Tribunal:

Tribunal:Corte Sup.

Fecha:24/10/2000

Partes:Campodnico de Beviacqua, Ana C. v. Estado Nacional

Publicado:JA 2001-I-464. Fallos 323:3229.

Con nota de EDUARDO L. TINANT

Buenos Aires, octubre 24 de 2000.- Considerando: 1. Que el nio A. S. B. naci el 26/6/1996 con un padecimiento grave en su mdula sea que disminuye sus defensas inmunolgicas -enfermedad de Kostman o neutropenia severa congnita-, cuyo tratamiento depende de una medicacin especial (de nombre comercial "Neutromax 300") que le fue suministrada sin cargo por el Banco Nacional de Drogas Antineoplsicas, dependiente del Ministerio de Salud y Accin Social, hasta el 2/12/1998, fecha en que ese organismo puso de manifiesto a sus padres que entregaba el frmaco "por ltima vez".

2. Que frente al peligro inminente de interrupcin de dicho tratamiento, la madre del menor -con el patrocinio letrado del defensor pblico oficial ante el Juzg. Fed. Ro Cuarto- dedujo accin de amparo contra el Ministerio de Salud y Accin Social, la Secretara de Programas de Salud y el referido Banco de Drogas Antineoplsicas, con el fin de hacer cesar el acto lesivo que priv de la prestacin necesaria para el nio con menoscabo de los derechos a la vida y a la salud garantizados por la Constitucin Nacional (1) y los tratados internacionales sobre derechos humanos.

3. Que al contestar el informe previsto en el art. 8 Ver Texto ley 16986 (2), el procurador fiscal ante la C. Fed. Crdoba -en representacin de la demandada- sostuvo que el hijo de la actora sufra una enfermedad no oncolgica, por lo que no era obligacin del Banco de Drogas Antineoplsicas proveer el medicamento requerido; que su entrega haba obedecido a razones exclusivamente humanitarias, y que la interesada deba acudir a los servicios de su obra social, a cargo del Programa Mdico Obligatorio para la proteccin de las personas que dependen del uso de estupefacientes, segn lo dispuesto en la ley 24455 Ver Texto (3) y la resolucin 247/1996 Ver Texto MSyAS., o bien solicitar un subsidio en la Secretara de Desarrollo Social pues el Estado Nacional slo tena responsabilidad subsidiaria en esa materia.

4. Que el magistrado hizo lugar al amparo y conden al Ministerio de Salud y Accin Social a entregar las dosis necesarias del remedio prescripto, sin perjuicio de las gestiones que pudiera realizar para que su provisin se efectuara mediante los organismos a que haba hecho referencia la demandada. A tal efecto, ponder los informes oficiales acerca de las caractersticas de la enfermedad y la imposibilidad econmica de la familia de pagar el elevado costo del medicamento, el certificado de discapacidad expedido por el Centro Nacional de Reconocimientos Mdicos y el diagnstico de los especialistas en hematologa y oncologa del Hospital Regional de Ro Cuarto y del Hospital Italiano de Crdoba, que demostraban tanto la gravedad de la patologa, como la urgencia de mantener el tratamiento del nio en forma permanente e ininterrumpida.

5. Que el juez concluy que las razones dadas para suspender la asistencia al paciente y hacer recaer esa responsabilidad en la obra social o en la autoridad pblica local, resultaban incompatibles con las obligaciones primarias puestas a cargo del Estado Nacional como garante del sistema de salud y que el acto atacado lesionaba los derechos a la vida, a la dignidad personal y al bienestar general protegidos por el prembulo y por los arts. 33 Ver Texto y 42 Ver Texto CN., la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (4), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (5) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (6).

6. Que dicho pronunciamiento fue confirmado por la sala B de la Cmara Federal ya mencionada (fs. 82/84). A los fundamentos dados en la instancia anterior, la alzada agreg que:

a) Los derechos a la vida y a la preservacin de la salud reconocidos por los arts. 14 Ver Texto , 14 bis, 18 Ver Texto , 19 y 33 Ver Texto de la Ley Fundamental y los tratados internacionales de jerarqua constitucional, conllevan deberes correlativos que el Estado debe asumir en la organizacin del servicio sanitario.

b) El principio de actuacin subsidiaria que rige en esta materia se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica (art. 1 Ver Texto ley 23661) (7), y ello impone su intervencin cuando se encuentra superada la capacidad de previsin de los individuos o pequeas comunidades.

c) La Obra Social para el Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC.) a que pertenece la actora, no est en condiciones de asumir la regular cobertura de la medicacin necesaria para el tratamiento del nio, habida cuenta de que la Asociacin de Clnicas y Sanatorios del Sur de Crdoba (ACLISA.) ha suspendido el convenio con dicha obra social por falta de pago de las prestaciones y la entidad "Crdoba Farmacutica Coop. Ltda." ha rescindido el contrato a partir del 11 de marzo de 1999, por lo que los afiliados de aqulla se encuentran sin la debida cobertura mdica y asistencial.

ch) Frente a la actuacin deficiente de la entidad mdica sindical, la situacin de precariedad laboral y econmica de la familia y el estado de extrema urgencia que reviste el suministro del remedio requerido, es el Estado Nacional -mediante el Ministerio demandado- el que debe intervenir subsidiariamente para dar adecuada tutela a los derechos del menor, sin perjuicio de que efecte los trmites necesarios para lograr que esa asistencia sea realizada de modo regular y efectivo por los organismos que correspondan.

7. Que contra esa decisin, la vencida interpuso el recurso extraordinario cuyo rechazo dio lugar a la presente queja. Funda su agravio principal en que el fallo ha trasladado indebidamente a la Nacin la responsabilidad de atender la dolencia del menor y ha liberado a la obra social y a la autoridad local de las obligaciones legales que pesaban a su cargo, lo que contradice el principio de actuacin subsidiaria del Estado, los derechos de propiedad y defensa en juicio y las facultades reservadas de las provincias en materia de salud (arts. 17 Ver Texto , 18 y 121 Ver Texto CN.; fs. 85/90 vta.).

8. Que, en tal sentido, la recurrente aduce que en la condena se ha soslayado considerar la vigencia de la ley federal 24455 Ver Texto y el deber de la obra social de cumplir el Programa Mdico Obligatorio (resolucin 247/1996 Ver Texto MSyAS.); que no existe sustento legal para obligar a actuar al Estado Nacional en defecto de esa entidad, y que la carga impuesta por el a quo compromete los recursos econmicos disponibles para organizar los planes de salud, de acuerdo con lo previsto en la ley 24156 Ver Texto (8) -de administracin financiera- en detrimento de la poblacin desprovista de cobertura mdica que el ministerio tiene que proteger.

