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BREVE ESTUDIO DE LAS GARANTIAS COMERCIALES

por Miguel Angel Acosta

PARTE INTRODUCTORIA1.- En el campo del comportamiento humano garantizar algo es asegurar su concrecin o ejecucin. Mientras que en el mbito ms restringido del derecho, una garanta consiste bsicamente en formular una promesa frente a un tercero o afectar un bien tangible o intangible-, para asegurar el cumplimiento de una obligacin.- El elemento comn en ambos casos es esa atadura moral de cumplir con la palabra empeada.En el campo del derecho existen diversos modos de creacin de garantas. Primero estn aquellas que nacen de un contrato, luego tambin estn las que nacen de una promesa unilateral y, por ltimo, en algunos casos, estn aquellas otras que vienen impuestas por una disposicin legal, estatuyendo un determinado efecto protectorio o conservatorio del crdito, como por ejemplo la prenda que recae sobre los efectos transportados ( a 200 del Cdigo de Comercio).- Dems est decir que la sentencia judicial es a menudo el conducto idneo para hacer funcionar esta fuente de derechos (arts. 1998 y 2000 C.Civ. arg.), como por ejemplo al mandar asegurar el cumplimiento de un acuerdo concursal (arts. 43 y 90 LCyQ) 2.- De otra parte, el estudio de las garantas es un asunto complejo, porque su organizacin carece de unidad. Entonces en esa bsqueda de un hilo conductor, cemento comn que ligue o vincule a todas las especies conocidas, encuentro que quizs los dos rasgos ms caractersticos sean : la accesoriedad y la especialidad.- Con relacin al primero se afirma que la garanta va unida y sigue la suerte de la obligacin principal (principio de dependencia) . Este rasgo cobra importancia cuando se desmorona la relacin personal-obligatoria, entonces si la accesoriedad tiene un carcter riguroso, como en la fianza, cae tambin la garanta. Ms no siempre ese efecto transitivo es tan fuerte y entonces conviene reconocer niveles o escalas de accesoriedad -como lo hace Justus W. Hedemann- en donde las cdulas hipotecarias por ejemplo, reconocen una accesoriedad relativamente ms simple, pues toda la relacin jurdica surge del documento. De manera que las excepciones del deudor aduciendo que el primer acreedor le otorg reducciones de la deuda o rebajas en los intereses, le son inoponibles a los acreedores-tenedores. Por ltimo el nivel ms bajo de accesoriedad est representado por las garantas independientes, en donde la deuda se escinde o separa respecto de la garanta.- Aclarado lo anterior tambin digo que el efecto principal de la accesoriedad es que delimita la extensin de la garanta, la cual nunca ser mayor ni comprender condiciones ms onerosas que la obligacin principal. A su vez, la accesoriedad no importa simultaneidad, pues la garanta puede nacer antes que la obligacin principal

La manifestacin temporal de la accesoriedad otro efecto- es la subsidiariedad, segn la cual recin se va a hacer efectiva la garanta una vez que se haya excutido el patrimonio del deudor principal. O ms claramente, cuando la obligacin del deudor no haya sido cumplida. Junto al beneficio de excusin aparecen otros que tambin se vinculan con ese carcter accesorio, como son: el de divisin, cuando existen varios garantes respecto de una misma y nica obligacin y el acreedor pretende ejecutar a uno slo de ellos por el total ; y el de subrogacin en los derechos del acreedor una vez que el garante satisfizo la obligacin, desinteresndole totalmente (arts. 2029, 2030 y 3186 C.Civil) . Pero mientras tanto, y antes de que ello ocurra, est el llamado recurso anticipado del garante contra el deudor que vaca o deteriora su patrimonio, para impedir que aqul vea frustrada su chance de recuperar en un futuro el perjuicio irrogado.- A ste errneamente - se lo llama derecho de liberacin del fiador, y por ello a menudo los estudiantes piensan que de ese modo el fiador puede liberarse unilateralmente de la obligacin asumida, mas no es as (a 482 C.Com.). Despus me referir a estos tpicos. Igualmente la accesoriedad tambin tiene proyecciones en lo formal pues si los contratos principales fueron redactados en escritura pblica, los actos accesorios a esos contratos tambin deben observar igual forma (cfr. a 1184 inciso 10 C.Civ. arg.).-

3.- Ahora, en cuanto a la especialidad, explican Ripert & Boulanger que constituye una innovacin de la Revolucin y fue introducida en el derecho francs por la ley del 11 de brumario del ao VII, desdoblndose del siguiente modo : especialidad en cuanto al crdito y especialidad en cuanto al bien objeto de la garanta. En el primer caso habr de precisarse con detalle el importe del crdito a que accede la garanta y en el segundo caso habr de precisarse sobre qu bien o conjunto de bienes recaer la garanta. Esta caracterstica, que deviene en un principio de los derechos reales, y que adquiere entidad de orden pblico (porque recordar que en materia de derechos reales casi siempre campea el orden pblico) ha sido impuesta tanto en inters del deudor, para no verse indiscriminadamente despojado, como de los terceros, pues para ellos es vital conocer anticipadamente cul es el pasivo del deudor y su volumen comprometido, para poder otorgarle crdito, amplirselo, limitrselo o bien denegrselo.- Luego se ver que este particular principio de los derechos reales, no es absoluto en materia de garantas y ms de una vez ha de estar ausente, por ejemplo en materia de prenda flotante.//. Aqu, por el contrario, se impone el principio de la extensin automtica de la garanta a los productos o transformaciones de la cosa gravada. Del lado de la cuanta tambin parece que la misma podr determinarse al momento de la ejecucin y que comprende no slo el capital, los intereses compensatorios y moratorios, ms los gastos de ejecucin y eventualmente la indemnizacin por deterioro o prdida de los bienes pignorados Por lo expuesto entonces parecera que la accesoriedad es un rasgo predominante en las garantas personales, mientras que la especialidad, al menos en cuento al bien, lo sera en los derechos reales.Ubicacin de las garantas dentro del sistema general de tutela jurdica del crditoEl estudio del derecho de garantas pertenece casi exclusivamente al campo del derecho privado, y se mueve entre el contrato (los acuerdos de voluntades) y los derechos reales, espacio signado por la publicidad y la proteccin de los derechos de terceros.- Pero tambin corresponde admitir que por su vastedad e importancia econmica conforman una subdisciplina del derecho patrimonial-obligacional.- .Y en su conjunto integran el sistema general de tutela jurdica del crdito, en donde tambin lo hacen otros medios de defensa o reforzamiento de las obligaciones como son la clusula penal, los astreintes, el arras, la exceptio non adimpleti contractus, las acciones directas, la actio pauliana y los privilegios. Amn de aquellos medios de conservacin del patrimonio del deudor como la accin subrogatoria, la de simulacin y las medidas cautelares procesales, que tienen el mismo propsito.- Pues todos ellos tienen, directa o indirectamente, el propsito comn de tutelar el derecho subjetivo de crdito -especie dentro de los derechos patrimoniales-, en tanto aparezca lesionada o amenazada su expectativa de realizacin.

El necesario abordaje comparatista y la convergencia armonizadora

A lo largo de este trabajo citar con frecuencia doctrina as como tambin jurisprudencia y normativa extranjeras, ello no por un afn de hacer turismo jurdico o para demostrar una falsa erudicin, sino porque esta particular subdisciplina excede el mbito domstico y se perfila como comn a todos los sistemas jurdicos, aunque existan diferencias entre uno y otro. De modo que si intento elaborar una suerte de teora general, como cemento que aglutine a todas las categoras y especies, debo buscar las mejores soluciones, provengan de donde provengan.

En esta tarea me resulta insoslayable emprender un abordaje comparatista de las garantas, anhelando que el mismo sirva como herramienta til para el abogado, para el juez y eventualmente tambin para el legislador, porque de lo contrario se convierte en un ejercicio intil, en una especulacin terica improductiva, sin aplicacin prctica .- Entonces, la contribucin del derecho comparado se manifiesta en la bsqueda de las mejores soluciones para el derecho positivo propio, mediante el conocimiento del derecho extranjero, propendiendo, como tlesis o fin ltimo, a la convergencia por va de armonizacin o unificacin de los derechos positivos locales .

Ya expliqu en otra ocasin que un estudio comparado no se agota en el mero confronte de dos o ms textos normativos (o instituciones), describiendo o sealando sus semejanzas y diferencias, y escogiendo o desechando una u otra solucin. Ese sera el primer nivel de indagacin, obviamente superficial y del cual no mucho podremos extraer o aprehender.- Existe luego un segundo nivel de indagacin, consistente en averiguar cul o cules fueron las concepciones jurdicas (y filosficas) que fundamentaron o dieron nacimiento a esa normativa o institucin vigente en el sistema extranjero cotejado. Aqu entran en juego factores no menos importantes como la geografa (si el territorio de un pas es rido o hmedo, llano o montaoso, frecuentemente se refleja en su derecho positivo), la religin (de acuerdo al mayor o menor nivel de influencia se adoptarn soluciones ms o menos absolutas/extremas, y segn los casos, Dios y el hombre aparecern con fronteras ms o menos difusas) y el idioma (si este es proclive o no a las abstracciones o racionalizaciones, o bien si es directo y tangible), los cuales conformarn la cultura jurdica de ese pas o sistema extranjero. A su vez, esa cultura jurdica puede haber sido influenciada por otra u otras culturas jurdicas, como frecuentemente ocurre, por ejemplo: el derecho privado argentino reconoce inocultablemente la herencia jurdica espaola y luego la francesa. (ms recientemente se ha impregnado de instituciones provenientes del derecho angloamericano).- El tercer nivel de indagacin corresponde al conocimiento de la jurisprudencia vigente (reinante) en el sistema extranjero, respecto de la normativa o institutos en estudio.- All cabe averiguar cmo aplic el juez extranjero esa pieza normativa confrontada y qu sentido, amplitud o alcance le otorg?. Aqu ya se ve el derecho extranjero en accin y no solamente en los libros. De modo que la indagacin jurisprudencial pone en evidencia el nivel de eficacia social de las leyes y los frutos que son consecuencia de ellas. A su turno, las instancias jurisdiccionales superiores permitirn verificar si existe homogeneidad o heterogeneidad en la aplicacin de esa norma o institucin cotejada. Examen que nos brinda el aporte de la doctrina de los autores . Sern ellos quienes valorarn y en su caso criticarn (desaprobarn) las decisiones de sus tribunales.- Sus reflexiones y comentarios obviamente servirn de gua al intrprete comparatista.- Este es el cuarto nivel de indagacin.

