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Poder Judicial de la Nación

CAMARA CIVIL - SALA H

“I., C. R. c/ Hospital Británico de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”.- Exp.

79.675/2011.- Juzg. 91.-

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de junio de 2015, hallándose reunidos los

señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “I., C. R. c/ Hospital

Británico de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en

la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

I.- Contra la sentencia de primera instancia (fs. 1097/1142), que hace parcialmente

lugar a la demanda en la que R. C. I. reclama los daños y perjuicios producidos por una

infección intrahospitalaria respecto del Hospital Británico de Buenos Aires y la

Organización de Servicios Médicos Empresarios O.S.D.E., extensiva a Noble S.A.

Aseguradora de Responsabilidad Profesional; y que la rechazó frente al Dr. R. L.; apelan

las partes, quienes, por los motivos expuestos en sus presentaciones de fs. 1170/1174

(actor), 1181/1190 (Hospital Británico); 1192/1204 (Noble) y 1206/1214 (OSDE),

intentan obtener la modificación de lo decidido. A fs. 1216/1230 y 1232 fueron

contestados dichos argumentos, encontrándose los autos en condiciones de dictar un

pronunciamiento de carácter definitivo.

II.- La parte actora se queja del monto al que ascienden las sumas otorgadas por

daño físico, moral y psíquico.

El Hospital Británico de Buenos Aires cuestiona que se haya hecho lugar a la

acción en su contra. Sostiene que la circunstancia de que el reclamante haya contraído

una infección intrahospitalaria no implica que haya habido falta de asepsia. También

critica la indemnización y los intereses.

Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A. se agravia de que se

haya condenado al Hospital Británico de Buenos Aires, a pesar de que se dispuso el

rechazo de la acción con relación al Dr. R. L. Disiente con el encuadre jurídico dado y

manifiesta que no basta para acoger la pretensión el hecho de que el reclamante haya

contraído una infección intrahospitalaria, algo que entiende imprevisible e inevitable.

Igualmente cuestiona el resarcimiento, los intereses y la imposición de costas.

Fecha de firma: 10/06/2015Firmado por: JOSE BENITO FAJRE, LILIANA E. ABREUT DE BEGHER, CLAUDIO M. KIPER, JUECES DE CÁMARA



Finalmente, Organización Servicios Directos Empresarios O.S.D.E. se queja de la

atribución de responsabilidad, haciendo especial hincapié en su condición de obra social

y en las características del sistema de salud. Además, cuestiona que se hayan analizado

por separado al daño psíquico y al moral, así como el monto del resarcimiento. Los

intereses también resultaron materia de agravio.

III.- Es un hecho no controvertido que R. C. I., en su carácter de afiliado de

Organización de Servicios Médicos Empresarios O.S.D.E., fue atendido en el Hospital

Británico de Buenos Aires por el Dr. R. L., cirujano de la cartilla, debido a que padecía

dolor en la zona dorsal y lumbar. No se cuestiona que el profesional le dijo que la

resolución del cuadro era quirúrgica y que había que colocarle una placa con tornillos.

Por esa razón, el 13 de marzo del 2008 fue operado en el Hospital Británico de Buenos

Aires, institución asegurada por Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional

S.A.

Menos aún se refuta que al principio parecía que todo había salido bien, pero que

poco después R. C. I. empezó a tener dolores porque había contraído una infección

cuando estaba internado. Además, nadie cuestiona que le aplicaron antibióticos y

analgésicos y que el 28 de marzo del 2008 se le realizó una toilette quirúrgica y que fue

internado y externado en varias ocasiones. También se encuentra fuera de debate que el

15 de noviembre del 2008 fue operado nuevamente, por otro médico, en el Instituto

Argentino de Diagnóstico y Tratamiento.

En definitiva, nadie niega que la infección recién pudo ser superada durante el

2009 y que actualmente el reclamante presenta una grave incapacidad.

IV.- En este estado, comenzaré por analizar los agravios desarrollados en torno a

la atribución de responsabilidad del Hospital Británico de Buenos Aires y de

Organización de Servicios Médicos Empresarios O.S.D.E.

Quiero resaltar que nadie se agravia de que no se haya hecho lugar a la acción

respecto del Dr. R. L. Ni siquiera hay controversia en torno a que su desempeño

profesional fue el adecuado. De manera tal que el principal punto de debate radica en

determinar si los condenados tienen que responder en razón de los perjuicios sufridos

luego de que R. C. I. contrajera una infección mientras estaba internado.




Por tratarse de una acción originada en una práctica médica es fundamental

recurrir a lo dictaminado por los peritos ya que el tema bajo estudio excede la formación

de los jueces. Claro que sin perjuicio de que toda la prueba tenga que estudiarse

conforme las reglas de la sana crítica.

Cuento con el informe confeccionado por la perito médica legista, Dra. Patricia

Carmen Anido, quien comenzó reseñando los antecedentes del actor.

