Breve reseña sobre el instituto de adopción en el nuevo ...

Breve reseña sobre el instituto de adopción en el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación

Por Bettina Pancino(*), Cristina Silva (**) y María Verónica Ojeda(***)

Introducción

El Código Civil escrito por Dalmasio Vélez Sarsfield - aprobado a libro cerrado, el 25 de septiembre de 1869 mediante la Ley N° 340- entró en vigencia el 1° de enero de 1871 ysufrió numerosas modificaciones desde ese entonces con sucesivos intentos de reforma integral; pero ninguno de ellos con éxito. Hoy, gracias al consenso generalizado que imponía reflejar en el campo jurídico numerosos cambios sociales y tecnológicos, esto fue posible. En este sentido, es fundamental destacar la participación de las asociaciones de la sociedad civil, la labor de la doctrina jurídica, el trabajo de los medios masivos de comunicación y la voz de los Tribunales a través de las sentencias judiciales y, paralelamente, reconocer la indiscutible influencia en los contenidos del nuevo Código Civil y Comercial.

Este nuevo cuerpo normativo destierra la división histórica del Derecho Civil y Comercial, unificando la regulación de las materias civiles y comerciales cuyos contenidos, estipulados actualmente en sus respectivos códigos, quedarán derogados a partir del 1º de enero del 2016.

En este trabajo abordaremos algunoscambios que atraviesan al instituto de la adopción, a propósito de la mencionada reforma.

Cabe indicar que el Código Civil redactado por Vélez no contempló la adopción por considerar que no era oportuno introducir en una familia a un niño que la naturaleza no lo había hecho. Hasta ese momento, supráctica estaba ligada a la lógica de la caridad, aliada inherente al sistema tutelar y se efectivizaba mediante instituciones privadas o públicas como la Casa de los Expósitos o la Sociedad de Beneficencia.El instituto de la adopción fue incorporado en nuestro ordenamiento positivo nacional en el año 1948, tras la consecuencia del terremoto acontecido en San Juan en el año 1944 donde muchos niños quedaron huérfanos. [2]

En este punto, no es posible ignorar que la denominada ―Ley Agote‖ del año 1919 cristalizó los inconfundibles lineamientos tutelares que impregnó prácticas y leyes de infancia y adolescencia: la ley de Adopción no fue ajena.

Luego, la reforma de 1971 incluyó la adopción plena e irrevocable, que borra el vínculo con la familia de origen sin la obligación para el juez de citar a los padres al juicio de adopción bajo la hipótesis del ―abandono moral y material‖ (artículos 11 y 14 de la Ley 19.134) y permite la entrega de niños por escritura pública.

Con posterioridad, el 28 de febrero de 1997 se sancionó, la Ley 24.779 que introdujo nuevas modificaciones, como la prohibición de la entrega por escritura pública o acto administrativo, prescribió la necesidad de un proceso judicial e incorporó la denominada ―guarda preadoptiva‖

como instancia previa al otorgamiento de la adopción y otorgó al adoptado el derecho a acceder al expediente una vez cumplidos los 18 años.

La ratificación de la Convención sobre los Derechos de Niño-en adelante CDN- por parte del Estado nacional y la posterior sanción de la Ley Nacional Nº 26.061 de Protección Integral sobre los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes hace inevitable la adecuación de la adopción a los estándares internacionales.

Testigos de un despliegue de debates, confronte de ideas y marcos teóricos, compartimos la percepción que durante la última década se ha avanzado en reformas legislativas que, con casi un siglo de vigencia, se hallaban atravesadas por la lógica de otros tiempos.

Entramado normativo y nuevos paradigmas.

La reforma constitucional de 1994 instituye el denominado ―bloque de constitucionalidad del artículo 75 inciso 22 de la CN‖ y obliga a los jueces a considerar y aplicar los tratados internacionales de derechos humanos que allí se enumeran, en forma inmediata desde la ratificación. [3]

La nueva redacción del Código Civil y Comercial -Capítulo I - Artículo 1º- indica como fuente y aplicación: “[…] los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte […]”[4].

La incorporación de este Capítulo, cuyo articulado contiene referencias específicas relativas a las Fuentes del derecho, también propone los criterios de interpretación, estableciendo que: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.” (art. 2º). Asimismo, en el artículo 3º se impone al Juez el deber de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.

En la legislación argentina el instituto de la adopción sufrió, desde el punto de vista de su finalidad, un cambio fundamental a través del tiempo, adquiriendo en la actualidad un papel preponderante el interés del adoptado. En ese sentido, el cambio de paradigma fue dado por la CDN que brinda parámetros claros en cuanto a la obligación de preservar en primer término la posibilidad de mantener los vínculos familiares, y en forma subsidiaria, recurrir a otros modos de protección, entre ellos la adopción, centrada ahora no en el deseo de los adoptantes de "tener un hijo" —por cierto legítimo y respetable— sino en dar al niño que lo necesite un ambiente familiar en el que crecer y desarrollarse.[5]

Desde esta perspectiva, la adopción en Argentina se enmarca en la normativa legal vigente y aplicable y, con mayor ahíncoen la reforma al Código Civil en la CDN que proporciona al niño una protección especial así instituida en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General del 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular en los arts. 23 y 24); en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, a lo que deben sumarse las Reglas mínimas de las

Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), entre otros instrumentos internacionales.

En este escenario, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación define a la adopción en el artículo 594 como “…una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código.”

Encontramos esta conceptualización incompleta porque solo incluye a las personasmenores de edad que carecen de una familia que pueda satisfacer sus necesidades afectivas y materiales. Situación que no se da en otros casos de adopción como cuando se adoptaal hijo del cónyuge o conviviente, o se adopta personas mayores de edad (artículo 597).Además, no comprende a las adopciones conferidas en el extranjero que se rigen por las leyes del lugar de su otorgamiento.

La redacción del Código introduce modificaciones coherentes con los principios fundamentales de la adopción y de la niñez en general. Específicamente, en el artículo 595 se enmarca que la adopción se regirá por los principios del interés superior del niño; el respeto por el derecho a la identidad; el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;el derecho a conocer los orígenes;el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años. Todo ello implica, que el instituto de la adopción es regulado, en el nuevo ordenamiento jurídico, como un instrumento del que se vale el Estado para la mejor integración familiar del niño, niña y/o adolescente que no posee una familia de origen que lo contenga.

De una primera lectura de las normas que regulan el instituto de la adopción, se desprende que la nueva normativa – remarcamos aún no vigente - garantizael derecho constitucional de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia alternativa a la de su origen, solo cuando esta última no pueda ofrecerles los cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades afectivas y materiales. Como lo hemos adelantado, establece el carácter subsidiarioe esteinstituto cuando hay una claraimposibilidad de cuidado por la familia de origen.

