1 Boletín Políticas Migratorias N°56– julio 2021

BOLETÍN N° 6 OBSERVATORIO DE POLÍTICAS MIGRATORIAS

El reglamento en la nueva ley de migraciones. Condiciones de entrada y salida del estatus precario.

Presentación

El Boletín N°6 del Observatorio de Políticas Migratorias presenta una revisión de algunos aspectos fundamentales

que la nueva ley de migraciones N° 21.235 publicada el 20 de abril de 2021 transfiere al reglamento. En particular nos

ocupamos de identificar los aspectos no consagrados en la ley que podrían redundar en retrocesos y retrasos en el

proceso de inclusión de las personas migrantes derivados de la dificultad para superar el estatus precario. Para ellos

nos centramos en el Titulo IV de la ley referido a las “Categorías Migratorias”. En relación a las trayectorias migran-

tes, toda ley migratoria se organiza en base a una dualidad normativa pues contiene los elementos que fijan el esta-

tus precario y a la vez establece el conjunto de mecanismos para la superación de esa situación inicial. Es decir, esta-

blece una secuencia esperada de etapas por las que debe atravesar una persona extranjera para pasar de una situa-

ción de exclusión inicial, a una de inclusión final en la sociedad en igualdad de condiciones formales que el resto de la

población. Dicho en otros términos toda ley migratoria establece una condicionalidad para el reconocimiento de las

personas migrantes y el camino para su superación. La información que presentamos en este boletín es una primera

lectura del lugar que ocupa el reglamento en la nueva ley migratoria en relación con esa tensión. Nuestra interpreta-

ción de la ley es mientras consagra condiciones para la exclusión parcial de las personas migrantes, no establece me-

canismos para superar esa exclusión, principalmente porque se transfieren al reglamento o se subordinan a la política

migratoria que definirá según criterios coyunturales el ejecutivo. De manera que el camino de superación de la condi-

cionalidad y del estatus legal precario estará sujeto a las determinaciones de la autoridad administrativa, lo que supo-

ne el riesgo de que la temporalidad, la transitoriedad o cualquiera de las formas que cobra el estatus precario se vuel-

va un callejón sin salida.

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1. El espacio de la discrecionalidad

Es importante comenzar por señalar que la nueva ley de

migraciones no estará vigente hasta que se publique el re-

glamento. En efecto los artículos transitorios décimo y un-

décimo que determinan los plazos de implementación de la

legislación, establecen que el Ministerio del Interior y Segu-

ridad Pública dispone de un año desde la publicación de la

Ley para dictar el reglamento de migraciones, sólo a partir

de ese momento entrará en vigor la nueva legislación.

En cuanto a su presencia en la nueva ley, el reglamento es

referido en 18 artículos, 11 de los cuales tienen relación di-

recta con el marco de definición de las categorías migrato-

rias. Es de especial interés para nosotros subrayar esto pues

consideramos que el lugar que la ley otorga a este instru-

mento administrativo tiene su mayor impacto en la institu-

cionalización de un marco de acción para que el gobierno

de turno defina, en virtud de criterios políticos, las condicio-

nes para que las personas migrantes puedan superar el es-

tatus precario, o al contrario permanezcan atrapadas en

este en el largo plazo.

Los 11 artículos que transfieren atribuciones al reglamento

en relación con la trayectoria migratoria, se refieren princi-

palmente a la extensión de sus etapas, los plazos de vigen-

cia de documentos, y los criterios de renovación y revoca-

ción de las autorizaciones. Esto implica que es en el regla-

mento donde se resolverán cuestiones fundamentales para

transitar desde la condición temporal a la residencia defini-

tiva. La ley por ejemplo en su artículo 79 establece que en

el reglamento se podrá determinar las condiciones para que

el permiso de residencia definitiva pueda entregarse luego

de 48 meses de residencia temporal, duplicando el tiempo

en principio establecido para acceder a ese permiso. Esta

potencial extensión abre la posibilidad para que el estatus

temporal se convierta en una categoría de largo plazo para

las personas migrantes. Lo que implica como bien sabemos,

acceso precarizado a los servicios privados y públicos, difi-

cultades para arrendar viviendas, cambiar de un empleo a

otro, o acceder a condiciones de trabajo equivalentes a las

de nacionales o extranjeros con permiso de residencia

definitiva. La permanencia en este estatus temporal ins-

tala también la incertidumbre como horizonte cotidiano

para las personas sujetas a él, no solo en relación a la po-

sibilidad de superar ese estatus, si no de retroceder a él

una vez que ha sido superado. Sobre este punto el Comi-

té de Protección de Todos los Trabajadores Migratorios y

sus Familias que se reunió el 16 de abril de 2021, instó al

gobierno de Chile a elaborar el reglamento para que la

Ley entre en vigor lo antes posible en función, entre otros

motivos, de acotar ese espacio de incertidumbre y vulne-

rabilidad de las personas migrantes.