9. Que la apelante solicita tambin la descalificacin de la sentencia por falta de fundamento normativo y arbitrariedad en la consideracin de aspectos conducentes, pues no ha valorado adecuadamente que la atencin del nio haba sido prestada slo por razones humanitarias, no legales, y que la obra social haba expresado su disposicin a entregar el medicamento, lo que implicaba haber regularizado su relacin con la actora.

10. Que los agravios que se refieren a la arbitrariedad en la apreciacin de las constancias de la causa slo reflejan meras discrepancias con el criterio de la Cmara basado en el examen de cuestiones de hecho y prueba que son ajenas -como regla y por su naturaleza- a la instancia del art. 14 Ver Texto ley 48 (9), aparte de que no logran desvirtuar el juicio del a quo relativo al estado de desamparo asistencial en que dejaba al menor la decisin de interrumpir la medicacin en razn de no contar con efectiva cobertura de su obra social.

11. Que ms all de los reparos que suscitan las afirmaciones formuladas respecto a que la mencionada entidad sindical habra asumido su responsabilidad en la entrega del medicamento, las cuales aparecen en contradiccin con la postura asumida por la propia apelante, que pretende desligarse de sus obligaciones frente al incumplimiento de dichas entregas, lo resuelto sobre este tema se bas en la prueba documental que daba cuenta de la falta de atencin mdica y farmacolgica en que se encontraba el menor a raz de haber sido suspendidos o rescindidos -desde el ao 1999- los convenios que vinculaban a la obra social con las asociaciones sanitarias locales, tema que la demandada ha pasado por alto en su crtica al fallo pues se ha limitado a negar el estado deficitario de aquella organizacin sin hacerse cargo, como es debido, de los resultados de la referida prueba.

12. Que, por otra parte, no es plausible considerar que mediaran razones de "comodidad" en el procedimiento que sigui la actora en resguardo de la salud de su hijo, pues si hubiese tenido asegurada la asistencia que requera -como supone la demandada- no habra debido acudir a un amparo judicial para lograr la entrega del medicamento que poda obtener regularmente de su propia obra social.

13. Que tampoco resultan admisibles las objeciones relativas a la omisin de la alzada de considerar la ley federal 24455 Ver Texto , que incorpor entre las prestaciones que deben dar las obras sociales a sus afiliados, la cobertura para los tratamientos mdicos, psicolgicos y farmacolgicos derivados del sndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) y la drogadiccin. El medicamento indicado para tratar la deficiencia del sistema inmunolgico del nio nada tiene que ver con los aspectos a que hace referencia esa legislacin cuando incluye -en el programa obligatorio- la rehabilitacin de las personas que dependan fsica o psquicamente del uso de estupefacientes (art. 1 incs. b y c), por lo que el mbito de aplicacin de la norma invocada es ajeno al caso.

14. Que, en cambio, es formalmente procedente el recurso extraordinario con relacin a los agravios de la parte que cuestionan la responsabilidad asignada al Estado Nacional frente a la situacin que compromete la vida y la salud del nio, lo cual involucra la interpretacin de normas federales y la decisin ha sido contraria a los derechos que en ellas ha fundado la apelante. Corresponde sealar que esta Corte, en la tarea de esclarecer la inteligencia de las disposiciones superiores en juego, no se encuentra limitada por las posiciones de la Cmara ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto en debate (Fallos 308:647 Ver Texto [10]; 314:1834 Ver Texto [11]; 318:1269 [12], entre otros).

15. Que el tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos 302:1284 Ver Texto [13]; 310:112 Ver Texto [14]). Tambin ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos 316:479 [15], votos concurrentes).

16. Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75 Ver Texto inc. 22 Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684 Ver Texto [16] y causa A.186 XXXIV, "Asociacin Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Accin Social - Estado Nacional s/amparo ley 16986 Ver Texto " del 1/6/2000, mayora y votos concurrentes y dictamen del procurador general de la Nacin a cuyos fundamentos se remiten).

17. Que los aludidos pactos internacionales contienen clusulas especficas que resguardan la vida y la salud de los nios, segn surge del art. 7 Ver Texto Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (17), del art. 25 Ver Texto inc. 2 Declaracin Universal de Derechos Humanos, de los arts 4 Ver Texto inc. 1 y 19 Ver Texto Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-, del art. 24 Ver Texto inc. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del art. 10 Ver Texto inc. 3 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar.

18. Que ese ltimo tratado reconoce, asimismo el derecho de todas las personas a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, as como el deber de los Estados parte de procurar su satisfaccin. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de accin para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los nios y facilitarles ayuda y servicios mdicos en caso de enfermedad (art. 12 Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales).

19. Que los Estados parte se han obligado "hasta el mximo de los recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2 Ver Texto inc. 1). En lo que concierne al modo de realizacin en estados de estructura federal, el propio Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero tambin ha reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicacin del pacto (conf. Naciones Unidas; Consejo Econmico Social; Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Informes iniciales presentados por los Estados parte con arreglo a los arts. 16 Ver Texto y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza -E/1990/5/Add. 33-, 20 y 23 noviembre de 1998, publicado por la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de esta Corte en "investigaciones" 1 [1999], ps. 180/181).

20. Que, asimismo, la "clusula federal" prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial, y el deber de tomar "de inmediato" las medidas pertinentes, conforme a su constitucin y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28 Ver Texto incs. 1 y 2). La Convencin sobre los Derechos del Nio (18) incluye, adems, la obligacin de los Estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos fsicos o mentales el acceso efectivo de los servicios sanitarios y de rehabilitacin, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (arts. 23 Ver Texto , 24 y 26 Ver Texto ).

21. Que el Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (art. 3 Ver Texto Convencin sobre los Derechos del Nio, ya citada).

22. Que, al respecto, la ley 23661 Ver Texto instituy el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica". Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepcin "integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad pblica reafirme su papel de conduccin general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su participacin en la gestin directa de las acciones" (art. 1 Ver Texto ). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminacin..." (art. 2 Ver Texto ).