Esta readecuación legal es conteste a lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Fornerón e hija v. Argentina" en el cual se estableció que los niños tienen el derecho a vivir con su familia biológica; el derecho de un padre o una madre a vivir junto a su hijo o su hija es un elemento fundamental de la vida familiar y las medidas internas que lo impiden constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 17 de la Convención Americana". Y que "la separación de niños de su familia puede constituir, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho de protección a la familia, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia biológica sólo proceden si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales".

Así también la Corte Interamericana se expresó enla Opinión Consultiva n° 17/2002 —sobre "Condición jurídica y derechos humanos del niño" , al dejar sentado que el niño tiene el derecho a vivir con su "núcleo familiar", salvo que existan razones determinantes, en función de su interés superior, para separarlo, lo cual siempre debe ser excepcional y preferentemente temporal.[6]

El plazo razonable:

En la nueva legislación encontramos que acertadamente se fijan plazos concretos, con prórrogas que deberán ser tenidas en cuenta por los jueces al momento de resolver, tanto en lo que hace a la búsqueda y re vinculación del niño, niña y/o adolescente cuya adopción se persigue con su familia biológica, con su familia ampliada, como asimismo el plazo de guarda que ahora se acota. Ello otorga a todos los involucrados en el proceso, especialmente al niño, seguridad y confianza. La nueva legislación procura evitar las dilaciones indebidas y terminar con eternas institucionalizaciones endefensa del interés del niño, que en definitiva implican, la privación de derechos que deben ser garantizados por el Estado, a través de un proceso justo y ágil, que se desarrolle en un lapso adecuado para evitar que ese tiempo se constituya en un obstáculo para el goce de los derechos del niño.

Con anterioridad a la reforma legal, la jurisprudencia se avocó a tratar el tema de ―las dilaciones innecesarias‖, que redundan en disfavor de los niños, hoy indiscutibles sujetos de derecho que merecen la protección adecuada de los órganos del Estado. De ello da cuenta la nota al fallo ―D.L.S‖, de la Sala 2ª, del 28/12/2004 de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, que efectuara el Dr. Gustavo D. Moreno al referirse a la dilación y al consecuente fracaso del sistema estatal de protección integral de la niñez y la familia para dar una solución eficaz, oportuna y justa a los niños involucrados en dicho expediente.[7]

No podemos ignorar, que la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el citado caso Forneron - (elDial.com - AA771E) también se ha expresado con relación a la dilación en los plazos y al impacto que provoca en el niño la generación de vínculos con quienes detentan la guarda o bien con quienes se comienzan a generar lazos de afecto, pues lo que se pone de manifiesto es: cómo juega el tiempo/plazos de la justicia/generación de vínculos afectivos/ interés superior del niño/familia biológica.[8] Y, expresamente en dicho caso - en su párrafo 58- señaló: “…que los procesos internos sobre la guarda judicial y sobre el derecho de visitas no cumplieron con la garantía del plazo razonable…”

Es justamente esta garantía del plazo razonable la que determinará el cumplimiento acabado a favor de los derechos de los niños, niñas y/o adolescentes garantizándose con ello el interés superior que involucra: el derecho a permanecer con su familia biológica como regla, el derecho a conocer su identidad, a vivir con su familia, a que el Estado colabore con la familia cuando ésta lo requiere, en conclusión, a garantizarle al niño todos aquellos derechos que se indican en la CDN.

A propósito del derecho del niño a permanecer en la familia de origen.

A esta altura del desarrollo normativo es indiscutible entender al derecho a tener una familia como un derecho humano, sin que esto pueda decantarse por un determinado modelo de familia.

En otras palabras, aunque distintas formas familiares han existido y existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, como el de matrimonio y el de filiación, es una creación "cultural", no "natural" o "esencial" y, por lo tanto, cambiante. Si el concepto de familia no es "natural" sino "cultural", se entiende fácilmente que no exista un modelo universal e inmutable sino muy diversos tipos de familia. El Código recientemente sancionado, regula nuevas formas familiares, ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de

algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vida propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender[9].

Es dable destacar que investigaciones antropológicas actuales, han concluido que es imposible hablar de modelos familiares moralmente superiores, culturalmente más civilizados o psicológicamente más saludables. Lo que se constata, es un enorme abanico de prácticas domésticas y sociales, dando pruebas de la creatividad de los humanos para inventar formas culturales de acuerdo al contexto en que vive. [10]

En ese sentido, la denominada Declaración de la Conferencia del Cairo,-Declaración de Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de la ciudad de El Cairo - 5 al 13 de septiembre de 1994- , en su Principio 11 estipula que todos los Estados y todas las familias deberían dar la máxima prioridad posible a la infancia, aclarando que el proceso de rápido cambio demográfico y socioeconómico que se ha producido en todo el mundo ha influido en las modalidades de formación de las familias y en la vida familiar, provocando importantes cambios en la composición y la estructura de las mismas.

La CDN contempla en el artículo 7 el derecho del niño a ser cuidado por sus padres en la medida de lo posible. A renglón seguido, el artículo 8 expresa que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, que incluye la conservación de sus relaciones familiares. Estos derechos se traducen en la prerrogativa del niño a no ser separado de su familia de origen a menos que ello resulte necesario para proteger su interés (art. 9.1). El referido tratado internacional prevé otras formas de conformación familiar, para los casos donde las personas menores de edad se hallan privados del medio familiar de origen, como es el caso de la adopción.

En consonancia con estos principios, el artículo 594 del nuevo Código Civil define a la institución jurídica en estudio por su objeto, el cual es: ―… proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales..” y loafianza cuando, a renglón seguido, incorpora a los principios generales del instituto,“… c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada” (artículo 595).

Si bien las modificaciones guardan armonía con los principios generales de la CDN, es preciso remarcar que tal ―agotamiento de posibilidades‖ ya no queda librado a la subjetividad del órgano judicial, sino que debe ser cotejado con el ―agotamiento de las medidas de protección integral de derechos‖ enumeradas en la Ley 26.061, pues su objetivo es la preservación o restitución a los niños, niñas o adolescentes del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias, primordialmente en el ámbito de sus referentes afectivos (artículos 34, 35, 36 y 37 Ley 26.061 de Protección Integral de derechos).

En función de lo expuesto, corresponde destacar lo enunciado por la CDN en su artículo 5, que impone al Estado la obligación de respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local y también de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, niña o adolescente. De este modo, se introduce una idea de familia más abarcativa que la tradicionalmente concebida.