Finalmente queda un quinto y ltimo nivel de indagacin, que consiste en escrutar las bases fundacionales de ese sistema jurdico examinado, o si se quiere, la propia filosofa poltica que le dio nacimiento. Entonces se ver el valor que ese sistema atribuye a los derechos de los individuos (de all se estimarn por ejemplo las estadsticas sobre compensaciones indemnizatorias o el alcance de la proteccin de la correspondencia cursada entre cliente y abogado) as como el mayor o menor poder del Estado y sus instituciones, esto particularmente ligado a la adopcin de patrones econmicos, al mayor o menor grado de proteccin de la propiedad privada o en otros casos a la intromisin del Estado en la actividad de la prensa. Recin despus de atravesar esas etapas o fases de anlisis, habremos de completar un aceptable estudio comparado. Pero aqu mis pretensiones son ms modestas, acotadas principalmente por la extensin de este trabajo y luego por la limitacin material de las fuentes de informacin.- No obstante ello igual vale el ejercicio para mejorar nuestro propio derecho positivo.

Algo ms : el derecho comparado no debe confundirse con el conflicto de leyes (problemtica tpica del Derecho Internacional Privado) donde muchas veces el derecho conectado por la norma de conflicto, eventualmente derecho extranjero, lleva al juez remitido a efectuar todas o algunas de las fases del anlisis antes referido. Pero es slo una consecuencia, no un ejercicio metodolgico a priori.-

Por ltimo, debo destacar que el estudio comparatista debe realizarse entre sistemas comparables contemporneos, no extraos ni que se repelan mutuamente , pues de su confronte podrn surgir puntos de convergencia y a su turno darn pie o posibilitarn la tarea armonizadora o unificadora del derecho. Y en esa proyeccin el derecho comercial se presenta como un terreno particularmente frtil para cualquier intento armonizador, pues el arquetipo de las relaciones mercantiles es el comerciante o empresario, protagonista uniforme y casi indiferenciado en la mayora de los sistemas, en todas las pocas (Escarra). Yendo al plano concreto, destaco la Ley Modelo Interamericana sobre Garantas Mobiliarias que presenta el profesor Boris Kozolchyck en la Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones, como un encomiable esfuerzo armonizador, aunque trasunte una preponderante influencia del sistema norteamericano de garantas. El cual, dicho sea de paso, ha pasado satisfactoriamente la prueba del tiempo.

I. PARTEGARANTIA, INDEMNIDAD Y CAUCIONDiscerniendo las diferencias.4.- Primeramente revistar dos conceptos que a menudo suscitan confusin al abordar el estudio de las garantas y ellos son los de indemnidad y caucin. - Para aludir al primero de ello recurrir a la comparacin efectuada en ocasin de mi anterior trabajo sobre La Comisin de Garanta, publicado en LA LEY 2004-C; p. 973 y a tal fin transcribir la parte pertinente : a. Una garanta es un acuerdo realizado entre tres partes : deudor, garante y acreedor, donde el primero se constituye en el principal responsable del cumplimiento de la obligacin frente al acreedor y el segundo se compromete a cumplir dicha obligacin slo en el caso de que el deudor no lo haga (si l no paga, yo pago) .

b. En cambio, en el pacto de indemnidad intervienen dos partes nicamente : promitente (indemnizante) y beneficiario. Comprometindose el primero a reembolsar todo el perjuicio patrimonial , o una parte del mismo, soportado por el beneficiario a consecuencia del incumplimiento del deudor (si no cobras, yo har que no pierdas; Si te condenan a pagar, yo te resarcir)

c. De otra parte, la garanta es un compromiso accesorio, ligado a la suerte y eficacia de la obligacin principal, de modo que si sta resulta inejecutable por cualquier razn (nulidad, prescripcin etc.), ese mismo efecto se traslada al compromiso accesorio. Asimismo, las garantas contienen un llamamiento o exigencia subsidiaria, de tal forma que - salvo el caso de la fianza mercantil- ello importa una satisfaccin consecuencial de la prestacin , efectivizable recin cuando se haya excutido el patrimonio del deudor principal. O sea, es un cumplimiento de segundo grado.

d. En cambio, el pacto de indemnidad es un compromiso autnomo, que no resulta afectado por las causales de inejecucin o dilacin provenientes del deudor principal. Es de ejecucin directa y no est condicionada a previas excusiones de bienes, no es subsidiaria (no se obliga a cumplir por el deudor, sino a resarcirle).e. El tercero, salvo en el seguro de vida o en el de caucin por ejemplo, no puede normalmente invocar sus efectos , como s ocurre con la garanta que es un compromiso efectuado directamente ante el tercero.f. Tampoco hay lugar a la subrogacin en los pactos de indemnidad, como s lo hay en las garantas respecto del garante que pag por el deudor, quien se subroga en los derechos del acreedor para repetir lo pagado y posee tambin la accin anticipatoria (mal llamada liberatoria) para resguardar el patrimonio del deudor.g. Otra de las diferencias es que la garanta requiere casi indefectiblemente la forma escrita , mientras que la promesa de indemnidad puede ser oral o bien inferirse de las circunstancias de la relacin contractual. Ejemplo de ello es la carga legal del mandante de reembolsarle al mandatario todos los gastos y expensas incurridas en la ejecucin del mandato o por las prdidas procedentes de su gestin (arts. 1951 y 1953 C.Civil respectivamente ) . / Coincidentemente, el a 256 del C.Com. con relacin a la comisin establece que si la comisin de garanta no se hubiese determinado por escrito, y sin embargo el comitente la hubiese aceptado o consentido, pero impugnare la cantidad, se entender la que fuese de estilo en el lugar donde residiere el comisionista.h. En sntesis : ambas son estipulaciones que poseen una etiologa comn, pero una, la garanta, es una promesa por una obligacin ajena, mientras que la otra lo es por una obligacin propia . Entonces lo medular de la diferencia es ese perfil autnomo , pero no abstracto, que reviste el pacto de indemnidad con relacin a las dems garantas ( vgr. la fianza)

5.- Casos que comportan una promesa de indemnidad Encontr los siguientes ejemplos de promesas de indemnidad : I) el avalista de una letra de cambio, pagar o cheque (arts. 33 y 34 del decreto cambiario t.o.) ; II) el banco confirmante pagador de una carta de crdito irrevocable; III) el ya mencionado caso del mandante por las expensas y perjuicios incurridos por el mandatario (arts. 1951 y 1953 C.Civil, y equivalente a 276 del C.Com. respecto del comisionista) ; IV) la responsabilidad del cargador respecto del acarreador, por los daos ocasionados por vicios propios de las cosas transportadas (a 172 C.Com.); V) la comisin de garanta o pacto del credere (a 256 C.Com.); VI) la garanta de eviccin a favor del cesionario, cuando el crdito cedido surge como inexistente (a 1477 C.Civil); VII) lo que se conoce como bonding o seguro de caucin (bid bonds, performance bonds, tender bonds) , VIII) la llamada garanta de eviccin que mentan los arts. 2089, 2118, 2132 y concds. del Cdigo Civil; IX) la variante llamada impropia de las cartas de patrocinio, y X) por ltimo, algunos tipos de seguros como el de responsabilidad civil, de crdito o insolvencia y de exportacin ////.-

6.- Criterios para su determinacin: Para saber cundo se est frente a una garanta y cundo frente a una promesa de indemnidad corresponde preguntarse si al momento de su otorgamiento preexista la deuda principal. Si la respuesta es s, entonces se trata de una garanta. Si la respuesta es no entonces se trata de una promesa de indemnidad. En la duda, se estar a favor de la existencia de una- garanta por ser la menos gravosa para el obligado. (por el efecto accesorio y frecuentemente subsidiario que poseen)Tiene esta distincin alguna importancia?. Considero que la tiene y dir por qu : adems de la diferente formalidad en su concertacin ; difieren en la intensidad del compromiso, el modo de su funcionamiento (ejecucin), la posibilidad de su invocacin por terceros y su tratamiento en la quiebra , que son algunos de los tpicos que abordar ms adelante.7.- A continuacin me referir a la caucin y aqu la diferencia se torna ms imprecisa an.- Para su explicacin tomar una parte de mi ponencia Cuatro cuestiones relevantes para el estudio del Derecho de Garantas, presentada en el 1er. Congreso Internacional de Derecho Comercial y de los Negocios, celebrado en la Facultad de de Derecho y Cs. Sociales de la UBA, en junio de 2005

La caucin es , al menos en nuestro derecho, un instituto de ndole procesal - y especialmente procesal penal-, donde se asegura la libertad personal del imputado y su eventual comparecencia o la conservacin de las cosas secuestradas por ejemplo.- En materia civil es comn su otorgamiento al autorizarse una medida cautelar o al disponerse la entrega de fondos estando pendiente de firmeza la resolucin que la ordena (vgr. a 58 LCyQ)Se la trata como una especie de garanta emulable en muchos aspectos a la fianza (fianza de buena conducta la llam el primer cdigo penal espaol) aunque con advertibles diferencias : En primer lugar para la caucin no rige la identidad prestacional que se establece para la fianza (a 1991 C.Civil La fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la materia de la obligacin principal).- Luego tambin ha de observarse que quien se constituye en fiador acta como mandatario del deudor , que es el destinatario natural de la utilidad de la fianza y por tanto le incumbe la accin liberatoria cuando exista peligro de frustracin del reembolso (a 482 C.Com.).- Pero en cambio, para quien cauciona espontneamente una cosa o dinero por otro, o a favor de otro, actuando como simple gestor de negocios, no le es dable invocar tal accin liberatoria pues podr revocar su compromiso en cualquier momento, an antes de haber cumplido la prestacin.-.