Refirió que R. C. I., de 58 años, padece hipertensión arterial desde hace 16 años;

fuma veinte cigarrillos diarios desde los 20 años; padece sinusistis crónica; enfermedad

pulmonar obstructiva crónica (EPOC); diabetes -es insulino dependiente medicado desde

el 2007-; esofagitis, gastritis, una hernia de disco y que se le amputó el hallux

homolateral el 18 de julio de 2007 por una quemadura.

Dice que a pesar de que el paciente sufrió una infección en el postoperatorio

mediato la atención recibida fue la adecuada. No obstante, manifiesta que el paciente

presentó una infección en el sitio quirúrgico, que fue detectada y que evolucionó hacia la

cronicidad. Y que fue favorecida por las diversas patologías de base presentes en el

paciente. Apunta que en el hueso se detectaron staphylococus epidermis y streptococo

faecalis.

Señaló que no podía informar fehacientemente que la infección intrahospitalaria

haya sido producto de un error médico. Por el contrario, indicó que “como consta en el

expediente se procedió según protocolos y buena práctica médica. Cabe destacar que el

actor presenta factores de riesgo tales como obesidad, hipertensión, tabaquismo DBT

tipo II y neuropatía periférica en ambos miembros inferiores que influyeron en la

ocasión. Dentro del examen semiológico se constató una incapacidad por Hernia de

disco operada con compromiso electromiográfico severo, que le correspondería una

incapacidad 20-40% TV. Esta incapacidad guarda verosímilmente relación causal con

los antecedentes consignados en la demanda y corroborados con datos médicos

objetivos consignados en historia clínica”.

Concluyó apuntando que actualmente R. C. I. camina con mucha dificultad, que

su marcha es claudicante, que tiene muy poca flexión del miembro inferior izquierdo y

que puede flexionar el miembro inferior derecho con mucho dolor. Además, indicó que

necesita usar dos bastones para trasladarse (fs. 963/981).




Al contestar a la impugnación formulada por la parte actora reiteró que le parecía

que no había responsabilidad de la institución (fs. 1008/1010).

Lo que queda claro es que el Dr. R. L. actuó bien y que su conducta no merece

ningún tipo de reproche. Pero esto no implica que el Hospital Británico de Buenos Aires,

y en su caso la Organización de Servicios Médicos Empresarios O.S.D.E., no tengan que

responder. Obsérvese que no existen dudas en torno a que R. C. I. contrajo una infección

cuando estaba internado.

Sobre la presente cuestión el juez de primera instancia indicó que el

desencadenamiento del proceso infeccioso importa el incumplimiento de las medidas de

asepsia exigibles a los auxiliares del ente asistencial. También dijo que no podía

afirmarse la existencia de un porcentaje de infecciones intrahospitalarias más o menos

constante que permita exonerar de responsabilidad al establecimiento.

Hasta resaltó que las causas que desencadenaron la infección podrían no haberse

producido y que no había pruebas que permitieran afirmar lo contrario. Más aún, aseguró

que no era posible partir de la idea de que una infección tiene que presumirse inevitable.

Finalmente, señaló que la infección intrahospitalaria evidencia la presencia de

gérmenes, manifestación palmaria del riesgo al que quedan sometidos los pacientes y que

hacen que no se pueda considerar a las infecciones como un caso fortuito o externo a la

actividad sino que, en rigor, son inherentes a la actividad nosocomial.

En mi opinión, una infección contraída luego de una intervención quirúrgica

puede preverse. Es en función de ello que deben tomarse las medidas adecuadas para

prevenirla, accionar cuyo cumplimiento no se acreditó.

Numerosos autores han afirmado modernamente la existencia de una obligación

tácita de seguridad o "garantía de indemnidad", consistente, en el caso, en la obligación

de prestar la asistencia médica comprometida. Mientras algunos afirman su carácter

accesorio respecto al nexo principal, otros sostienen que es funcionalmente autónoma,

aunque reconoce como presupuesto la existencia del primero.

Ese deber de seguridad, encuentra su fundamento último en el principio de la

buena fe contractual establecido por el artículo 1198 del Código Civil, base de la mutua

confianza que han de inspirarse recíprocamente los contratantes. Esta confianza, en lo




que atañe al paciente, ha de consistir en su creencia de que el cuidado y la previsión de

la otra parte lo pondrán a resguardo de los eventuales daños que pudiera ocasionar a su

persona la ejecución del contrato; tanto más cuanto se trata en la especie de conductas

que han de cumplirse, justamente, en directa relación a su cuerpo y a su salud.

Comprende la adopción de las prevenciones y cuidados destinados a evitar, en un

esfuerzo preventivo, todo posible accidente o riesgo de tal, que aceche al consumidor del

servicio durante su prestación; y, así entendido, tal deber ha sido calificado como

obligación de resultado.