Al respectola jurisprudencia dijo que resulta indiscutible que uno de los principales derechos del niño es preservar en todo cuanto fuere posible el entorno familiar.[11]

Párrafo aparte merece el tratamiento del artículo 610 del nuevo ordenamiento, de cuya lectura se desprende una interpretación restrictiva al concepto de familia que contradice el concepto amplio previamente incorporado. Su texto dice: ―La sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad” Se infiere de ello una errónea equivalencia entre la ―sentencia de privación de la responsabilidad parental‖ y la ―declaración judicial de adoptabilidad‖, pues la responsabilidad parental, solamente se refiere al vínculo paterno/materno-hijo/a, y no alcanza a la familia ampliada, comunitaria o extensa. [12]

Los tipos de adopciones previstos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

El nuevo Código Civil y Comercial, en su artículo 619 contempla los tres tipos de adopción que ya estaban previstos en la Ley 24. 779, es decir adopción plena, la simple y la de integración.

La nueva normativa reconoce a las adopciones otorgadas en el extranjero cuando hayan sido efectuadas por los magistrados del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento o cuando la adopción fue conferida en el país del domicilio del adoptante yesa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.[13]

La subsistencia de la figura de la ―adopción plena‖,resultaríauna paradoja. Se trata de una forma jurídica que contraría un derecho humano fundamental: el derecho a la identidad y mediante esta ficción jurídica se estaría sustituyendo la filiación de origenpor la filiación con el adoptante pues se extingue el parentesco original. [14] Esta tesitura no responde a la lógica instaurada a partir de la CDN y demás tratados de derechos humanos respetuosos de los vínculos familiares. Al respecto, es oportuno recordar que el gobierno de facto de 1971, fue el que instauró esta categoría de adopciones, que de alguna manera habría legitimado expropiaciones, que luego la historia y la justicia se encargarían de develar.

El contexto actual, sumado a los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino, imponen una revisión de esta figura rígida e inmutable, toda vez que, a partir de la asignación de valor constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, se plantea un nuevo problema: la posible colisión entre la adopción plena y el artículo 8 de la CDN‖. En ese sentido la actual evolución del pensamiento jurídico lleva a poner en tela de juicio la superioridad de la adopción plena, o, como mínimo, la verdad de la premisa de que ella debe extinguir todos los vínculos de origen, la realidad biológica no puede ser suprimida por la voluntad jurídica[15].

Merece destacarse que la nueva normativa del artículo 624 abre la posibilidad a la acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento sólo a los efectos de facilitar derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción. Se prevén en el artículo 625 pautas para su otorgamiento prefiriendo su opción cuando se traten de niños, niñas y adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan sin filiación establecida.

Con anterioridad a la reforma, la jurisprudencia se expidió diciendo que correspondía otorgar la adopción plena limitando sus efectos en cuanto a mantener el vínculo con su madre y la familia materna, toda vez que se pretende lograr el fin perseguido en la adopción de integración, pues se crean vínculos familiares del adoptado con la familia de su padre adoptivo manteniendo los

vínculos con su madre biológica, debiéndose declarar la inconstitucionalidad del art. 323, segundo párrafo del Código Civil porque al no permitir mantener el vínculo con la familia materna y la adopción, violenta en el caso principios de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN.), como el interés superior del niño en materia de adopción (art. 3 y 21, primer párr. de la CDN) y la igualdad de derechos en materia de filiación (art. 17 inc. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Agregando que aun cuando el menor no sea parte en sentido formal, no cabe duda que la pretensión del cónyuge de su madre de adoptarlo lo involucra como persona y la forma en que se conceda la adopción afectará su vida, puesto que en virtud de la CDN ahora con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN.), todas las medidas que se tomen deben atender al interés superior del niño.[16]

En el artículo 627 se regula la adopción simple, la cual no extingue los vínculos del adoptado con su familia de origen y le confiere el estado de hijo con el adoptante pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante. [17]

En cuanto a sus efectos el artículo 629 dispone expresamente que “La adopción simple es revocable: a. por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este Código; b. por petición justificada del adoptado mayor de edad; c. por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente. La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro. Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo‖

En relación a la adopción de integración o integradora, si bien está incluida en la adopción simple en la normativa aún vigente[18], la novedad radica en que ahora se configura no solo cuando se adopta al hijo del cónyuge sino también al hijo del conviviente y se prevén expresamente los efectos de la misma entre adoptado y adoptante, según los casos. Al respecto el artículo 630 del nuevo Código expresamente dispone que ―la adopción de integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante.‖

La doctrina ha opinado que en la adopción integrativa se refleja un verdadero cambio transicional de la vida familiar, donde generalmente el niño o adolescente adoptado ha partido de una familia nuclear o biparental con padre y madre biológicos, pasando a una familia monoparental al quedar en custodia de uno de los padres – a partir de un divorcio o separación de sus padres , o muerte de uno de ellos-Luego y con el matrimonio o unión convivencialdel progenitor con quien habita, el niño o adolescente se integra a una familia ensamblada, para luego retornar a un familia nuclear con la adopción integrativa.[19]

Respecto a qué forma se concede la adopción la reforma del Código Civil no indica en que carácter será otorgada. En definitiva, el juez analizando el caso en particular y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño sentenciará cómo debe realizarse. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, expresó que la aplicación de la ley debe efectuarse equitativamente de acuerdo con la valoración y apreciación de los hechos específicos traídos a conocimiento de los magistrados pues hacer justicia no importa otra cosa que la recta determinación de lo justo in concreto, lo que se logra con la realización del derecho de acuerdo con las situaciones reales que se presentan[20]

Del artículo 596 y el derecho del adoptado a conocer los orígenes.

El nuevo Código Civil en su artículo 596 dispone respecto al derecho a conocer los orígenes que: “El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles

de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente. Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada”

La Ley 24.779deja en manos del adoptante un mero compromiso de hacer conocer al adoptado su realidad biológica (artículo 321 inciso h), en cambio la nueva redacción del Código representa un avance significativo, en tanto el legislador incorpora un artículo especial dedicado al derecho del adoptado a conocer su origen y enuncia una serie datos y especificidades a esos efectos que incluye aquellos que se refieren a las enfermedades detrasmisión genética.

