Breve análisis Resolución 7 de la Inspección General de Justicia

La Resolución 7 de la Inspección General de Justicia, es una norma

sumamente compleja, no solo en su diseño, sino en el encuadramiento

jurídico de la misma, debido a que se encuentra orientada a una forma �Sui

Generis� para obligar a blanquear capitales, al someter a todas las

empresas encuadradas en la misma a informar datos que antes se

encontraban ocultos en los pliegues de la legislación nacional y las normas

internacionales.

Es una norma que parece como violatoria de normas constitucionales, pero

que sin embargo tiene una fuerte apoyatura en el derecho comercial

vigente.

La motivación de la norma, establece una presunción no permitida para el

órgano que la emite debido a que en sus considerandos toma una posición

negativa en cuanto a la posición moral de las empresas extranjeras con

actividad en la Argentina al considerarlas �in fraudem legis�.

Dice al respecto la resolución:�.. �Que constituye un hecho notorio,

que no necesita demostración, por ser conocido por toda nuestra

comunidad, la existencia y actuación en nuestro país de numerosas

sociedades constituidas en el extranjero, al amparo de una

legislación más favorable, pero cuya sede real se encuentra en el

país o su principal objeto está destinado a cumplirse en la República

Argentina, a punto tal que exteriorizan con su posterior actuación

una total desvinculación con el país donde se constituyeron (Rovira,

Alfredo, "Sociedades Extranjeras", Ed. Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 1985, página 79). Tal fenómeno, de enorme crecimiento y

proliferación en los últimos años, es conocido doctrinariamente

como el de la constitución de sociedades "in fraudem legis" en el

país donde actúan y ha sido contemplado por el artículo 124 de la

Ley N° 19.550�

Está claro que la resolución tiende a separar jurídicamente a las empresas

que operan en el país realmente como sucursales, de aquellas cuyo objeto

principal deba cumplirse en la República Argentina. Conforme a lo dispuesto

en el Art. 124 LSC. Dice tal norma lo siguiente: �La sociedad constituida

en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal

objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada

como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las

formalidades de constitución o de su reforma y contralor de

funcionamiento�.

La ley de sociedades en su Artículo 118, cumpliendo con acuerdos

internacionales dice que la sociedad constituida en el extranjero rige en

cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de su

constitución imponiendo para el caso en que los actos de comercio que tal

sociedad efectúe no sean simplemente actos aislados , y que haya un

ejercicio habitual del comercio por parte de la sociedad extranjera en la

República Argentina, condiciones legales a cumplir.. Las condiciones son las

siguientes: a) Acreditar la existencia de la sociedad con las formas del país

de origen b) Fijar domicilio en la República Argentina c) Justificar la

decisión de crear una representación designando representante.

En realidad la Inspección General de Justicia tendría exclusivamente el

control de legalidad del cumplimiento de lo dispuesto por el Art. 118 de la

ley. Pero en la Resolución analizada tal organismo excede tales facultades.-

A mi criterio, los puntos en los que la Inspección se excede en facultades

son los siguientes:

Artículo 1° - Las sociedades constituidas en el extranjero que soliciten su

inscripción en el Registro Público de Comercio a cargo de esta INSPECCION

GENERAL DE JUSTICIA a los fines de los artículos 118, párrafo tercero y 123

de la Ley N° 19.550, además de dar cumplimiento a lo dispuesto por dichas

normas y por los artículos 25 y 27 del Decreto N° 1493/82, deberán:

1º) (no se transcribe)

2º) Acreditar que a la fecha de la solicitud de inscripción, cumplen

fuera de la República Argentina con al menos una de las siguientes

condiciones:

a) Existencia de una o más agencias sucursales o representaciones

permanentes, acompañando al efecto certificación de vigencia de

las mismas, expedida por autoridad administrativa o judicial

competente del lugar de asiento.

b) Titularidad en otras sociedades de participaciones que tengan el

carácter de activos no corrientes de acuerdo con las definiciones

resultantes de las normas o principios de contabilidad generalmente

aceptados.

c) Titularidad de activos fijos en su lugar de origen, cuya existencia

y valor patrimonial se deberán acreditar con los elementos previstos

en el subinciso anterior.

La titularidad de participaciones sociales, de su valor patrimonial y

del porcentaje que representen en el capital de la sociedad

participada, así como la de los activos fijos referidos en el subinciso

c) y el valor patrimonial de los mismos, deberán acreditarse con los

estados contables de la sociedad y/o certificación suscripta por

funcionario de la misma, cuyas facultades representativas también

deberán acreditarse, extraída de los asientos contables transcriptos

en los respectivos libros sociales. Si la normativa legal aplicable a la

sociedad no impusiera a ésta la confección de estados contables,

podrá acompañarse otra documentación cuya aptitud probatoria

será apreciada por la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA.

