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El Sistema Penal

Dirigida por Juan Bustos Ramrez

Hernn Hormazbal Malare

JUAN BUSTOS RAMREZ Catedrtico Dereclio Penal

Universidad Autnoma de Barcelona

CONTROL SOCIAL Y

SISTEMA PENAL

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1987 PPU

SpnR

. Edicin, Octubre-1987.

(D Juan Bustos Ramrez Vo podr reproducirse total o parcialmente el contenido de este libro nn la autorizacin escrita de P.P.U., S. A.

Sdita: Promociones Publicaciones Universitarias Marqus de Campo Sagrado, 16 08015 Barcelona.

[SBN: 84-7665-169-4. Depsito Legal: B. 36.948-87.

Impreso por Limpergraf, S. A. - Ro, 17, nave 3, RipoUet (Barcelona)

ALFONSO REYES ECHANDA Y EMIRO SANDOVAL HUERTAS

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SUMARIO

PRLOGO, 11

I. LA CUESTIN CRIMINAL, 13. II. REVISIN CRITICA DEL DERECHO PENAL, 51. PARTE GENERAL, 51.

PARTE ESPECIAL, 393

III. REVISIN CRITICA DE LAS INSTITUCIONES DEL CONTROL PENAL, 457.

IV. CONTROL SOCIAL Y SISTEMA PENAL EN LATINO-AMRICA, 511.

NDICE, 623.

PROLOGO

El presente volumen abarca la mayora de los trabajos rea-lizados con posterioridad salvo el de los Delitos de Peligro al golpe militar de 1973 en Chile.

A diferencia de otro libro semejante Bases Crticas para un nuevo Derecho Penal que edit en Temis de Colombia, ste tiene por objeto considerar no slo el aspecto jurdico penal, sino la totalidad del sistema penal, como forma espe-cfica del control. Por tanto, la llamada cuestin o fenmeno criminal se entiende no como algo puramente individual o social, sino en primer lugar como una construccin desde el control, entendido ste como una forma de organizacin con-creta del poder. En ese sentido esta problemtica est ligada a la historia de la lucha del ciudadano frente al poder y con-trol del Estado por sus garantas y derecho y por recibir una defensa igualitaria de sus bienes e intereses la vctima es ciudadano, lo que se olvida en algunos planteamientos radi-cales. En otras palabras esta lucha implica que toda funda-mentacin del control ha de constituirse al mismo tiempo en su lmite.

Fundamentar la construccin de un determinado delito y con ello el control del Estado ha de significar tambin poner lmites en relacin a su ejercicio sobre el ciudadano. La funda-mentacin no se basta a s misma, no se legitima si al mismo tiempo no es un lmite de control. Es el control del control. Por eso el ciudadano, adems, ha de estar en posibilidad de revisar tanto la fundamentacin como los lmites al control y con ello su legitimacin. Pero esta revisin al poder y control del Esta-do, no es slo en relacin al aparato, a la sociedad poltica, sino

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tambin a la sociedad civil, pues hasta ella se extiende ese poder y control, que son expresin del sistema en su conjunto. La nica diferencia es que en la sociedad poltica aparecen siempre ms evidentes y formalizadas, sin perjuicio que estas caractersticas tambin se observen en la sociedad civil (las costumbres y usos son una clara expresin de ello). El des-conocimiento de esta realidad podra hacer creer ilusamente en que la realizacin de la utopa hoy es desplazar todo el control hacia la sociedad civil, como si sta fuera indepen-diente del sistema y, por tanto, pura, aboliendo as el poder y el control. Con lo cual lo nico que se logra es hacerlos menos transparentes y legitimados por s mismos, con lo cual resultan ajenos a la revisin crtica del ciudadano. Hoy la cuestin cri-minal no pasa por la supresin del aparato del Estado y del sistema penal, como su forma concreta, lo cual es una irrea-lidad y por ello sera slo encubrir o disfrazar el proble-ma, sino en reducirlo al mnimo en cuanto control, hacerlo efectivamente igualitario y someterlo constantemente a revi-sin crtica.

sta es la lnea de pensamiento que recorre la obra y de ah la divisin en tres apartados. Uno referente a la cuestin criminal, otro a la revisin crtica del derecho penal y el l-timo a la de las instituciones del control penal. Adems se incluye, sobre esta misma base tripartita, una serie de artcu-los referentes a la realidad latinoamericana.

La obra est dedicada al Profesor Alfonso Reyes Echanda, Presidente del Tribunal Supremo de Colombia, y al Profesor Emiro Sandoval, su discpulo y secretario, amigos que fueron asesinados en el asalto al Palacio de Justicia de Colombia por sostener y llevar a la prctica los mismos principios que in-forman este trabajo. V

LA CUESTIN CRIMINAL

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CRIMINOLOGA CRITICA Y DERECHO PENAL*

1. El siglo XX ha equiparado derecho penal con dogmtica.

Nacida en el siglo xix, su primer desarrollo se fortaleci en la controversia con el positivismo naturalista y consolid su dominacin en la primera mitad del presente siglo. La cla-ridad, precisin y brillantez de sus conceptos logr superar toda oposicin. Sin embargo, en la actualidad, se desdibujan sus cualidades y su fuerza de conviccin. El resurgimiento de la criminologa crtica en las ltimas dcadas ha socavado las bases de sustentacin de la dogmtica provocando una revi-sin completa del derecho penal. La identificacin entre dog-mtica y derecho penal ha cado en crisis.

El predominio de la dogmtica se bas en la unilaterali-dad y divisin del estudio de la cuestin criminal: El derecho penal preocupado slo por el delito, la criminologa por el de-lincuente y la poltica criminal slo por la reforma legislativa. De este modo criminologa y poltica criminal pasaron a ser disciplinas accesorias y subordinadas respecto del derecho penal.

La criminologa crtica, como ya ocurriera durante el Ilu-minismo, ha superado la compartimentacin de conocimien-tos y anlisis que ha dominado en el campo penal, para lo cual necesariamente se ha convertido en una critica del dere-cho penal dogmtico.

* Publicado en Nuevo Foro Penal 1987, en Homenaje a Francis co Carrara.

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La dogmtica penal no slo determina las caractersticas del delito, sino que al mismo tiempo pretende definirlo y toda definicin implica que se tiene el poder para hacerlo. La pre-tensin^^oltica y objetiva_de_la dogmtica c^;;ecejde_funda-mentacin. Es la~propi dogmtica la que confirma el carcter

''poltico del delito y con ello del delincuente y de toda refor-ma legislativa. La criminologa deja de ser el estudio etiol-gico (biolgico, antropolgico o social) del delincuente para pasar a ser el estudio del pod^j3olto concreto^_(con^ representa el derecho penal en el Estado moderno, l^^]tor-mahzacin mas~aca6ada Ha sido Tfevada a cab__pgrJla__dog; mtrcary~de ah su identificacin con ella, i

Ca' cnmologa crtica ha sustituido el examen pluri y multidisciplinario, como mera sumatoria de anlisis, por la globalidad del estudio de la cuestin criminal. Es someter a revisin el control. Con lo cual se da tambin unidad ~to3a's las aportaciones surgidas desde la criminologa acadmica, que han puesto de manifiesto los mecanismos de control.

En las posrimeras del siglo xx, de la modernidad, ya no se puede seguir identificando derecho penal con dogmtica, con su forma. El derecho penal es expresin concreta del poder poltico, no es sino un subsistema del control. Por eso su estudio" necesariamente lleva al examen del sistema en su con-junto. Criminologa crtica implica derecho penal crtico y po-h'tica criminal crtica, esto es, llevar el sistema hasta sus l-mites para someterlo a constante revisin.

s^ 2. Revisin de las garantas formales} Un principio bsico de sustentacin del derecho p^nal mo-

derno, para justificar la intervencin punitiva, ha sido el de la igualdad ante la ley penal. Se pretendi que, por el simple hecho de haberse suprimido el sistema de subordinaciones per-sonales del Antiguo Rgimen, se eliminaba todo criterio dis-criminatorio frente a la autoridad, frente al control y todos los sujetos eran entonces iguales ante la ley penal. Ella rega

1. Barata, Alessandro, Criminologa Crtica y Derecho Penal Al-ternativo, en Revue Internationale de Droit Penal, 1978, n. 1, pgi-nas 43 y ss.

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para todos, y, con la misma intensidad respecto de cada ciu-dadano.

No es necesario, para rebatir tal afirmacin, recurrir al planteamiento de que la justicia es una justicia de clases y que consecuentemente las leyes penales son expresin del poder de una clase y, por tanto, no pueden recaer sobre ella, sino sobre la clase sometida, como lo expusiera brillantemente ya Marx en sus escritos periodsticos de juventud en el Rheinische Zeitung, con motivo de la dictacin de la ley de hurto de lea por la Dieta alemana. Conforme a ella la costumbre secular en beneficio de los campesinos, que los posibilitaba para re-coger las ramas cadas en los bosques, pasaba a constituir delito de hurto, pues ello perjudicaba los intereses de la bur-guesa agraria alemana.

Para eso basta con acudir al desarrollo de la teora del e tquet amiento ^ a partir del interaccionismo simblico, con-forme al cual no hay un desviado, sino que hay un proceso de desviacin o criminalizacin, sobre la base de procesos de definicin y seleccin desde los grupos de poder. Por eso ya un penalista tan ajeno al pensamiento crtico como Radbruch seale que el derecho penal por esencia y origen coloca los infractores del derecho en un estrato del pueblo considerado inferior.^ No es entonces una casualidad que la inmensa ma-yora de los internos en las crceles pertenezcan a los secto-res ms desfavorecidos de la poblacin, que la principal acti-vidad de la polica est tambin dirigida hacia esos sectores y que consecuentemente ellos sean el objeto fundamental de la Administracin de Justicia.

Hoy el derecho penal no se puede desentender de esa pro-blemtica con el argumento de que ese es un problema refe-rente al delincuente por tanto objeto de la criminologa y no del derecho penal, y que el delito, que es su objeto de estudio, no es afectado en su estructura por tal problemtica.

Ciertamente la criminologa positivista coadyuv a este planteamiento de la dogmtica penal, que por algo tuvo y sigue

2. Cfr. Becker, H. S.: Los extraos. Buenos .res, Amorrortu, 1970; Bergalli, Roberto, El origen de las teoras de la reaccin social, en Sociedad y delito, Papers, Revista de Sociologa, n. 13, pgs. 49 y ss.

3. Cfr. Radbruch, Gustav: Der Mensch im Recht, Gottingen, Van-derhoek, 1957, pg. 65.

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teniendo como mximo representante tambin a un positi-vista jurdico, como Karl Binding. La pretensin que el delincuente era un anormal un ser diferente, ya sea bio-lgica, antropolgica o socialmente, permita ofrecer una base de marginalizacin cientfica de los estratos inferiores de ese modo se daba una apariencia de racionalidad a los mis-mos procesos de estigmatizacin que en el Antiguo Rgimen haban tenido lugar sobre la base de creencias o adhesiones de fe. La verdad de la ciencia sustitua a la verdad de la fe en su justificacin de la discriminacin y desigualdad ante la ley penal. No es necesario acudir a los planteamientos de la apropiacin ilegtima de la plusvala del trabajo, para con-cluir que la cuestin criminal no es congnita a un determi-nado grupo social. El desarrollo de la teora de la asociacin diferencial por parte de Sutherland permiti concluir que el comportamiento criminal era siempre un comportamiento aprendido' ' y por tanto estaba en relacin a la estructura y valores de cada grupo social. De ese modo se acu el trmino de delincuencia de cuello blanco o como hoy se prefiere decir, delitos de los poderosos, que implica el rechazo a la concep-cin naturalista y evolucionista vulgar de la criminalidad ra-dicada segn ella en estratos inferiores de bajo desarrollo.