Para comprender el derecho a conocer los orígenes[21], cabe señalar aquí, el voto en disidencia del Dr. Petracchi en el fallo ―M.J‖ de la Corte Suprema de Justicia en el cual sostiene que "el normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona está en juego, porque es la específica verdad personal, es la cognición de aquello que se es realmente, lo que todo sujeto naturalmente anhela poseer, como vía irremplazable que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad. Pues ésta es finalmente la que resulta mancillada cuando el acceso a la verdad es obstruido, la capacidad para definir independientemente la propia identidad es central para cualquier concepción de la libertad".[22]

Al respecto, la jurisprudencia nacional ha sostenido que, el "saber quién soy", que expresa el contenido esencial del derecho a la identidad, tiene alcances amplios que se derivan de la propia dignidad de la persona humana, abarcando -entre otros- el derecho "a reconstruir la propia historia" familiar. Desde esta perspectiva, la identidad personal del adoptado, cuya jerarquía constitucional ha sido reconocida, entre otras normas, en el art. 33 de la Carta Magna, adquiere reconocimiento. En este sentido, seha dicho que: ―La denegatoria a una persona de la solicitud de conocer el paradero de sus hermanos constituye una restricción al derecho de identidad, cuyo contenido es más amplio que el derecho a un nombre y/o un emplazamiento filiatorio cierto, incluyendo el derecho a reconstruir la propia historia.‖[23]

A su vez, de la lectura armónica de los artículos 7º y 8º de la CDN [24] reafirmada por el art. 11 de la ley 26.061, se desprende el respeto por el ―derecho a la identidad‖ de todo niño, niña y adolescente‖, integrado por el nombre, la nacionalidad, la lengua, la cultura, la preservación de las relaciones familiares, el conocimiento sobre los orígenes y la preservación de la propia identidad.

En igual perspectiva, con anterioridad a la reforma se expidió la Corte Suprema de la Nación,el 13/03/2006, en el caso ―A., F. S/protección de persona‖[25] sosteniendo el derecho de la persona menor de edad de conocer su verdadera identidad biológica, traducida en la obligación del Estado

de propiciar su reinserción dentro de la familia de sangre. Es decir, incluso en casos donde sea considerada la adopción del niño, niña o adolescente, subsiste su derecho a preservar, conocer y buscar su identidad y es el Estado el responsable de facilitárselo, adquiriendo un rol preponderante en la defensa y protección de un derecho humano como el derecho a conocer sus orígenes.

En esta línea, un precedente jurisprudencial ―dictado‖ por un Tribunal de Familia del departamento Judicial de Morón, Provincia de Buenos Aires, en fecha 12/12/2005, denota la fuerza que ha adquirido en el ordenamiento actual, el derecho a conocer los orígenes, consolidado luego con la sanción de la Ley 26.061 en su artículo 11 junto con el derecho de vivir y/o permanecer con la familia de origen.

Del esquema legal internacional incorporado a partir de la reforma constitucional, se deduce que el fin es proteger el derecho de todo niño o adolescente de mantener el contacto con sus padres y afianzar el vínculo con los mismos, toda vez que lo relevante es la consolidación de este vínculo para lograr el desarrollo de una estructura sólida y equilibrada en pos de un futuro egreso de todo niño con su familia.

Es que conocer la verdad biológica le permitirá al adoptado una mejor estructuración de su psiquismo. Esto es así en tanto el vínculo biológico es un elemento natural, primario, e indispensable para conformar la identidad personal.[26]

Es interesante la postura adoptada en una sentenciadel Tribunal de Familia Nro. 2 de Mar del Plata en el cual se solicitó la adopción del hijo del cónyuge pero la adoptada requirió no llevar el apellido del adoptante sino de continuar con el compuesto de origen. Cabe indicar que, en el caso la falta de presencia paterna de debía al fallecimiento del padre biológico y, la niña refirió su deseo mantener su nombre y apellido completos "B. B. M.P." sin adicionar el apellido de su pretenso adoptante M., no por no considerarlo como su padre sino por una cuestión de identificación, porque eraonocida con ese nombre y apellido. Se falló haciendo lugar la demanda, decretando la adopción simple y manteniendo el apellido compuesto de sus progenitores biológicos B. B‖. Asimismo, se dispuso la inscripción registral de la adopción simple incorporando en la partida respectiva los datos del padre adoptante y, conservando el apellido compuesto de los padres biológicos de la niña.[27]

Como hemos expuesto, claramente se infiere que el espíritu de la nueva normativa tiende a potenciar el vínculo con la familia biológica, evitando decisiones originadas en la pobreza o marginalidad. De esta manera revaloriza a la familia de origen y se intenta a través del Estado el impulso de políticas públicas que la acompañen y la fortalezcan.

Por otra parte, los tribunales argentinos, en función del interés superior del niño, deberán estar atentos para impedir en la adopción toda maniobra o conducta que eventualmente tienda a falsear o desfigurar la verdadde la historia o la realidad biológica del niño, o de otro modo obstruir el acceso a la identidad personal del adoptado[28].

Del niño objeto al niño sujeto.

Resulta trascendental la incorporación al nuevo Código Civil y Comercial el principio de la autonomía o capacidad progresiva del niño/a o adolescente que se traduce, en los términos del artículo 5 de la CDN, enimpartir a toda persona menor de edad, en proporción con la evolución de

sus facultades, ladirección y orientación apropiadas para que ejerza los derechos reconocidos en la misma. Cabe destacar que la Ley de protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes 26.061, ha receptado este principio en los artículos 3, 19 y 24.

Es posible sostener que, a medida que el niño crece, adquiere discernimiento para comprender el sentido de sus acciones y que esta evolución determinará una progresión en el nivel de decisión al que accederá en el ejercicio de sus derechos, sin estar sujetos a una edad cronológica pre-establecida. El paradigma de la ―protección integral‖, considera al niño o adolescente como sujeto de derecho, por lo tanto, no alcanza con su reconocimiento de sujetos titulares de derechos, sino que implica acordar o consentir que los ejerzan de acuerdo a su desarrollo psíquico y emocional.

Sobre este punto, se observa que existe una paradoja recurrente con respecto a la incorporación del concepto de capacidad progresiva y los continuos condicionamientos a valorar la opinión del niño. Así, la redacción del nuevo Código Civil y Comercial guarda una limitación a la capacidad progresiva en el artículo 595 inciso f)[29], al requerir el consentimiento a partir de los diez años de edad para su adopción y lo mismo en el artículo 617 inciso d) referido a las ―reglas de procedimiento‖ y el artículo 629 sobre la revocación de la adopción simple que exige la mayoría de edad.

También se incorpora expresamente el concepto de autonomía progresiva en el artículo 598[30], respecto a la pluralidad de adoptados, en el artículo 608 inciso a) relativo a los sujetos del procedimiento, en el artículo 613 in fine, y finalmente el 617 inciso a) referido a las reglas en el procedimiento de adopción.