Recuerdo que, en criterio que comparto, ha dicho Jorge H. Alterini como

integrante de la Sala C de este Tribunal: "la infección hospitalaria, cuando se convierte

en irresistible, puede importar un caso fortuito, pero en todo caso interno a aquella

actividad, por lo cual no puede liberar a la empresa titular del hospital" (Sala C,

5/9/2000, LL, 2001-A-278). Por ello, aunque la infección fuere en abstracto previsible no

puede ser encuadrada como un casus, porque tal casus no era extraño al riesgo inherente

a la actividad hospitalaria (CNCiv., Sala F, "V. de G., M. c/ Centro Gallego de Buenos

Aires y Otro s/ daños y perjuicios”, 21/07/2006).

Para concluir, estimo importante resaltar que de la historia clínica confeccionada

en el Hospital Británico de Buenos Aires no surge que el paciente haya sido debidamente

informado de los riesgos que implicaba el procedimiento al que iba a ser sometido.

No obsta a lo antedicho que a la época en que se realizó la intervención regía el

art. 19 de la ley 17.132, norma que únicamente exigía que el consentimiento fuera por

escrito para el caso de operaciones mutilantes, modificada por la ley 26.589. Ocurre que

no hay otro elemento que permita aseverar que al paciente le explicaron los riesgos y por

eso es que entiendo que el nosocomio accionado no respetó los derechos fundamentales

del paciente y que faltó al principio de buena fe.

Entonces pienso que es correcto que se haya hecho lugar a la acción respecto del

Hospital Británico de Buenos Aires puesto que ha violado la obligación tácita de

seguridad (conf. art. 512, 902, 1137, 1198 CC, y ley 24.240).




Resta que analice si Organización de Servicios Médicos Empresarios O.S.D.E.

tiene que responder. En esta estado, resalto que nadie niega que el nosocomio y el

médico figuraban en la cartilla.

La Obra Social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado

a través de un vínculo de naturaleza contractual. Poco importa, pues, que la actora -para

la ejecución de la prestación requerida- haya tenido que contratar a su vez con terceros,

ya que en definitiva al afiliado le resulta indiferente que su deudor cumpla sus

compromisos por sí mismo o que, como ha sucedido en el presente juicio, se valga de

otras entidades y personas con las que tiene una conexión directa contractual para la

satisfacción de sus obligaciones (CNCiv., Sala B, “A., M. C. c. S., C.F. s/ daños y

perjuicios”, 07/03/2013, La Ley Online, AR/JUR/16001/2013).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de

terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad hacia él quede

eliminada o disminuida. Si la Obra Social es quien tiene a su cargo el deber asistencial,

ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal

deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le

resulta indiferente que su "deudor" cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas,

bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo

Represas, F., "Derechos de las Obligaciones", t. V, p. 646, 3a ed., 1996)

El deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva

implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y

con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por

intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata (conf. arts. 1° y 2°, de la

ley 22.269 -hoy derogada-). La obra social asume una obligación tácita de seguridad

-garantía- por la eficacia del servicio de salud: garantiza no sólo que el servicio se preste,

sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en

la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena

fe que recoge el art. 1198, del Código Civil, a relaciones contractuales como son las

anudadas entre Obra Social y afiliado.

Y si la obra social se valió de un tercero para el cumplimiento de su obligación, es

quien debe cargar con las consecuencias dañosas de la traslación del riesgo, al haber




elegido mal al centro de salud. Se ha decidido que el establecimiento de asistencia

médica en el cual el actor contrajo una infección intrahospitalaria mientras recibía un

tratamiento por una lesión en el brazo es responsable, junto a la obra social

codemandada, por las consecuencias derivadas del suceso, pues existió incumplimiento

de la obligación tácita de seguridad, por la cual se debía asegurar al paciente que no

sufriría ningún daño corporal mientras permanezca en sus instalaciones (CNCiv., Sala M,

Beber, Omar Abel c. Hospital Británico de Buenos Aires s/ daños”, 07/08/2014, La Ley

Online, AR/JUR/49980/2014).

Entiendo entonces que la defensa que opone la obra social aquí demandada sólo

tendría visos de razonabilidad en el supuesto de que los actores hubieran optado por

atenderse por el sistema de reintegros con un profesional por ellos elegido fuera de las

opciones que le brindó la obra, extremo que aquí no acaeció. Ello es así, puesto que la

posibilidad de elegir entre distintos prestadores no puede ser entendida como un

condicionante para que la co-demandada OSDE responda, ya que la elección no depende

de las opciones que la obra ofreció.

Por ende, las quejas deben ser desestimadas y confirmarse también este aspecto

En suma, por las razones antedichas, y recordando que los jueces no tienen por

qué analizar todos los argumentos desarrollados por las partes sino tan solo aquellos que

consideren conducentes para la resolución del pleito, estimo que se debe confirmar el

fallo apelado en tanto hace lugar a la acción respecto del Hospital Británico de Buenos

Aires y la Organización de Servicios Médicos Empresarios O.S.D.E.