La igualdad ante la ley, uno de los tantos dogmas de que />arte la dogmtica penal y ciertamente el fundamental, no es ms que eso: un simple axioma de la lgica abstracta, como la denominaba V. Liszt, con respeto, a pesar de su posicin poltico criminal. No puede por tanto constituirse en punto de partida de una construccin jurdico penal, sino slo en un programa a alcanzar y, por tanto, de lo que se trata no es ae afirmar la existencia de la garanta de la igualdad, sino todo lo contrario, de elaborar el mximo de garantas posibles para que la desigualdad y discriminacin frente a la ley penal sea la menor posible.

JLa_riminologaCTtica ha sustituido, por tanto,_elprinci-p'w_^J^^^^^^oF^^^^^^^^M^3^S^iHitalSe~revela.i todos los procesos de discriminacin, con el objeto de establecer las garantas correspondientes para ir en bsqueda de la igualdad. Slo el reconocimiento que el derecho penal no es igualitario,

4. Cfr. Sutherland, E. H. y Cressey, D. R.: Principies of Crimino-logy, Filadelfia, 1974, pg. 75.

permitir la construccin de un derecho penal materialmente garantista y superar la identificacin unilateral y parcial entre derecho penal y dogmtica.

Otro de los pilares bsicos de la dogmtica es el de la li-bertad de los sujetos. Todos los sujetos son igualmente libres, son capaces para determinarse libremente por el valor. Liber-tad de decisin por el valor; es decir, todos los sujetos se recq-nocen_eia_los_jvak>res_j;ecogi^^ tiengn_c^gaeMaJ_Eara_ello. Sobre esta base la dogmtica cons-truy el principio garantista de la culpabilidad. La intervencin punitiva se apoya en el hecho que un sujeto pueda ser decla-rado culpable y ello es posible, porque todos los hombres tie-nen capacidad para reconocerse en el valor. Como en el caso de la igualdad, nos encontramos tambin ante una garanta dogmtica, de un axioma del cual se parte.

Para rechazar este planteamiento no se necesita recurrir al reconocimiento de que el cuerpo social est dividido en clases antagnicas y, por tanto, con sus propios intereses y valores. Que no hay, por tanto, un inters social o un valor social y que consecuentemente el reconocimiento del valor es una cuestin relativa y no una capacidad absoluta respecto de un valor absoluto. No se trata de una cuestin metafsica de creencia o de acto de fe, sino de un proceso poltico social. Para llegar a estas conclusiones basta con acudir a los desa-rrollos en la criminologa acadmica en relacin a la teora de las subculturas^ y del conflicto.' Conforme a la primera, derivada de la teora de la asociacin diferencial, cada grupo tiene sus propias formas de aprendizaje y, por tanto, pautas, valores e intereses propios para el comportamiento social. Conforme a la segunda, el sistema social se mueve por el con-flicto procesal entre los grupos fundamentales que la compo-nen (para Dahrendorf entre los empresarios y trabajadores fa-briles)/ imponiendo cada uno sus intereses y valores al mo-mento de triunfar. No existe, por tanto, tal unidad de intere-ses y valores, ni tampoco hay posibilidad entonces para todo

5. Cfr. The Socioogy of Subcultures, editado por Arnold, David; Santa Brbara, 1970.

6. Cfr. Dahrendorf, Ralf: Sozialen Klassen und Klassenkonflikt in der industriellen Gesellschaft, Stuttgart, 1957.

7. Cfr. ob. cit.

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sujeto de reconocerse en los valores jurdicos. No hay una_ '^2ISLlESi2JSESd3L2SSS!. por ej._v^or:_jste no es aBsoluto7^nTe]atw del aprendrzaie grupal 3MQo_djuna_cua]l)dd_^ humanio^

En otras paEFras, n o ^ puede partir de la existencia de valores e intereses automticamente reconocidos y que por ello es una garanta justificar la intervencin punitiva en razn del valor asumido y su reconocimiento por el sujeto. Como en el caso del principio de igualdad se trata de pura ideologa, es decir, del encubrimiento de una realidad dife-rente. Y ella consiste en que, por el contrario, el derecho penal asume valores e intereses en que no se reconocen todos los grupos sociales y en que, por tanto, la libertad no es para todos. EPprincipio de culpabilidad no es por tanto una ga-ranta a la intervencin punitiva; sta slo se puede consti-tuir a partir del reconocimiento concreto de las diferentes ca-pacidades de respuesta de fos~siIjetos t r en t~a las exigencias del__sisternayauna revisin de tales exigencias, que asumen" slo determiaHos valores 'FlnTereses^_/~~~ -"" ' "

ESs^garant ashande ser para menoscabar en el mnimo la diferenciacin y la pluralidad en el cuerpo social. El prin-cipio de culpabilidad, por el contrario, por su carcter uni-tario, absoluto y abstracto desmonta toda garanta material al individuo.

El tercer pilar bsico de la construccin dogmtica es el de la justicia. La dogmtica construye un derecho penal justo, en que los hechos realizados se valoran en su justo valor y por tanto tambin la pena aparece como la medida justa al des-valor del delito (a cada uno se le aplica la pena que rnerecen sus hechos). Se parte tambin entonces de una garanta pura-mente formal, axiomtica; el derecho penal y la ena son justos, las valoraciones del delito y la pena son absolutas, neu-tras, objetivas. Para rebatir este planteamiento tampoco es necesario recurrir a la injusticia de la explotacin de una clase por otra y que una consecuencia de ello es asegurar tal explotacin mediante el derecho y especficamente por medio del derecho penal, que el derecho penal no est al servicio de las grandes mayoras, sino de las minoras, que la pena en su aplicacin no es sino una forma de regulacin de la disci-plina del trabajo y del mercado de trabajo. Basta con acoger las aportaciones que se han producido en la teora psicoana-

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ltica de la criminalidad' y en la teora estructural-funciona-lista de la anomia y la desviacin.' Para la segunda el delito y el delincuente no son sino una resultante social, cada sistema social poduce_siuL_s_proE2Sjdelit^ luego no es que_ellos estn dotados de un desvalor propio, sino q u e s o n LEIQ-dU0L.S--deeE5iina^s funciones sociales. Conforme a la primera la sociedad necesita chivos expiatorios, el delito y el delincuente no son sino expresin de tal necesidad afincada en las frustraciones y deseos del inconsciente social. En defi-nitiva tanto respecto de las aportaciones de una y otra teora no cabe hacer la distincin entre bien y mal, entre buenos y malos, que es el fundamento de la teora del derecho penal justo. Las garantas no tienen que estar fundadas en una teo-ra del merecimiento sobre lo que valen de por s los hechos (distincin entre buenos y malos), sino de que el derecho penal produzca el menor dao posible en los sujetos, pues no hay buenos y malos, sino slo personas en conflicto social cons-tante dentro del sistema. Las personas merecen el menor dao posible, pues el Estado est para su felicidad y no su infeli-cidad. La teora garantista de la justicia no es sino tambin una pura ideologa al igual que la de la libertad e igualdad como principios garantistas.

La criminologa crtica al colocar en un continuo todas las aportaciones producidas en la criminologa acadmica y al globalizar el anlisis concreto de la cuestin criminal permite desmontar las realidades encubiertas por la dogmtica con sus principios garantistas axiomticos. Con ello se provoca una revisin total del derecho penal y la bsqueda de principios garantistas materiales cada vez ms profundos, que limiten al mnimo el derecho penal.

3. Revisin de las bases estructurales de la dogmtica penal y sus reformulaciones reformistas. Aunque lo anterior podra ser considerado como una cr-

tica contundente a la dogmtica penal, no es suficiente para

8. Cfr. Bergalli, Roberto, Sociologa de la desviacin, en El Pen Sarniento Criminolgico, 1, pgs. 159 y ss.

9. Cfr. Merton, R. K.: Teoras y estructuras sociales, Mxico, Fon-do de Cultura Econmico, 1964.

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poner en evidencia sus fallos estructurales y los de las refor-mas a que ha sido sometida.

jfeLos elementos estrugturales de g u e s e ha servido la dog-mtica aparecgn__proporcionados p o r T j I I ^ i ^ ^^ } ^ ^^^^^^ Trdica, la teora sobre el sentido y funcin deJa^jiCTa^y la teo^ra del^eri'~Jurdico. Por cierto que t'o3as'~eIIas estn en conexin con_lfflS-.r.incipios garantistas anteriores. #^ 't5-JE2l_S~iS.JS^^--JiEM^' ^^ cualquiera de sus ex-

presiones ms predominantes, ya sea monista o dualista, plan-tea en ltimo trmino '" que la norma penal es~un imperativo que encierraJbiji^aloracijrr^^ obliga al ciu-^acano. Como imperativo se agotaenTa]proHiHIHo~~mai^ dato, esto es, en la constitucin de un deber; luego tiene una estructura simple de carcter jerrquico, somete a obedien-cia, subordina al ciudadano. En cuanto valoracin de un acto, implica reconocer que lo fundamental es la individualidad del sujeto expresada en el acto, es la primaca de lo subjetivo y de lo tico; habra ciertos valores absolutos de conciencia y por tanto de acto, que guan el comportamiento del sujeto. Las normas aparecen as como el producto, o bien, de un ente ms all de la sociedad humana y a revelar en la naturaleza de las cosas, o una expresin de una racionalidad absoluta y abstracta como sntesis ideal de la razn humana. Las normas surgenjJe la cabeza de Zeus o de Prometeo. Esto permite a la dogmtica construir una teora del delito sobre la base del bien y el mal, de lo justo e injusto y en que la norma tiene una capacidad de motivacin valorativa sobre todos los sujetos del cuerpo social. La teora de la norma, no por casualidad en-tonces^fugjdesarrollada in exterigo_po_eljFimdgjor de la d q ^ matica moderna, Karl Binding. Ella permite dar expresin concreta en la teora del delito al principio garantista de la igualdad y la justicia.

La ideologa de la teora de la norma jurdica no es posi-ble de revelar desde una teora estricta de la norma; por eso no es suficiente con una teora dualista frente a una monista ni tampoco con el planteamiento de la teora pura de la norma de Kelsen," que agrega una otra ideologa, esto es, que la or-

10. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: Manual de Derecho Penal, Parte Ge-neral, Ariel, 1984, pgs. 9 y ss.

11. Cfr. Kelsen, Hans: Reine Rechtslehre, 2." edic, Wien, 1960.

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ma no implica una determinada valoracin o una determinada decisin por ciertos intereses, y, pretende profundizar la neu-tralidad y objetividad de la norma, en consecuencia con su positivismo radical.