En base a lo expresado, para guardar mayor armonía con los preceptos incorporados en materia de infancia, debieran dejarse de lado, definitivamente, las franjas etarias

Con relación al consentimiento, entendemos que implica mucho más que oír la opinión del niño siendo su consentimiento un requisito ineludible para la celebración del acto. A todo evento, interpretamos que es de aplicación el nuevo artículo 26 del Código Civil y Comercial en lo atiente al ―Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad‖.[31]

Del debido proceso legal

De conformidad con lo expresado al inicio, respecto de la incorporación de plazos más razonables en el proceso de adopción, es alentador que se hayan introducido capítulos referidos específicamente al proceso de adopción, toda vez que significa reconocer y atribuir al instituto bajo análisis, las instancias de un debido proceso legal, con la participación de todas las partes afectadas al mismo, esto es, la familia de origen, los pretensos adoptantes, el pretenso adoptado, el Ministerio Público, el órgano administrativo que intervino en el proceso de separación del niño de su medio familiar y el órgano judicial que llevó adelante el control de legalidad de la medida excepcional dictada por dicho órgano administrativo, esto es el Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

Opinamos que el niño, niña o adolescente debe actuar con el patrocinio de su abogado de confianza de acuerdo a lo establecido en la ley 26.061 art. 27 en todo el proceso que pueda o no culminar con el decreto de adoptabilidad, esto es: en el proceso administrativo ante el órgano de protección integral de derechos que corresponda en función de su domicilio, ante el órgano judicial que declare (o no) su estado de adoptabilidad, y también en el proceso de adopción propiamente

dicho.

En el nuevo artículo 607 se dispone expresamente respecto a ladeclaración judicial de la situación de adoptabilidad que ella puede ser dictada: “ a. un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; b. los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento; c. las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste. El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.”

Es decir, las nuevas medidas establecerían distintos plazos para llegar al estado depreadoptabilidad.Treinta días (prorrogables por otros 30) si no hay filiación establecida o los padres han fallecido y no se pudo dar con la familia de origen; 90 días cuando los padres decidieron que su hijo sea adoptado y se agotaron las ―medidas tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada‖; y 180 días si ―se comprueba que las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada no han dado resultado‖.

Una duda que se nos presenta es frente a casos en que no se puedan declararel estado de adoptabilidad cuando la imposibilidad de los padres biológicos se halle fundadaen derechos sociales y económicos vulnerados. Al respecto, no podemos soslayar que la Orientación Técnica Institucional Nro. 2 del Instituto Interamericano del niño, la niña y adolescente de la OEA orientó que ―ni la pobreza, ni la disfuncionalidad familiar pueden considerarse por sí mismas razones para promover la adopción. Por ello, el Estado está obligado a generar un sistema riguroso que garantice que los casos de adopción aprobados respondan como un remedio subsidiario al desamparo y el interés superior de la niña, niño o adolescente‖.

Consideramos que sobre este punto, en el procedimiento previo de la entrega del niño en guarda con fines de adopción, debe profundizarse el análisis de la situación del niño en su familia de origen y agotarse los recursos con los cuales se cuenta para preservar los lazos.[32] Como lo imponen los tratados internacionales y lo confirma la actual redacción del Código Civil debe ser una preocupación fundamental de los magistrados indagar la situación de la familia biológica a través de la evaluación de los equipos técnicos interdisciplinarios. Una adecuada intervención en esta instancia puede evitar arrepentimientos y situaciones conflictivas posteriores que perjudican, sin lugar a dudas, a los niños, a su familia biológica, y los pretensos adoptantes.

Una vez resuelta la situación de adoptabilidad a la que refiere el artículo 607, el proceso de adopción en la nueva redacción del Código Civilquedaría estructurado en tres etapas judiciales diferenciadas a) la de declaraciónde adoptabilidad,regulada en los artículos 608 a 610, b) la del otorgamiento de la guarda del menor con fines de adopción, prevista en los artículos 611 a 614 y,c) y el juicio de adopción propiamente dicho, preceptuado en los artículos 615 a 618.

De la entrega directa

La redacción del artículo 611 prohíbe expresamente “…la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente quela elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.”

Este artículo que prohíbe las entregas directas entendemos que se halla íntimamente relacionado con la eficacia del Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos (R.U.A.G.A.). En ese sentido,el artículo 613 dispone expresamente que ―El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera espontánea‖.

No podemos soslayar que previo a la sanción del nuevo Código Civil, la Corte Suprema de Justicia en los autos ―H.J y D.de G.,M.E.‖ sostuvo que―la exigencia de la inscripción en el Registro Único no puede constituirse en un obstáculo a la continuidad de una relación afectiva entre un niño y sus padres guardadores, si éstos han demostrado que reúnen las condiciones necesarias para continuar con la guarda que les fue confiada.‖ [33]Claramente esta jurisprudencia sostiene un criterio contrario al nuevo Código que requeriría que los pretensos adoptantes estén inscriptos en el registro de adoptantes para poder ser seleccionados.

Remarcamos en este trabajo que, la operatividad del Registro –fundamentalmente centralizar información sobre los pretensos adoptantes a nivel nacional- depende en gran medida de la adhesión de las provincias. Hasta la actualidad, son más las provincias que no se han adherido, esencialmente para no ver violada su autonomía en lo que respecta a la selección de los adoptantes y a la imposibilidad de armonizar el listado nacional con los listados provinciales y la normativa que tienen varias provincias de priorizar la adopción a favor de adoptantes domiciliados en la provincia donde se decretó el estado de adoptabilidad del niño –por lo general- , suele ser su lugar de nacimiento-.

De allí que sostenemos que el Registro es una herramienta de suma utilidad para evaluar a los posibles adoptantes, acompañar a estas personas durante la espera y coadyuvar en la labor de los jueces.

Entendemos que el artículo 613 viene a confirmar la vigencia y la importancia del Registro Único de Adoptantes siendo que las provincias que aún no se han dado sus propios registros se encontrarán en situaciones poco claras. Es necesario entonces, que a partir de la sanción del Código Civil las provincias adhieran al R.U.A.G.A,así como eldictado de normas afines respecto del procedimiento para la adopción. Independientemente del criterio que se sostenga, a nuestro entender, las personas con domicilio en provincias no adherentes se hallarían en una situación jurídica desventajosa respecto alas que sí han adherido.

Nos parece relevante citar acerca de la relevancia del Registro Único, el Informe de las Comisiones de Justicia, de Legislación General y de Familia, Mujer y Minoridad de la Cámara de Diputados de la Nación con motivo de la presentación del Proyecto de Ley de Creación del Registro Unido de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (luego ley 25.854) cuyo propósito y objetivos consiste en: evitar el tráfico de niños, el amiguismo en la entrega de menores en condición de adoptabilidad, el peregrinaje de los padres adoptantes por diversas circunscripciones territoriales a los fines de adoptar un niño y las deficiencias de las entidades no gubernamentales. Asimismo, el Registro se propone ser una central de datos para facilitar el trabajo del juez de la causa y así los interesados deben reunir ciertas condiciones cuyo objeto es determinar su idoneidad para hacerse cargo de niños.