Es importante señalar al respecto que la publicación del

reglamento solo terminará parcial o temporalmente con

esa incertidumbre, puesto que al no estar consagrados en

la ley, los mecanismos para establecer una salida cierta

del estatus legal, la acción de la autoridad administrativa

competente podrá establecer modificaciones a esos me-

canismos según lo definan los criterios políticos que se

impongan en materia de migración. Así lo que en una ad-

ministración podría favorecer la superación de la condi-

ción temporal en el corto plazo, en otra podría revertirse

por la vía administrativa con la misma discrecionalidad,

pues las modificaciones de este tipo no deben ser apro-

badas por el congreso.

Otro ámbito de incertidumbre que establece la ley deriva

del artículo transitorio sexto que establece que los ex-

tranjeros que cuenten con una visa de estudiante, sujeta

a contrato o temporaria, serán asimilados a la categoría

de residente temporal, en la subcategoría migratoria que

determine el reglamento. En este sentido las condiciones

de conversión de categorías y subcategorías esta sujeta a

la discrecionalidad con que se establezcan las equivalen-

cias de categorías en el reglamento. Al no quedar consa-

grado que el tiempo acumulado se sumará a la nueva ca-

tegoría no se asegura que el transito a hacia la residencia

definitiva no se retrasará en virtud de esa conversión. El

reglamento nuevamente será la instancia en que se resol-

verán las condiciones de salida de la temporalidad.

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La experiencia de los últimos tres años ha mostrado que la

política y las decisiones administrativas son determinantes

para establecer condiciones para la exclusión de personas

migrantes, llegando incluso a la implementación de decisio-

nes que bordean la ilegalidad o se sitúan de lleno en ella.

Esto pone en evidencia la importancia que tiene consagrar

en la ley disposiciones que permitan establecer límites para

la acción de la política, pues de otro modo la discrecionali-

dad administrativa puede aún enmarcándose en la ley, im-

pulsar medidas que impidan u obstaculicen el acceso a los

derechos consagrados y alimenten la exclusión social. El

marco legal en este sentido no resuelve las condiciones para

la inclusión y el reconocimiento, pero si establece las condi-

ciones mínimas sobre las que la política puede actuar.

En efecto una de las particularidades de toda ley de migra-

ciones es que establece el encuadre dentro del cual la políti-

ca migratoria puede o no moverse, marca de este modo los

límites que puede encontrar una política excluyente. Cuan-

do la ley no establece ese encuadre o deja un margen muy

amplio para la política, está ultima puede tensionar los de-

rechos consagrados en la misma ley y los principios que los

sostienen. Por ejemplo la ley puede consagrar en su articu-

lado, como lo hace la nueva legislación, el reconocimiento

pleno e igualitario de los derechos laborales para toda per-

sona extranjera que trabaje en Chile, independiente de su

situación administrativa, sin embargo si al mismo tiempo

establece condiciones para extender el estatus legal preca-

rio o dificultar su permanencia regular en el país, el efecto

precarizador en el acceso al trabajo se producirá de todas

formas, distorsionando el sentido que tiene en última ins-

tancia, la consagración de la igualdad en materia de dere-

chos laborales. No basta que la ley de migraciones consagre

derechos es necesario además que evite crear condiciones

para que la política incida en obstaculizar el acceso a ellos.