La ideologa de la teora de la norma slo puede quedar al descubierto cuando se profundiza en la gnesis de la norma. Esta problemtica fue pasada por alto por el dogmtico, pues parta del presupuesto axiomg.Q,del_origen metafsico 3e~la norrna, o_ben,_._^iJk_jaJx3riaIj^

Para desvirtuar tales afirmaciones tampoco es necesario re-currir a ningn planteamiento radical como el del principio de dominacin o hegemona de una clase sobre otra. Basta para ello con acudir a las posiciones sustentadas a partir de las dife-rentes interpretaciones sociolgicas del sistema social; cuales-quiera de ellas, searTaJeona^eJ_consenso, o bien, del conflicto, sealar que las normas jurdicas, como toda rega o pauta de comportamiento, surge a travs de un complejo proceso inter-activo " y en caso alguno es entonces el producto de un prin-cipio metafsico ni racional absoluto y tampoco es slo la va-loracin de un acto. Las teoras sobre la gnesis de la norma ponen al descubierto sus miserias. No es el producto acabado y perfecto de la racionalidad humana o metahumana, sino simplemente el resultante de una interaccin entre los actores sociales en un mbito determinado que lleva a la constitucin o__dejina_^nciencia colecti^^ dominanJt_;;;;;;4^1a_^^ so o al predominio ^ un grupo sobre otro teora del_con-flicto Luego, el delito, a diferencia de lo que plantea la dog-mtica penal no puede ser construido simplemente a partir del acto ni la simple subjetividad del individuo, como una cuestin de moralidad o inmoralidad del comportamiento hu-mano.

No es el momento ahora de entrar a un anlisis pormeno-rizado, pero lo expuesto lleva necesariamente a una total re-visin de todas las afirmaciones de la dogmtica penal en torno a la construccin concreta de los elementos del delito, esto es, teora de la causalidad, teqia_d^Jj^ accin, t e o r j a ^ ^ JaJ;ipicidad, teora de_la_antijuricidad. Todas_ellas_esin_.tras-pasa3as~por la teora de la norma y en todas ellas_se^encuentran

12. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: Manual de Derecho Penal, P. G., Ariel, 1984, pgs. 15 y ss.

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sus consecuencias. El idealismo axiomtico de la teora de la norma se hace presente en cada una de las elaboraciones con-cretas de la teora del delito, para convertir a sta slo en una suma de dogmas.

DesdeJb__crimniolga_jcntica_je entrarla revisar cada-Jiiia__deJbs_j]gmentos_de la dogmtica para sus construcciones concretas al interior del derecho penal. La re-visi^nofeTateora de la norrna no hace sino confirmar que lasjTormas^TC) sorl2222L-^J^"-''^l sistema social x _ q u e ^ derecEo""peaT no es sino una forma de control social;j2or elljD, mismo t i^cidd y antijuricidad no pueden quedar reducidas en ^]_SOT^tsm^^arannsta y^'He'conocimiento a una pura form"-lizacion racional, sinoi__ue__ejiecesario abrirlas desde una perspectiva rateriaEj XtLa teora sobre el sentido v fnj3n.,de la pena ofrece apa-rentemente una mayor complejidad en sus expresiones con-cretas y aparece como ms sensible a recoger desarrollos ms all de la dogmtica. Sin embargo, la historia del derecho penal demuestra _2ue en definitiva eI__planteamiento dogmtico_se impone de una u otra~manera. As, "-jj" pXanteamiento preventivo especial de la medida de seguridad, surgi el sis-tema de la doble va, en el cual se afirm el predominio del planteamiento retributivo y la medida pas a ser un elemento subsidiario o accesorio, una seccin especial para los ms malos. Frente a la prevencin general, ya desde el siglo pasado con Rossi" y Merkel'"' y en especial en los ltimos aos con las posiciones de Hassemer '^ y Jakobs," el fin de actuar sobjre^la generalidad queda reducido al efecto inmanente que llevara la peniTHereaflanzar lj_on^encia^jurda^

La retribucin como sentido y funcin de la pena .se basa sobre los principios de igualdad, libertad y justicia; desmon-tados ellos, queda reducida a un puro mal sobre el sujeto, a la simple utilizacin de la venganza por parte del poder. El

13. Rossi, Pellegrno, Tratado de Derecho Penal, 12 ts., Madrid, 1839. 14. Merkel, A.: Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889, pg. 250. 15. Hassemer, Winfried: Generalpravention und Strafzumessung,

en Hauptprobleme der Generalpravention, Metzner, Frankfurt a.M., 1979.

16. Cfr. Jakobs, Gnther: Strafrecht. Allgemeiner Teit. De Gmyter. Berln, 1983, pgs. 13 y ss.

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criterio preventivo especial fundado sobre el planteamiento de utilidad concreta est condenado al fracaso, pues ciertamente la intervencin sancionatoria del Estado no puede corregir las disfunciones sociales y polticas que afectan al sistema, y menos si se las trata de encubrir mediante el recurso ideo-lgico de los fallos biolgicos, antropolgicos o ambientales. La_grevencin general en su xgorJ5ulgLIL-a!aL.S0iS-S&' fianzamiento de la concienciajurdicaj sea en el planteamiento sistmicoaeToerecho penal de Jakobs esto es, que dentro del sistema social el derecho penal constituye un subsistema o del derecho Penal corno una forma de control social en el caso de Hassemer, tiene su fundamento en el planteamiento funcionalista y con orgenes en Durkheim,'^ de la existencia de una^conciencia coTectiva, y quH^es a su vez la base para una tor'_dsl_Oisen_sp. El fin de la periaseria pues la reafirma-dn d.e taI^onciencia colectiva. Pero ello es en definitiva pura ideologa, ya que"se'^Jarte deFprincipio axiomtico que el mal de la pena tiene tal efecto de reafianzamiento de la conciencia, por una parte, y, por otra, tambin es una base axiomtica la existencia de tal conciencia colectiva.

En definitiva, tanto las direcciones retribucionistas de la pena como las preventivo utilitarias generales y especiales, es-tn basadas sobre pura ideologa y en planteamientos axio-mticos que encubren una realidad diferente y es por eso que la dogmtica ha podido convivir sin grandes dificultades tam-bin con estas ltimas. No es necesario recurrir a ningn plan-teamiento radical para llegar a la conclusin que la pena o medida, o como quiera que sea la denominacin que se otor-gue a la intervencin sancionatoria del Estado, tiene un efecto estigmatizador sobre el sujeto, como ha puesto de reHeve la teora del etiquetamiento. Es una forma de seleccionar y ais-lar a ciertos sujetos y con ello a un grupo social, que servirn siempre de chivo expiatorio. Luego, tanto en su expresin abs-tracta como concreta, esto es, en su aplicacin, la pena es un proceso de dominacin y de destruccin de sujetos del cuerpo social, y esto es lo nico que siempre se ha podido comprobar empricamente, desde los trabajos de Howard hasta los mo-dernos sobre prisionizacin y organizaciones totales. Por ello

17. Durkheim, 1967, pg. 46.

Emile: De la divisin du travail social, 8." edic,

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de lo que se trata es de poner de manifiesto tales efectos y de lograr su reduccin al mnimo a travs del mximo de garan-tas en relacin a la pena, y por eso empezar por desmontar todo el sistema de penas privativas de libertad. Ms an, cier-tamente, en una direccin consecuente se puede llegar hasta propiciar el abolicionismo penal, como se ha formulado tam-bin por algunos crticos en el ltimo tiempo Hulsmann, Mathiesen, etc.'*; pero ello sera convertir hoy las posicio-nes crticas en puro idealismo o voluntarismo, en querer llevar a cabo ahora la utopa social, con el peligro, adems, de caer entonces en otro tipo de control social mucho ms grosero que el propio penal, en que el ciudadano quede ms despro-tegido que en la actualidad. No por casualidad muchos reg-menes autoritarios han preferido las vas administrativas san-cionatorias a las penales, como ha sealado con mucha razn Zaffaroni."

Una consideracin crtica de la pena tiene que partir del reconocimiento del delito como una expresin de conflicto social concreto y de falta de opciones alternativas de supe-racin de tal confhcto y en ese sentido la pena tendra que con-vertirse en ofrecimiento de nuevas opciones o alternativas al sujeto; en ese sentido s se puede recurrir a formas no penales de resolucin del conflicto y de ofrecimiento de alternativas, con lo cual se puede tambin ir reduciendo el campo del con-trol penal, pero siempre que ello no signifique una disminu-cin de garantas, sino por el contrario una ampliacin de ellas. ^ P o r ltimo tenemos la teora del bien jurdico, cuyo desa-

rrollo, controvertido en todo caso, ha servido para dar base h justificacin a la teora del delito en la dogmtica penal.

Al mismo tiempo hay que reconocer que ha sido la teora del bien jurdico aquella que con mayor fuerza hacia el inte-rior del derecho penal tradicional ha puesto en crisis la dog-mtica penal y de ah la gran controversia en torno a ella y que todo planteamiento dogmtico radical haya reducido o

18. Cfr. Huisman, Louk: Sistema Penal y Seguridad Ciudadana, Ariel, Barcelona, 1985.

Mathessen, Thomas: berwindet die Mauern, Luchterhand, 1979. 19. Zaffaroni, Ral: El sistema contravencional de la ciudad de

Buenos Aires, en Criminologa Critica, U. Medelln, 1984, pgs. 105 y ss.

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minimizado su significado, as en Binding,^" WelzeP' o Jakobs." Es por eso que tres han sido las direcciones ms acogidas de la dogmtica en""relacin al bien jurdico, con el objeto de no entrar en contradiccin con sus postulados esenciales tanto garantistas como de carcter estructural.

Por una parte la consideracin del bien jurdico, objeto de proteccinde la intervencin punitiva del Estado, como pre-dado por la naturaleza de las cosas, es decir, como una reve-lacin metafsica al legislador y por tanto no susceptible de discutir, ms all del alcance de los hombres. Vida, libertad, propiedad, etc. aparecen como verdades reveladas y que han de ser asumidas por el legislador penal como objeto de pro-teccin de las normas penales. La otra direccin es considerar los bienes jurdjcos^pomo inmangnj;es a las normas penaleg, c^mo el ncleo de la obediencia Binding o la validez de las normas Jakobs; toda norma genera su propio bien jurdico, es expresin de la racionalidad misma de la norma, con lo cual tampoco puede ser objeto de discusin. Y, por l-timo, est la va de la mediatizacin del bien jurdico; estn ms all del derecho penal y son simple punto de referencia, pero su contenido est ya dado y absorbido por l a norma, de modo que no tienen funcin alguna que cumplir en el dere-cho penal y por tanto no tiene sentido su discusin, es el caso de la posicin de Welzel.

El bien jurdico es transformado por la dogmtica en estas tres posiciones en pura ideologa, en una etiqueta encubridora de una realidad diferente, de la cual slo se quiere tomar su apariencia. Vida, libertad, propiedad pasan a ser simples lemas, consignas o etiquetas, sin que se pretenda inquerir por su contenido real o tratando que ello no suceda. En este caso no es necesario ir ms all del derecho penal para encontrar ya planteamientos alternativos. La llamada nueva escuela de V. Liszt fue la primera en denunciar la falacia en que se in-curra con la teora del bien jurdico. Si el bien jurdico quera

20. Binding, Karl: Die Normen und ihre bertretung, Leipzig, I, 2." edic, 1890, pgs. 96 y ss., 186, 338.

21. Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn, 11 edic, traduc. Bustos Ramrez, Juan, y Yez Prez, Sergio, pgs. 14 y ss.