23. Que el Ministerio de Salud y Accin Social, mediante la Secretara de Salud, es la autoridad de aplicacin que fija las polticas sanitarias del seguro y es tambin el organismo designado en la ley 23661 Ver Texto para llevar a cabo la poltica de medicamentos. En tal carcter, le corresponde "articular y coordinar" los servicios asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la ley 23660 Ver Texto (19), los establecimientos pblicos y los prestadores privados "en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administracin descentralizada que responda a la organizacin federal de nuestro pas" (arts. 3 Ver Texto , 4, 7 Ver Texto , 15 Ver Texto , 28 Ver Texto y 36 Ver Texto ).

24. Que la misma ley establece que las prestaciones sern otorgadas de acuerdo con los planes nacionales de salud, los que deben asegurar "la plena utilizacin de los servicios y capacidad instalada existente". El Fondo Solidario de Redistribucin es el instrumento destinado a dar apoyo a los agentes y jurisdicciones adheridas, equiparar niveles de cobertura obligatoria y asegurar la financiacin de programas en favor de sus beneficiarios (arts. 24 Ver Texto y 25).

25. Que la Obra Social para el Personal de Entidades Deportivas y Civiles -a que pertenece la actora-, est comprendida entre los agentes sindicales que integran el referido Sistema Nacional de Seguro de Salud y, en tal carcter, su actividad se encuentra sujeta a la fiscalizacin de la actual Superintendencia de Servicios de Salud de la Nacin, bajo la rbita del ministerio demandado, que debe disponer medidas concretas para garantizar la continuidad y normalizacin de las prestaciones sanitarias a cargo de las obras sociales y, en especial, el cumplimiento del Programa Mdico Obligatorio (conf. arts. 1 Ver Texto inc. a, 3 Ver Texto , 15 Ver Texto , 27 Ver Texto y 28 ley 23660; 2 Ver Texto , 9 Ver Texto , 15 Ver Texto , 19 Ver Texto , 21 Ver Texto , 28 Ver Texto y 40 Ver Texto in fine ley 23661; decretos 492/1995 20] -arts. 1, 2 y 4- y 1615/1996 [21] -arts. 1, 2 y 5-; resolucin 247/1996 Ver Texto MSyAS.).

26. Que, por otra parte, la Constitucin de la Provincia de Crdoba garantiza para todos sus habitantes el derecho a la vida, atribuye al gobierno local facultades para regular y fiscalizar el sistema de salud, integrar todos los recursos y concertar la poltica sanitaria con el gobierno federal, las provincias, sus municipios y dems instituciones sociales pblicas y privadas, y conserva la potestad del poder de polica provincial en materia de legislacin y administracin atinente a dicho sistema (arts. 19 Ver Texto inc. 1 y 59 Ver Texto ).

27. Que lo expresado pone en evidencia la funcin rectora que ejerce el Estado Nacional en este campo y la labor que compete al Ministerio de Salud y Accin Social, como autoridad de aplicacin, para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organizacin federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (vanse, asimismo, en este sentido, las "Polticas sustantivas e instrumentales" de la Secretara de Salud, aprobadas por decreto 1269/1992 [22]).

28. Que la decisin de prestar asistencia al menor, adoptada oportunamente por la autoridad nacional hasta que resolvi interrumpir la entrega de la medicacin (f. 11), haba atendido a la situacin de urgencia y extrema necesidad que tena el tratamiento prescripto para salvaguardar la vida y la salud del nio, lo que se ajustaba a los principios constitucionales que rigen en esta materia y a las leyes dictadas en su consecuencia, segn han sido examinadas anteriormente.

29. Que las constancias de expediente indican que el suministro del frmaco fue realizado por el Banco Nacional de Drogas Antineoplsicas a solicitud de la Secretara de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nacin -coordinacin Crdoba-, que hizo mrito de la gravedad del caso y de la falta de proteccin en que se hallaba la familia del menor, lo que dio lugar a la resolucin de su cobertura hasta que se regularizara la asistencia de la afiliada mediante la obra social a la que perteneca.

30. Que la prolongacin de ese estado -puesto de manifiesto en las actuaciones que llevaron al a quo a concluir que la afiliada no haba recibido tratamiento sanitario efectivo por aquella entidad- priva de sustento a los planteos de la parte que pretenden negar una obligacin de ayuda al menor en defecto de la obra social, toda vez que subsisten al presente las razones "exclusivamente" humanitarias que dieron lugar a la entrega del remedio, las cuales, por otra parte, no pueden ser entendidas sino como reconocimiento de la responsabilidad de la demandada de resguardar la vida del nio.

31. Que la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Mdico Obligatorio -resolucin 247/1996 Ver Texto MSyAS., ya citada-, no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos an del nio , pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupcin de su asistencia en razn de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecera un supuesto de discriminacin inversa respecto de la madre del menor que, amn de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que est asociada, carecera absolutamente del derecho a la atencin sanitaria pblica, lo que colocara al Estado Nacional en flagrante violacin de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud.

32. Que, adems, el nio se halla amparado por las disposiciones de la ley 24431 , de "proteccin integral de las personas discapacitadas" -a que adhiri la Provincia de Crdoba- y ello obliga tambin a asegurarle los tratamientos mdicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de obra social a los que est afiliado (conf. certificado de f. 6; arts. 1 Ver Texto , 3 Ver Texto y 4 ley 22431 [23] y ley provincial 7008 ), lo cual corrobora la sinrazn del acto de la autoridad pblica que amenaz con grave riesgo sus derechos a la vida y la salud.

33. Que por ley 24901 Ver Texto (24) se ha creado un sistema de prestaciones bsicas "de atencin integral a favor de las personas con discapacidad" y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23660 Ver Texto la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto ). Empero, frente al nfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los nios, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realizacin del servicio de salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusin que lleva en el sub examine a dar preferente atencin a las necesidades derivadas de la minusvala del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicacin.

34. Que la resolucin de la alzada ha sido suficientemente explcita en cuanto ha asignado a la demandada responsabilidad subsidiaria y ha dejado a salvo sus atribuciones para encauzar la entrega del medicamento con la urgencia y oportunidad que el caso exige, sin liberar al gobierno provincial o la obra social de sus obligaciones legales, y es inconcebible que puedan invocarse perjuicios derivados de las gestiones encomendadas en la sentencia, cuando es el Estado Nacional el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud del nio y de asegurar la continuidad de su tratamiento.

35. Que, finalmente, en cuanto a la objecin basada en el art. 121 Ver Texto CN., aparte de que ese planteo importa invocar agravios de terceros, la apelante no ha demostrado que la decisin de mantener el tratamiento afecte el principio de federalismo o ponga en crisis las facultades reservadas por los gobiernos locales en la organizacin de su sistema de salud. No obstante ello, este pronunciamiento ha dejado establecida la responsabilidad que cabe tambin en esta materia a las jurisdicciones provinciales.