Opinamos que el requisito de inscripción no puede ser un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues se trata, como igualmente se expresa en el Informe aludido de ―construir un sistema de protección civily protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez‖. Tampoco consideramos que el Registro sea una suerte de recaudo carente de todo sentido o solo aplicable bajo criterios antojadizos o subjetivos de los magistrados sino que por el contrario, el requisito de encontrarse inscripto debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, y piedra fundamental en la materia en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, es decir, el interés superior de éste, lo cual orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias.

Respecto a la competencia la nueva redacción del artículo 612 dispone que “La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad”.

En el artículo 614 se refiere a la sentencia de guarda con fines de adopción, en la cual dispone que ―cumplidas las medidas dispuestas en el artículo 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopción. El plazo de guarda no puede exceder los seis meses”. No es ocioso remarcar que, dicho periodo de guarda previa no se requiere cuando se adopta el hijo del cónyuge o del concubino.

Del artículo 614 se infiere que existe laposibilidad que el plazo sea menor a los seis meses que podría ser requerido de acuerdo al interés superior del niño. De la normativa se desprende que cuando el juez concede una guarda con fines de adopción necesariamente debe fijar el plazo de su duración, que dependerá de las circunstancias del caso. En principioesprocedente fijar la guarda preadoptiva por un plazo de seis meses.Pero puede ocurrir queel término no se haya establecido cuando le fue otorgada al o a los adoptantes la guarda del niño, en esos casos opinamos que sus efectos deben cumplidos por el efectivo transcurso del término de seis meses exigidos por el referido artículo.

Otorgada la guarda definitiva, queda habilitada para los futuros adoptantes la segunda etapa del proceso o juicio de adopción propiamente dicho.De conformidad al artículo 616 ― una vez cumplido el período de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción el cual se aplicaran según el artículo 617 las siguientes reglas del l procedimiento:

a. son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada;

b. el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez;

c. debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;

d. el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso;

e. las audiencias son privadas y el expediente, reservado.

En relación a la competencia el artículo 615 dispone que ―Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión.”

Resulta oportuno señalar que la Ley de Protección Integral de los Derechos de los de las Niñas, Niños y Adolescentes Nº 26.061

[34], entiende por centro de vida

[35]“…el lugar donde las niñas, niños

y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia...”

Se consideró importante enfatizar este concepto y así, mediante Decreto Reglamentario Nº 415/2006, se estableció en el artículo 3 que ―…el “centro de vida” a que refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera armónica con la definición de “residencia habitual” de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la REPÚBLICA ARGENTINA en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad.‖ No obstante haber circunscripto el citado Decreto, el término ―centro de vida‖ a los casos de sustracción y restitución de niños, niñas y adolescentes, se extiende su aplicación a todos aquellos casos en los que las personas menores de edad se encuentren separados de su ámbito familiar.

A su turno, el artículo 621 se refiere a las ―Facultades judiciales‖, las cuales permitirán atender al interés superior del niño, niña y/o adolescente. Ello por cuanto dicho artículo establece: “El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño…” Sin duda alguna este artículo reconoce antecedentes jurisprudenciales.[36]

Este nuevo artículo abre definitivamente la puerta para que el Juez aplique en cada caso que le es sometido a su decisión, el mejor interés que satisfaga al niño, niña y/o adolescente cuya adopción se pretende, es decir que se da entero cumplimiento a lo dispuesto por el art. 3 de la ley 26.061 que establece: “se entiende por interés superior de la niña, niño o adolescente la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías establecidos por esta ley”. Esta ley luego enumera las pautas interpretativas acerca de qué debiera entenderse por interés superior, tales como el respeto al centro de vida, la condición de sujetos de derecho de los niños, niñas y adolescentes, el respeto al pleno desarrollo en su medio familiar, social y cultural, el grado de crecimiento, el derecho a ser oído.

Ya desde la doctrina se viene proponiendo ―flexibilizar‖ la adopción plena posibilitando la viabilidad de solicitar y el juez ordenar la subsistencia de determinados vínculos jurídicos con algún miembro de la familia de origen o familia ampliada o con quien se mantiene un vínculo de afecto, quedando expresamente delimitados los efectos jurídicos que se mantienen según las circunstancias del caso, entendiendo que se puede presentar la necesidad de ―contar con una figura que permita tener vínculos con los adoptantes, la familia de éstos y la familia de origen‖.[37]

Lo dicho da cuenta claramente que el artículo 621 responde a las situaciones reales que se le presentan al Juez y que se vinculan directamente a la necesidad de contar con pautas más flexibles que permitan armonizar el interés superior del niño, niña y/o adolescente a estas nuevas realidades, otorgándole al magistrado un verdadero instrumento con el cual resolver de acuerdo al derecho vigente respetando la Carta Magna ylos tratados internacionales sobre la materia que

integran el bloque de constitucionalidad del art. 75 inciso 22.[38]

La adopción por una pareja de convivientes

El nuevo artículo 599 expresamente dispone que ―Elniño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona. Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente. En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad.”. Por otra parte,el artículo 604 habilita ―la adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencial. Las personas que durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño”.

Se contempla expresamente la adopción unipersonal y de integración en el artículo 601, inc. A. Por su parte el 603 admite la adopción unipersonal por parte de cónyuges o convivientes en los siguientes supuestos: a) cuando el cónyuge o conviviente ha sido declarado incapaz o con capacidad restringida y no puede otorgar consentimiento válido y b) en caso que los cónyuges estén separados de hecho.

Para el supuesto de cónyuges o convivientes que hayan iniciado en forma conjunta el trámite judicial de adopción y en el ínterin uno de los integrantes de la pareja fallece, el nuevo artículo605habilita al juez si es el mejor interés del niño, niña o adolescente, conferir la adopción al sobreviviente y que se generen vínculos jurídicos de filiación con ambos, priorizando así la voluntad primaria conjunta de acceder a la filiación adoptiva.

Es de remarcar que la nueva legislación vino a repensar lo que con anterioridad tanto en ladoctrina como en la jurisprudencia nacional se venía consolidando acerca de las ventajas que representa para el adoptado contar con un adoptante o ambos padres adoptivos unido en matrimonio.[39] Ahora se amplía elabanico de adoptantes extendiendo a las personas unidas en uniones convivenciales.Este cambio radical de paradigma, requerirá que las evaluaciones de las aptitudes de los pretensos adoptantes sean lo suficientemente equilibradas y miradas desde una flexibilidad y desde un irrestricto cumplimiento al mejor interés de ese niño por adoptar. Sin juicios preconcebidos ni miradas estigmatizantes, lo que implicará un gran desafío para los organismos estatales. Como así también,una mirada amplia del juez que a pesar de lo que puede opinar personalmente acerca de que considera ―ser un buen padre o madre‖ debe analizar cada caso en particular sin permear su sentencia con sus propias creencias.