22. Jakobs, Gnther: Strafrecht. Agemeiner Teil. Berln, 1983, pgina 27 y ss.

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constituirse en una garanta material y no simplemente for-mjil_ a X i o mtica tena que considerarse como u n j r o d u c t o de la vida social."^ Los objetos de proteccin del derecho penal no)surgen_en_ el vaco racional, sino en la dinmica del fun-ttonami^nto j p ~ u sistema social determinado y por tanto de la conflictividad~^J~TTe7eseF~y~ecsi3ades contrapuestas^ h2K^IM9K3K^SIP^P^^^^^~^^^^^2^^^'^^^^ na decisin poli ^ tica al interior del sistema y porJ_ant^sjj_contenk^^ejD_gic[e^ del_gr^do~7Ie^emocratizacin de la instancia poltica de poder V de sus fallos estructurales. " ' "~ ~

La teora del bien jurdico en su consideracin dogmtica permiti dar por seritado la inmutabilidad y eternidad de los objetos de proteccin del derecho penal y al mismo tiempo es-tablecer una divisin con objetos de proteccin transitorios o artificiales, es decir, aquellos que de algn modo implica-ban algo ms que un reconocimiento puramente formal de garantas. De ah que con razn se ha sealado en el ltimo

/ r f ^ t i empo que la teor a^el bien_jurdico clsica estaba incapaci iiKv^ tada para comprender aauellos intereses nronios a las pran-

tP s ^ ' desmayoras_d un sistema social y que aFectaira^ cada uno 3?~ss jmTembros en su vida cotidian.a, Tos~TIamiH5s~~Fienes jrigicos colectivos, como el medio ambiente, la seguridad en el trabajo o la calidad del consumo. A lo que, adems, habra que agregar que bienes jurdicos como la vida, la libertad, la propiedad,_ quedan slo en una instancia formal respecto de _la_gran(des mayoras, si_ a^l mismo tiempo h ^ se reconoce res-pecto de stas los bienes jurdicos colectivos. La__vida,Ja salud, Ta""propiedad de las grandes mayoras est fundamentalmente aFectada por los delitos contra el medio ambiente, contra "la calidad del consumo, contra los ingresos y egresos del Estado, ~~Una teora crtica del bien jurdico viene a ponAr de re-lieve precisamente el carcter discriminatorio e injusto del derecho penal. Y si^la teora del> delito ha de fundamentarse sobre el objeto de proteccin del derecho peaI7~esto es^ los bienes_jundicos,~ciertamente el revelar la ideologa encubri; dora'^^elplateamiento dogmtico implica tambin_goner_de manifiestoja injusticia del llamado injusto penal.

E~iuma, entendida la criminologa, hoy como una disci-plina social crtica del controrsocial que es la dogmtica penal

23. V. Liszt, Franz: Strafrecht. Allgemeiner Tei, 4." edic, p. 4.

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implica en primer lugar poner de relieve el^_c|u;cterjgoltico definitoro del delito y el delincuente y con ello poner en constante revisin cada uno de los fundamentos justificantes y estructurales de la dogmtica penal. Desvirtuar para siempre la identificacin entre derecho penal y dogmtica y tratar de convertir el j e recho penal en una disciplina de_garantas_en_un sistema democrtico, de modo^jueT^lnFei^en^ punitiva_del Estada.filLi;edcI3a_al nxnixno y Jodajimdam^t^ ^.^3Ll!l.?JliS.MSllE2^^'^ base de limitacin y rio_de_eMentn 4? _5?t.!?5!(- Eri ese senti3o~lincriminologa crtica se con-

vierte en un planteamiento que pone siempre constantemente en tensin y en el lmite de sus posibilidades al sistema. Desde una perspectiva crtica del sistema, el derecho penal pasa a identificarse con un garantismo mximo y, por ende, a constituirse en un derecho penal mnimo.

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POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL ^

1. La Pena.

Toda la evolucin y discusin doctrinaria en torno al pro-blema de la pena se debate entre dos extremos: el utilitarismo de las teoras de la pena, as la prevencin general y especial, y la falta de utilidad de ellas, as las llamadas absolutas. Las unas preocupadas slo por la eficacia, las otras slo por la justicia. . _

Ahora bien, una definicin poltico criminal pasa necesa-riamente por una definicin de la tensin existente entre estos dos extremos. Sin embargo, sera errado adoptar. unaJ!fl^-cin eclctica, ya que entonces si bien se recogen los aspectos positivos de determinadas teoras, tambin se incluiran los aspectos negativos, lo cual en ltimo trmino llevara a la con-figuracin de un sistema en contradictorio en s mismo.' Tam-poco parece una solucin el tratar de poner lmites a una de-terminada posicin (prevencin general positiva, prevencin especial democrtica), pues de este modo slo se restringen los efectos negativos, pero no se eliminan: as la prevencin general y la especial lesionarn siempre el principio de la res-ponsabilidad por el hecho realizado.^

* Publicado en Festschrifl Hild v^aufmajyj' y en castellano en Revista Universidad de Deusto, 1987. ^>.e=ss*^

1. Cfr. Roxin, Claus: Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berln, 1973, pg. 11.

2. Cfr. Jakobs, Gnther: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berln, 1983, pgs. 17 y ss.; Barbero Santos, Marino: La reforma penal espaola en la transicin a la democracia, en 'Revue Internationale de Droit Penal, 1977, pgs. 61 y ss.

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/ De ah que una revisin crtica de las teoras de la pena, necesariamente ha de aspirar una superacin de ellas. Punto de partida de tal revisin tiene que ser el averiguar qu ha sido y es la pena dentro del sistema social, excluyendo cualquier encubrimiento de carcter ideolgico. Desde esta perspectiva tanto las j ,eoras absolutas como relativas han sido_teoras

ia_ena_jnjmajiilfQa (ejemplo precTaroTT^Ianteamento de Hegel, que la pena es la negacin de la negacin del de-recho), las segundas obviando la realidad de la pena sobre [ajbase de una declaracin de" in tc ioes~din ig s Ia^^ra^ tractamente racionales (intimidar, reasegurar la conciencia en

. Jj drechorresociah'zr, reeducar).. glo/fi^"^ 'f fD^ntro del sistema-SQdallla pena ha sido y es una; OMFO:)

-^*^'^o.^^J^7ar;n del Estado?\YX Estado con la Pgnai ha autocons-ta tdo ju propia existencia." su poder. Por^esn la npna_ha_wil olXlIie~Er carcter simblirn se^ha ^^^l^il" " '^'JUJIZll BOgHg....Qn_Jlg...Estado expresa sujxistgcj-a,. De ah enton-ces el carcteF^smEfico, ms a lU de toda consideracin de eficacia o utilidad. Pero el Estado no es un ente abstracto, sino realmente existente, por_ tanto_esa_ autoconstatacin es la autoconstatacin_d-_MMVefermnfl3o sstma\ Y hoy en-tP^SgS..Js la autoconstatacin de un determinado sistema de-mocrtico. Ahora bien, por su carcter^imKlic. larpenaTiene un carcter puntual, esto es, autoconstata el sistema sobre a base de_poner de relieve los nudos centrales que c o i ^ ^ -

r^aelsistemalemocrtica. Poir eso es que la pena al auto-constatar "eTsYstma, necesariamente curri'plc una' uncin^^^z^ proteccin\ie esos"ije's del sis'tera, que no son otroF'queTos biine's jurdicos. De la realidad de la pena, ser autoconsta-tacin, surge en un sistema democrtico una funcl^n, la pro-teccin de bienes jurdicos. / ' ' ~ ~

Con lo cual entonces en un sistema democrtico los bienes jurdicos se convierten en la base de tundamentacin y legi-timacin de la pena, pero por ello mismo en conditio "ilne qua non de la pena. "" ~~ ' "

Luego una definicin poltico criminal de la pena pasa

3. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: Barcelona, 1984, pgs. 39 y ss.

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Manual de Derecho Penal espaol,

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por una definicin de los bienes jurdicos.'' Como hemos dicho,

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{ ios bienes jurdicos constituyen la base del sistema social (democrtico), por eso mismo no pueden ser sino una rela^ clon sociaTTya que las relaciones sociales son lo constitutivo del orden social. Lo nico que hace el ordenamiento jurdico es^recoger una determinada relacin social en forma concrete y simblica (vida, salud individual, honor, libertad). Como relacin social el bien jurdico implica una determinada po-sicin de los individuos entre s y una intermediacin con otros entes u objetos que se dan entre ellos. Es decir, es un

Jproceso~de comunicacwny^pdrtTcTpccoh^jYov eso mismo ten-dr siempre un cYc'ter dialctico. E definitiva, entonces, podemos decir que el bien jurdico es una sntesis normativa concreta_dejina_relacin

En otros trminos, un sistema penal democrtico aparece abierto en su base de legitimacin, que son los bienes jurdi-cos, ya que stos aparecen como relativos y en constante de-sarrollo, por su ca|tcter comunicativo, participativo y dia-lctico. La pena (la autoconstatacin del sistema) ( ^ es una realidad cerrada, axiomtica, unp&atl autoritario, sino to'HoTo contrario, en razn de que su base de legitimacin y lmite son los bienes jurdicos. El bien jurdico resulta as una ca-tegora crtica del propio sistema, est en el sistema, pero tambin ms all de l, es siempre final, y su fin est siem-pre por alcanzar, que es lo propio de una sociedad abierta, en que es la participacin de sus miembros en todos los pro-cesos culturales, sociales, econmicos, polticos, los que van configurando el sistema.. De ah que el encubrimiento de esta realidad que se produce a travs de lasjteoras ^^olutas_y_re-lativas, tiende siempre o es__s^iempre35"ase'^Ta jgpllfilfacl de"u planteamiento autoritario del sistema social: una pre-thsiode cerrarIo~oTi~covertir el sistema democrtico no en un sistema material (de libertad e igualdad material), sino puramente formal (presumir axiomticamente la libertad e igualdad de los sujetos). El bien jurdico as concebido se cons-tituye en un fundamento y lmite material del injusto penal.

4. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: ob. cit., pg. 39. 5. Cfr. Callies, Rolf: Theorie der Strafe im demokratischen und

sozialen Rechtsstaat, Frankfurt a.M., 1974, pg. 143. 6. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: ob. cit., pg. 63.

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Por tanto, la determinacin del injusto ha de darse desde el bien jurdico.

Pero la realidad de la pena no se agota en la autoconsta-tacin del Estado, ya que la pena est para ser impuesta, con-ceptualmente no es concebible una pena que no est para ser impuesta. Delito y pena son realidades inescindibles del sis-tema, el delito existe en la medida en que hay autoconstata-cin del Estado, en la medida que el sistema se reconoce en determinadas relaciones sociales, en los bienes jurdicos. Es el sistema el que determina delito y pena, por eso siempre delito y pena son un problema de definicin poltica. La pol-tica criminartraspasa todo el sistema penal.