A su vez tambin difieren en la extensin del compromiso : quien presta caucin real por otro slo responder con el bien pero no ms all, lo cual tambin significa que podr abandonar la cosa sin consecuencias para l. Pero esto mismo no sucede con las garantas, donde se asegura el cumplimiento de la obligacin principal con todas sus consecuencias y sin atender a la eventual insuficiencia de la cobertura. Adems la caucin puede no involucrar un contenido econmico y de hecho muchas veces ocurre as, como cuando se presta caucin por la comparecencia del imputado al llamado de la justicia. De modo que la conducta del beneficiario de la caucin no es objeto del trfico jurdico y en razn de ello tangencialmente- no le es estrictamente aplicable el concepto de accesoriedad como relacin establecida entre elementos patrimoniales cosas o derechos-, ni tampoco los beneficios de excusin y divisin..-

Por ltimo resta indicar que cuando la caucin es real se acerca ms a la prenda con desplazamiento, aunque si es de dinero no por ello se convierte en prenda/depsito irregular y en consecuencia no habilita su utilizacin, tal ocurre por ejemplo en las cauciones profesionales que otorgan los martilleros y corredores, as como los escribanos.- En definitiva, la caucin aparece como un tertius genus de caracterizacin imprecisa y a mitad de camino entre la fianza -especie de garanta- y la promesa de indemnidad.-

IIa. PARTELAS LLAMADAS CUASI-GARANTIAS

Preliminar8.- Inicialmente debo aclarar que por financiamiento empresario (corporate finance) han de entenderse todos aquellos procedimientos por los cuales una empresa obtiene recursos para satisfacer sus necesidades de capital. Descartndose entonces la utilizacin del crdito por personas individuales, consumidores , as como los fondos de inversin, los fondos de pensin y otras creaciones no corporativas.. El derecho acompaa este proceso de captacin de fondos suministrando el marco jurdico adecuado para que las operaciones/transacciones puedan llevarse a cabo, ya sea creando los instrumentos necesarios o bien creando reglas para que esa necesidad de capital pueda concretarse .- Y en dicha tarea participa una vasta gama de institutos del derecho privado, de ndole contractual-obligacional, as como del derecho de propiedad, del derecho cartular, pues muchas de las herramientas financieras usan esta modalidad instrumental, tambin del derecho societario, particularmente en lo que atae a la capacidad social para endeudarse y otorgar garantas y eventualmente del derecho de bancarrotas y el fiscal, acercndose ms en estos casos al derecho pblico.-

De manera que el estudio del derecho de las finanzas corporativas excede al derecho comercial, al derecho bancario y al derecho burstil tomados aisladamente, resultando tal vez englobado bajo el comn denominador del derecho de los negocios. Pero, reitero : su misin consiste en proveer una plataforma legal e instrumentos adecuados para que el conjunto de actores (deudores corporativos, acreedores, terceros) y las diferentes reas del derecho, no entren en conflicto.

Dentro de esta temtica abordar dos estipulaciones, de entre muchas otras, que aunque sean diferentes entre s , comportan desarrollos tpicos del derecho de los negocios financieros .- Me estoy refiriendo a la garanta negativa o negative pledge y a los acuerdos de subordinacin crediticia.- Ahora explicar brevemente en qu consisten :La garanta negativa

9.- Se llama garanta negativa o negative pledge aquel pacto en donde el deudor se compromete frente al acreedor a no gravar sus bienes ni asumir nuevos crditos privilegiados ante terceros, durante toda la vigencia del crdito o una parte sustancial del mismo.- Ello significa que no podr otorgar prenda, hipoteca o cualquier otro privilegio, que importe un mejoramiento de la posicin de los terceros, sin contar con el expreso consentimiento del acreedor quirografario.- Este compromiso a veces tambin se proyecta retroactivamente, exigindosele al deudor cancelar toda obligacin pendiente que comporte un privilegio o una posicin preferente frente al acreedor (sin embargo dicha condicin, en determinadas circunstancias, puede condonarse o mitigarse).-

Es fcil entonces deducir que la violacin del compromiso en cualquiera de sus formas, ya sea por no cancelacin de las deudas pendientes o por contraer nuevas deudas con posterioridad al otorgamiento del prstamo, configura una causal de incumplimiento que provoca la automtica caducidad de los plazos y, en su caso, la suspensin de remesas o entregas parciales del crdito si las hubiere.

Asimismo, cuando se trata de deudores soberanos, la prohibicin de otorgar garantas o constitur nuevos prstamos preferenciales se extender a las dependencias polticas o administrativas. Cuando se trata de deudores corporativos esa prohibicin puede alcanzar a las subsidiarias

Delineada as la restriccin que comporta el negative pledge, me anticipo a sealar que esta clusula es utilizada en los prstamos sindicados, en las emisiones internacionales de bonos, las cuales (usualmente) son instrumentos financieros desprovistos de garanta, as como en las compras apalancadas (leveraged buy-outs). Entonces los acreedores, para evitar ser sorprendidos (y desplazados) por la aparicin ulterior de nuevos acreedores que vienen munidos de garantas o derechos preferentes, exigen al deudor el estricto sometimiento a dicho pacto.- Obviamente no cualquier empresa est en condiciones de conceder un compromiso de este tipo, sino tan slo aquellas de gran porte o con una situacin financiera desahogada y donde los acreedores confan ms en el nombre y en la actividad que en la importancia de sus activos. Pero tambin destaco que, al lado de las emisiones no garantizadas se constata la existencia de la negative pledge respecto de prstamos garantizados (aunque es ms infrecuente) y en este caso se la utiliza para ejercer un control/monitoreo sobre el nivel de exposicin del deudor y prevenir cualquier sobreendeudamiento que lo arrastre a dificultades financieras . Por consiguiente, resulta fcil colegir que el objetivo principal de la incorporacin de este pacto en los negocios de financiamiento empresario consiste en mantener el patrimonio del deudor lo ms saludable posible para no poner en peligro el repago de la deuda.-

10.- Pero tambin existen respuestas para mitigar tan severa restriccin, la cual constituye a simple vista una pesada carga para el desenvolvimiento de los negocios del deudor.

En efecto, en la mayora de los acuerdos se contempla una condicin equivalente por medio de la cual se estipula que, ante la constitucin de nuevos gravmenes a favor de terceros, el acreedor quirografario obtendr automticamente una garanta equivalente en rango y proporcional al monto de los activos gravados, aunque a mi ver la misma ser de dudosa eficacia en ms de una jurisdiccin, ante la falta de contraprestacin adecuada /.-

Como variante de lo anterior puede tambin convenirse que el acreedor participe en el nuevo prstamo o en la transaccin concertada con el nuevo acreedor. Lo cual, naturalmente, requiere el consentimiento de este ltimo. En otros casos se admite un endeudamiento ulterior hasta una determinada proporcin de los activos o porcentaje de la deuda.- Finalmente y como una excepcin al compromiso integral de no gravar, puede admitirse el mantenimiento de un prstamo anterior garantizado si fue acordado en condiciones favorables, o bien la continuacin de un crdito anterior, a travs de un acuerdo de refinanciacin, si es conveniente y resulta de vital importancia para la actividad del deudor.-

Coadyuvante con el otorgamiento de la negative pledge se impone el seguimiento y control sobre ciertos ratios que debe respetar el deudor y que estn relacionados con el volumen de su produccin, con el nivel de liquidez y con la capacidad de pago, para poder tener una informacin actualizada de la situacin de la empresa, y evitar sorpresas. Breve : lo que busca el acreedor quirografario con la imposicin de esta clasula es mantener el patrimonio del deudor saludable y prevenir las dificultades financieras (evitando que otro u otros acreedores se adelanten, mejorando su posicin y desplazndolo en caso de una eventual insolvencia).- Como fronteras o lmites a su operatividad se tendrn aquellos privilegios legales tales como las reclamaciones del fisco, las retenciones que nacen del contrato de transporte, de la comisin, del mandato y obviamente del depsito ya sea por el pago del flete, la comisin o el precio, segn los casos.- Tambin ceder la negative pledge frente a las compras con reserva de dominio o compras con clusula ROT (Reservation Of Title) y los crditos privilegiados constitudos por refinaciacin de crditos anteriores.-

cuasi-garanta?11.- Algunos autores, como el profesor Roy Goode, se preguntan si el pacto de no gravar importa la constitucin de una cuasi-garanta o pseudo-garanta?.-

Es evidente que no se est ante una garanta automtica sino ms bien ante una restriccin que previene el vaciamiento o el excesivo endeudamiento del prestatario durante la vida del crdito, siendo su consecuencia ms inmediata, como seal, el decaimiento de los plazos y la ejecucin del crdito.- Por otro lado es bastante discutible que la llamada condicin equivalente pueda ser asimilada lisa y llanamente a una promesa de garanta , ausente la contraprestacin que justifique su otorgamiento.

En realidad antes que una cuasi-garanta es ms bien su anttesis : evita o preserva el patrimonio contra el otorgamiento irresponsable de garantas, impidiendo de ese modo la constitucin de cualquier forma de mejoramiento de los derechos de otros acreedores sobre el deudor. Pues lo que se propicia con su introduccin es que todos se ubiquen en un mismo pie de igualdad y concurran a prorrata de sus acreencias en caso de insolvencia.-

Por ltimo cul es la situacin del tercero que confiri un prstamo sabiendo o conociendo la restriccin que le impone el compromiso de garanta negativa al deudor? Muy poco es lo que se puede hacer para impedirle contratar. Lo mximo que el acreedor puede aspirar a lograr frente al tercero es una medida cautelar por haber interferido en sus negocios, violando la clusula contractual que le era conocida, y eventualmente reclamar los daos y perjuicios por la frustracin de su derecho como prestamista. Pero encuentro un tanto dificultoso ese reconocimiento.(a 1195 y 1199 C.Civil). Los acuerdos de subordinacin

12.- Los acuerdos de subordinacin son pactos mediante los cuales un acreedor o un grupo o categora de acreedores consienten ser postergados en rango y prioridad frente a otro u otros acreedores de fecha posterior .-

Esta clase de negocios jurdicos no son novedosos en nuestro derecho, pues el a 1475 del Cdigo Civil prescribe que el cesionario parcial de un crdito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que le haya acordado expresamente la prioridad, o le haya de otra manera garantizado el cobro de su crdito. Luego el a 3135 del Cdigo Civil (en su 2 prrafo, agregado por la ley 17711) establece que al constitur la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constitur ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que sta podr alcanzar. Acorde con esta disposicin el a 19 de la ley 17801 de Registro de la Propiedad Inmueble, establece un orden de prioridad por fecha de anotacin, pero -dice- las partes podrn, mediante declaracin de su voluntad formulada con precisin y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelacin para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que sta sea compartida (permuta y reserva de rango)// .- Estas disposiciones, tomadas aisladamente no tienen mayor transcendencia, pues slo estn admitiendo la validez interpartes de un acuerdo de postergacin.- Pero cuando esa promesa es realizada por un grupo o categora de acreedores frente al deudor o bien frente a otros acreedores futuros, y temporariamente desconocidos, entonces cobra significado.-

Tal cambio se ha ido experimentando gradualmente en el derecho argentino : primero mediante la Circular A-2127/93 del BCRA que autoriz la emisin de obligaciones negociables subordinadas. Luego, a partir de la sancin de la ley de la vivienda 24.441/95, verdadera ley mnibus o multipropsito que cre institutos novedosos como el fideicomiso y sus diversas especies, complet la regulacin del lsin y luego tambin reflot otros institutos que se hallaban en desuso como las letras hipotecarias, y es tambin all donde se institucionalizan formalmente los acuerdos de subordinacin o postergacin. Resultando ser su a 76 el que propici el reconocimiento de dichos pactos, disponiendo all la sancin de un agregado al a 3876 del C.Civ., que dice : Puede convenirse la postergacin de los derechos del acreedor, hasta el pago total o parcial de las deudas presentes o futuras del deudor. Finalmente el a 250 de la LCyQ n 24.522 recepta dichas convenciones hacindolas oponibles para el momento de la quiebra y estableciendo que Si los acreedores hubiesen convenido con su deudor la postergacin de sus derechos respecto de las deudas presentes o futuras de ste, sus crditos se regirn por las condiciones de su subordinacin.- Esta disposicin concentra toda la eficacia y aplicabilidad del instituto, pues si no pasa satisfactoriamente el test de la quiebra, entonces no sirve.