Por ello, odos el defensor pblico oficial y el procurador fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance fijado en los considerandos que anteceden y se confirma la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase.- Julio S. Nazareno.- Eduardo Molin O'Connor.- Carlos S. Fayt.- Enrique S. Petracchi.- Antonio Boggiano.- Guillermo A. F. Lpez.- Adolfo R. Vzquez. En disidencia: Augusto C. Belluscio.

DISIDENCIA DEL DR. BELLUSCIO.- Considerando: que el recurso extraordinario, cuya denegacin origina la presente queja, es inadmisible (art. 280 Ver Texto CPCCN.).

Por ello, y habiendo dictaminado el procurador fiscal, se desestima esta presentacin directa. Intmese al recurrente para que, en el ejercicio financiero correspondiente, haga efectivo el depsito previsto en el art. 286 Ver Texto Ccit., de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/1991 (25). Notifquese, tmese nota por Mesa de Entradas y, oportunamente, archvese, previa devolucin de los autos principales.

NOTAS:

(1) LA 1995-A-26 - (2) ALJA 1967-A-500 - (3) LA 1995-A-114 - (4) LA 1994-B-1615 - (5) LA 1994-B-1633 - (6) LA 1994-B-1639 - (7) LA 1989-A-58 - (8) LA 1992-C-3353 - (9) ALJA 1853-1958-1-14 - (10) JA 1987-I-614 - (11) JA 1992-II-239 - (12) JA 1992-II-32 - (13) JA 1981-II-61 - (14) JA 1987-II-331 - (15) JA 1993-IV-558 - (16) JA 1993-II-337 - (17) LA 1994-B-1607 - (18) LA 1994-B-1689 - (19) LA 1989-A-51 - (20) LA 1995-C-3214 - (21) LA 1996-C-3464 - (22) LA 1992-B-1957 - (23) LA 1981-A-202 - (24) LA 1997-D-3798 - (25) LA 1991-C-3469.

INACTIVIDAD MATERIAL ADMINISTRATIVA O ABANDONO DE PERSONA? (O UN TERTIUS GENUS: ABANDONO DE DEBER?)

Por EDUARDO L. TINANT

"Os deleitis estableciendo leyes; sin embargo, os deleitis ms an quebrantndolas"

(Khalil Gibrn, "El Profeta")

SUMARIO: I. La proteccin de la salud como derecho humano fundamental.- II. Las cuestiones humanitarias y legales en juego.- III. Cuando la inaccin administrativa se convierte en injustificable desamparo.- IV. Colofn

I. LA PROTECCIN DE LA SALUD COMO DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL

La salud humana constituye un bien jurdico individual pero tambin un bien jurdico social (1). En esa inteligencia el derecho social a la salud pertenece al grupo de los derechos de "segunda generacin" ya que, a la luz de la concepcin social del constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social (2).

La reforma constitucional de 1994 ha recogido expresamente esta tendencia, garantizando el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y teraputicos y el hospital pblico y gratuito en general. El medicamento por su condicin de bien social integra el derecho a la salud (3).

De tal forma, el trmino "derecho humano a la salud" expresa hoy un concepto ms extenso: el derecho a una mejor calidad de vida y configura "un derecho de naturaleza prestacional, un derecho de la poblacin -in paribus conditio- a servicios mdicos suficientes para una adecuada proteccin y preservacin de su salud" (4).

El Estado debe, pues, promover y facilitar las prestaciones de salud, brindar los servicios cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya sea mediante planes de salud, la creacin de centros asistenciales o la provisin de determinados medicamentos y/o tratamientos mdicos en hospitales pblicos, incluyendo la elaboracin de vacunas contra enfermedades endmicas (5). Reside en tales obligaciones, sin duda, el principio biotico de justicia (6).

II. LAS CUESTIONES HUMANITARIAS Y LEGALES EN JUEGO

Un nio afectado por una neutropenia severa congnita o enfermedad de Kostman -que ataca la mdula sea disminuyendo las defensas inmunolgicas- fue asistido con la medicacin especial que requiere su tratamiento por el Banco Nacional de Drogas Antineoplsicas, dependiente del Ministerio de Salud y Accin Social, organismo que decidi interrumpir el suministro sin cargo del frmaco aduciendo que no tena la obligacin de proveerlo y que su entrega haba obedecido a razones exclusivamente humanitarias.

El fallo da cuenta de las peripecias judiciales que debi sobrellevar la familia del menor con el fin de hacer cesar el acto que priv de tan esencial prestacin con menoscabo de los derechos a la vida y a la salud garantizados por la Constitucin Nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos, primero ante el Juzg. Fed. Ro Cuarto y luego ante la C. Fed. Crdoba, incluyendo el recurso extraordinario cuya denegacin origin la queja de la demandada y que la Corte -por mayora- declar procedente no sin argumentar rotundamente en favor de la continuidad de la prestacin debida confirmando as la sentencia apelada. Dicho abordaje permite tener en tan delicada materia un ajustado criterio -siempre orientador- del Tribunal de la Nacin (7).

Queda en claro que no slo razones humanitarias -de suyo suficientes- sino tambin legales -con pice en las indicadas normas supralegales- abonaban la asistencia sanitaria cuya arbitraria interrupcin debi corregir la Justicia. Tal lo que surge de los preceptos contenidos en las leyes 22431 Ver Texto (LA 1981-A-202) (sistema de proteccin integral de las personas discapacitadas), su complementaria y modificatoria 24901 (LA 1997-D-3798) (sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevencin, asistencia y promocin y proteccin, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos), y concordantes de 23660 (LA 1989-A-51) (rgimen de obras sociales), 23661 (LA 1989-A-58) (sistema nacional de seguro de salud, con el Ministerio de Salud y Accin Social como autoridad de aplicacin de la poltica de medicamentos) y 24455 (LA 1995-A-114) (incorporacin de prestaciones obligatorias en las obras sociales), desbrozados con elocuencia por la Corte sobre la base de que el Estado no puede desentenderse de sus deberes en la realizacin del servicio de salud, mxime si se trata de preservar la vida y la salud de un nio (8) que requiere preferente atencin a las necesidades derivadas de su minusvala (9), tornando ocioso repetir aqu los razonamientos desarrollados para arribar a la solucin.