La pena se agota en su realidad a travs de su imposicin a un individuo.' La pena significa entonces determinacin, in-dividualizacin y seleccin de un sujeto. Es decir, la pena no slo implica concretar una relacin social determinada, sino tambin seleccoari_uii_etermina^~ju^^ como un sistema penal democrtico supone conceptualmente el bien jurdico como fundamento y lmite material de |la autoconstatacin, tambin la imposicin de la pena tiene un fundamento y lmite material, que es el reconocimiento del sujeto como persona, esto es, la dignidad de la persona, su reconocimiento de actor social, de que es la base del sistema social, de las relaciones sociales, sin l no se da el sistema social. Por eso mismo la imposicin de la pena al reconocer esa dignidad de la persona necesariamente est unida a un fin, no es la pura imposicin, sino que es una imposicin final y ese fin no puede ir ms all del de la persona, pues de otro modo significara desconocerla. Por el contrario, las teo^as absolutas y relativas desconocen esa dignidad de la persona, las primeras porque se satisfacen con la pura imposicin y las segundas porque ponen el fin ms all de la persona (de-fensa social, seguridad estatal, utilidad social, etc.). Y ese fin de la persona es su propia liberacin, es la satisfaccin de su necesidad, es el disponer de diferentes opciones para re-solver sus conflictos sociales. La pena en su imposicin tiene que estar al servicio de esas necesidades del sujeto. Slo as puede ser til socialmente, la negacin de la dignidad de per-

7. Cfr. Bustos Rmrez, Juan: ob. cit., p. 40; Roxin, Claus: ob. cit., pgs. 17 y ss., 24 y ss.

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sona del sujeto es, por el contrario, perjudicial socialmente, afecta la seguridad del sistema, pues lesiona su base misma constitutiva, destruye las relaciones sociales. El reconoci-miento de la dignidad de la persona implica una teora din-mica del sujeto responsable, de constante profundizacin en sus necesidades, en sus opciones.

Luego, la individualizacin del individuo sujeto a castigo tiene como Tundamento y lmite material la dignidad de"~Ia. ^ persona. Ello implica entonces la elaboracin de una teora A d^Lsujeto responsable. En otros trminos hay dos teoras di-^^y ferentes, una del injusto o delito.' cuyo fundamento y lmite / material es el bien jurdico, y otra del sujeto responsable. / Ambas, sin embargo, tienen en comn que parten de una de- / finicin poltica; como hemos sealado es el sistema el que / define qu es delito al reconocerse en determinados bienes jurdicos, pero con ello al mismo tiempo selecciona a deter--minados individuos. Delito y sujeto responsable es un pro-blema de definicin poltica. Al mismo tiempo tanto delito como sujeto responsable son entonces una cuestin social y, por eso el problema de la responsabilidad ser siempre social.

Lu.ggo, el sistema penal tiene como primer principio ma-terial sustej-ytador el de l dignidad de la persona y en segundo lugar el derb ien jurdico. Pero en un sistema democrtico tampoco basta con todo ello, ya que las penas_hande revestir una forma de aplicacin que ya ,ho resultejiecsaaj pues en-trara en contradiccin con el fin de liberacin del sujeto. Por eso, es un principio material fundamentador y limitador de la aplicacin de la pena, el de su necesidad, pudiendo llegar en un caso determinado a no ser necesaria en absoluto. Esta-mos, pues, ante la ltima teora del derecho penal, la referente a las formas de aplicacin de la pena. El Derecho Penal en de-finitiva est constituido por tres teoras: la del delito, la del ^ j e t o responsable y la de las formas de aplicacicn de la pena, (^rel) sifTs~principios""materiales que sirven de base mate-rial y limitante a estas teoras: la dignidad de la persona, el bien jurdico y la necesidad de la pena; cada*uno de ellos tiene un momento especial de predominio y expresin: el bien jurdico en la teora del delito, la dignidad de la persona

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los problemas que revelan las otras teoras, provocando una atrofia o reduccin de la teora penal. Las teoras relativas hicieron lo mismo por su parte, la prevencin general al poner su acento en la necesidad de la pena tendi a pasar por alto la teora del delito y del sujeto responsable; la prevencin especial al destacar la defensa social, tendi a excluir de su anlisis a todas las teoras.

El bien jurdico. /

Una teora del delito ha de partir, por tanto, del bien ju-el fundamento de la teor a del delito; * en primFTgaF, por-que junto a ella se da iIa~teora~3ela omisin y, en especial, porque la teora de la accin surge desde el bien jurdico, en cuanto slo es una forma del proceso de comunicacin dentro de la relacin social. Tampoco la causalidad.p.uede ser fun-danT^nto_del_^Hto^ ya que la causalidad como tal carece de s ign if icicinpara determinar cualquier aspecto del delito; ' para la teora de la omisin no sirve, para la teora de la accin tampoco, pues ellas estn determinadas por su sentido en cuanto proceso de comunicacin. De ah que cuando se ha querido dar alguna significacin a la causalidad dentro de la teora del delito en verdad slo se ha usado metafricamente su denominacin, as en el caso de la causalidad adecuada, que es en verdad una cuestin de valoracin jurdica. Por eso mismo la causalidad tambin resulta inserifible para ligar el resultado al comportamiento tpico, ya que lo que interesa no es el resultado naturalmente considerado, sino el resultado como afeccin a un bien jurdico (lesin o puestaVen peligro del bien jurdico). De ah que el problema sea valorativo, esto es, de imputacin objetiva, de la posibilidad de imputar un resultado a un comportamiento tpico.'"

En definitiva, ni las tradicionales teoras de la accin ni

8. Cfr. Kaufmann, Armin: Die Funktion des Haundlungsbegriffs im Strafrecht, en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, pgina 26.

9. Cfr. Bustos Ramrez, Juan; ob. cit., pgs. 173 y ss. 10. Cfr. Roxin, Claus: Gedanken zur Problematik der Zurechnung

im Strafrecht, ob cit., pgs. 123 y ss.

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T w ' O ' d a d - V ~ ricidad.

La tipicidad pof es sino la descripcin^de una situacin de-terminada, en la cuaT^e^da lrFlacin social, marca su m-

es por tanto la descripcin de una accin y nunca lo guede_ser. As, el homicidio es lq'rnatejiotroj^ Luego lo que se describe es un mbito sitacional. Tampoco es la des-cripcin de una omisin, lo que sera imposible conceptual-mente, por eso se describe tambin un mbito situacional: El que no socorriere a una persona que se hallare desampa-rada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero (art. 489 bis, C. P. e.spaol). De lo que se trata entonces no es de describir una accin u omisinj^iM de la^^rtBWct^J^e un deterniinado^ proceso de comunicacin dentro de un nibito^sjtu^^ional, y d e ah que e el caso concreto es erjuez ' e T ^ g ^ t a T ^ E ^ ^ S r ^ ' posible. *o^e trata pueT'^^eunproblamade causalidad ni de finalidad, sino de atribucin conforme al sentido que una comunicacin tiene dentro de un mbito situacional determinado que expresa una relacin social. De, ah que no puede tipificarse el suicidio, porque no podra jams expresar el mbito situacional de una relacin social, ni tampoco puede tipificarse el consumo de estupefacientes por la misma razn; tales tipificaciones no podran susten-tarse sobre el bien jurdico. El bien jurdico excluje tales tipificaciones, impone como ya dijimos de partida un lmite a la pena como autoconstatacin del Estado.

Luego, tambin desde el bien Jurdico se determina el des-valoirl7ropioa ^^laTtipIcHad^ que es simplemente j m d e s v a -or^eactnisi'nqJ/|jg^ situacionat,} en el cual ciertamente e l ^ i i v S E r a e a c t o sera el nis importante. porque tivo, ms ls'CcJ

que marca el proceso de comunicacin respec-Sel nico (air"ennS~oimasin de socorro ha^yuna

'^Soracin en relacin al desamparo, al peligro manifiesto y 37

grave, en los delitos de los funcionarios pblicos en relacin a la calidad de tuncionario. en relacin a la fuerza en una serie de delitos, etc.).

El mismo hecho que toda tipificacin est determinada desde el bien jurdico y no desde la accin hace que no sea concebible la ampliacin de los tipos a la tentativa inidnea desde el punto de vista del comportamiento (beber una in-fusin de te para abortar), ya que tal comportamiento no es posible atribuirlo al mbito situacional que describe el de-lito de aborto. La tipificacin n o s e determina desde la sub-

^ jetividad tica de la accin,_sino desde la objetividad de re-^ \ lacin social que es el bien jurdico. El desvalor de acto surge" ' ^ ^esde el bien jurdico y no desde un planteamiento tico sub-

jetivo en relacin a la accin. Ahora bien, como la descripcin del mbito situacional tie-

ne como base una relacin social, ello implica que est dotado de sentido y significacin, por eso los problemas de dolo, culpa y elementos subjetivos especficos, son cuestiones pro-

' pias a la tipicidad. No en virtud de una razn ontolgica, sino porque la tipicidad surge desde el bien jurdico y ste est constituido por una relacin social determinada, que compren-de un proceso de comunicacin y, por tanto, dotada de sen-tido y significacin.

Pero el bien jurdico en su contenido no se agota en la ti-7 Picidad, sino que de t e r rona tod^"^ ! delito y por ello tam-

O 0 bien la segunda categora Conceptual deT"delito, esto es, la I antijuricidad. Como fundamento material el bien jurdico dota I tambin a la antijuricidad de un contenido material. As comA I formalmente se piuede decir que la tipicidad es antinormativi-/ dad, tambin formalmente se puede decir que la antijuricidad ( es la contraposicin del comportamiento tpico con todo el

ordenamiento jurdico. Ciertamente las normas penales (pro-hibiciones y mandatos) aparecen como reconocimiento del desvalor de acto " que surge desde el bien jurdico y se cons-tituye as en el ncleo bsico comunicativo que encierra el mbito situacional que describe el tipo. Slo mediante nor-mas se puede expresar tales procesos comunicativos y al mis-mo tiempo no pueden expresar nada ms (por ejemplo, una

relacin causal).'^ La norma NO es entonces un imperativo y tampoco la nica regla jurdica existente. Se dan otras reglas jurdicas que no expresan valor de acto, sino otro tipo de va-lores. Junto, pues, a las normas, con un carcter^utnoiTio_e independiente estn las demi^ reglas jurHIcasT que condicio-jian_Ja aMmormativIda3"~HeI~CompoHamrento, en cuanto jno slojyis ideran eracto_raIiza3o, sinojiocCa la complejidad_de_ laTrelacin socry!^ por tanto, tambin las diferentes inter-

^ccioes_enSeTos~sujets y su medio. Cas~iiormas"jurdics' es-tablecen lo absoIto^~3FTava^Iorcin (no matar, no hurtar, no privar de libertad), estn en vinculacin primaria y di-recta con la pena como autoconstatacin del sistema; las causas de justificacin, en cambio, dan cuenta de la dinami-, cidad y apertura del sistema y por ello relativizan lo absoluto de la valoracin normativa, conforme a las diferentes situa-ciones concretas. Se trata, pues, de dos niveles diferentes.