13.- Clases de subordinacin contractual.- Alegra y Buey Fernndez informan que es la doctrina estadounidense la que ms ha profundizado el tema, identificando dos clases de subordinacin contractual : la subordinacin previa o inicial, que nace con la deuda y contiene una condicin de pago supeditada a la satisfaccin anterior o puntual de otro u otros acreedores. Luego est la llamada subordinacin subsiguiente o no inicial, producto de pactos ulteriores al nacimiento de la obligacin.- En el primer caso se ubican distintas clases de ttulos de deuda que cotizan en las bolsas (tpicamente : bonos) y, menos frecuentemente, los commercial papers que se negocian fuera de los mercados formales. All las clusulas de subordinacin estn previstas nicamente para los casos de insolvencia o mora del deudor A este negocio se lo conoce como subordinacin en el cobro.En la segunda clase de subordinacin siguen explicando estos autores- se verifica lo que ellos llaman la subordinacin tripartita, celebrada entre el deudor y los acreedores senior o mayores y junior o nveles.- Aqu se pacta que en caso de ser pagado primeramente alguno de los acreedores nveles o postergados, esos fondos no ingresarn a su patrimonio sino que se tendrn por cuenta del acreedor mayor o senior y para ser entregados a ste a primera demanda o requerimiento. Y en el supuesto de que el deudor haya cado en insolvencia, el acreedor subordinado consiente en que cualquier importe que le corresponda en concepto de distribucin, sea directamente entregado al acreedor principal.- En otros casos tambin se pacta la creacin de un fondo de garanta del cual cobrarn los acreedores nveles o subordinados una vez que se haya satisfecho a los acreedores principales, y la concomitante subrogacin en los derechos de los anteriores para todo pago que reste entregar una vez que hayan sido desinteresados.

En esta clase de subordinacin se tiene ms en cuenta la situacin del deudor y el estado de sus negocios, antes que la ventaja de cobrar anticipadamente a la hora de la quiebra. En efecto, muchas veces ellos se elaboran ante necesidades puntuales del prestatario, como por ejemplo para poder acceder a una lnea de crdito que es fundamental para su empresa y para la marcha de los negocios, que tal vez asegura una mejor produccin y consiguiente facturacin. Entonces los nuevos prestamistas quieren hacer prevalecer sus crditos y presionan para que el deudor y los viejos acreedores se subordinen y consientan ser postergados. Aunque indirectamente stos tambin se vern beneficiados con una mejor situacin productiva del deudor.- A este negocio jurdico se lo conoce como subordinacin en el pago de la deuda.

Tambin Alegra y Buey Fernndez refieren otro caso de convenios de subordinacin celebrados entre el acreedor y el garante del deudor, donde se acuerda que el garante an en caso de haber cumplido con la obligacin a su cargo- queda postergado en el reembolso del deudor hasta ser ntegramente satisfecho el acreedor subordinante.

14.- Particularidades de la documentacin : Segn C. Mark Nicolaides en la documentacin que las partes suscriben deben dejar en claro las siguientes cuestiones: a) que los acreedores subordinados no podrn declarar el decaimiento de los plazos (acceleration of the debt), sino cuando la situacin financiera del deudor est claramente deteriorada. Pero para ello conviene , por ejemplo, estipular que el deudor no incurra en sobreendeudamiento o que se abstenga de concertar nuevos gravmenes como prendas o hipotecas, ni que descuide el buen estado de sus bienes, ni que deje de pagar las tasas o cargas respecto de los mismos (como se ve, esta restriccin se acerca mucho a la negative pledge), pero todo con lmites razonables para no asfixiarlo financieramente;

b) el derecho de los acreedores senior a modificar los trminos del prstamo, pudiendo acordar unilateralmente refinanciaciones con el deudor, sin perder el estatus de acreedor principal;

c) el derecho de los acreedores senior a peticionar la quiebra del deudor, derecho que slo excepcionalmente es permitido a los subordinados;

d) tambin se debe dejar bien sentado qu debe entenderse por acreencia principal o senior frente a los acreedores subordinados : la cual incluye no slo el capital e intereses devengados desde el momento de celebrarse la transaccin sino tambin las deudas devengadas ulteriormente por motivo de refinanciaciones o ejecucin de cupos rotatorios (revolving facility) si el prstamo se concreta mediante descubiertos bancarios, ms todas otras acreencias que no estn directamente vinculadas con la financiacin de los acreedores principales como por ejemplo reembolso de cartas de crdito, reembolsos provenientes de acuerdos de indemnidad (por ejemplo plizas de seguro), las primas, expensas y honorarios devengados en el cobro de la deuda senior as como los intereses posconcursales y los importes provenientes de la refinanciacin, como se indic arriba. A su vez, del lado de los acreedores subordinados, es frecuente negociar un tope a ese cmulo de accesorios, limitndolo a un porcentaje mximo que oscila en un 10% del total de la deuda principal;

e) hasta cundo durar la subordinacin, o mejor, cundo dejarn de ser subordinados esta categora de acreedores y recuperarn su estatus pari passu y percibirn dividendos concursales o bien pagos del deudor por su propia cuenta;

f) debe tambin preverse la entrada de otros acreedores que no fueron parte en la estipulacin original, y que se incorporan por va de cesin u otros modos derivados, legalmente admitidos para acceder a esa condicin. Asegurndose de que ellos gozarn de los mismos derechos que ostentan sus originantes, porque si no se deja aclarado este aspecto, puede cristalizarse el acuerdo con los firmantes originales y los nuevos ingresarn como subordinados.

g) Por ltimo es til determinar el plazo mximo de bloqueo de los pagos del deudor a favor de los acreedores subordinados (que generalmente es de 120 a 180 das) para que los acreedores senior puedan renegociar con el deudor sin sentirse urgidos por las acciones de los subordinados.

15.- Problemticas especiales que se originan en los acuerdos de subordinacin : De las mltiples problemticas que pueden presentar los acuerdos de subordinacin referir dos que me han parecido importantes.

En primer lugar la situacin del acreedor subordinado que cae en insolvencia, y que negoci su acuerdo dentro de la segunda categora, es decir, aquellos subsiguientes al nacimiento de la deuda y que no son colectivos sino ms bien individuales. Entonces resultar que el sndico de este acreedor es un tercero y podra desconocer por abusivo, lesivo u otro adjetivo descalificante, ese acuerdo celebrado por el acreedor ahora fallido. Entonces me pregunto : con qu ambiente se encontrara el acreedor senior que concurre a la quiebra del acreedor subordinado pretendiendo verificar su crdito y retirar el importe de los dividendos percibidos por el subordinado por cuenta del principal ? (argumentando que son bienes de terceros). Ms an, en caso de existir otros acreedores senior o principales que reclaman igual derecho, debera el sndico del acreedor subordinado ubicarlos en una categora especial y proceder a distribuirles a prorrata los dividendos percibidos por cuenta (2. quiebra y 2. distribucin)?. Sigo. Hasta podra sostenerse que estos acreedores senior ostentan una quasi-garanta respecto de los pagos o dividendos percibidos por el acreedor subordinado ahora fallido, claramente identificada o ms bien el producto de una subrogacin real, y echar mano a su condicin de acreedores separatistas y pedir un concurso especial (a 209 LCyQ) Como la demostracin del derecho del acreedor senior no es tan sencilla, muy probablemente ese fondo o dividendo percibido por cuenta del principal podra caer dentro de la categora general de bienes del concurso. Recapitulando : si bien la ley concursal reconoce la celebracin de acuerdos de subordinacin y los hace oponibles, otra situacin ms compleja surge de sus consecuencias prcticas.

En segundo lugar expondr el caso de los gravmenes circulares que surgen de los acuerdos de subordinacin subsiguientes al nacimiento de la deuda y que involucran a varios acreedores individualmente. A tal efecto presentar la exposicin del problema efectuada por el articulista George A. Nation III, dice este autor : Supongamos que A, B. y C tienen todos constituda una garanta sobre el mismo bien o conjunto de bienes del deudor y que su orden de prevalencia se corresponde con el orden alfabtico. Ms an, supongamos que A firma un acuerdo de subordinacin con C, en donde A subordina su prioridad de primer rango a favor de C, mas B no es parte de ese acuerdo. La pregunta es : qu efecto tendr esta transaccin entre A y C, con el rango de prioridad de B ?.- De manera que como resultado de dicho acuerdo de subordinacin A tiene prioridad sobre B y a su vez B sobre C, pero C se convierte en acreedor senior respecto de A.- Los tribunales discrepan en el modo de resolver este aparente problema de preferencias. Y a este respecto (dice el autor) algunos eligen como solucin el efecto parcial de la subordinacin, mientras que otros se asimilan con el efecto total (vlido an para el no participante). Entonces, de acuerdo a la postura escogida, la consecuencia para los acreedores puede variar dramticamente.-

Segn Nation III, si se aplica el rgimen de la subordinacin completa se debe respetar la fila. As por ejemplo : si A y B estn en la fila y llega C, A no lo puede ubicar a C en una mejor situacin a la suya, anticipndolo merced al pacto de subordinacin, porque ello pondra a B en el tercer lugar, que no le corresponde. Entonces si A, pretende colocar a C en el primer puesto y subordinarse a l, debe salirse de la fila y colocarse al final de la cola, o sea en el tercer puesto, detrs de C.- Entonces el nuevo orden de prelacin ser B, C y A, la situacin slo se modifica entre los firmantes, pero no involucra a los terceros ajenos al acuerdo, quienes a todo evento la mejorarn, pero nunca la empeorarn.