Analizaremos seguidamente, no obstante, algunos aspectos que consideramos esenciales.

III. CUANDO LA INACCIN ADMINISTRATIVA SE CONVIERTE EN INJUSTIFICABLE DESAMPARO

El caso exhibe: a) una pretensin prestacional (la anulacin del acto lesivo posibilitando la inmediata continuidad del tratamiento del nio gravemente enfermo); b) una inactividad material de la Administracin, no ya tcita sino expresa (media su decisin de interrumpir acciones positivas con las que empezara a dar cumplimiento a la obligacin indeclinable del Estado de garantizar derechos humanos fundamentales como los que se hallaban en juego); c) la certidumbre de que la autoridad de aplicacin tuvo entonces la oportunidad de medir las consecuencias disvaliosas de su decisin, concretamente la situacin de desamparo asistencial en que dejaba al menor, lo que lleva a plantear si cabe reprocharle no ya mera inaccin propia de la indicada inactividad material sino incuria propia del abandono y, en esa direccin, del abandono de persona; d) contraponindose a lo antedicho, un renovado ejemplo de activismo judicial.

Veamos un poco ms.

Los derechos de los particulares pueden verse lesionados no slo por la actuacin sino tambin por la omisin (10) de los entes administrativos, que abarca su inactividad formal y material (11).

La pretensin prestacional presupone la facultad jurdica del pretensor de obtener una eventual sentencia de condena del ente administrativo obligado a la realizacin de una prestacin determinada. Tiende por lo tanto a lograr el cumplimiento de ciertos deberes de dar o de hacer, excepcionalmente de no hacer, por parte de determinados entes que ejercen funciones administrativas.

En los ltimos tiempos se ha registrado un significativo avance al respecto, si bien por va judicial, teniendo el Estado que dar efectivo cumplimiento a las obligaciones establecidas en favor de una persona o conjunto determinado de ellas, tal como fue condenado en casos en los que haba omitido prestar el servicio de salud pblica o de asistencia social (12) y podr reclamarse con mayor rigor en la Provincia de Buenos Aires mediante la pretensin prestacional, modalidad absolutamente novedosa en nuestro derecho pblico provincial y tambin federal, consagrada por el cdigo procesal contencioso administrativo que aguarda su entrada en vigencia junto con el nuevo fuero (art. 12 Ver Texto inc. 6 y concs., ley 12008 y mod. 12310 Ver Texto ), a fin de remediar la inercia estatal cuando sta se exhiba como inactividad material, vale decir, una pasividad, un no hacer de la Administracin dentro del marco de sus competencias ordinarias y no ya dentro de un procedimiento (13).

En el caso -segn adelantamos- la inactividad material administrativa se muestra atpica, desde que se origina en un acto cuyo cese fue peticionado. Constituye por lo tanto una omisin deliberada y manifiesta, frente a la situacin de urgencia y extrema necesidad que tena el tratamiento prescripto para salvaguardar la vida y la salud del nio (consid. 28 del fallo) y cuyo contexto familiar y social distaba de ofrecer una solucin alternativa (consid. 6, "c" y "ch"), circunstancias que la autoridad de aplicacin debi ponderar antes de "desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realizacin del servicio de salud en entidades que no han dado siempre adecuada tutela asistencial" (consid. 33).

Cabe preguntarse pues, si la decisin de interrumpir la entrega de la medicacin dejando al menor en estado de desamparo asistencial (consid. 10) reviste el ttulo de abandono y, en tal caso, de abandono a su suerte de persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar (14).

Fras Caballero (15), atendiendo las modalidades que puede asumir en el mundo externo el elemento voluntario interior, seala que hay delitos de omisin impropia o de comisin por omisin cuando se vulnera a la vez una norma prohibitiva (16) y otra que contiene un mandato positivo (17). Se hace algo realizando una conducta omisiva: se comete omitiendo (18).

El delito de comisin por omisin requiere as: a) una situacin de peligro objetivo para un bien jurdico; b) deber de intervenir para hacer cesar o precaver el riesgo o la situacin de peligro (19); c) incumplimiento del deber de intervenir (omisin) (20).

En el abandono de personas, ensea Soler (21), todas las figuras son figuras de peligro. El peligro tomado en cuenta por estas infracciones es el que puede derivar tanto para la vida como para la salud (22). El hecho objetivo y subjetivo debe consistir solamente en el abandono (23).

El prestigioso jurista contribuye sobremanera a nuestra reflexin cuando -tras inquirir si basta la omisin de cuidados debidos para configurar el abandono- indica: "Es preciso no llevar la tesis a trminos muy extremos, pues se corre el riesgo de llamar abandono a cualquier omisin de deberes, identificando el abandono de un deber con el abandono de una persona. La ley exige que se abandone a una persona, y si se refiere luego al deber de mantener o cuidar lo hace para que queden individualizadas las personas que antes ha mencionado" (24). Asimismo cuando previene: "Difcilmente podr darse la figura en el abandono o en el incumplimiento de un deber singular, aunque referible a la persona", admite: "Puede ser que, en casos excepcionales, el mdico sea responsable de esa situacin; pero cuando la ley habla de cuidar no se refiere a la atencin mdica eventual, sino a la situacin jurdica de asistencia personal" (25), y concluye: "En el segundo de los modos de comisin de este delito -el que se consuma dejando abandonada a la persona- la fuente de la obligacin de no dejar est constituida por una preexistente obligacin (vgr. legal) de mantener o cuidar. De tal manera, la determinacin del mbito de esa obligacin, coincidir con la determinacin de los sujetos a quienes tales obligaciones incumben" (26).

Pues bien. Es cierto que en el caso la autoridad de aplicacin "no coloc" (no puso) en peligro al nio, vale decir no lo expuso a una situacin que no padeciera antes con riesgo cierto para su vida y su salud. Pero no lo es menos que "lo dej" en estado de desamparo asistencial en razn de no contar con efectiva cobertura de su obra social (consid. 10), alegando en sustancia una actuacin subsidiaria del Estado (consid. 3 y 7).

Ello da algn pbulo a la segunda hiptesis del tipo legal (cuyo concepto es abandonar) en la que la conducta del autor no es de eminente actividad -como en la primera- sino que implica dejar definitiva o temporalmente de modo que se ponga en peligro la incolumnidad personal, con la salvedad de que el abandono requiere una imposibilidad de lograr asistencia o ayuda ajena. La cual -agregamos- no ha quedado evidenciada en la especie.