La ley nueva ley de migraciones establece un marco a

nuestro juicio excesivamente amplio para la acción de la

política, lo que si bien podría permitir la creación de

condiciones faviorables para el reconocimiento, constituye

al mismo tiempo un reisgo permanente para las personas

Migrantes, pues no fija garantías para que la política

despliegue acciones que tengan el efecto contrario. En

los últimos años la acción del ejecutivo ha estado

marcada por la imlementación de acciones que muestran

cómo una política con muy pocos limites legales ha

incidido en la exclusión de las personas migrantes resi-

dentes en Chile (ver Boletines N°4 y N°5). Las recomen-

daciones del Comité para la Protección de los Derechos

de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares

así lo confirman. En la ya aludida reunión de abril de

2021 el Comité, junto con valorar positivamente la apro-

bación de la nueva ley, estableció una serie de observa-

ciones y recomendaciones con el objetivo de subsanar lo

que consideró deficiencias de la política migratoria en

materia de vulneración de derechos y creación de condi-

ciones contrarias al bienestar de las personas migrantes,

además de las señaladas arriba, se refirió a la política de

expulsiones, subrayando la necesidad de respetar el de-

bido proceso, la prohibición de ejecutar expulsiones co-

lectivas, y garantías como el derecho a la asistencia jurídi-

ca gratuita, a la traducción, y posibilidades de impugna-

ción de las decisiones mediante la interposición de los

recursos correspondientes. De este modo en la reunión

del Comité quedó en evidencia el extremo al que puede

llegar una política contraria a los derechos humanos

cuando la ley estabelce marcos demasiado amplios o

laxos a la acción administrativa.

La nueva ley de migraciones no solo establece un marco

amplio para la acción administrativa en dimensiones

centrales para la superación del estatus precario, tal

como se observa en el cuadro 1, si no además deja

establecida una serie de disposiciones en materia de

sanciones y requisitos muy suceptibles de avalar una

política excluyente. El proposito de este boletín sin

embargo no es abundar en esto sino aportar a una

lectura específica del lugar que tendrá la política en la

nuevas ley y a la vez entregar elementos para realizar

una lectura del reglaemento observando las condicinoes

que establecerá para las trayectorias migrantes.

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Párrafo Articulo

Párrafo I:

Disposiciones generales

36.- Procedimiento. El procedimiento para acceder a los permisos de residencia o permanencia, inclu-yendo datos, documentos y plazos en que se deben presentar, así como los requisitos específicos para su obtención, serán establecidos en esta ley y su reglamento. 37.-Otorgamiento, prórroga y revocación. Las solicitudes de residencia temporal o definitiva deberán ser tramitadas en el más breve plazo. El Servicio deberá informar el estado de tramitación de las solicitudes cada sesenta días hábiles, mediante los mecanismos que señale el reglamento. 38.- Ingresos y egresos. No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pue-den efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento.

Párrafo II. Permanencia transitoria

48.- Plazo de estadía. La permanencia transitoria podrá prorrogarse hasta por noventa días, por una sola vez, en la forma que determine el reglamento. 55.- Documento o registro vecinal fronterizo. Para acreditar la calidad de habitante de zona fronteriza, el extranjero deberá constar en un registro especial o ser titular de un documento que así lo acredite, según lo estipulado en el respectivo convenio bilateral. Los requisitos para la obtención del documento o registro y su renovación, la autoridad a cargo de su entrega, así como su vigencia, serán determinados en el reglamento, en conformidad al acuerdo bilateral respectivo.

Párrafo III. Residencia oficial

66.- Registro. El Ministerio de Relaciones Exteriores será el responsable de incorporar la información re-lativa a residentes oficiales en el Registro Nacional de Extranjeros y será el organismo responsable de la permanente mantención y actualización de dicha información. El reglamento señalará la información que deberá ser incorporada en el registro.

Párrafo IV. Residencia temporal

74.- Calidad de otorgamiento. El permiso de residencia temporal podrá otorgarse en calidad de titular o dependiente. Los dependientes estarán habilitados para realizar actividades remuneradas. El reglamento establecerá las condiciones y restricciones a las que estarán sujetos los dependientes del número 2 del inciso anterior. 77.- Cambio de calidad de otorgamiento. Los extranjeros con residencia temporal en calidad de depen-dientes podrán postular a la residencia temporal en calidad de titulares en las condiciones que establez-ca el reglamento

Párrafo V. Residencia definitiva

78.- Definición. La residencia definitiva sólo se podrá otorgar a los extranjeros poseedores de un permiso de residencia temporal que expresamente admita postular a ella y que cumplan con los requisitos esta-blecidos en la presente ley, su reglamento y el decreto supremo que fija las subcategorías señalado en el artículo 70. 79.- Postulación de los residentes temporales titulares. Se podrá otorgar la residencia definitiva a los extranjeros titulares de un permiso de residencia temporal que admita su postulación y que hayan residi-do en el país en tal calidad por a lo menos veinticuatro meses. Sin embargo, mediante reglamento se po-drá establecer que el plazo de residencia temporal necesario para postular a la residencia definitiva sea de hasta cuarenta y ocho meses

Párrafo VI. Re-chazo y revo-cación de los permisos de residencia

90.- Revocación facultativa. Podrán revocarse los permisos de residencia o permanencia de quienes: No cumplan con los requisitos que habilitan para obtener o conservar los permisos de residencia o perma-nencia establecidos en esta ley, su reglamento y los decretos respectivos que fijen las subcategorías mi-gratorias.