Conclusión

Como corolario de lo hasta aquí analizado, podemos afirmar que el nuevo paradigma de la concepción del niño, niña y/o adolescente como sujeto de derecho que se instalara en nuestro país con la ratificación de la CDN, luego a través de la reforma de 1994 y, posteriormente mediante la sanción de la Ley Nacional de Protección Integral de Derechos nº 26.061, finalmente es receptado en el nuevo Código Civil y Comercial.

De esta manera, se han reforzado las obligaciones asumidas en diferentes tratados internacionales

tales como: el interés superior del niño/a y adolescente; el respeto por el derecho a la identidad; el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; y el derecho a conocer los orígenes del adoptado/a.‖

Este nuevo escenario legislativo refleja un cambio cultural eideológico en nuestra sociedad que acompaña la profunda y sustanciosa modificación en materia de adopción. El Poder Judicial como último intérprete de nuestra Carta Magna, tendrá la función de interpretar cada caso que sea sometido a su decisión, a la luz de estos nuevos principios que deben apuntar a ―privilegiar el interés de los niños por sobre el de los adoptantes‖ y promover una agilización en los procedimientos para la adopción donde se garanticen el cumplimiento de los derechos de todos los involucrados.

Al igual que la Ley 24.779 que incorporó al Código el instituto de la adopción, el nuevo Código Civil y Comercial contiene aspectos procesales. Creemos que ante esta coyuntura no tardarán mucho tiempo en abrirse nuevos debates para una reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Hemos intentando a través de este trabajo reseñar brevemente los principales cambios operados en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación respecto a la Adopción. Sin lugar a dudas, se inicia un nuevo camino. El trabajo interdisciplinario y la interpretación integral de la legislación teniendopresente los principios que rigen al instituto permitirán a la Justicia analizar cada caso en particular generando el desafío de lograr a través de las sentencias la confianza social en estos procesos, resguardando primordialmente el interés superior del niño y su derecho a la identidad.

(*)Abogada. Ha realizado el Programa de de Actualización de Derechos del Niño en la UBA y ha participado en diversos Congresos sobre Derecho de la Niñez y Derechos Humanos.

(**)Abogada. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Posgraduada en Derecho de Familia –UBA. Especialista en Derechos Humanos- International Institute of Human Rights - René Cassin. Becaria Rómulo Gallegos en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (Organización de los Estados Americanos) y, de Convenat House International- Oficina Regional en Centroamérica.

(***)Integrante de la Asesoría Tutelar de la CABA, miembro de la Fundación Sur y especialista en derecho de la niñez.

[2]Para mayor profundización sobre los antecedentes históricos del Instituto de la Adopción se recomienda leer Daroqui Alcira y Guemureman Silvia. ―Los Menores de hoy, de ayer y de siempre: un recorrido histórico desde una perspectiva crítica‖ Publicado en Delito y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales, Nº 13, 1999., Azpiri Jorge O, ―Derecho de Familia‖ Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 442, Zannoni Eduardo A. ―Derecho de Familia‖ Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos

Aires, 1993, Pág. 525 y ss., Belluscio Augusto Cesar. ―Manual de Derecho de Familia‖ Tomo II, Editorial Depalma. 1992, pág258 y ss., Arias De Ronchietto Catalina Elsa, ―La Adopción‖, Editorial Abeledo Perrot, 1997, pág. 44.

[3] Hay acuerdo en que los tratados a los que se refiere, en tanto tratados de derechos humanos, son operativos desde su vigencia en nuestra República, es decir que no requieren de una norma interna que los recepte formalmente.

[4]Capítulo I-ARTÍCULO 1o.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

[5] Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J(CNCiv)(SalaJ), 27/12/2005, B., C. G., publicado en LA LEY 09/04/2007 Cita Online: AR/JUR/9292/2005

[6] Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos ―CASO FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA‖ , sentencia del 27 de abril de 2012 http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/component/content/article/1621(elDial.com - AA771E)

[7] Cabe indicar que en el caso eran cinco niños institucionalizados casi desde su nacimiento cuyos padres biológicos con profundas carencias sociales y personales reclamaban su restitución recurriendo el decisorio de primera instancia que declaró el estado de abandono y la adoptabilidad de los niños, confirmada luego por el Tribunal de Alzada. Lo que el Dr. Gustavo D. Moreno en la nota al fallo plantea es (independientemente de la situación de los padres de no poder hacerse cargo de sus cinco hijos): ―…imaginemos que tales medidas tendientes a superar las condiciones socioeconómicas y de crianza se hubieran adoptado por parte del Estado a través de la ejecución de programas sociales y de decisiones judiciales y que los resultados hubieran sido. Aun así. Infructuosos por responsabilidad de los propios padres. La pregunta que nos hacemos es ¿fue oportuna y en atención al interés superior de los niños una decisión adoptada luego de seis años? Evidentemente no. Un niño no puede esperar seis años para decidir su futuro y vivir en familia, en tanto todo niño merece una decisión sobre sus asuntos en tipo oportuno.‖ (conf. Nota a fallo, pág. 127, párrafo tercero), y más tarde continúa ―…en el caso se transita del fracaso de la propia familia biológica a la declaración del estado de adaptabilidad….la ―solución adoptiva llega nada menos que luego de seis años de trámite de la causa y de largos períodos de institucionalización de los niños….Con ello no se hace mas que demostrar la discrecionalidad con que se utiliza en la sentencia el concepto del interés superior del niño, plasmado en los arts. 3.1 y 21.1 CDN y en el art. 321 inciso i) del Código Civil)‖, conf. Pág. 27, párrafo quinto)

[8] ―el mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece la creación de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, podía determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto‖ (caso Fornerón punto 52)

[9] Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aida,Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014, LA LEY 08/10/2014, 08/10/2014, 1 - LA LEY2014-E, 1267. Cita Online: AR/DOC/3592/2014

[10] Cfr. Fonseca Claudia, Caminos de Adopción, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1998.

[11] CNCiv. Sala L in re. ―V. o D., C.J c/ B., J.y otros s/ Protección de Persona‖ del 21/07/2008

[12]ARTÍCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad

y no se haya emancipado.

ARTÍCULO 700.- Privación. Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por:

a.ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata;

b.abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero;

c.poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;

d.haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.

En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo.

[13] ARTÍCULO 2637.- Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción

sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República.

[14] Artículo 620.- Concepto. La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechosy obligaciones de todo hijo […]

[15] Cfr. Belluscio, Augusto, ―La adopción plena y la realidad biológica‖, Jurisprudencia Argentina 1998-III-1001.

[16] Cfr. http://aldiaargentina.microjuris.com/2014/09/05/tratandose-del-hijo-del-conyuge-corresponde -admitir-la-adopcion-plena-y-declarar-la-inconstitucionalidad-del-art-323-cc/Página web consultada el día 10 de noviembre del 2014.