Corresponde entonces, de acuerdo con la prudente recomendacin de Soler, estimar el abandono de la atencin al menor en que incurri la autoridad de aplicacin (conf. consid. 28) abandono de deber (lo que no es poco) y no abandono de persona. En cualquier caso, como forma de incumplimiento de los deberes jurdicos de asistencia estatal en materia de salud pblica (bien jurdico protegido) (27).

En suma: no hubo stricto sensu inactividad material de la Administracin sino abandono del deber de prestar asistencia sanitaria de la misma, lindante con el abandono de persona.

El activismo no exento de sensibilidad de los magistrados puso las cosas en su lugar, brindando un renovado ejemplo sobre esta misin judicial que -hasta no hace mucho indita- encierra una intervencin fuertemente preventiva y tutelar, llevando a una nueva intensidad de comunicacin con el justiciable que se asocia a la solucin (28).

Activismo bien entendido, cabe aadir. La Justicia, aun en la hiptesis meramente omisiva o de abandono de deber de la Administracin, debe guardar una intervencin no sustitutiva de sta (29).

Como lo hizo la Corte en el caso, ms all de nuestra duda inicial -quiz compartida por el lector- sobre si lleg a configurarse algn delito de comisin por omisin.

IV. COLOFN

No siempre el Estado cumple per se las prestaciones sanitarias comprometidas. Inactividad material administrativa (o abandono de deber) que suele reparar, cual reservorio tico y jurdico, el activismo judicial al que hemos hecho referencia. A condicin de que las personas afectadas ejerzan el derecho constitucional a la jurisdiccin.

No parece ste el itinerario ms adecuado, al menos el de una comunidad organizada y sensible a los padecimientos y las necesidades de sus integrantes.

La proteccin del derecho a la salud es una obligacin impostergable del Estado y por tanto de inversin prioritaria, cometido que incluye la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y farmacolgica en caso de enfermedad, en especial cuando se dan extremos como los aqu comentados.

El gobernante -como sostiene Abelardo F. Rossi- no distribuye bienes y valores como dueo de cosa propia (o del Estado) sino como administrador del bien comn.

Es deseable que de una buena vez lo entiendan los funcionarios pblicos encargados de efectivizar la justa distribucin de los recursos sanitarios de conformidad a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, sin que la Justicia los obligue a ello con tan alarmante como dispendiosa insistencia o caminar cual funmbulo por la cornisa que separa el mbito administrativo del penal en aras de un retaceo -aun pretextando la defensa del erario- seguramente digno de mejor causa.

NOTAS:

(1) Desde la ptica de la filosofa de los derechos humanos y los principios bioticos, como puntualiza Pedro F. Hooft, el reconocimiento de la salud constituye una precondicin o valor instrumental necesario para la posible realizacin de otros valores y el ejercicio de otros derechos de raigambre constitucional ("Biotica y derechos humanos. Temas y casos", 1999, Ed. Depalma, p. 142.).

(2) Carnota, Walter F., "Proyecciones del derecho humano a la salud", ED 128-877.

(3) La Carta nacional (LA 1995-A-26) alberga as entre otras clusulas la fijacin por el Congreso de polticas conducentes al desarrollo humano, la jerarqua constitucional de diversos instrumentos comunitarios e internacionales que han reconocido la salud como valor y derecho humano fundamental, y el rgimen de seguridad social especial e integral tanto del nio como de la mujer durante el embarazo y la lactancia, proteccin que incluye el derecho a la atencin y preservacin de la vida y la salud de ambos (art. 75 Ver Texto incs. 19, 22 Ver Texto y 23 Ver Texto ).

Ver mi nota "Salud, privacidad y acceso a la jurisdiccin, soportes de tres derechos constitucionales y -a la vez- de los principios bioticos y de los valores cimeros de la vida, la dignidad y la libertad humanas", JA 1999-III-363 .

(4) Carnota, Walter F., "Proyecciones del derecho humano a la salud", ED 128-879 y 880.

(5) El Estado tiene el deber ineludible de proteger la vida y la salud como derechos humanos fundamentales de toda la poblacin. En materia de salud pblica le corresponde gestionar y aplicar los recursos necesarios para la efectivizacin de tales derechos y en especial -conforme al art. 12 Ver Texto Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (LA 1984-B-1633)- adoptar las medidas necesarias para reducir la mortinatalidad y la mortalidad infantil as como el desarrollo de la salud de los nios.

(6) El surgimiento de la biotica -seala Jos A. Mainetti- se ha dado junto a la teorizacin sobre la justicia y sus aplicaciones en biomedicina, en particular el derecho a la salud y el sistema de macro y microasignacin de recursos en la atencin mdica. De tal modo la creciente economizacin de la medicina replantea la cuestin de la justicia distributiva en la poltica sanitaria en el marco de los tres megaproblemas de la medicina postmoderna: costos, responsabilidad y calidad en la atencin de la salud. En cualquier caso -aade- la justificacin del derecho a la salud mediante el principio de justicia es otra conquista de la biotica ("Biotica sistemtica", 1991, Ed. Quirn, p. 47).

Si se elimina la distribucin de lo comn, la comunidad pierde su razn de ser. Por ello, dice Edgardo Fernndez Sabat ("Filosofa del Derecho", 1984, Ed. Depalma, p. 309), la justicia general no es sino un medio para lograr la justicia distributiva. En trminos de Santo Toms, "en la justicia distributiva se da algo a alguna persona privada, en cuanto lo que es del todo es debido a la parte" ("Summa theologicae", II-II, q.61, a.2).

Como afirma Abelardo F. Rossi, la distributiva -a diferencia de la conmutativa- es la forma de justicia que presenta un sentido ms autnticamente humano en cuanto tiene en cuenta -para establecer la igualdad- principalmente a la persona en su dignidad de tal, a sus condiciones, a sus mritos, a sus necesidades y, adems, a todas las personas que integran la comunidad de que se trate ("La quiebra y la justicia distributiva", ED 64-601; "La justicia distributiva: su importancia en los tiempos de crisis", en "La justicia y el orden social", publicacin de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, 1977; "Sobre la acceptio personarum", ED 124-760).

Tambin para Gladys J. Mackinson la justicia distributiva aplicada a la distribucin de recursos en salud puede contribuir al ideal de justicia. Empero -observa- "la decisin ltima no es jurdica, mdica o acadmica: depende exclusivamente de proyectos polticos sustentables, de cumplimiento efectivo" ("Salud pblica, asignacin de recursos y justicia", Cuadernos de Biotica, n. 6, p. 57, Bs. As., setiembre 2000).