Con el otro criterio adoptado por las cortes estadounidenses, el del acuerdo parcial de subordinacin, tambin aqu se proclama que la relacin entre A y C, no puede afectar a B.- Pero en cambio se sostiene que el acuerdo de subordinacin comporta realmente una cesin de la posicin contractual de A, en favor de C.- De manera que si el importe del reclamo de A es mayor que el de C, el acuerdo significar que A slo ha pactado la subordinacin respecto de una parte de su rango prevalente, en una parte igual a lo adeudado a C, conservando el rango originario respecto de la porcin no cedida, pero la situacin no se altera con relacin a B, quien permanece segundo en la fila y slo cobrar luego de que se haya satisfecho ntegramente la deuda de A (que una parte de ella fue cedida a favor de C), pero no ms all.- Entonces el orden ser el siguiente : C es satisfecho ntegramente, luego viene A por y hasta el importe remanente al que ascenda su crdito, luego viene B y si an queda algo ser aprovechado por A, en la cantidad que an resulta insatisfecha. Esta parece ser la posicin mayoritaria, la cual se sustenta en la doctrina del efecto relativo de los contratos

El planteo del problema es interesante y puede aflorar en aquellas situaciones extraconcursales, donde se disputa entre varios acreedores el producido de la venta de un bien.- La solucin que provee el derecho de propiedad es absoluta (el que gana lleva todo), al contrario del criterio que rige en la quiebra que es ms bien solidario (distribucionista).- Como consejo para prevenir eventuales colisiones de derechos entre acreedores, el autor sugiere un cuidado diseo del acuerdo de subordinacin, utilizando un lenguaje preciso y revelador de la intencin de las partes, y si se sabe que hay uno o varios terceros no firmantes, es mejor inclurlos en el acuerdo aunque su posicin no se modifique. Estos pueden acceder a la firma si ven que llegan fondos frescos para la empresa deudora y aumentan sus posibilidades de cobro, a su vez, entre quienes celebran el pacto de subordinacin se clarifica anticipadamente el orden de prioridades y el alcance de los derechos de cada uno.

16.- Nuevamente cabe plantearse : constituyen estos acuerdos una especie de cuasi-garanta? .- El propsito principal de las garantas es asegurar o bien mejorar las posibilidad de cobro de las obligaciones (esta motivacin puede tambin involucrar actividades coadyuvantes, como ser un discreto control sobre los negocios del deudor, para prevenir su sobreexposicin).- Los acuerdos de subordinacin no estn pensados con finalidad de garanta porque no hay una contraprestacin material o tangible, pero s en cambio cumplen la expectativa de mejoramiento de las condiciones para el subordinante en el caso de impago de la deuda. Si bien en nada cambia la situacin del deudor.- Estos no son negocios jurdicos que deban registrarse, pero s deben expresarse por escrito, en instrumento de fecha cierta, para ser oponibles a terceros.

Al contrario del negative pledge que se erige en la anttesis de las garantas, porque tiende a prevenir su proliferacin, los acuerdos de subordinacin se aproximan a las garantas, pero reitero, no en cuanto a su creacin (porque no hay adelantos de dinero entre las partes celebrantes), sino en cuanto a las consecuencias prcticas.- Ms precisamente : en tanto buscan mejorar la posibilidad de cobro de la deuda seran reputados como una garanta de hecho (equity), calificacin que sin embargo carece de sustento en el derecho argentino.

Las comfort letters o cartas de patrocinio

17.- Las comfort letters o cartas de patrocinio son estipulaciones que otorgan las empresas matrices o principales a favor de sus afiliadas o consorciadas, a fin de que stas puedan obtener crdito (o acceder a una facilidad crediticia) , y en mrito a ello prometen mantener un determinado porcentaje en el capital accionario de la consorciada o afiliada en proporcin suficiente como para dirimir la voluntad social de la beneficiaria-, importando ello que se hacen custodios o controladores del cumplimiento de la deuda de la beneficiaria.- Agrego que dicho compromiso habr de mantenerse durante toda la vigencia del crdito, hasta su total cancelacin, y si, durante el transcurso ocurre un cambio o alteracin en la participacin accionaria, la misma deber ser indefectiblemente informada al acreedor (institucin financiera) a fin de que requiera al beneficiario (deudor del prstamo) un reemplazo o sustitucin de la garanta en forma inmediata, bajo apercibimiento de declarar unilateralmente la caducidad de los plazos y tornando consecuentemente exigible el crdito.- La cuestin es determinar si esta clase de compromisos significan eventualmente asumir una deuda de otro o por otro, tal como si fuera una fianza, o bien si se trata solamente de una simple carta de recomendacin, desprovista de consecuencias jurdicas para el otorgante, salvo dolo.-

Ya he revistado este tema anteriormente y en realidad aqu slo se compromete el mantenimiento de un determinado estado de cosas y no ms que eso. Pero tambin est claro que si el compromiso es violado por la reticencia del promitente, el cual se desprendi subrepticiamente de las acciones o alter su proporcin, le incumbir una responsabilidad no por su condicin de garante, sino por haber contribudo deliberadamente a la frustracin del crdito mediante la disminucin de la solvencia patrimonial del prestatario.

De modo que, si bien las cartas de patrocinio poseen la apariencia exterior de un compromiso de garanta, en realidad no son tales, pues a todo evento generan una responsabilidad por la inobservancia de la proporcin accionaria comprometida (obligacin de hacer) respecto de la beneficiaria, nica deudora del crdito. Pero ello no significa que respondern por sta ni que afrontarn el pago del crdito otorgado.- 18.- Sntesis: He delineado la estructura de estos pactos usuales en el financiamiento empresario, resaltando las complejidades que presentan, tanto en escenarios de quiebra como extraconcursales, llegando a la conclusin de que ninguno de ellos reviste el estatus de garanta comercial. Aclaro que no todo est terminado, pues subsisten muchos otros institutos en la zona gris, como la reserva de dominio por ejemplo, la cual si bien es considerada por muchos sistemas como una garanta tpica del vendedor, registrable o no registrable segn los casos; para otros no lo es tal sino ms bien un derecho del vendedor in rem suam

LAS LAMADAS GARANTIAS TACITAS

19.- Mencionar aqu tres situaciones, las cuales, si bien tienen su origen en estipulaciones contractuales, bilaterales, cuentan con efectos protectorios especficos, en defensa del crdito impago o del compromiso incumplido, razn por la cual, derivan en una suerte de seguridad forzosa o no pactada.

20.- El primer caso es el de las llamadas prendas (genuinamente) tcitas, las cuales fueron introducidas en el Ttulo 15, del Libro 3 del Cdigo Civil y cuyo portal de entrada es el a 3218, que dice : Si existiese, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda del mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no est obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulacin de afectar la cosa al pago de la segunda..- Se incorpora as una modalidad de garanta en donde no media consentimiento, resultando por lo tanto acertada su denominacin.

Este sistema proviene del derecho romano, en donde slo bastaba para su configuracin la existencia de una segunda deuda, sin importar si su vencimiento era anterior o posterior a la primera, interesando nicamente que el mismo bien sirviese de garanta para ambas deudas. De all que la ley presuma esta situacin en defensa del inters del acreedor.

Las condiciones de funcionamiento de esta modalidad en nuestro derecho son las siguientes :

Deben coexistir dos deudas, pero la segunda, que nace posteriormente y vence antes de la primera, se ubica toda- dentro del plazo de aquella que la precedi;

Ambas deben haber sido contradas entre un mismo acreedor y un mismo deudor.. O sea, se trata de relaciones interpersonales, no siendo tales calidades sustitubles/transferibles. Puesto que, de acuerdo al a 3219, nadie puede hacerse acreedor por acto posterior y aprovechar los beneficios de la constitucin tcita de la segunda prenda, la cual, en toda otra situacin es una deuda quirografaria.

Luego, el bien objeto de la prenda no debe pertenecer a un 3 , de manera que no puede extenderse su responsabilidad sin un acto expreso y sin ninguna justificacin aparente.. Esto es res inter alllios y entonces la relacin contractual no debe perjudicar a los terceros (arts. 1195, 1199 y 3221 C.Civ.)/

Por ltimo vale aclarar que no hay tal prenda, entendida como una garanta de fuente consensual, sino tan slo la manifestacin exterior de esa figura, que es la retencin, pues as lo prescribe el a 3220 diciendo: El derecho del acreedor, sobre la prenda por la segunda deuda est limitado al derecho de retencin, pero no tiene por ella, los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituye expresamente la cosa en prenda.- Considerando que el derecho de retencin es una de las pocas vas de hecho que reconoce la legislacin argentina, y que para su procedencia son necesarios determinados extremos : a) la tenencia de la cosa por el acreedor o un tercero/representante a su nombre; b)la existencia de un crdito a favor del retenedor y c) la conexin causal entre el crdito y la cosa retenida (cfr. arts. 3939 y 3940 C.Civil) ; se advierten palpables diferencias entre el derecho de retencin tradicional y esta especie o variante atemperada/disminuda, pues : 1) Aqu no hay conexidad entre el crdito y el bien detentado por el acreedor, 2) tampoco es oponible erga omnes, sino slo frente al deudor y 3) No es sustituble ni transferible la calidad de acreedor o deudor, sino que se trata de relaciones interpersonales;21.- El segundo caso es el de las llamadas prendas de los agentes auxiliares del comercio. En efecto, tanto el barraquero (arts. 129 y 130 C.Com. para el caso que el dueo de los efectos hubiere quebrado), como el almacenista warrantero (arts. 15, 22, 31 y 33 de la LW 9643), el transportista (arts. 196 y 200 C.Com.), el mandatario (a 1956 C.Civ.) y el comisionista (a 279 C.Com.) tienen derecho a retener las cosas o bienes que estn en su poder con motivo del depsito concertado, del transporte efectuado o de la comisin o mandato ejecutado.- Asimismo, poco importa que los efectos retenidos sean de propiedad del principal mandante, comitente (vendedor), depositante o cargador, en tanto la propiedad sea atribuda a estos y no medie mala fe del agente

Estas vas de hecho reconocidas a los agentes auxiliares del comercio, provienen de relaciones contractuales bilaterales y funcionan como una verdadera garanta de pago del crdito, por esto tambin corresponde agruparlos dentro de la categora de las prendas tcitas.- Me resta agregar que estas categoras de prendas tcitas reconocen su origen en razn de las operaciones mercantiles en donde intervienen los agentes. Por ello cobra importancia su inscripcin ya sea en los registros especiales, como en el caso del almacenista warrantero, o bien en el Registro Pblico de Comercio para las otras especies no regladas (almacenista barraquero, comisionista, mandatario y transportista). Como sntesis para estos dos casos digo que : no obstante tratarse de modalidades atemperadas del derecho de retencin, en ambos casos la detentacin de los bienes funciona como una verdadera garanta de pago. 22.- El tercer caso que mencionar es la prenda del locador, y a ese respecto nos dice el a 1558 del C.Civil : El locador para seguridad del pago del precio, puede retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista, y que pertenezcan al locatario. Se juzgar que le pertenecen los que existen en el predio arrendado, si no se probare lo contrario. Este tipo de garanta del pago del crdito no es propiamente una retencin porque el locador no detenta las cosas, que siguen en poder del locatario, salvo que se asuma la ficcin de que el locador es el representante del locatario, pero ello es ms bien inverosmil. Ms razonable resulta sostener que, en efecto, hay una prenda sin desplazamiento o hipoteca mobiliaria (no posesoria), del tipo flotante, porque las cosas no son inicialmente determinadas sino que se identifican a la hora del incumplimiento y al momento de operarse el eventual secuestro prendario (antes de ello pudo haber un embargo para determinar si hay bienes y en su caso cul o cules de ellos afectar a la garanta). Entonces, la retencin sobre los bienes muebles introducidos al inmueble locado se asemeja a la prenda flotante, no posesoria, pero al contrario de aquella figura, sta no es registrable, y su cristalizacin operar al momento del embargo o bien del secuestro de los bienes. Esta parece ser la explicacin ms ajustada.