3º) - Las agencias, sucursales o representaciones permanentes de

las sociedades inscriptas conforme al artículo 118, párrafo 3°, de la

Ley N° 19.550, deberán conjuntamente con la presentación de sus

estados contables (artículos 28, último párrafo del Decreto N°

1493/82 y 70, inciso 1., de la Resolución General I.G.P.J. N° 6/80 -

Normas de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA -), acompañar

certificación contable de la cual resulte la composición y el valor de

los activos sociales, discriminados en corrientes y no corrientes,

ubicados fuera de la República Argentina, a la misma fecha de cierre

de los estados contables de la agencia, sucursal o representación.

5º) - La INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA podrá requerir a las

sociedades la adecuación de sus estatutos o contrato a las

disposiciones de la Ley N° 19.550, en los términos del art. 124 del

citado ordenamiento, si en virtud de los elementos presentados de

conformidad con los artículos 3° y 4° o de otra información obtenida

en el ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley N° 22.315, o

recibida de Tribunales de Justicia u organismos administrativos,

resultare configurado cualquiera de los siguientes supuestos:

1) Que la sociedad carece de activos en el exterior;

2) Que el valor de sus activos no corrientes sitos en el exterior,

carece comparativamente de significación respecto del valor de su

participación en la sociedad o sociedades locales y/o del de los

bienes existentes en el país o respecto de la magnitud de las

operaciones informadas en cumplimiento de la Resolución General

N° 1375/02 y sus complementarias de la ADMINISTRACION

FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS a que se refiere el inciso 2) del

artículo anterior.

La participación de sociedades no inscriptas conforme al artículo

123 de la Ley N° 22.315 en asambleas de sociedades por acciones

sujetas a la fiscalización de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA,

hará pasibles a los directores de estas últimas de las sanciones

previstas por el artículo 302 de la Ley N° 19.550.

Consideramos que existe violación a la pirámide jurídica no solo en razón de

lo dispuesto en materia de ley aplicable, por el Art. 118 de la Ley de

sociedades, sino también viola la Convención interamericana conflictos

de leyes - Sociedades mercantiles, Suscripta en Montevideo el 8 de

mayo de 1979 y. ratificada por ley 22.921 que sobre el punto dice lo

siguiente:

Artículo 1º. La presente convención se aplicará a las sociedades

mercantiles constituidas en cualquiera de los estados partes.

Artículo 2º. La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de

las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su

Constitución.

Por "ley del lugar de su Constitución" se entiende la del estado

donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la

creación de dichas sociedades.

Artículo 3º. Las sociedades mercantiles debidamente constituidas

en un estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás

estados.

El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del

estado para exigir comprobación de la existencia de la sociedad

conforme a la ley del lugar de su Constitución.

En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades

constituidas en un estado podrá ser mayor que la capacidad que la

ley del estado de reconocimiento otorgue a las sociedades

constituidas en éste ultimo.

Artículo 5º. Las sociedades constituidas en un estado que pretendan

establecer la sede efectiva de su administración central en otro

estado, podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos

establecidos en la legislación de éste último.

Artículo 6º. Las sociedades mercantiles constituidas en un estado,

para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su

objeto social, quedaran sujetas a los órganos jurisdiccionales del

estado donde los realizaren.

Artículo 7º. La ley declarada aplicable por esta convención podrá no

ser aplicada en el territorio del estado que la considere

manifiestamente contraria a su orden público.

Se subrayan los Arts. 5º y 6º de la Convención, porque si bien no autoriza a

la IGJ a legislar sobre el punto, hace a la cuestión de derecho de fondo para

el caso en que se deba recurrir a la justicia para solucionar el conflicto

generado por la Resolución 7.

Conforme surge de la reforma del Art. 75 de la Constitución Nacional, los

tratados internacionales debidamente ratificados tienen un rango superior

aún a la constitución misma, desde el punto de vista jurídico.

Y si bien los artículos 5º y 6º de la convención parcialmente transcripta

permitiría a estado el control de las sociedades extranjeras con actividad en

la Argentina, lo cierto es que no delega tal facultad en un órgano

administrativo sino en uno legislativo.

Ello transforma en inconstitucional la parte transcripta de la resolución 7 de

la IGJ.

En cuanto a las sanciones impuestas por la IGJ para el caso de no cumplir

con la resolución también viola lo dispuesto en el Art. 302, debido a que

agrega una causal de apercibimiento no permitido por la ley de sociedades,

sobre todo teniendo en cuenta que las sanciones, aún impuestas por las

leyes civiles tienen su base en el derecho penal, con lo que se autorizaría a

la Inspección a tipificar conductas posibilidad vedada en el Derecho

Argentino.