IV.- A continuación, me ocuparé de los cuestionamientos vinculados con la

indemnización.

a) Las partes se agravian de la suma fijada por incapacidad física sobreviniente,

que asciende a $250.000.

Para fijar la cuantía el juez de primera instancia destacó que del informe pericial

médico surgía que el actor tenía múltiples patologías de base que habían influido en la

extensión de las dificultades generadas por la infección. Especialmente subrayó que la

experta entendió que si bien el reclamante presentaba una incapacidad casi total sólo




podía endilgársele a la infección entre el 20% y el 40%. También resaltó que esta parte

del informe no fue cuestionada por las partes.

La indemnización por incapacidad sobreviniente -que debe estimarse sobre la

base de un daño cierto- procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por

efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente

laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e

individual).

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración no puedan establecerse

pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada

caso en particular ya que tratándose de una reparación integral para que la indemnización

sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima,

tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición

socioeconómica.

El individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la integridad no

son solo un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino

que además constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público.

Con relación a lo expuesto sobre el valor de cada punto de incapacidad, recuerdo

que el porcentaje de incapacidad dictaminado por los auxiliares médicos no constituye

un único parámetro a considerar sino que es tan sólo una pauta más, entre otras, que debe

ser conjugada con otros factores de la realidad que permiten apreciar con mayor

exactitud los padecimientos provocados.

En consecuencia, entiendo que si se evalúa la edad del actor y sus múltiples

patologías previas; junto a las demás circunstancias personales que han sido prolijamente

reseñadas en el fallo recurrido, me parece correcto que se confirme la presente partida.

b) La incapacidad psicológica y los gastos por tratamiento, que ascienden a

$100.000, también fueron materia de agravios.

No considero que sea un error que se trate al daño moral y al psicológico por

separado. Sucede que no debe perderse de vista que la "guerra de las etiquetas" o debate

acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como la

"guerra de las autonomías" o debate sobre si esos daños integran la categoría de los




morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen autonomía o forman una categoría

propia, distinta, es un quehacer menor, que no hace al fondo de la cuestión y en el cual se

pierde muchas veces la contemplación del tema central (cfr. Mosset Iturraspe "El daño

fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad" Rev. de Derecho Privado y

Comunitario, T.1, pág. 39 N 23, Rubinzal Culzoni, 1992).˚

En cuanto a los padecimientos psíquicos de R. C. I., la perito oficial indicó que

presenta un cuadro compatible con ansiedad generalizada acompañado por un importante

monto de angustia, inhibición y restricción de los afectos que le generan una depresión

moderada que apareja una incapacidad de entre el 8% y el 20%. Sugirió que haga

tratamiento entre ocho y doce meses (fs. 963/980).

Por ende, si tengo en cuenta el grado de incapacidad psíquica del actor y sus

características personales no me caben dudas de que la presente partida debe

confirmarse.

c) Los litigantes se agravian de la procedencia y cuantía del daño emergente,

fijado en $50.000.

El juez de primera instancia consideró que el reclamo formulado en este punto de

la demanda, en verdad, se trataba del lucro cesante. Y así lo analizó. Sin dudas, pienso

que se trata de un acierto ya que basta una simple lectura del escrito de inicio para

advertir que es así.

Esto no afecta el derecho de defensa en juicio ni el principio de congruencia, ya

que de ningún modo ha impedido que los demandados puedan defenderse. Por el

contrario, no es más que la aplicación del principio iura novit curia.

Igualmente, hay que tener en cuenta que el magistrado de primera instancia

consideró acreditado que R. C. I. se vio privado de trabajar y de obtener ganancias. Ello,

a pesar de que destacó que ni de las declaraciones testimoniales ni de las constancias del

beneficio de litigar sin gastos, o de algún otro elemento probatorio, surgía a qué se

dedicaba el reclamante. No obstante, hizo aplicación de las prerrogativas previstas en el

art. 165 del CPCCN y acogió la partida.

Sin embargo, disiento con lo resuelto. Sucede que, en mi opinión, no se han

acreditado debidamente las ganancias o utilidades de las que el damnificado se habría




visto privado de percibir. Y se trata de un extremo que requiere que se lo pruebe sobre la

base de constancias objetivas (conf. CSJN “Manufacturas del Comahue S. A. c/ Estado

Nacional (Ministerio de Economía y D.G.I.) S/ proceso de conocimiento" del

05/08/2003, ver elDial.com AA1C17, Copyright © elDial.com -editorial albrematica).

De manera tal que propicio la modificación de esta parte del fallo, disponiéndose

el rechazo de la partida.

d) Las partes critican al daño moral, establecido en $150.000.

Para estimar la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar

o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para

luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro

injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente

arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que

emanan del proceso.- “La determinación del monto no depende de la existencia o

extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia en tales rubros,

ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a

esferas distintas” (cfr. Llambías, “Obligaciones” T. I, pág. 229).