Hay algo ms : en caso de insolvencia del arrendatario y, debiendo el arrendador abdicar de las cosas muebles que garantizan su crdito, la retencin se ejercer por medio de representante, personificado en el sndico concursal, cfr. a 131 LCyQ.-

Entonces, debe admitirse que slo procede este mal llamado derecho de retencin del arrendador, bajo la modalidad de la prenda flotante, sin desplazamiento. Con determinacin o cristalizacin al momento del embargo y el concomitante o posterior secuestro de los bienes alojados en el inmueble arrendado. Igual suerte corre el subarrendatario, a quien luego se aludir (cfr. arts. 1590 y 1593 C.Civil.) y otro tanto ocurre con la prenda del hotelero y con la del constructor En definitiva los tres casos aqu expuestos mentan efectivas garantas del crdito, estando ausente el consentimiento, al menos de modo expreso

LAS SUBGARANTIAS23.- Para hablar de subgarantas es preciso remitirse a la doctrina del subcontrato y a ese respecto nos dice Hctor Masnatta que el subcontrato es un nuevo contrato -derivado o dependiente de otro-, al cual se lo llama contrato originario, base o principal, que lleva su mismo contenido en todo o en parte.- Ambos contratos coexisten , ya que la subcontratacin no extingue el contrato bsico ni afecta el vnculo que con el mismo se establece, pero nace un nuevo vnculo contractual, distinto, aunque no sea autnomo.

El contenido del subcontrato, al derivar del principal, mantiene su medida (igual o menor) pero nunca lo sobrepasa.- Asimismo, existe un elemento comn que es el sujeto intermediario o nexo, el cual asume en ambos contratos el carcter de parte, pero en uno lo hace desde el rol pasivo (deudor) mientras que en el otro lo hace desde un rol activo (acreedor).-

Entonces, sigue explicando Masnatta, se verifican tres centros de inters : con dos contratantes originarios y un subcontratante. El elemento comn tanto en el contrato originario como en el derivado es esa parte que asume un rol distinto en cada caso y ha de denominrselo intermediario.- Sin embargo la existencia de las tres partes se presenta como necesaria, pues el subcontrato funciona presuponiendo la subsistencia del contrato original. Mas tambin ha de prevenirse que la existencia del subcontrato no impide la presencia simultnea de contratos combinados o cadenas de contratos dentro de una misma negociacin (v. RDCO 1969; 215).- Por ltimo, y por ese efecto translativo que produce la subcontratacin, se habilita el ejercicio de la accin directa, la cual, si bien no es exclusiva de esta figura, constituye una excepcin de carcter legal al efecto relativo de los contratos, permitiendo agredir el patrimonio del tercero, con quien nada se acord, sin pasar por el patrimonio del deudor original

Ahora bien, el subcontrato no es factible en todas las figuras contractuales, pues precisa la existencia de un contrato bsico de ciertas caractersticas. Este contrato original debe admitir la transferencia a favor del tercero de la utilidad que le reporta al contratante, sin que adems la sucesin particular (o general) haya sido prohibida por la ley, por el otro cocontratante o resulte de la naturaleza del contrato. Pues, si media prohibicin legal o clusula expresa que invalide la subcontratacin, aquella no podr tener lugar.

24.- Obviamente, tampoco es concebible en los contratos celebrados intuitu personae ni en los de ejecucin instantnea. Pero, pese a todo, se perfilan como posibles estructuras subcontractuales la sublocacin de cosas y de obra (arts. 1583, 1585, 1590/1597 y 1600/1603, 1607 y 1608 C. Civil y a 32 de la ley 22.250 sobre el personal de la construccin por ej.), el submandato (a 1924 C. Civil), la subcomisin (a 251 C.Com.), el subcomodato (por ext. analg. a 2265 C.Civil), el subtransporte (a 163 C.Com.) y el subdepsito (arts. 131 y 574 C.Com.) y dentro de las modalidades atpicas, la subfranquicia. 25.- Ahora veamos algunos casos relativos a subgarantas :

a. La subfianza : se puede sostener (con cierto margen de duda), que el supuesto de fiador del fiador que menta el a 2019 del Cdigo Civil comporta un subcontrato, donde el fiador del fiador est atado al contrato principal, y prueba de ello es que l tambin puede invocar los beneficios de excusin, no slo respecto del fiador principal sino tambin del deudor, lo cual importa admitir que cabe la accin directa del acreedor contra este subfiador .- Igualmente, en caso de haber ms de un subfiador, tambin le comprender el beneficio de divisin, salvo que se haya pactado la solidaridad respecto de ellos. Pero por otro lado, no me queda claro si el subfiador puede intervenir en las instancias entre acreedor y deudor principal respecto de la existencia y validez de la deuda, posibilidad que la ley slo le confiere a quien es parte en el contrato principal de garanta (a 2023 C.Civil) . Algo ms, el subfiador que paga se subroga en los derechos del acreedor sobre el patrimonio del fiador, pero no sobre el del deudor, a quien nada lo une. Hay aqu un compromiso de indemnidad del fiador respecto del subfiador, por todo lo que ste debi desembolsar y los perjuicios que sufri (con sustento en los arts. 1951 y 1953 C. Civil sobre el mandato), pero ese derecho, traducido en bienes del fiado, no puede ser disputado por los cofiadores que pagaron de ms.- En definitiva : la situacin del fiador del fiador es ambigua, ya que por determinados elementos revistados puede concebirse como una subcontratacin, dependiente del contrato principal, pero tampoco est lejana la presencia de un contrato conexado o conectado, y por consecuencia independiente del principal.- En todo caso depender del contenido del acuerdo celebrado entre los intervinientes. b.La subprenda : Un caso donde se verifica el subpignus es el ya mentado de la prenda del sublocatario sobre los efectos alojados/introducidos en el inmueble subalquilado.- Aqu tambin resulta que un mismo bien o conjunto de bienes, se encuentra doblemente gravado por dos crditos distintos : el del arrendador y el del subarrendador. (Arts.. 1590, 1593 y 1600 C. Civil) . Entonces, como ocupante del inmueble sublocado tiene para con el subarrendador una garanta por el cumplimiento de las obligaciones contradas con ste, y con el arrendador principal, debe otra garanta (con esos mismos bienes) respecto de las obligaciones que le competen hacia ste (cfr. arts. 1592 y 1600 C. Civil)

Tambin merecen mencionarse aqu los casos de otorgamiento de segundas. prendas, permitidas por la ley de warrants 9643/14, y en donde la prenda del certificado de depsito, una vez que se negoci separadamente el warrant (algo infrecuente, pero posible), constituye una segunda prenda, subordinada al anterior.- En efecto, si bien el certificado de depsito no est destinado a la negociacin sino que es acreditativo de la propiedad de las mercaderas, nada obsta a que, concomitantemente con la negociacin del warrant , se contraiga un nuevo prstamo empeando el certificado de depsito mediante tradicin del ttulo, pues a todo evento se est dando en prenda una cosa propia., posibilidad que permite ese desdoblamiento documental del warrant. Entonces, no hay obstculo para que un mismo bien, o conjunto de bienes, sirva para garantizar dos crditos diferentes, pero atencin que en este caso la subprenda quedar supeditada a la previa liberacin del warrant. Y aqu corresponde preguntarse cul es la utilidad de una segunda prenda o subprenda del certificado de depsito? Sencillamente especular con las mejores condiciones de mercado, sobre todo si son commodities, donde el depositante podr obtener una ventaja financiera significativa con los fondos frescos obtenidos del certificado de depsito dado en garanta y entonces podr liberar el warrant gravado en condiciones ms onerosas, y luego, a su turno, liberar el certificado. Este ejemplo se fundamenta en el supuesto que menta el a 3210 del Cdigo Civil, cuando dice : Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesin de la cosa empeada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta comn. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeada, seguir el orden en que la prenda se ha constitudo. Pero si hay acuerdo de partes, el primer acreedor puede seguir con la posesin de la cosa, por cuenta de ambos, respetando el orden de prelacin que a cada uno le corresponde

Otro caso similar se verifica con el subdepsito, algo que es tambin muy frecuente en las transacciones warranteras, donde el depositario subcontrata a un 3 para la guarda de determinados efectos (bsicamente commodities) , y entonces este tercero se constituye en depositario frente al warrantero que hace de depositante frente a ste, algo parecido a lo que ocurre con el subtransporte (a 163 C.Com.). De manera que si no se le abona el precio del depsito y gastos efectuados por la guarda, rehusar la entrega. A su turno, el dueo de los efectos podr exigirle medidas conservatorias y diligencias especiales (como por ejemplo el derecho de inspeccin o la extraccin de muestras) como si tratara con el depositario original.. En estos casos se tiene que un mismo bien o conjunto de bienes garantiza/n dos deudas distintas, independientemente de que proceda o no la accin directa, la cual, como se dijo, no es un atributo exclusivo del subcontrato. Pueden tambin hallarse otros casos de subpignoracin infrecuentes por cierto- pues la autonoma de la voluntad y la especulacin dan lugar a estas composiciones atpicas, aunque jurdicamente vlidas.

c. La subhipoteca : tomar en esta parte el enjundioso estudio del profesor sevillano Antonio Guilln Ballesteros El derecho real de subhipoteca - editorial Bosch, Barcelona ao 1957 para quien es posible constituir una hipoteca sobre hipoteca con finalidad de garanta y llegado el caso el subacreedor hipotecario podr exigir el cumplimiento del crdito del deudor, convirtindose en una especie de cesionario del crdito, a partir del momento en que el crdito no es satisfecho.- Atencin que no estamos ante una segunda hipoteca, ni de una cesin de hipoteca, pues se trata de gravmenes independientes, aunque conectados o conexados por recaer sobre un mismo bien.Hay otra cuestin, cuando ocurre el vencimiento de la obligacin a quin ha de pagarle el deudor hipotecario? al acreedor hipotecario o al acreedor del acreedor hipotecario? Se entiende que a este ltimo y en este tramo se acerca al negocio de cesin, pues el acreedor hipotecario habr de cederle la hipoteca al subacreedor para poder cobrarla y para que, en su caso, ejercite la accin hipotecaria.- De manera que al cederle estos dos derechos, de all en ms el acreedor hipotecario no estar habilitado para cobrar el crdito ni el deudor para pagarle.- A su vez, cunto o hasta cunto habr de pagar el deudor hipotecario? Se estima segn este autor- que el deudor hipotecario habr de pagar al acreedor subhipotecante hasta la cantidad adeudada al hipotecante y en consecuencia ocurre una subrogacin en el derecho del hipotecante, merced a ese pago hecho por un tercero.