Es decir, cuando se dice que la antijuricidad es la contra-posicin del comportamiento tpico con todfo_el ordenamiento, jirHico, seestsetolan3ol7o'?t^^^^ que dentro del orde-namiento Juridico/noTslo estn las normas jurdicas, sino^ adems hay otras Tglas^urdicag que coHicionan a stas, BOflIe~estn en un '7y diferente en que se considera la com-Bleiid^]2el_.jjtema^ No hay pues una cotraSccIoirTgca^ en el establecimiento autnomo de antinormatividad y anti-juricidad; s, en cambio, si se predicara respecto de uno y el mismo acto su prohibicin y su permisividad al mismo tiempo, esto es, en el nivel primario de autoconstatacin,J^al sera el caso en relacin a una intervencin quirrgica, que podra pensarse que est prohibida y permitida a la vez. Pero en realidad ella nunca puede estar prohibida como tal, pues tal prohibicin no puede surgir desde el bien jurdico (su sentido y significacin no queda comprendido en la descripcin del mbito situacional de las lesiones: el que hiera, golpee o mal-trate a otro produncindole un determinado resultado); la autoconstatacin que implica la pena no puede involucrar una tal situacin, sera contradictorio con la propia uncin del Estado.

Pero, como hemos repetido, la definicin de antijuridi-cidad dada es puramente formal, es decir, no expresa su rela-

11. Cfr. Kaufmann, Armin: Lebendiges und Totes in Dindings Nor-menheorie, Gottiugen, 1954, pgs. 271 y ss.

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12. Kaufmann, Armin: ob. cit., p. 69 y ss.

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cin material con el bien jurdico. As la tipicidad no es so-lamente la consideracin formal de la antinormatividad del comportamiento, sino la descripcin de un mbito situacional que invierte el sentido y significacin de la relacin social que se fija con el bien jurdico. Por eso l^_antijuricidad tambiii tiene que ser expresin material del bien jurdico, lo cual se iamFrcsf'"en el hecho que el sentido,j^signficacn que dh_ namJzael mbito situacional descrito se_o_ncreta en una afec-cin del bien jurdico (en un resultado que consiste en su~e^ sin o su puestsTe peligro)." Luego, en este nivel se trata ^iltes^que nada si efectivamente el bien jurdico fue afectado, slo e n t o n c ^ e n t r a n a j u g a r ^ Nor-mas y cusSs~ae"justificadn no se" encuentran en el nivel de la abstraccin y de lo absoluto de las valoraciones, sino slo mediante la concrecin que significa el resultado. Es el resul-tado el que permite el paso al segundo nivel. El principio de lesividad es consustancial a la antijuricidd si se parte de que el fundamento material del delito es el bien jurdic^. Por tanto, no basta para la conFigracin devalorativa de lo in-justo que encierra el delito el desvalor del mbito situacional, sino adems el desvalor de resultado. En definitiva lo injusto dgl^delito se configura por el desvalor de relacin social, lo que viene ToHrT-iar entonces el rol que juega el bien jur-dico dentro d.e la~teoria~Her3eIito7"

Eslpor^so que el primer problema a dilucidar en la anti-- y ^ h f * - - j i " i ^ - j t . -*- -'- l i l i iiimm.,.. ,j ,^ i i . , . ji . lili i i i j i i .11..II II

^ juridicidad no es el de las causas de iustincacionoS|no el re-Zf^ ferente a_ la imgutacin objetiva d e F T e ^ ^ d o T l S i v o o d e ^ \ puesta en p e J i g r o J ^ mbito s i t u a c ^ n a T ^

' determinacin tanto objetiva como subjetiva de un mbito situacional no es suficiente para implicar la relacin con el resultado producido. As, la determinacin que .Pedro dis-

f par (doloso o culposamente) a Juan, mbito situacional que I se corresponde con tipo legal de homicidio, no implica en

caso alguno que la muerte de Juan est en relacin con el comportamiento de Pedro o que sea concrecin de ese m-bito situacional (baste citar al respecto como ejemplo los problemas que plantea el llamado dolo general). Por otro lado, en virtud del principio de la lesividad, en caso alguno basta con la constatacin del mbito situacional tpico; esto

13. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: ob. cit., pg. 184.

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es, si no hay un resultado posible, jams se podr hablar de un hecho tpico y antijurdico, que es lo que sucede con la llamada tentativa inidnea considerada no ya en relacin a los medios, sino en cuanto a su objeto (la ingestin de un abortivo por parte de una mujer que se cree embarazada, pero que no lo est realmente)."

Se_trata_de_determinar, con criteri^;s_vgjbr2ivoSj_.desde_el bien jurdico si el resuIta3o~producido se puede imputar ob-jetivamente al mbito situacional tpico. Slo as la antijuri-cidd se convierte en un reductor material de la tipicidad. La. imputacin ob i etiia-Jlo es pues un problema de tipicidad, ya que ello significara nuevamente confundir diferentes niveles, c^ocarla^ simplemente como un injerto juntoTaTiTcas'lidi3 n a t u r a l y a l mismo tiempo totalmente inservible, pues la re-djjccin en la tipicidad se produce_eii_yirtud^eTos~propios elemetos""ciEjetivos y "su.bjetivos_jiitegrntes del mBito sl^ tuacioal. All sobra t an to lacausa l dad liliSrarTomoTa^ im-putacin objetiva: la causalidad natural por plantear un pro-blema ajeno al valorativo de la tipicidad, ya que de partida las normas no se refieren a procesos causales, y la imputa-cin objetiva porque valorativamente no puede agregar nada nuevo en ese nivel a las precisiones de sentido y significacin que surgen desde el bien jurdico respecto al mbito situacio-nal descrito, ^ a irnputacin objetiva cobra__relevancja slo como problema a nivel de antijuriciaadl cornc^concredn deljj principio de lesividad que surge descfe'el bien jurdico y que sirve de base material a la antijuricidacL,

4. El delito.

Constatada la tipicidad y antiiuricidad estamos ante el injusto constitutivo de un delito. La tipicidad es slo indicio 3e"antijurciclacl y,'~por tanto, slo indicio de delito, ya que el contenido de su desvaloracin bsica, que es el desvalor de acto, est referido exclusivamente al objeto de proteccin propio del derecho penal, que es el bien^jurdico. Las dems valoraciones y desvaloraciones que se producen a este nivel

14. Cfr. Stratenwerth: Koln, 1981, pg. 183.

Strafrecht. AUgemeiner Teil I, 3.* edic,

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estn subordinadas y son slo limitantes del desvalor de acto (as las referencias a buenas costumbres, violencia, recin na-cido, desamparo, etc. que se contienen en los tipos legales). As concebida la tipicidad es un concepto propio del derecho penal, como lo es tambin el bien jurdico; pero un hecho tan grave para el ordenamiento jurdico como es el delito, no pue-de |"enjuiciarse slo desde la perspectiva propia, exclusiva y absoluta del derecho penal, sino tambin desde todo el orde-namiento jurdico, ya que en definitiva lo que interesa es su trascendencia para todo el orden jurdico-social. Se trata de justificar y limitar la intervencin del Estado y ello no pue-de darse slo desde la tipicidad. De ah la necesidad del con-cepto de antijuricidad, una intervencin tan grave del Estado slo puede aparecer debidamente legitimada y, por ello, tam-bin limitada (en definitiva garantizado el ciudadano frente a tal intervencin) en la medida que se enlaza la tipicidad con todo el ordenamiento jurdico, lo que es el contenido justa-mente de la antijuricidad. Por eso la aritijuricidad es un con-cepto ms all del derecho penal, que trasciende al obieto_d proteccioii_ropod^derecho_enal, que _gs_jel_bjn_jiuri dico, de ah que |a r^ t imnci3a3~^mri :oncep" to propio del ordenji-miento Jurdico. Ahora bien ese_enlace entre tipicidad'y anti-juxicidad slo se puede producir desde el bien iuridico. ya_ que e s e e s el objeto de proteccin del derecho penal y, por tanto, deterilha elljT3sto~genal. Tipicidad y antijuricidad no son de por s conectablesentre s, pues juegan a diferentes niveles. Hay por eso un desvalor resultante desde la perspec-tiva de proteccin del bien jurdico, ajeno al desvalor propio al contenido de la tipicidad, y que al mismo tiempo coincide con las bases valorativas o desvalorativas propias a todo el or-denamiento jurdico, tal es el valor o desvalor de resultado. Al ordenamiento juridico_en_ju_conjimtoJo^ evitar o paliar desvaToreilde resultado (de ah los sistemas de nulidades, restituciones, indemnizaciones, seguros, etc.). Este desvalor de resultado que es inherente al todo el ordenamiento jurdico tambin es propio al concepto de bien jurdico. Esta coincidencia e s l a q u e permite entonces desde el bien jurdico conectar todo el~orderiamie5to^ndico coTa'^^^^^Kyre-iacJonaPiEtonceri ti juricl33~v~tlpicidad. De"ahcieTa~t> picidad es indicio de antijuricidad, pues para que adems el hecho sea antijurdico es necesario que se d un resultado (un

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desvalor de resultado constituido por la lesin o puesta en peligro concreto del bien jurdico) y que no haya causas de justificacin. Resultado y causas de justificacin son los as-pectos desvaloratyos y valorativos bsicos qug_^nfiuraa-l^ antijuricidad,. Para que se d la antijrIcHad es necesario la existencia de un resultado (por tanto, de un desvalor de re-sultado) y la no presencia de una causa de justificacin (por tanto, de una valoracin positiva de una situacin). Las cau-sas de justificacin no hacen desaparecer ni la antinormati-viidad__deFcomgOTtamieto~(n^^[e^ do lLik!glQl3g IgsuIta3o),^^^^ s el carcter S^jusTOdel hecho no hay un delito, slo ha habido un indicio_de_injus-to o delito.

planteado as el problema del injusto o delito, quiere decir que para que se d un...delitQ es necesario mirar en su con-JyL9_JHL_lSS.?H2._9y ?JJ.S~J--Mbjetiy^^ es decir, tanto '^'3il?ll2L-jS, B^'i '^PJ^S.^ 1^ antijuricidad, y ello en razn de que los primeros son lo lo indicio de delito. Esto tiene especial importancia para la problemtica que plantea la teora del error.