CUESTIONES COLATERALES DE LA RESOLUCIÓN

Uno de los problemas que si bien no se encuentra explícitamente analizado

en la Resolución 7 � pero que forma parte de la motivación

(considerando) de la misma -, es la cuestión de las sociedades argentinas

en las que la mayor o una muy importante parte del capital accionario

pertenece a una sociedad extranjera.

Dicen tales artículos lo siguiente:

�Art. 31. Ninguna sociedad excepto aquellas cuyo objeto sea

exclusivamente financiero o de inversión, puede tomar o mantener

participación en otra u otras sociedades por un monto superior a

sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas

legales, Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación

resultare del pago de dividendos en acciones o por la capitalización

de reservas.

Quedan excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas por

la Ley 18061. El Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar en casos

concretos el apartamiento de los límites previstos.

Las participaciones, sea en partes de interés, cuotas o acciones, que

excedan de dicho monto deberán ser enajenadas dentro de los seis

(6) meses siguientes a la fecha de aprobación del balance general

del que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación

deberá ser comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de

diez (10) días de la aprobación del referido balance general. El

incumplimiento en la enajenación del excedente produce la pérdida

de los derechos de voto y a las utilidades que correspondan a esas

participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella.

Art. 32. Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su

capital mediante participaciones recíprocas, aun por persona

interpuesta. La infracción a esta prohibición hará responsables en

forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores,

directores y síndicos. Dentro del término de tres (3) meses deberá

procederse a la reducción del capital indebidamente integrado,

quedando la sociedad en caso contrario, disuelta de pleno derecho.

Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante

ni en sociedad controlada por ésta, por un monto superior, según

balance, al de sus reservas, excluida la legal.

Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites

fijados deberán ser enajenadas dentro de los seis (6) meses

siguientes a la fecha de aprobación del balance del que resulte la

infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al artículo

31.�

Es bastante usual que las sociedades a las que se refiere la Resolución 7 de

la IGJ, se encuentren encuadradas dentro del tipo previsto en estas dos

normas, lo que complica aún mas el panorama para una eventual defensa

jurídica para el hipotético caso en que la empresa en cuestión, pretenda

solicitar la inconstitucionalidad de la resolución 7.

Es importante tener en cuenta que la resolución fija como obligación la

declaración de las participaciones sociales de la empresa extranjera en la

República . Dice textualmente: �� titularidad de activos fijos en su

lugar de origen, cuya existencia y valor patrimonial se deberán

acreditar con los elementos previstos en el subinciso anterior.

La titularidad de participaciones sociales, de su valor patrimonial y

del porcentaje que representen en el capital de la sociedad

participada, así como la de los activos fijos referidos en el

subinciso.�

Ello es así, porque en tal caso, la resolución 7 no caería en su totalidad, sino

solamente en lo que se opone a la constitución como se marcara mas

arriba, que casualmente no son las simples cuestiones operativas de la

norma, que son las que en realidad afectan al funcionamiento de la misma

por imposibilidad de efectuar asambleas para tomar decisiones, entre otras.

Y esto no es una cuestión meramente teórica sino que tiene una base sólida

en la jurisprudencia sobre el tema.

La IGJ cita en los considerandos de la norma � y por lo tanto forma parte de

la misma - fallo: "Inspección General de Justicia c/Proquifin

Argentino S.A. s. Organismos Externos"

Los antecedentes del problema planteado en tal fallo, tienen coincidencia

con la posición de la Resolución 7, debido a que no permitieron a la

empresa demandada, la inscripción de un cambio de domicilio de la

empresa, por no cumplir los requisitos del Art. 123 de la Ley de Sociedades

que es una norma genérica sobre constitución de sociedades en la República

Argentina, complementada por lo dispuesto en el Art. 124 de la misma ley.

Es importante analizar el fallo, porque de una forma u otra se plantean

puntos que se encuentran directamente incorporados en la resolución 7 , lo

que va a permitir un mejor análisis en la búsqueda de soluciones a las

empresas que actualmente no han cumplido con las normas transcriptas.