Esta es una construccin ingeniosa, vlida para el derecho espaol, aunque no creo que tenga igual suerte en el derecho argentino. Pues aqu se exige ser dueo del bien y expresamente el Cdigo Civil prev que los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse (a 3120 C.Civil). Sin embargo, juzgo como una solucin adecuada la constitucin de prenda sobre estos derechos hipotecarios, sea sta posesoria, donde media transmisin del instrumento a manos del acreedor, cual si fuera una prenda de ttulos, o no posesoria, y entonces habr que analizar si los derechos hipotecarios pueden ser objeto de este tipo de transacciones.- A mi entender pueden serlo si se considera la escritura hipotecaria como una cosa mueble susceptible de garantizar una obligacin mercantil o una suma de dinero (v. arts. 1, 10 y 11 inciso d) in fine, del decreto de prenda con registro). Por ello considero que la inscripcin de la prenda de una hipoteca deber hacerse ante el Registro de Crditos Prendarios y no ante el Registro de la Propiedad Inmueble Pero, para ejercer los derechos del acreedor hipotecario, por parte del nuevo acreedor subpignorante, no veo otra alternativa que notificar al deudor primitivo y asimismo al escribano que pas la escritura hipotecaria, para que este (eventualmente) se abstenga de expedir un segundo testimonio. 26.- Resumiendo: las subgarantas son construcciones jurdicas raras, pero no inviables dentro del derecho argentino.- Y en muchos casos los propios bancos agentes o depositarios, se convierten en titulares de subgarantas frente a sus clientes, pues as tienen en su rbita a dos responsables : el deudor principal y el acreedor de la garanta.

LAS CONTRAGARANTIAS

su naturaleza indemnizatoria27. Para abordar este tema repasar primeramente los orgenes de las cartas de crdito y luego me referir al crdito documentario, utilizado en aquellas transacciones que se concretan entre comerciantes ubicados en puntos distantes.- A continuacin aludir a la variante estadounidense constituda por las cartas de crdito contingente (o standby letters of credit) y finalmente llegar a la llamada garanta independiente, abstracta o a primera demanda, y su correlato respaldatorio, que es la contragaranta.

Las cartas de crdito son instrumentos comerciales por medio de las cuales una persona solicita a otra u otras , que efecten al portador all designado, el pago de una suma de dinero, hasta un mximo expresado en ella.- La persona que emite la solicitud o peticin se llama dador acreditante o librador, el beneficiario del pago es el tomador o portador, mientras que el destinatario o acreditado es quien efecta el pago.-

Obsrvese que se trata de una solicitud de pago y no de una orden ni de una promesa de pagar, lo cual nos seala la primera diferencia con el pagar y con la letra de cambio, de manera que -en principio- aparece como una potestad del acreditado efectuar el pago y el tomador nada puede hacer para forzarlo o conminarlo, pues no les une ninguna relacin jurdica..- Obsrvese tambin que tanto la letra de cambio como el pagar constituyen promesas incondicionadas de pagar (o hacer pagar) y en la carta de crdito tal posibilidad est condicionada al otorgamiento por el pagador y al efectivo uso del mismo por el tomador o portador, hecho que adems no siempre se cumple, y por lo tanto no se agota el crdito.- Finalmente tampoco la carta de crdito puede ser emitida a la orden sino a favor de persona o personas determinadas (a 485 C.Com.), no estando prevista su negociacin, ni tampoco su aceptacin ni su protesto.- Adems en ciertos casos puede arreglarse que los pagos se hagan en cuotas.- De manera que son varias las diferencias que separan a estos instrumentos, aunque las referencias histricas indican que ambos evolucionaron concomitantemente en las plazas de Gnova, Venecia y Miln hacia fines del siglo XIV. Si bien las cartas de crdito pronto se convirtieron en el suplemento necesario de las letras de cambio para aquellas transacciones efectuadas con el extranjero y donde el viajero comerciante, o su corresponsal mandatario o factor, podan desplazarse y disponer del crdito sin necesidad de transportar consigo el numerario .- Con el tiempo esa actividad de emisin y acreditacin fue abandonada por los particulares y continuada por los banqueros.

Ahora bien, tal como aparece regulada la figura en los arts. 484 al 491 del Cdigo de Comercio argentino , la carta de crdito puede emitirse con o sin provisin de fondos del tomador/beneficiario.- En el primer caso se est ante el impropiamente llamado cheque de viajero (cuando en realidad es una carta de crdito) y en el segundo caso surgir una indisimulable semejanza con la difundida tarjeta de crdito de consumo, donde tambin aparece la convencin de apertura de crdito a favor del portador/beneficiario.- Ahora me queda explicar : cmo confluye o desemboca la carta de crdito en el llamado crdito documentario?

El crdito documentario28.- Para mi decepcin encontr que no hay tal metamorfosis o evolucin de la carta de crdito hacia el crdito documentario y que tan slo tienen en comn la fase de apertura de crdito, que en un caso es a favor del mismo tomador (portador) y en el otro a favor de un tercero.- La denominacin hace confundir y pareciera que uno fuera la consecuencia del otro, mas no es as, y como se ver a continuacin las funciones del crdito documentario son ms bien otras, adems de servir como mecanismo de pago.- Primeramente, en cuanto a la utilizacin del crdito documentario , expresan Milella y Skodnik que: la operacin bancaria conocida como crdito documentado o apertura de crdito sobre documentos, utilizable por terceros o de pago mediante reembolso de banco se difundi a fines de la primera guerra mundial, como tentativa de dar seguridad de cobro a los vendedores que exportaban mercaderas a pases convulsionados por los acontecimientos.- Surge as una nueva funcin econmica cual es, adems del otorgamiento de crdito, el dar seguridad de cobro.- Por lo tanto la nueva operatoria busca asegurar el pago de las mercaderas una vez que el vendedor se desprendi de ellas y (en lo posible) antes de que lleguen a manos del comprador.- Con el tiempo se fue ampliando ese marco operatorio circunscripto a la compraventa de mercaderas para ser extendido a los contratos de construccin, al lsin internacional y a la provisin de servicios.- Siguen refiriendo ambos autores que el crdito documentario puede entonces definirse como el contrato en virtud del cual el ordenante, haciendo o no provisin de fondos , obtiene del banco, a cambio de una retribucin, que asuma un compromiso autnomo de realizar uno o ms pagos, en otra plaza, al beneficiario o sus endosatarios, por s o por intermedio de otro banco, por cuenta del ordenante y contra entrega de los documentos preindicados.- De manera que aqu ya se verifica un desdoblamiento relacional, habiendo por un lado un contrato bsico (o relacin subyacente) que puede ser la venta de mercaderas o provisin de servicios por ejemplo, y por otro el contrato de crdito documentario, como mecanismo de pago contra entrega de documentos.-

Se recalca que es un mecanismo u operatoria porque comprende varias fases y no se agota en la simple suscripcin de un contrato : comienza con la solicitud de apertura de crdito por el ordenante, luego viene la fase de notificacin al beneficiario hacindole saber que se ha abierto una carta de crdito a su favor, o bien habr una notificacin previa al banco corresponsal quien notificar al beneficiario y finalmente ocurrir el pago contra examen y entrega de los documentos designados en la instruccin al pagador.- Adems el crdito documentario puede ser revocable por pedido del ordenante o por decisin unilateral del banco, o bien irrevocable, y entonces habr un compromiso en firme que durar un plazo determiando.- Tambin el crdito ser simple o confirmado, en el primer caso el banco emisor efectuar el pago directamente y en el segundo lo har a travs de un corresponsal en la plaza del beneficiario, el cual adicionar su compromiso al del emisor.- A su turno el beneficiario puede negociar/ceder su posicin contractual, ya sea transfiriendo el instrumento a favor de terceros o librando letras contra el banco pagador y a favor de terceros. - Finalmente cabe destacar que se est ante una tpica operacin bancaria del comercio exterior, cuya ejecucin (intervencin) no est disponible para los particulares.- Adicionalmente cabe aclarar que el banco ya sea el emisor o su corresponsal/confirmante- pagar al beneficiario de la carta de crdito contra la entrega de documentos, pero no cualquier documento sino aquellos representativos de la mercadera, y sin cuya entrega al cliente, ste no puede disponer de los efectos.- De manera que la detentacin de los documentos representativos de la mercadera por el banco, cumple para ste una funcin de garanta o resguardo (prenda de ttulos representativos)

Las cartas de crdito contingente29.- Ahora veamos qu son las cartas de crdito contingente? (o stand-by letters of credit) .- De entrada cabe apuntar que as se las denomina porque se espera que el beneficiario no haga uso de ellas sino en caso de que el deudor principal o afianzado no cumpla con la obligacin a su cargo.- Esta es una variante estadounidense del crdito documentado y aqu tambin el pago se activa contra la presentacin de documentos, pero en vez de ser los de entrega y propiedad de la mercadera son los relativos al incumplimiento del ordenante o a su incumplimiento defectuoso (y la prueba del correspectivo cumplimiento del beneficiario). Dije que era una variante estadounidense pues en los Estados Unidos le est prohibido a los bancos comerciales otorgar garantas ni constiturse en garantes de sus clientes (primeramente fue la New York Banking Act de 1938 y luego todas las dems legislaciones estaduales la siguieron) entonces pergearon este particular instrumento que no tiene otro efecto que servir de garanta de cumplimiento, no ya del pago de las mercaderas por el comprador (pues excede el simple contrato de compraventa) sino para otros negocios de provisin y venta de servicios como contratos de construccin , los de lsin , la franquicia y an en operaciones ms atpicas, como son el respaldo de una emisin de ttulos de deuda, de securitizacin y de operaciones de canje o swaps.-