La teora del error no puede ligarse slo a las relaciones existentes entre aspecto subjetivo y objetivo en la tipicidad, ya que sera demasiado poco, sino que tambin ha de com-prender las relaciones existentes entre aspecto subjetivo y objetivo en la antijuricidad. La tipicidad dolosa o culposa es un indicio exclusivamente de antijuricidad y, por tanto, de delito; luego, para que^se d un delito doloso o culposo hay que considerar, adems, el aspecto subjetivo que puede sur-gir en la antijuricidad y su relacin con el aspecto objetivo de sta. Ello se presenta cuando surgen causas de justifica-cin. De ah que con razn el actual Cdigo penal espaol dis-tinga entre(^ccoeS~y 'Oftsiqes"^ldolosas o culposas penadas por la ley (arTTT, prrafo l) y/delito .con malicia (art. 565, p-rrafo 1). El dolo est referidTlo a la tipicidad, es indicio de malicia; la malicia est referida al injusto o delito. La ma-licia comprende por eso tanto el elemento subjetivo de la tipicidad con referencia a su aspecto objetivo (dolo) como los eventuales elementos subjetivos puros, sin referencia a un aspecto objetivo, y, adems, el elemento subjetivo de la cau-sa de justificacin referido a su aspecto objetivo, como tam-bin los eventuales elementos subjetivos puros. Por eso la

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teora del error tiene que estar referida no al dolo exclusi-vamente sino a la malicia, del cual el dolo es slo indicio. Por tantoVa teora del erroytiene que referirse a todos los eIe.-_ mentos subjetivos del iitiustaTmiajIigii una referencia a los aspectos objetivos'de^'ste, estn en la tipicidad o bien en la_ anti|uricidad/ Po_eso_ un error invencible sobre un elemento ^ esencial sea ste de la tipicidad como de la antijuricidad, que estara constituido en este ltimo caso por los presupues-tos fcticos de una causa de justificacin excluye totalnien-te el injusto, el delito. En_canibio^jan_em3LJliy-_so un elementoesencraI7"puede dejar subsistente la _cuIga__tanto en relacin al cbmportanueto'plco'como al comportamiento tpico antijiiridico, pues lo que importa no es el indicio~Se comportamentcr^oloso7?;57oJsino el injusto doloso (mali-cia) o culposo, y ste soio"S'e"da cuando se ha predicado tam-bin la antijuricidad respecto del comportamiento. Con ra-zn el C. P. espaol distingue entre dolo y malicia, pero no hace lo mismo respecto de la culpa, ya que esta ltima es un concepto esencialmente normativo y porque no es compati-ble con elementos subjetivos finales o de tendencia. La toora tradicional de la culpabilidad respecto del error realiza al resgecto_jLm_salto lgico, pues un problema de conocimiento actual y del mbito de la antijuricidad, como es el conoci-miento de los presupuestos de las causas de justificacin, lo trata como un problema de conocimiento inactual en la cul-palDlidad al tratar la cuestin del __error_,.d^rohibicn."' Eri" cambio, no hay una contradiccin lgica al sealar que es el injusto el doloso (malicia) o culposo, y por eso que la teo-ra_del error est referida no ^J^_J2}:dad^J> bien antijuri-

> QJdad, sino al injusto en su totalidad y de ah que no aparez-; cailgico que habiendo un indicio de injusto Boloso en razn de existir un hecho, tpico d o l o s o ^ n enjiargo^este .mdicio en definitiva slo sea un injusto culgoso, o_bien;_jn d_iniusto alguno.

Un anlisis de la teora del error desde la perspectiva po-ltico criminal y, por tanto, partiendo del bien jurdico como fundamento y lmite a la intervencin estatal, llevaba consi-derarla no como una cuestin simplemente de la/accM^ tpica en definitiva con un carcter individualista y estrictamente

15. Cfr. Bustos Ramrez, Juan: ob. cit., pgs. 299 y ss.

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subjetiva, sino desde la proteccin de los bienes jurdicos y por tanto en referencia al injusto en su totalidad. Lo que pone en cuestionamiento y discusin la teora del error es hasta qu punto se justifica en los casos de error la protec-cin punitiva a los bienes jurdicos, cuando justamente se desvirta el sentido y significacin de la proteccin misma.

5. El sujeto responsable. Pero con la constatacin de la existencia de un delito no

se termina la indagacin de los presupuestos de la pena. Junto a la tgora del delito est la teora del sujeto responsable. Durante mucho tienipo. la Teora del sijeto responsable apa-reci subsumida y jibarizada p o r u n presunto tercer elemento "3l delito, la culpabilidad,.De este modo se cosificaba la con-sideracin_del sujeto responsable y al mismo tiempo se^ e^vT-taba extraer todag_ias consecuencias propias al principio dla" dignidad de la persona humana, que es el Tndamento matg; rial en relacin al sujeto responsable El juicio sobre el su j e^ no puede confundirse con el juicio sobre su hecho, el princi-pio de proteccin de los bienes jurdicos no se pued^nf\in-dir con el principio de respeto a la dignidad de la persona. La teora del sujeto responsable no dice relacin directa con la proteccin de los bienes jurdicos, que se agota en la tipici-dad y antijuricidad, en lo injusto, sino con el respeto a la dig-nidad de/la persona y es por eso que es necesario explicitar las caractersticas de su responsabilidad penal. El delito es in justo._pero^ no dice nada an sobre la responsabilidad penal del sujeto. Es cierto que en un Derecho Penal de un Estado de Derecho democrtico y social, el sujeto es responsable slo por sus hechos no por sus caractersticas personales, pero ello no significa que el juicio sobre el hecho absorbe al suje-to y que ste pasa a ser un simple apndice de su hecho. El hecho injusto no hace al sujeto responsable penalmente. Un tal planteamiento contradecira el principio de la dignidad de la persona humana, sera (jrt^ considerar al sujeto como actor social, desconocer que es el demento esencial de ToHa_ rela-cin social, del orden social en su conjunto, negar que toda proteccin a los bienes jurdicos se Tasa justamente en su quehacer socialT

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De ah que el primer paso en la caracterizacin de la res-ponsabilidad penal del sujeto sea la imputabilidad, esto es, la posibilidad de ligar el injusto realizado (el delito) con la capacidad de respuesta penal del sujeto.'^ Lo que entonces no es un problema de decisin sicolgica, s|quiatrica o bien jurdico conceptual, sino poltico criminal. Es un problema de determinar IsTcompatibITdad o incompatibilidad del que-hacer social de determinados sujetos con el sistema en su conjunto. No es pues sealar que hay sujetos responsables o irresponsables en s o capaces o incapaces de compren-sin frente al valor, sino simplemente que no son respon-sables penalmente, que no han de recibir una pena criminal. Compatibles con el sistema y, por tanto, sin responsabilidad penal, es el quehacer social especialmente de los enajena-dos y los jvenes. El injusto no se puede ligar con su perso-na desde una perspectiva penal. Eso no quiere decir que su injusto no se pueda ligar con su persona desde otra perspecti-va sancionatoria, es decir que tengan una responsabilidad sancionatoria civil o bien penal administrativa. Y, por tanto, que en ese sentido han de jugar en relacin a ellos todos los dems contenidos respecto de su responsabilidad (conciencia del injusto creencia valorativa diferente, exigibilidad de la conducta causas de inexigibilidad). El juicio de inim-putabilidad (esto es, de declarar tal quehacer social compa-tible con el sistema) no significa en caso alguno limitar las garantas del sujeto, por eso slo puede implicar excluir una pena criminal (y la estigmatizacin propia a la pena crimi-nal), pero no excluir a esos ciudadanos de los principios ga-rantistas propios a todo juicio de responsabilidad, sea cri-minal o no, frente a la imposicin de una determinada con-secuencia por la realizacin de un injusto. Es el principio de dignidad por la persona humana y de no discriminacin el que obliga a excluir de personalidad penal criminal a los enamorados, a los jvenes; en otros lugares tambin a los in-dgenas, etc. Pero no porque no tengan las caractersticas

16. Cfr. Basaglia, Franco, y Basaglia Franca: L'ideologia de la diversit, en La Maggioranza Deviante, 1971; Cooper, David: Psiquia-tra y antipsiquiatra, Buenos Aires, 1971; Jervis, G.: Manuales criti-co di psiquiatra, Milano, 1978; Cohn, Albert: A general theory of subculture, en The sociology of subculture, 1970.

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propias a toda persona (conciencia de su propio quehacer social y conciencia valorativa), sino justamente por respeto a su dignidad de persona.

Luego el primer nivel de determinacin de la responsabi-lidad penal es el referente al de la imputabilidad. Pero como tal es entonces sumamente general y amplio, de ah que se necesite su precisin tanto a nivel de la capacidad concreta de respuesta valorativa del sujeto como de su capacidad con-creta de actuar dentro de esa respuesta valorativa."

Desde un punto de vista poltico criminal necesariamente hay que considerar que la aprehensin valorativa que impli-can los bienes jurdicos es un proceso complejo y concreto respecto de cada individuo. De ah que para la existencia de responsabilidad penal ha de darse por parte del sujeto una conciencia del injusto llevado a cabo. No es, por tanto, el planteamiento de una conciencia en abstracto respecto del valor en s (o de la verdad en s) como pretendan los soste-nedores de las teoras absolutas de la pena, sino slo de aque-llos valores objetivos que se recogen en el sistema a travs de los bienes jurdicos (luego eminentemente dinmicos y participativos y, por eso, relativos). Luego, esta conciencia del injusto surge desde una decisin poltica, se trata de la exigencia de una determinada conciencia. Luego de lo que se trata de analizar respecto del sujeto es la coincidencia con esa exigencia de una determinada conciencia. Esa exigencia est ah, surge del sistema jurdico penal, no est de por s ni naturalmente en la cabeza del sujeto. El_propio sistema tiene que poner los medios al sujeto para alcanzar esa con-ciencia, por eso/la responsabilidad es siempre social, la pena criminal es siempre tambin un fracaso del sistema. FoF ello" m i s W l ^ a no'" se trata aqu "como en la exclusin del injusto del problema del error, que es un problema propio al conocimiento y no a la aprehensin de valores, que im-plica siempre un proceso social y cultural complejo y no un puro conocer. Se trata pues aqu no de la teora del error, sino de la consideracin de una conciencia valoratIVa diferente (como dice el art. 6 bis a prrafo tercero de una creencia errnea y no de un error en el sentido del prrafo pri-mero y segundo). La teora tradicional confundi los proble-

17, Cfr. Bustos Ramrez, Juan: ob. cit., pgs. 402 y ss, 386.

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mas propios a la teora del error con aquella de la concien-cia valorativa diferente a la exigible; pasando por alto que los objetos, presupuestos y consecuencias en cada caso eran diferentes, englob todo bajo la teora del error.

La inevitabilidad de una conciencia del injusto diferente a la exigible ha de implicar la exclusin de la responsabilidad criminal (art. 6 bis a, prrafo tercero), ya que lo contrario implicara que se estara haciendo responsable al sujeto por algo que no le es exigible. El sistema jurdico penal estara vio-lando el principio de dignidad de la persona humana al ha-cerlo responsable penalmente a pesar de la falta de concien-cia del injusto en virtud de una conciencia valorativa dife-rente. Se trata entonces en realidad de declarar la inexigibi-lidad de la conciencia del injusto exigida por el sistema.

Pero ciertamente puede suceder que tal inexigibilidad no sea total, es decir, que se den circunstancias en virtud de las cuales el sujeto pudo tener la conciencia exigida; en este caso no se puede declarar la falta de responsabilidad penal, sino slo atenuarla, porque como seala el art. 66 al cual se remite el art. 6 bis a, prrafo 3. el hecho no fuera del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal....