Entonces, si tengo en consideración las características que presentó el hecho, la

repercusión que en los sentimientos del damnificado debió generar todo lo que le

ocurrió, el tipo de tratamiento recibido y sus características personales, estimo que la

suma establecida es adecuada y dispondré su confirmación.

V.- Igualmente, se quejan las partes que se hayan fijado los intereses desde la

fecha de la operación, cuestionan que se haya ordenado la aplicación de la tasa activa y

que en caso de incumplimiento se paguen intereses moratorios equivalentes a otro tanto

de la tasa activa.

He sostenido en anteriores oportunidades que en el caso de una mala praxis

médica si la mora se produce en el mismo instante del acto médico desencadenante de

los daños por los que prospera la pretensión los intereses deben correr desde ese

momento. Es que, aún frente a hipótesis de responsabilidad contractual, tratándose de

una obligación incumplida en forma definitiva, no es necesaria la intimación previa para




constituir en mora (cfr. esta Sala, “Valdez Graciela Reina y otro c/Gobierno de la Ciudad

de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios”, Rec. n° 518.753, 19-10-2009).

En igual sentido, la Sala que integro ha establecido que el punto de partida del

cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar

antijurídico de los demandados, si las consecuencias dañosas se produjeron en forma

coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis por la existencia de una mala praxis

médica. (cfr. autos: “Taborda Juan c/Fiorentino Jorge s/ordinario”, L. n° 397.402 del

08/11/04).

Cabe decir que, en el caso, la deuda de responsabilidad -cuyo incumplimiento

constituye la fuente de los intereses- es previa con relación a la promoción de la demanda

y la resolución jurisdiccional que la reconoce, aún cuando su existencia y magnitud sólo

se aprecien en esa oportunidad

Al ser así, las consecuencias dañosas sufridas por la parte actora se produjeron en

forma coetánea con el hecho que motivó esta litis, por lo que el deber de resarcir nació a

partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico del demandado (cfr. esta Sala,

“Ordoñez María Cristina c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/Daños y

Perjuicios-Resp. prof. Médicos y aux.”, R. 446.956; 30/11/2006). En el caso, se trata del

día del nacimiento de Mateo Da Ros Peralta.

En cuanto a la tasa de interés, recuerdo el plenario dictado por esta Cámara in re

"Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y

perjuicios" (20-4-2009). Así, creo que corresponde aplicar la tasa activa cartera general

(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí

fijada desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago para todos los rubros,

remitiéndome -brevitatis causae- a los fundamentos vertidos en autos “Northlands

Asociación Civil de Beneficencia c/Solari Claudia s/cobro de sumas de dinero" (recurso

499.526 del 24/04/09).

En consecuencia, propongo que se modifique parcialmente este punto del fallo

recurrido, disponiéndose la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos)

nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí fijada desde la

fecha del hecho y hasta su efectivo pago para todos los rubros.




VI.- Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A. se

agravia de que las costas generadas por la intervención del Dr. R. L. se le hayan impuesto

a los demandados vencidos.

En los casos de mala praxis médica ocurren situaciones de muy difícil

comprobación para el damnificado. Así, es lógico que el actor no conociese toda la

verdad de lo ocurrido al momento de iniciar su reclamo. Quienes formaron parte de la

atención de la paciente fueron los médicos y sus colaboradores. Además, hay que tener

en cuenta que el peticionante accionó reclamando por toda la atención dispensada y que

efectivamente había sido operado por el Dr. R. L.

Es lógico que las costas se impongan a los accionados en contra de quienes se

hizo lugar a la demanda. Ello en virtud del principio objetivo de la derrota en juicio y

teniendo en cuenta que resultaron sustancialmente vencidos.

Entonces, propongo la confirmación de esta parte de la sentencia.

VI.- Las costas de la Alzada se imponen en el orden causado en atención a que en

la presente instancia han tenido lugar vencimientos parciales y mutuos (art. 68 y concs.

del CPCCN).

Por las razones antedichas, y si mi voto fuere compartido, propongo al Acuerdo

que se modifique parcialmente la sentencia recurrida, disponiendo el rechazo de la

partida pedida por daño emergente, y analizada como lucro cesante, y la aplicación de la

tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de

la Nación Argentina desde la fecha de la operación y hasta su efectivo pago para todos

los rubros; debiendo confirmarse el fallo apelado en todas las demás cuestiones que

decide y fueron materia de agravios. Con costas de la Alzada en el orden causado (arts.

68 y concs. del CPCCN).

La Dra. Abreut de Begher dijo:

Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo

la solución allí indicada.




El Dr. Sebastián Picasso dijo:

I.- Coincido, en general, con el voto de mi distinguido colega el Dr. Kiper, con la

salvedad del punto referido al encuadre jurídico de la responsabilidad de las demandadas.