El Fallo:

CAUSA 35302/03 - "Inspección General de Justicia c/ Profiquim

Argentino SA" - CNCOM - SALA A - 11/08/2003.-

Buenos Aires, Agosto 11 de 2003.-

Y VISTOS:

Profiquim Argentino SA interpuso recurso contra la Resolución de la

Inspección General de Justicia N° 000433 del 6 de Junio de 2003,

por la cual ésta última dispuso denegar la inscripción que solicitara

aquella en relación al cambio de su domicilio a jurisdicción nacional

y la reforma de sus estatutos, todo ello aprobado por la asamblea

general de accionistas celebrada el 30 de abril de 2001, por no

acreditar la inscripción en los términos del Art. 123 de la Ley 19550

de las sociedades extranjeras accionistas de Profiquim Argentina SA

presentes en dicha asamblea.//

La recurrente no () cuestiona lo dispuesto por el Art. 123 LS ya que

adhiere a la posición que considera que la inscripción es exigible

tanto cuando se trata de las sociedades ya constituidas o sólo para

constituir éstas en la República, sólo argumentan que no existe en

cabeza de la sociedad participada de la obligación antes destacada,

en la no correspondencia entre el sujeto pasivo de la obligación

legal y el pretendido obligado a cumplirla y finalmente en que ha

mediado en el sub lite un ejercicio abusivo de las facultades de la

IGJ.

Ello sentado, de la atenta lectura e interpretación de la resolución

en cuestión, surge en lo que aquí interesa, que el control de

legalidad ha sido efectuado dentro de los parámetros legales no

mediando por tanto ejercicio abusivo alguno por parte de la

Inspección General de Justicia, conforme por lo demás ha sido

decidido por este Tribunal en los precedentes que cita dicho

organismo al contestar el traslado y a los que cabe remitirse por

razones de brevedad.

Y así surge del presente expediente que fue requerido, en

oportunidad de pretenderse inscribir el acto, se acreditara la

inscripción en el Registro Público de Comercio en los términos del

Art. 123 LS, de aquellas sociedades extranjeras que conforme el

Registro de Asistencia habían concurrido como accionistas a la

asamblea antes indicada. Practicados los requerimientos del caso la

ahora recurrente puso de manifiesto que la inscripción en cuestión

no era procedente por cuanto las acciones de titularidad de las

sociedades extranjeras sólo representaban el 13,98% del capital

social, razón por la cual eran suficientes por sí solas las de la

accionista local, a los fines tanto de la satisfacción del quórum como

de las mayorías legales necesarias para trasladar el domicilio legal.-

Así las cosas, el término constituir al que alude el Art. 123 LS debe

ser entendido en forma amplia (conf. Verón, "Sociedades

Comerciales", T. 2 p. 520 y sus citas especialmente pto. 14)). En el

caso se trata, conforme antes se vio, en la participación del

accionista extranjero en una asamblea de una sociedad local, esto

es con facultad decisorio sobre la actividad y el desenvolvimiento

social con el alcance antes aludido. Tal dirimente circunstancia

torna en consecuencia necesaria la inscripción, ya que admitir lo

contrario implicaría admitir que los Arts. 31, 32 y 33 LS no regirían

en el caso de que la socia fuera una sociedad extranjera.

Coadyuva a la aplicación del criterio antes alcanzado el debido

resguardo que debe prevalecer en supuestos como el aquí planteado

de los principios de soberanía y contralor, y además el interés de

aquellos terceros que eventualmente contraten con la sociedad.

Por ello, no resulta argumento convincente para demostrar la

innecesariedad de la registración el desarrollado con apoyo en la

cuantía de la participación en la sociedad local, en tanto tal aspecto

resulta insustancial en virtud de las consideraciones antes

expuestas.

En síntesis, en el caso se trata de sociedades extranjeras que

pretenden ejercer derechos políticos y económicos que resulta

inherentes a su calidad de accionistas de una sociedad local, luego,

en virtud de las consideraciones antes expuestas no resulta audible

la queja traída.

Este fallo va a permitir a los analistas de cada empresa verificar su posición

jurídica relativa con respecto a una posición judicial que presente una fuerte

solidez desde el punto de vista del derecho.

Art. 6° - El requerimiento previsto en el artículo anterior, se

efectuará para ser cumplido dentro de un plazo no superior a los

CIENTO OCHENTA (180) días, transcurrido el cual, si

correspondiere, la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA solicitará por

vía judicial la cancelación de la inscripción de la sociedad y, en su

caso, la liquidación que pudiere proceder (Arts. 8° de la Ley N°

22.315 y 303 de la Ley N° 19.550).

La norma transcripta es mas que compleja porque otorga a al IGJ �por vía

de iniciación de acciones- solicitar la cancelaciones de las inscripciones si no

se cumple con su resolución, lo que le da a tal organismo una capacidad

discrecional sumamente peligrosa, dependiendo del o los funcionarios

de turno la interpretación de los incumplimientos y la iniciación de las

acciones.

Dr. Alejandro J. Bello alejandrobello@emacsa.com.ar