La teora del error y la teora de la inexigibilidad de la conciencia del injusto no se pueHe^poreso, e n t r a r a confun-dir^^pues se dan_ M jgla^nc^ omletamenle diferentes y _tie-nen bases poltico criminales y conceptuales diferentes. De ah, tambin, que sus consecuencias sean distintas. La in-vencibilidad del error excluye el injusto, la inevitabilidad^te^ la inexigibilidad de la conciencia excluye slo la responsabi-lidad criminal del sujeto^ la^ vencibilidad del error puede de-jar subsistente el injusto culposo, la evitabilidad dje la ine^,. xigibilidad de la conciencia del injusto slo podr atenuar la responsabilidad del sujeto (el injusto respectivo permane-cer el mismo, ya sea doloso o culposo). Naturalmente de lege ferenda se podra postular no ya desde el principio de dignidad de la persona humana y por tanto en relacin a la responsabilidad penal, sino desde la necesidad de la pena y, por tanto, de su aplicacin, que los tribunales en los casos de evitabilidad de la inexigibilidad de la conciencia del in-justo pudiesen no slo atenuar, sino excluir la aplicacin de la pena, ya sea en razn de la exigua responsabilidad o de la na-

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turaleza o infimidad del injusto al cual se refiere esa respon-sabilidad.

Por ltimo, en relacin a la responsabilidad hay que consi-derar si la conducta exigida por el sistema era exigible al sujeto en el caso concreto de su quehacer social. No se trata pues de analizar en abstracto la capacidad de actuar delsujeto ni tampoco la moralidacT de sus actos,^ sino que desde lo in-justo analizar si el sujeto estaba en condiciones de responder a un determinado comportamiento_exigido. El sistema no puede exigir al sujeto aquir~que en su quehacer social concreto traspasa los lmites de su consideracin como actor social y que en definitiva sera no respetar su dignidad de persona y estimarlo un mero engranaje del sistema, al cual se le puede rn'anipular de cualquier modo, prescindiendo de su persona en cuanto tal al momento de actuar. Y en ese sentido enton-ces el sistema tiene que considerar al hombre como tal, con sus miedos, sus cansancios, sus necesidades bsicas, etc.

No considerar estas caractersticas propias a la persona en su comportamiento concreto es desconocer el respeto a la dig-nidad de la persona humana y, por tanto, la pena impuesta a una persona en tales condiciones sera ilegtima en un Estado social y democrtico de Derecho. De ah que si la conducta es inexigible ha de excluirse la responsabilidad criminal y si no se dan todos los requisitos necesarios para declarar la ine-xigibilidad ha de atenuar/se la responsabilidad. No se trata pues_de una concesin graciosa del sistema, sino que de una conjgcugncia directa del principio de respeto a la dignidad~He la persona humana, sin el cual no es posible imponer pena pl37~paHe~deriEstado. Es decir, as como el bien jurdico es fundamentacin y l m i t e p a r a la intervencin punitiva cfel Estado, tambinJo_jsJ[a dignidad de la persona. ^Tor ltimo," j u t o a la teora del delito y del sujeto res-ponsable est la teora de la aplicacin~3e la pena, que se regir fundamentalmente por el principio de neces idaade la pena. Es decir, aunque haya merecimiento de pena porqu

Tiay un delito y un sujeto responsable, puede aparecer desde un punto de vista poltico criminal que la pena no sea nece-sario aplicarla o bien aplicar una diferen^ o bien en menor medida o con distintas condiciones.

El derecho penal actual ha de reconocer entonces que no hay una sola teora al interior de su sistema, sino varias, rea-

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clonadas en forma dinmica y dialctica entre ellas y en que siempre se trata de considerar el problema criminal como j i n plroblema poltico sociaF y, por tanto, en que siempre ha de ^ t a r presente la participacin de los sujetos y el ofrecimiento de opciones para la resoJcin de sus conflictos sociales, j

II

REVISIN CRTICA DEL DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

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PENA Y ESTADO *

1. Evolucin del Estado y de la pena.

La pena, su sentido, funciones y finalidad no puede enten-derse si al mismo tiempo no se la analiza dentro de un sistema socioeconmico y la forma de Estado imperante. Este traba-jo, sin embargo, se centrar fundamentalmente en la relacin entre Estado y pena. La existente entre pena (su ejecucin) y estructura socioeconmica ha sido desarrollada por Rusche y Kirchheimer.'

Dentro de la concepcin de un Estado absoluto, no limi-

* Con este estudio se pretende analizar y poner de manifiesto la directa relacin que existe entre una determinada forma de Estado y el tipo de carcter de la pena con la que ste sanciona los comporta-mientos que l mismo define como criminales. Para ello se realiza una exposicin de la evolucin y desarrollo histrico del Estado partiendo del Estado absolutista y terminando con el de nuestros das. Parale-lamente se analiza el carcter otorgado a la pena por las sucesivas formas que ha adoptado en su desarrollo el Estado capitalista. De todo ello se desprende ma lgica dependencia entre Estado y pena. En el ltimo apartado se plantea la problemtica Estado democrtico y pena, es decir, la que segn los autores se planteara sobre estas cuestiones en una posible sociedad realmente democrtica. Publicado en Papers: Revista de Sociologa, nm. 13 (Barcelona-Espaa). Tra-bajo en colaboracin con Hernn Hormazbal M.

1. Vase: Sozialstruktur und Strafvollzug, Franfurt am Main, Eu-ropische Verlagsanstalt, 1974. La versin en castellano de esta obra la publicar prximamente esta misma editorial t o n el ttulo de Pena y estructura social.

2. Nicos Poulantzas: Poder Poltico y clases sociales en el Estado capitalista, Siglo XXI, Mxico, 1976. Cfr. pgs. 197 y ss.

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tado como el Estado feudal,^ basado sobre una estructura so-cial de dependencia personal, cuya mxima expresin es jus-tamente la identidad de soberano y Estado, apareca evidente la unidad entre la moral y el derecho, entre el Estado y la religin, y que el poder estuviese entregado por Dios direc-tamente al soberano. Por tanto, la ley del soberano se con-funda con la ley natural o dada por Dios. En el soberano radica el Estado y necesariamente el poder legal y de justicia. La pena se concibe como un castigo, como la expiacin del mal (o pecado); se pena a quien se ha rebelado contra el so-berano (que sera lo mismo que contra Dios).^ Se est, en ltimo trmino, ante las imgenes del ngel cado y de Adn expulsado del Paraso. Esto es, no se pone en duda y no hay posibilidad de discutir que el Estado y con ello el sobera-no tiene tal potestad de imponer penas. El fundamento ge-neral de tal potestad aparece evidente. En cuanto al funda-mento especfico o individual, ste no es otro que el recono-cimiento del hombre hecho a semejanza de Dios; lo que se castiga es su rebelin en contra del soberano y del Estado," de Dios en ltimo trmino.^ El Estado absoluto viene a cons-

3. La teora del derecho divino de los reyes se bas en forma es-pecial en la epstola de San Pablo a los romanos: L Todos han de estar sometidos a las autoridades superiores, pues no hay autoridad sino bajo Dios; y las que hay, por Dios han sido establecidas. 2. De suerte que quien resiste a la autoridad, resiste a la disposicin de Dios, y los que la resisten se atraen sobre s la condenacin. 3. Porque los magistrados no son de temer para los que obran bien, sino p^ra los que obran mal. Quieres vivir sin temor a la autoridad? Haz el bien y tendrs su aprobacin. 4. Porque es ministro de Dios para el bien. Pero si haces el mal, teme, que no en vano lleva la espada. Es ministro de Dios, vengador para castigo del que obra mal. 5. Es pre-ciso someterse no slo por temor del castigo, sino por conciencia. 6. Por tanto, pagadles los tributos, que son ministros de Dios ocupados en eso. 7. Pagad a todos los que debis; a quien tributo, tributo; a quien aduana, aduana; a quien temor, temor; a quien honor, honor (xiii 1-7),

4. Al respecto es interesante lo que seala Miaille respecto de la palabra Estado en Francia. La propia palabra "Estado" apareci en la lengua francesa en la poca del absolutismo, esto es, hacia el si-glo xvi y serla de uso generalizado desde el siglo xvri {L'ktat du droit, Frangois Maspro, 1978).

5. Cfr. R. H. S. Crossman: Biografa del Estado Moderno, 1977, 54

tituir el estadio necesario entre la sociedad de la Baja Edad Media y la sociedad liberal; esto es, permite\el acelerado as-censo y desarrollo de la burguesa y, consecuentemente, la necesaria gran acumulacin de capital. Por eso, con acierto se seala que el Estado absoluto es un Estado de transi-cin.* La rpida expansin del comercio no poda adaptarse al sistema econmico localista del feudalismo y un nuevo sistema bancario internacional comenz a desarrollarse para satisfacer las crecientes necesidades del comercio. Con la aparicin de los banqueros y comerciantes en cada pas surgi una nueva clase, los burgueses, que no eran ni reyes ni aristcratas ni campesinos, ni podan ser incluidos entre los artesanos ni los comerciantes locales de los das del Me-dioevo, ya que constituan un cuerpo independiente del cual dependeran en breve todas las dems clases, desde el rey hasta los siervos.'

El Estado absoluto implica una concentracin total del poder y un uso ilimitado de l, necesario para el desarrollo

Fondo de Cultura Econmica, pgs. 50 y ss., quien cita una frase para-digmtica de Jacobo I de Inglaterra: Los reyes son las imgenes vi-vientes de Dios (pg. 51). Tambin cfr. Poulantzas, op. cit., pgs. 204 y ss., quien con mucha claridad seala la diferencia entre Estado ab-soluto y feudal: El Estado absolutista se caracteriza por el hecho de que el titular del poder estatal, por lo general un monarca, concentra en sus manos u poder incontrolable por las otras instituciones y cuyo ejercicio no es restringido por ninguna ley limitativa, ya sea esta ley de orden positivo o de orden natural-divino: el titular del poder es legibus solutas. Al contrario que el tipo de Estado feudal, en que el poder estatal est limitado a la vez por la ley divina pues se con-sidera el Estado como la manifestacin del orden csmico-divino... (pgina 204).

6. Cfr. Miaille, op. cit., pgs 73 y ss., quien certeramente se pre-gunta: Basado en qu se puede decir que el Estado absolutista rea-liza en Francia la acumulacin primitiva de capital? Desde el princi-pio descartemos una mala interpretacin: el capital que va a ser acu mulado no es una suma de dinero, aun cuando aparezca al principio bajo esta forma. Es una relacin social. En efecto, "detrs" de la apa-riencia de una masa de dinero y de mercancas, hay una realidad mu-cho ms importante: la relacin social gracias a la cual esas mercan-cas son producidas (pg. 73). Cfr. Maurice Dobb, Estudios sobre el desarrollo del capitalismo. Siglo xxi, 1976, pgs. 109 y ss.; Poulantzas, op. cit., pgs. 202 y ss.

7. Crossman, op. cit., pg. 40.

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posterior del capitalismo. En tal sentido, la pena no poda tener sino las mismas caractersticas y constituir un medio ms para realizar el objetivo capitalista/ Es por ello que Rusche y Kirchheimer han destacado que, en este perodo, la ejecucin de la pena consiste fundamentalmente en la explo-tacin de la mano de obra: el sujeto es enviado a las galeras, a las colonias descubiertas o a las casas de trabajo (Rasphuis, Spinhuis, Tutchthuis, Hpitaux gni-aux)/' que no por una casualidad se desarrollan fundamentalmente en Holanda, In-glaterra y Alemania. Las casas de correccin o casas de tra-bajo, antecedente de la prisin y con ello el paralelo de la manufactura o fbrica, tuvieron por objetivo entregar mer-cancas a muy bajo precio y con ello promover la economa nacional./As, al crearse la casa de cor