II.- En primer lugar, y en lo que se refiere a la obra social, no es pacífica la

doctrina en punto a la naturaleza de la relación entre el afiliado y aquella. Mientras que

un sector doctrinal pregona su carácter contractual (Trigo Represas, Félix A., Reparación

de daños por «mala praxis» médica, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 360), otros

autores entienden que se trata de un vínculo de seguridad social (Lorenzetti, Ricardo L.,

La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 92 y ss.).

Para sostener esta última tesis se afirma que no existe en este caso voluntad

contractual ni contraprestaciones, sino que el afiliado se integra forzosamente (sin

posibilidad de negarse a formar parte de él) a un sistema donde hay un reparto de cargas,

de manera que el dinero se traslada según las necesidades y no según los aportes. Estos

últimos, además, no provienen únicamente de los afiliados, sino también de los

empleadores, lo que confiere al sistema una base distributiva propia de la seguridad

social (Lorenzetti, op. cit., p. 92).

En ese sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que las obras

sociales son entes de la seguridad social que tienen a su cargo la administración de las

prestaciones, prioritariamente médico-asistenciales, para la cobertura de las

contingencias vinculadas a la salud, a las que pueden adicionar otras prestaciones de

carácter social, y se constituyen como organizaciones descentralizadas y autónomas,

destinadas a procurar, por sí o a través de terceros, la satisfacción del derecho a la salud

de sus afiliados y beneficiarios (Fallos 331:1262).

Sin embargo, entiendo que este encuadre no impide considerar que la eventual

responsabilidad de la obra social frente a los daños que puedan sufrir sus afiliados

derivados de una deficiente prestación de salud debe enmarcarse en la esfera contractual.

Es que, a diferencia del modelo francés –que trata lo relativo a la responsabilidad

contractual en su Libro Tercero, Título III, del Code Civil, titulado "De los contratos o

de las obligaciones convencionales en general", por lo que liga la idea de obligación a la




de contrato, y carece por ende de una teoría general (autónoma) de las obligaciones-,

nuestro Código Civil sigue otro derrotero, pues regula la (mal) llamada “responsabilidad

contractual” en el marco de una teoría general de las obligaciones, estableciendo que

éstas pueden surgir de diversas fuentes (contractuales o no, art. 499), y sentando reglas

comunes para el caso de incumplimiento (arts. 505, 509, 513, 514, 519 a 522 y concs.).

Por ello la doctrina mayoritaria señala que basta con que el deber vulnerado constituya

una verdadera obligación, cualquiera sea su fuente, para que estemos ante esa clase de

responsabilidad (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot,

Buenos Aires, 1967, t. I, p. 175, nota 21; Bueres, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi,

Buenos Aires, 1986, p. 66; Compagnucci de Caso, Rubén H., “Incumplimiento de un

deber legal: ¿contractual o extracontractual?”, LLBA, 2005, 15; DJ, 2005-1-636;

Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad por daños, Depalma, Buenos Aires,

1993, p. 67 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A. Responsabilidad

contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p .9 y ss.; Pizarro, Ramón D., Daño

moral, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 169/171; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos,

C. G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 469; Bustamante Alsina,

Jorge, "La responsabilidad delictual o aquiliana es de derecho común y la contractual de

excepción", JA, 1989-IV-474; Wayar, Ernesto C., Tratado de la mora, Ábaco, Buenos

Aires, 1981, p. 56. Alterini, Atilio A., Responsabilidad civil. Límites de la reparación

civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 31 y 32).

En el caso de las obras sociales, nos encontramos con un plexo legal –con eje en

las leyes 23.660 y 23.661- que regula su funcionamiento y establece diversos derechos

de los afiliados (a recibir prestaciones, a la calidad, la integridad y la eficacia de esas

prestaciones, a la seguridad, etc.; vid. Lorenzetti, op. cit., p. 97 y ss.), lo que implica

correlativas obligaciones por parte de aquellos entes. Nótese que se trata de verdaderas

obligaciones, y no de deberes generales, pues se deben en forma particularizada frente a

cada uno de los afiliados, que constituyen sus acreedores.

Así las cosas, y en virtud del criterio ya explicado, corresponde enmarcar en la

órbita contractual la eventual responsabilidad que pudiera caber a la obra social por los

daños sufridos por el actor (esta cámara, Sala A, libre n° 571.184, "Peralta, Ricardo c7

Obra Social Ferroviaria", del 23/2/2012; ídem, libre n° 591.689, “Melul, Andrea Natalia

c/ Vassaro y otro s/ daños y perjuicios”, del 19/12/2012; ídem, libre n° 581.002,




“Leguizamón, Hilda del Valle c/ De La Fare, Mauricio y otros s/ Daños y Perjuicios” del

8/3/2012, entre otros).

Por ende, al haberse comprometido OSDE a prestar asistencia a sus afiliados a

través del nosocomio aquí demandado, es responsable por el servicio que este prestó. La

obra social demandada era –en virtud de una obligación de fuente legal- deudora de las

prestaciones médicas, y debería, en consecuencia, responder concurrentemente con el

hospital en caso de configurarse una mala praxis.