Cuadro 1: Artículos del titulo IV “categorías migratorias” que entregan atribución al reglamento

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El Observatorio de Políticas Migratorias es un instrumento del Centro de Investigación en Ciencias Sociales y Juven-

tud de la Universidad Católica Silva Henríquez que actualmente cuenta con el apoyo del proyecto ANID Anillos

SOC180008 cuyo equipo de investigación está integrado por María Emilia Tijoux (U. de Chile), Liliana Galdámez (U. de

Chile), Luis Eduardo Thayer (UCSH), Rita Lages (U. de Chile), Constanza Ambiado (U. de Chile) , Victor Veoloso (U. de

Chile), Inés Figueroa y Matías Fouilliux. La elaboración de este Boletín estuvo a cargo de Luis Eduardo Thayer y Matías

Fouillioux.

Contacto: lthayer@ucsh.cl CISJU - Facultad de Ciencias Sociales, Jurídicas y Económicas Universidad Católica Silva Henríquez Carmen 350, Santiago

Sin duda que existen elementos de la ley que resulta perti-

nente resolver por la vía reglamentaria, como aquellos que

dicen relación con procedimientos específicos tales como

los aludidos en el articulo 37 relativos a los mecanismos de

a través de los cuales el Servicio Nacional de Migraciones

entregará la información a las personas sobre el estado de

sus solicitudes, o en el articulo 66 relacionado a la informa-

ción que contendrá el registro de personas con permiso de

residencia oficial. Sin embargo, hay otros aspectos que se

presentan como procedimentales pero que afectan directa-

mente las condiciones para la superación de estatus preca-

rio como la referencia del articulo 74 que otorga al regla-

mento la atribución para definir las condiciones de acceso

formal al mercado de trabajo para personas con visa depen-

dientes, o el artículo 77 referido a las condiciones para op-

tar a la titularidad. En esta línea los principales aspectos

relacionados con la reproducción del estatus precario que

se transfieren al reglamento se encuentran en el ya aludido

artículo 79 que traspasa a la autoridad administrativa la de-

finición de las condiciones en que la temporalidad podría

extenderse hasta por 48 meses antes de accede a la perma-

nencia definitiva. Así mismo el artículo 78 le entrega al re-

glamento la potestad de definir los requisitos para acceder

a la permanencia definitiva, lo que adicionalmente se en-

cuentra sujeto a lo que la autoridad administrativa resuelva

en el decreto referido en el articulo 70 en el que se estable-

cerán las subcategorías migratorias. Finalmente el artículo

90 referido a la revocación facultativa de los permisos de

residencia o permanencia, entrega al reglamento la defi-

nición de las condiciones para revocar estas autorizacio-

nes, transfiriendo así a la autoridad de gobierno la atribu-

ción de establecer los criterios para que una personas

migrante que ha superado el estatus precario, retroceda

incluso a la situación de irregularidad. Todos estos ele-

mentos implican una renuncia de la ley a la posibilidad de

consagrar un marco de certidumbre para que las perso-

nas migrante superen el estatus precario, y establece por

el contrario, un marco para que la autoridad administrati-

va resuelva discrecionalmente las condiciones de salida o

de permanencia en el largo plazo en ese estatus. Las dis-

posiciones que establezca el reglamento en definitiva van

a definir si la situación administrativa inicial deviene en

una condición social y una nueva fuente de desigualdad

estructural en nuestra sociedad. En definitiva, estos espa-

cios de discrecionalidad en la nueva ley de migraciones

no sólo aumentan la incertidumbre, si no también ali-

mentan la vulnerabilidad de las personas migrantes, pues

establecen un marco que no asegura el tránsito de la si-

tuación inicial de exclusión social a una efectiva inclusión

en la sociedad. Condicionar las categorías migratorias al

reglamento resulta ser en última instancia un mecanismo

de control con espacio para la arbitrariedad y para la ins-

titucionalización de condiciones de acceso precarizado al

mercado de trabajo. Lo que abre la puerta a la conforma-

ción de una subclase de trabajadores en peores condicio-

nes que la clase trabajadora nacional.