(7) Nos recuerda de tal forma su paradigmtica sentencia en la causa "Bahamondez" (6/4/1993) (JA 1993-IV-558) pues, aun sin ingresar al fondo del asunto al decidir por mayora que la cuestin haba devenido abstracta, los fundamentos expuestos acerca del respeto por la persona humana e inviolabilidad de su vida, su honor, sus creencias trascendentales y el derecho a la disposicin del propio cuerpo o la autodeterminacin corporal (jueces Fayt y Barra), la libertad religiosa -y su corolario la objecin de conciencia- y la dignidad humana (jueces Cavagna Martnez y Boggiano), y la autonoma individual, la salud, la personalidad espiritual y fsica y el derecho a la privacidad de las personas (jueces Belluscio y Petracchi), marcaron rumbos en la problemtica en la que -en el decir de Pedro F. Hooft- los derechos humanos constituyen el hilo conductor o puente entre la biotica y el derecho (publicado en ED 153-249, con notas de Portela, Jorge G., "Hacia una justificacin de la objecin de conciencia" y Bidart Campos, Germn J., "La objecin de conciencia frente a tratamientos mdicos"; JA 1993-IV-555, con comentario de Rivera, Julio C., "Negativa a someterse a una transfusin sangunea" ; LL 1993-D-126, con nota de Sags, Nstor P., "Derecho constitucional a no curarse?"; Colauti, Carlos E., "Precisiones e imprecisiones en el caso `Bahamondez'", LL 1994-B-785).

(8) Cabe sumar as en la solucin del conflicto el principio pro minoris que en pos del inters superior del nio desplaza a cualquier otro subyacente (ver consid. 21).

(9) La Corte anuda de tal modo la triloga conceptual minoridad-discapacidad-situacin de urgencia y extrema necesidad acentuando el deber de actuar de la autoridad de aplicacin (ver consids. 28 y 33).

En reciente trabajo Sergio Cecchetto se refiere a la salud del menor como bien ticamente deseable de las ciencias de la vida, en cuyo vrtice asoma -entre otros- el cuestionamiento poltico, tico y social: el poner o no todos los recursos en favor de pequeos seriamente enfermos constituye sin ms una nueva forma de sobretratamiento o de eutanasia? En su opinin se ha vuelto imperativo -particularmente en el foro pluralista de los comits institucionales de biotica- conjugar los saberes de las ciencias de la salud (cmo hacer) y la tica (qu hacer) para acercarnos a una medicina de excelencia, y an saber oponernos a todo intento que busque separar artificialmente la tcnica de la tica ("Dilemas bioticos en medicina perinatal", 1999, Ed. Corregidor, p. 150).

(10) "Omitir" es siempre un verbo transitivo: se omite "hacer algo". Ello supone que el concepto de omisin contiene en s un elemento de referencia -sin el que no puede ser aprehendido- a una determinada accin cuya realizacin no se emprende. En el mbito jurdico el concepto normativo de omisin contempla, adems, que el hecho negativo o de abstencin constituya un deber jurdico u obligacin legal del sujeto omiso y por tanto un derecho del interesado a exigirle su cumplimiento.

(11) "Por inactividad material se entiende una pasividad, un no hacer de la Administracin dentro del marco de sus competencias ordinarias. La inactividad formal se refiere, por su parte, a la pasividad de la Administracin dentro de un procedimiento. Es la simple no contestacin a una peticin de los particulares" (Hutchinson, Toms, "Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales", t. I, 1987, Ed. Astrea, p. 197).

(12) Especficamente la provisin de determinados medicamentos y/o tratamientos mdicos en hospitales pblicos. As, en causa "Asociacin Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Accin Social (Estado Nacional) s/amparo ley 16986 Ver Texto ", 5/3/1998, la sala 1 de la C. Nac. Cont. Adm. Fed. confirm la sentencia de primera instancia que conden al Ministerio demandado "a dar acabado cumplimiento a su obligacin de asistencia, tratamiento y en especial suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a aquellos enfermos que padecen las consecuencias del virus VIH/SIDA que se encuentren registrados en los hospitales del pas". En igual sentido, causa "S/n. v. Ministerio de Salud y Accin Social", C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2, 21/10/1997. Ambos en ED 178-773, con nota de Zilli de Miranda, Martha, "La solidaridad social en dos fallos del fuero contencioso administrativo".

A su vez, en causa "Viceconte, M. C. v. Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social) s/amparo ley 16896 Ver Texto " Ver Texto , 2/6/1998, la sala 4 de la misma Cmara conden al citado organismo a realizar todas las tareas, obras y adquisiciones pertinentes para producir la vacuna "Candid 1" contra la Fiebre Hemorrgica Argentina o "mal de los rastrojos" y asegurar su inmediato suministro a la totalidad de la poblacin potencialmente afectada por el Virus Junn, enfermedad exclusiva de nuestro pas, razn por la cual -no estando prevista su elaboracin en el extranjero- el Estado Nacional a travs del Ministerio demandado haba asumido el compromiso de hacerlo.

El tribunal puntualiz que los llamados "derechos sociales" establecidos en el art. 14 bis Ver Texto CN. y los arts. 11 Ver Texto de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (LA 1994-B-1607), 28 Ver Texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (LA 1994-B-1611) y 12 Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, tienen un carcter muy diferente al de las libertades tradicionales. Estos derechos sociales -entre los que indudablemente se encuentra el derecho a la salud- no constituyen para los individuos un derecho de actuar, sino "facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado, cuando ste hubiera organizado el servicio" (ED 178-809; LL 1998-F-303, con comentario de Mertehikian, Eduardo, "La `proteccin de la salud' como un derecho de incidencia colectiva y una sentencia que le ordena al Estado que cumpla aquello a lo que se haba comprometido"; JA 1999-I-484, con notas de Carranza Latrubesse, Gustavo, "Hacia la proteccin de los derechos en serio" y Albanese, Susana, "La obligacin de producir la vacuna `Candid 1' contra el Mal de los Rastrojos" .

Constituyen antecedentes de esta cuestin los pronunciamientos de la citada Cmara y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin referentes a los recursos judiciales interpuestos requiriendo del Estado -como obligacin de dar- el suministro de la droga supuestamente anticancerosa "crotoxina"; en ED 120-475 y 120-493 (incluyendo los fallos de primera instancia de los jueces Nstor H. Bujn y Oscar E. Garzn Funes) y ED 122-580, con notas de Bidart Campos, Germn J., "La crotoxina y los amparos para su suministro" (ED 120-478) y "El `punto final' de la crotoxina puesto por la Corte" (ED 122-583).