III.- Como lo he señalado en otras oportunidades (esta cámara, sala A, 11/5/2012,

“T., A. R. y otro c. Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios, LL 27/09/2012, 5, Cita

online: AR/JUR/25171/2012), la responsabilidad del hospital demandado requiere la

previa demostración de la defectuosa actuación del médico.

Ya he dicho con anterioridad (esta cámara, sala A, 8/3/2012, “Leguizamón, Hilda

del Valle c/ De La Fare, Mauricio y otros”, LL Online, Cita: AR/JUR/8096/2012; ídem.,

L. n° 571.184, “Peralta, Ricardo, c/ Obra Social Ferroviaria”, del 23/2/2012) que para

llegar a esta conclusión basta con constatar que el nosocomio sigue siendo el deudor de

las prestaciones médicas –aunque las haga ejecutar materialmente por otro-, y en esa

medida (es decir, en su carácter de deudora) responde naturalmente por el

incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya

materializado esa inejecución (vid. mis trabajos La singularidad de la responsabilidad

contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss.; y “Responsabilidad civil en

un caso de transfusión de sangre contaminada”, RCyS, agosto de 2006, p. 42; Bénac-

Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, “Responsabilité du fait d’autrui”, en

Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4 ; Durry,

Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d’autrui, Responsabilité Civile

et Assurances, noviembre de 2000, p. 63 ; Rémy, Philippe, “La ‘responsabilité

contractuelle’: histoire d’un faux concept”, Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323,

p. 346; Starck, Boris – Roland, Henri – Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations,

Litec, París, 1996, t., t. 2, p. 709; Flour, Jacques – Aubert, Jean L. – Savaux, Éric, Les

obligations, Armand Colin, París, 2002, t. 3, p. 132/133 ; Larroumet, Christian, “Pour la

responsabilité contractuelle”, en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en

homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15 ; Jordano Fraga, Francisco, La

responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas,




Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 113, 117/118 y 426 y ss. ;

Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil,

Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., “El daño moral en el

incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, LL,

1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci, Aida, Daños causados por los dependientes,

Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p.

157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires,

1973, p. 66; Tobías, José W., “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y

establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-

b, 1143).

En otros términos, el plan de conducta que lleva adelante el facultativo constituye,

en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo del establecimiento

asistencial, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometerá la responsabilidad

de este último. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del

plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por el ente asistencial, y será este último

quien responderá, en el marco del contrato, por su propio incumplimiento (Sáenz, Luis

R. J., “La responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos

asistenciales en el marco de la ley de defensa del consumidor”, en Picasso, Sebastián –

Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada,

La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 626 y ss.; Corte de Casación francesa, Primera

Sala Civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas;

Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-

21730, con nota de Jean Savatier; Idem., 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et

Patrimoine, nº 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois,

1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., nº 386, con nota de Jean

Penneau; Idem., 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney;

Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. nº 13, con nota de Christophe Radé;

Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain ; Droit et

Patrimoine, nº 106, p. 96, con nota de François Chabas ; Idem., 13/11/2002, Gazette du

palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas ; Dalloz, 2003, somm.,

nº460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-

10584. Vid. al respecto mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans

la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du




Palais, nº 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin,

Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.).

Estas consideraciones permiten concluir que debe estudiarse ante todo si ha

existido culpa de parte del médico que atendió al actor, lo que haría también responsable

al hospital demandado, en los términos expuestos.

IV.- Como agudamente lo señala Jourdain: “proporcionando sus cuidados a un

cliente de la clínica, un médico asalariado de aquélla no ejecuta una obligación que

habría contratado libremente frente al paciente, sino la prestación de trabajo a la que se

comprometió frente al establecimiento” (Jourdain, Patrice, “Vers une responsabilité

contractuelle des établissements hospitaliers privés du fait des médecins qu’ils

emploient”, Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123; la traducción es mía). En el

mismo sentido, señala Jean Savatier que el paciente no se vincula con el médico por su

libre elección, sino por la confianza que acuerda al establecimiento de salud. En todos

los casos –añade- los cuidados impartidos por el galeno tienen lugar en el marco de una

organización compleja, y muchas veces el enfermo ignora, al momento de ser

hospitalizado, en qué servicio será atendido, y quiénes son los médicos que se

desempeñan en él (Savatier, Jean, comentario en Juris Classeur Périodique, 1991-II-

21730). Parece difícil, en esas circunstancias, hablar de un consentimiento de su parte.

Con criterio se preguntaba en ese sentido Leonardo Colombo qué convención puede

haber entre el individuo atropellado por un automóvil y el cirujano que lo auxilia en el

nosocomio al cual es conducido (Colombo, Leonardo A., Culpa aquiliana, La Ley,

Buenos Aires, 1944, p. 233/234).