Las cartas de crdito contingente son de larga data y se han difundido considerablemente dentro y fuera de los Estados Unidos de Norteamrica, y en este ltimo caso, tanto para operaciones domsticas como internacionales, hallndose reguladas en el Artculo 5 del Cdigo de Comercio Uniforme (o tambin UCC), donde se las define como un compromiso expedido por un emisor a favor de un beneficiario y a pedido de un cuentacorrentista o cliente del banco o, segn el caso, a pedido de una institucin financiera, para s misma o para su propia cuenta, para honrar un pago contra presentacin de determinados documentos (fsicos o electrnicos), o bien la entrega de una cosa de valor (como un ttulo de crdito o acciones).- Entonces, lo que caracteriza a la carta de crdito contingente es el incumplimiento del deudor (ordenante) o su defectuoso/insatisfactorio cumplimiento, vale decir, que opera contra un antecedente negativo. De manera que si todas las condiciones prescriptas en la carta de crdito stand-by estn cumplidas, al emisor no le queda otra alternativa que pagar en dinero (y excepcionalmente entregar una cosa), salvo que a simple vista surja un fraude evidente o falsificacin del documento de reclamacin. Pero repito : ello debe surgir palmariamente como para convencer a un tribunal para que acceda a dictar una medida cautelar en contra del beneficiario/requirente o presentante.- Esta herramienta procesal se llama excepcin de fraude y siempre es restrictivamente concedida por los tribunales, porque de lo contrario, si fuera tan fcil sustraerse al cumplimiento, entonces se desnaturalizara este instrumento de respaldo. Adems la excepcin de fraude se agota en la falsedad, pero no incluye la alegacin de nulidad ni de ilegalidad del contrato subyacente//

Por lo que se puede apreciar, la funcin de las cartas de crdito contingente no es otra que servir de soporte o cobertura indemnizatoria por las prdidas y gastos en que incurran los contratistas en cuyo beneficio se expidieron, activndose mediante el informe negativo del incumplimiento del deudor/ordenante.- Pero, al contrario del seguro (de caucin) que requiere una investigacin o informacin cierta del incumplimiento del deudor, aqu slo se exige la demostracin por escrito y la presentacin de documentos generalmente emanados de terceros- que acrediten dicha circunstancia .-

Asimismo vale aclarar que por la naturaleza personal de estos compromisos las cartas de credito contingentes o stand-by son generalmente intransferibles y slo por excepcin prevn una sustitucin del beneficiario.- Otra cosa distinta es a quin o a quines ir a parar el producido de su ejecucin, el cual s podr ser cedido y/o transferido a favor de terceros.-

A semejanza del crdito documentado la carta de crdito contingente no es propiamente abstracta o automtica, sino que su activacin o requerimiento de pago deber ser documentado (y justificado) por medio fehaciente como por ejemplo una sentencia judicial, un laudo arbitral o una certificacin de peritos, o del director de obra confirmando el incumplimiento del contratista .- Pero la diferencia entre ambos radica en la ndole de la documentacin requerible para activar el pago (en un caso sern los documentos atingentes a la propiedad de las mercaderas y su transporte y en el otro la certificacin fehaciente del incumplimiento del ordenante/deudor) Adems en ambos contratos se evidencia una independencia con la relacin bsica o subyacente.- De lo hasta aqu expuesto se puede sostener que las cartas de crdito contingente no estn destinadas a servir como mecanismos de pago, sino a funcionar como verdaderas garantas (bancarias) contra incumplimientos contractuales.Garantas independientes o a primer requerimiento

30.- Ahora pasar a las garantas independientes y para ello tomar como gua el insigne trabajo de Hctor Alegra : Las garantas abstractas o a primera demanda en el derecho moderno y en el proyecto de unificacin argentino, publicado en RDCO 1987; 685 .- Dice el autor, siguiendo en esto a Cesare Vivante, que es la prctica de los hombres de negocios la que modela y da forma a los institutos del derecho mercantil y no al revs.- De manera que la prctica en el mbito de las transacciones internacionales, y particularmente en aquellas referidas a la provisin de bienes y servicios, es el contexto necesario donde se disean y elaboran las herramientas jurdicas que habrn de regir dichas relaciones.-

En este ter es comn que el adquirente extranjero requiera del vendedor/exportador una garanta que cubra uno o varios aspectos del contrato de venta o provisin de servicios, como ser la entrega de los bienes en las condiciones pactadas, la calidad convenida, su comercialidad o el mantenimiento del precio cuando se trata de entregas parciales o sucesivas a travs del tiempo.- Pero esa garanta no es cualquier garanta, sino que se trata de un compromiso principal, no accesorio, jurdicamente exigible a simple requerimiento del adquirente-importador y sin poder ampararse en las defensas o excepciones que pudiera aducir el exportador para, a su vez, no cumplir.- Dems est decir (y como antes se refiri) esta clase de garantas no naci con un formato legislativo sino que fue ganando su lugar con la paulatina aceptacin de los tribunales, y luego, con el tiempo, mediante su incorporacin en los documentos internacionales

Ahora, para qu o por qu razn se expide este tipo de garantas?. Porque segn explica Alegra- ciertas contrataciones son secuenciales o concatenadas, dentro de una contratacin global, como por ejemplo la construccin de una represa hidrulica, resultando esencial en estos casos, no tanto la seguridad jurdica de la garanta sino su rpida ejecucin. De manera que, en caso de incumplimiento pueda efectivizarse o ejecutarse la misma sin dilacin y luego poder seguir la obra adelante.- Adems, no siempre es del caso que el importador o adquirente conozca la solvencia patrimonial y la capacidad tcnica del exportador-proveedor, entonces confiar ms en un banco para que le otorgue esa garanta la cual, dicho sea de paso, funciona como un sustituto de la caucin real de bienes o depsito de valores en garanta.- Recordando tambin que los tipos ms comunes de garantas independientes -a primera demanda o requerimiento-, son aquellos destinados a cubrir ciertas etapas dentro de un proceso licitatorio, ya sea para la construccin o para la provisin de bienes o servicios, a saber : garantas de oferta y de mantenimiento de oferta, destinada a mantener firme por o durante un cierto tiempo el compromiso del oferente o licitante , para el caso de serle adjudicado el contrato ; garanta de reembolso, para el caso que el adjudicatario o proveedor deba adquirir insumos o realizar anticipos para poder cumplir con el contrato. Tambin hay una garanta de equipamiento cuando el importador o adquirente deba proveer maquinarias o equipos para poder ejecutar el contrato, las tpicas garantas de cumplimiento o ejecucin del contrato y las de mantenimiento para cubrir la etapa de posentrega, en donde pueda surgir algn vicio o defecto.- Tambin, fuera de estos tipos bsicos o generales, pueden pactarse otras coberturas como las que a su vez puede exigir el contratista a los subcontratistas y dems participantes de un proyecto constructivo.-

Es fcil verificar que en esta estructura se generan al menos tres tipos de relaciones: a) entre el exportador-proveedor y el importador-adquirente, ligados por el contrato bsico de provisin de bienes o servicios; b) entre el exportador u ordenante de la garanta y su banco garante; c) entre el importador -beneficiario de la garanta- y el banco garante.- Pero a su vez, si a ello le agregamos las contragarantas que el banco garante le exige al ordenante , la cual tambin podr ser otorgada por un tercero a su favor, tendremos entonces otras relaciones adicionales.- Del mismo modo, si el banco garante utiliza un corresponsal o subgarante, entonces la cadena relacional se ampla.

Algo ms, a esta especie de garantas independientes, se las denomina garantas suicidas por el compromiso incondicional que conllevan y en donde no se admiten defensas para detener su ejecucin , salvo los casos de fraude manifiesto.- Por lo que aqu se ve, no se trata de un compromiso accesorio sino principal y entonces se aleja de la nocin de garantas para aproximarse al rol indemnizatorio.. A su vez tambin se las llama garantas absractas porque se valen por s mismas, sin necesidad de remisin a la relacin bsica.- Breve : la independencia de la obligacin o el contrato principal es lo que hace que la garanta a primera demanda tenga una amplia aceptacin comercial

Para terminar y como antes dije, su recepcin por los sistemas legales nacionales tard en adquirir formato legislativo, pero s tuvieron pronta recepcin en los instrumentos internacionales como la ya mentada Convencin de las Naciones Unidas sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingente (New York, 1995) y las reconocidas Reglas Uniformes para los Contratos de Garanta de la Cmara de Comercio Internacional, publicaciones n 325 y 458 //.- Asimismo, no olvidar que en los proyectos de unificacin de la legislacin civil y comercial que se elaboraron en Argentina durante los aos ochenta y noventa, se contempla esta especie de garantas .

31.- Ahora llego al asunto de las contragarantas las cuales, en el contexto de las transacciones internacionales, no son otra cosa que garantas principales e independientes, a primer requerimiento, otorgadas en respaldo de una garanta bancaria directa.-

En efecto, es comn que el beneficiario de una garanta a primera demanda exija como condicin que se convoque a la institucin financiera prxima a su domicilio pues ser all donde habr de presentar las evidencias que motivan su demanda o requerimiento. Por lo tanto se agrega un nuevo interviniente en la relacin : el banco confirmante-pagador; relacin que originariamente se agotaba en la triloga ordenante-garante-beneficiario/acreedor, y ahora aparece un nuevo banco que cumple las instrucciones que le imparte el garante directo o principal. Entonces, quien celebr el compromiso de garanta con el ordenante, que es su cliente, solicita la intervencin de este corresponsal para que acte como garante frente al beneficiario. Es decir, este nuevo banco interviniente actuar como mandatario del banco garante principal (o directo), de quien sigue sus instrucciones, y a su vez aqul hace las veces de ordenante con respecto a ste.- De modo tal que este segundo banco se convierte en un garante indirecto de la operacin, y principal pagador frente al beneficiario. De quien recibir las evidencias del incumplimiento del deudor.-

Para asumir ese rol, obviamente exigir garantas de reembolso del ordenante (o tambin g