[17] ARTÍCULO 627.- Efectos. La adopción simple produce los siguientes efectos: a. como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes; b. la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño; c. el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos; d. el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena; e. el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.

[18] Cfr. Ley 24.770

[19] Moreno, Gustavo Daniel―La adopción integrativa y la necesidad de una nueva reforma del régimen de adopción‖. Revista Derecho de Familia, nº 17, Ed.Abeledo-Perrot, 2000.

[20] CSJN Gucciardo, Mariano Norberto s/ adopción, Expediente G. 1612 XXXII RHE, 29/09/1997-

[21] El ―derecho al conocimiento de los orígenes‖ se encuentra fundamento en la interpretación de la noción de ―vida privada‖; (Artículo 16 CDN- Artículo 11 Ley 26.061) y el interés vital del niño en su plenitud.

[22] Del voto en disidencia del Dr. Petracchi al fallo de la Corte Suprema de Justicia en "M.J." 13/11/90, en JA 1990-IV-587.

[23] Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, sentencia L., A. K., 30/11/2004 Publicado en: La Ley del Litoral 2005 (junio) DJ 2005-2, 715

[24] CDN Artículo 7 1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida. Artículo 8 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

[25] ―Una consideración independiente merece, por su relevancia, el aspecto relativo a la identidad filiatoria del niños, que no puede ser desconocida. No se trata aquí de apartar al menor de su familia de sangre. En efecto, sin perjuicio del mantenimiento de la guarda actual, que aconsejo, se impone que el menor continúe en la toma de conocimiento de su verdadera identidad biológica, como así también propiciar a través de expertos su reinserción paulatina dentro de la familia de sangre, de ser posible, en el marco conceptual denominado triangulo adoptivo, donde cuidando sobre todo la salud integral de niño, deberá atenderse a la trama de relaciones y calidad de los vínculos teniendo en consideración la existencia de los tres grupos de sujetos involucrados, cuales son el menor, la madre biológica su grupo familiar y los guardadores, con el pertinente apoyo psicológico para todas las partes y salvaguardando en lo posible todos los derechos en conflicto que ayuden a atravesar la crítica situación que están viviendo, teniendo en consideración el tiempo transcurrido, la edad que actualmente tiene el menor y el hecho de que pocos meses después de nacido convivió con sus guardadores, quienes en el futuro de acuerdo a como se vayan desarrollando las circunstancia en el ámbito citado triangulo adoptivo, -al que deben propender y no obstaculizar - podrían reclamar, con arreglo a la normativa vigente, la adopción simple respecto del menor, obligándose a colaborar a través de terapeutas, a que el menor conozca en su plenitud su propia identidad biológica – uno de los derechos fundamentales por antonomasia -, y coadyuvar con los medios necesarios a su alcance y con la ayuda de dichos profesionales, a su integración con el grupo familiar de sangre‖

[26] Lupoli, Maria C. y Tavip, Gabriel E. ―El acceso al expediente de adopción y la posibilidad para el adoptado de conocer su realidad biológica‖,Jurisprudencia Argentina, 16 de septiembre de 1998, nro. 6107, pág. 58.

[27] Tribunal Familia Mar del Plata Nro. 2 , 18/5/2011 ―B.B.M.P.‖ en Revista de Derecho de Familia Nro., 52, Ed. Abeledo Perrot , pág. 147 y ss

[28] Cfr. LLoveras, Nora – Salomón Marcelo ―El Derecho de Familia. Desde la Constitución Nacional.Editorial Universidad. 2009 pág. 173.

[29]ARTÍCULO 595.- Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios:

…f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

ARTÍCULO 617.- Reglas del procedimiento. Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas:… d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso;

ARTÍCULO 629.- Revocación. La adopción simple es revocable: a)por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este Código; b)por petición justificada del adoptado mayor de edad; c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.

La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro. Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo.

[30]ARTÍCULO 598.- Pluralidad de adoptados. Pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o sucesivamente. La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez.…

ARTÍCULO 608.- Sujetos del procedimiento. El procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad requiere la intervención: a. con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada; …

ARTÍCULO 613.- Elección del guardador e intervención del organismo administrativo. El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. … El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

ARTÍCULO 617.- Reglas del procedimiento. Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas: a.son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado, de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada; b. el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez; c. debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo; d. el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso; e. las audiencias son privadas y el expediente, reservado.

[31]ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

[32] Cfr. Al Artículo 317 del Código Civil ―Son requisitos para otorgar la guarda: a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. El juez determinará, dentro de los sesenta días posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citación. No será necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Tampoco será necesario cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción. b) Tomar conocimiento personal del adoptado. c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del Ministerio Público, y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin. d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se podrán observar respecto de la

familia biológica. El juez deberá observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad.‖

[33] Cfr. Sentencia G. 1551. XLII. RECURSO DE HECHO - "G., H. J. y D. de G., M. E. s/ guarda preadoptiva",CSJN- 19/02/2008, publicado en La Ley 25/03/2008

[34]Sancionada el 28/09/2005, Promulgada el 21/10/2005 y Publicada en el Boletín Oficial el 26/10/2005

[35] ARTICULO 3° -A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar:a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

[36] Cfr. Cám. de Apelaciones Civil, Com. y Cont. Adm. San Francisco, 5ª, 28/06/2007. V.F.A. s/adopción plena, en la que se resolvió revocar la sentencia de primera instancia que denegaba la adopción plena solicitada por el actor F.A.V. de la menor M.B. , hija de su cónyuge y quien naciera antes de la celebración del matrimonio siendo que la menor carecía de filiación paterna y quien recibió por parte del actor trato de hija y de nieta por parte de los padres del solicitante y siendo que además la madre de la menor prestó su conformidad.

[37] Cfr. Herrera Marisa, El derecho a la identidad en la adopción, Tomo II, Universidad Buenos Aires, 2008, ps. 47 y ss y p. 48.

[38]ARTÍCULO 621.- Facultades judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño. Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción.

[39]Se recomienda compulsar sentencia del Tribunal Colegiado de Familia, Rosario, N.5, 15/11/2006. O.,A y A., J.C., en los que se resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 312 párrafo 1 del CC y de la norma que prevé la nulidad para la adopción peticionada en forma simultánea por dos personas que no se encuentran unidas en matrimonio. Se ha invocado en el caso la protección constitucional de la familia sin distingo alguno, la vulneración del derecho a la igualdad y el derecho a la identidad. ….La inconstitucionalidad ha sido declarada en tanto dichas normas afectan la idea de familia asociada únicamente a la matrimonial, la vulneración de la igualdad de oportunidades y finalmente el desarrollo pleno del derecho a la identidad de la persona cuya adopción se pretende.

Citar: elDial DC1E18

Publicado el: 15/05/2015

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