Por ello, como lo he señalado con anterioridad (vid. mi obra La singularidad de la

responsabilidad contractual, cit., p. 207 y ss.), entiendo que corresponde considerar que

el médico que atiende a un paciente en el marco de una institución hospitalaria no

celebra con él ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en

la órbita aquiliana (Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa

Fe, 1998; Tobías, José W., "En tomo a la responsabilidad civil de los médicos", E. D., 84-

832; ídem, “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos

asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-b, 1143; Savatier,

René, Traité de la responsabilité médicale en droit français, Librairie Générale de Droit

et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mémeteau, Gérard, “Contrat hospitalier et




obligation de soins”, Revue de droit sanitaire et social, 1988-517 ; Auby, Jean-Marie, Le

droit de la santé, Themis, Paris, 1981, p. 357).

Esta es la postura adoptada por la Corte de Casación francesa (Corte de Casación,

primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François

Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP,

1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; Idem., 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit

et Patrimoine, nº 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas;

Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., nº 386, con

nota de Jean Penneau; Idem., 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney;

Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. nº 13, con nota de Christophe Radé;

Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain; Droit et

Patrimoine, nº 106, p. 96, con nota de François Chabas; Idem., 13/11/2002, Gazette du

palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas; Dalloz, 2003, somm., nº460,

con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid.

al respecto mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la

jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du

Palais, nº 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin,

Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.), y también por esta cámara (Sala A, L. n° 582.467,

“Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp.

Prof. Médicos y aux.”, del 14/5/2012).

En ese sentido, he decidido anteriormente que la relación contractual se anuda –en

principio- exclusivamente entre el paciente y la clínica y/o la empresa de medicina

prepaga (esta cámara, sala A, L. n° 582.467, “Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica

Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y aux.”, del 14/5/2012;

ídem, 21/9/2012, “Antúnez, Norberto Amadeo c/ Basso, Armando y otro s/ Daños y

Perjuicios”, L. n° 593.116, ya mencionados).

Por consiguiente, la eventual responsabilidad del demandado Dr. R. L. debe

regirse por el art. 1109 del Código Civil, lo que ponía en cabeza del actor la prueba de su

culpa (art. 377, Código Procesal).

V.- También coincido con el Dr. Kiper en que pesaba sobre el hospital y la obra

social demandadas una obligación de seguridad de resultado, y que el contagio del




paciente en el ámbito del hospital (enfermedad intrahospitalaria) patentiza el

incumplimiento de divo deber calificado.

Sin embargo, no se trata de una obligación tácita con fundamento en el art. 1198

del Código Civil, sino que ella está expresamente establecida por las normas legales que

acabo de citar (arts. 42, Constitución Nacional, 5, ley 24.240 y 51, ley 23.184, texto

según la ley 24.192). Es que, en la actualidad, la sede natural de la obligación de

seguridad no es el Código Civil, sino el estatuto del consumidor, que como acabo de

señalarlo consagra expresamente el deber de los proveedores de no dañar al consumidor

en el ámbito de la relación de consumo.

VI.- Asimismo, he de aclarar por mi parte que entiendo que el daño, en sentido

jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino,

en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que

produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, C. A., Daño

resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias

las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, C. G.,

Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la

falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del

bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la

salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones

provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo

tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas

en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral.

La lesión de la psiquis del actor, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y

distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones –causadas

en la psiquis o el cuerpo de la víctima- que producen una merma en la capacidad del

sujeto para realizar actividades patrimonialmente valorables. Es esta merma, que resulta

en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el

daño resarcible, y es por lo tanto que considero que debió tratarse en forma conjunta las

consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquica.




Así las cosas, y dado que los importes que propone el Dr. Kiper para enjugar las

secuelas físicas y psíquicas del Sr. I. lucen adecuados, votaré con él también en este

aspecto.

VII.- Dejo de este modo sentada mi opinión en lo que atañe al encuadre jurídico del

caso y al tratamiento de la incapacidad sobreviniente, sin perjuicio de compartir las demás

consideraciones efectuadas en el voto del Dr. Kiper, y la solución por él propuesta.

Con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mí de lo

que doy fe.- Fdo.: Sebastián Picasso, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-

///nos Aires, 10 de junio de 2015.-

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto

precedentemente, por unanimidad, el Tribunal decide:

Modificar parcialmente la sentencia recurrida, disponiendo el rechazo de la

partida pedida por daño emergente, y analizada como lucro cesante, y la aplicación de la

tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de

la Nación Argentina desde la fecha de la operación y hasta su efectivo pago para todos

los rubros; debiendo confirmarse el fallo apelado en todas las demás cuestiones que




decide y fueron materia de agravios. Con costas de la Alzada en el orden causado (arts.

68 y concs. del CPCCN).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública dependiente de

la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y oportunamente, devuélvase.- Fdo.: Sebastián

Picasso, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-


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