No hace mucho (1/6/2000, causa "Asociacin Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Accin Social -Estado Nacional s/amparo-"; Cuadernos de Biotica, n. 6 cit., p. 143), el mximo tribunal decidi -por mayora y votos concurrentes y dictamen del procurador general de la Nacin a cuyos fundamentos se remiten- que "el Estado tiene obligacin de suministrar los reactivos y medicamentos necesarios para el diagnstico de la enfermedad" (en la especie SIDA), y confirm la sentencia apelada de la C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1, como sta a su vez la de primera instancia, que hizo lugar al amparo y conden al Estado Nacional a dar acabado cumplimiento a su obligacin de asistencia y, en especial, al suministro de medicamentos, en forma regular, oportuna y continua a los afectados por el mal.

Puede verse asimismo en dicha revista (p. 163) la "Resea de sentencias publicadas en revistas jurdicas argentinas referentes a asignacin de recursos sanitarios" de Luis G. Blanco, con referencia a los diversos rganos jurisdiccionales que han debido disponer la efectivizacin de determinadas prestaciones sanitarias -vgr. la provisin de medicamentos-, denegadas, demoradas o escatimadas por distintas dependencias administrativas estatales.

Cuadra mencionar -adems- el fallo de la C. Nac. Civ., sala C, 19/11/1999, causa "C., J. R. v. Mutual Mdicos Municipales s/amparo" (JA 2000-III-440 Ver Texto , con nota de Celia Weingarten, "Calidad de vida: continuidad del tratamiento y derecho al no sufrimiento") que confirm la medida cautelar innovativa dispuesta en primera instancia ordenando "restablecer en forma inmediata la prestacin en las mismas e idnticas condiciones en que se vena efectuando, a fin de preservar la salud del peticionante".

(13) Ver mi trabajo "La `realizacin de una prestacin determinada': concepto jurdico (o normativo) indeterminado? (A propsito de la modalidad pretensional ms novedosa del cdigo contencioso administrativo bonaerense)", LL Bs. As. 2000-399.

(14) El Cdigo Penal Argentino en su libro segundo, tt. I -Delitos contra las personas-, cap. VI, regula el abandono de personas. En particular, su art. 106 Ver Texto (texto ley 24410 Ver Texto , LA 1994-C-3276) establece: "El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin de dos a seis aos. La pena ser de reclusin o prisin de tres a diez aos, si a consecuencia del abandono resultare un grave dao en el cuerpo o la salud de la vctima. Si ocurriere la muerte, la pena ser de cinco a quince aos de reclusin o prisin".

Sobre las diversas posiciones doctrinarias acerca de este tipo legal, remitimos a la reciente nota a fallo de Jessica Name y Horacio J. Romero Villanueva, "El abandono de paciente y la posicin de garante del mdico", JA 2000-IV-293 , compartiendo la postura que ve en la figura tres conductas diferenciadas: a) poner a la vctima en la situacin de desamparo y de la cual resulte un peligro para su vida o su salud; b) abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar; y c) abandonar a su suerte a un ser humano al que el mismo autor haya incapacitado.

Resulta menester asimismo en nuestro caso adentrarnos en las dos primeras hiptesis del tipo legal a fin de desentraar los conceptos de "colocar" y "abandonar" como significativos de la lesin al bien jurdico tutelado: la vida o la salud.

(15) Fras Caballero, Jorge-Codino, Diego-Codino, Rodrigo, "Teora del delito", 1993, Ed. Hammurabi, p. 205.

(16) Se infringe una obligacin de no hacer: colocar a una persona en situacin de desamparo (conf. Molinario, Alfredo J., "Los delitos", act. Eduardo Aguirre Obarrio, t. I, 1996, Ed. Tea, p. 299).

De all que Nez compendie los elementos esenciales del delito (abandono -recado sobre persona que no puede proveer a su propio cuidado material- realizado por otra persona obligado a proporcionrselo) en una doble exigencia: peligro para la seguridad fsica y obligacin de no abandonar (obligacin negativa), destacando que la violacin del deber de no abandonar al incapaz sirve esencialmente para determinar el sujeto activo del delito (Nez, Ricardo, "Abandono de personas", t. 1, Ed. Omeba, p. 41; "Manual de Derecho Penal", Parte especial, act. Vctor Reinaldi, 1999, p. 77).

(17) En este supuesto lo que no se cumple es una obligacin de hacer: abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que se debe mantener o cuidar, vale decir el sujeto activo priva al sujeto pasivo de los cuidados debidos y necesarios para subsistir (Molinario, Alfredo J., "Los delitos").

(18) Nos preguntamos si cabe asignar tal entidad al acto interruptivo de la autoridad de aplicacin, no realizando de tal modo la accin exigida para evitar el riesgo sobre la vida y la salud del menor.

(19) El deber de intervenir nicamente incumbe a la persona puesta por el Derecho para eso y denominada "garante". De all resulta que un delito de comisin por omisin no puede ser cometido por cualquiera sino, precisamente, por el garante; vgr., si infringe los deberes jurdicos especficos impuestos por la ley (conf. Fras Caballero, Jorge-Codino, Diego-Codino, Rodrigo, "Teora del delito", 1993, Ed. Hammurabi, p. 208).

Otros tratadistas han precisado que en la primera hiptesis del art. 106 Ver Texto CPen. ("colocar", "exponer a peligro", "poner en situacin de desamparo") el sujeto activo y el sujeto pasivo pueden ser cualquier persona; en tanto en la segunda ("abandonar", "dejar", aun temporariamente, sin que sea necesario que se configure la situacin de desamparo) el sujeto activo es la persona encargada de cuidar al incapaz de valerse -sujeto pasivo-, desentendindose materialmente aqul del incapaz de proveer a su propia existencia (Balestra, Fontn F., "Derecho Penal", Parte especial, act. Guillermo A. Ledesma, 1998, Ed. Abeledo-Perrot; Creus, Carlos, "Derecho Penal", Parte especial, t. 1, 1999, Ed. Astrea, p. 113).

Represe que el juez federal interviniente concluy que "las razones dadas para suspender la asistencia al paciente... resultaban incompatibles con las obligaciones primarias puestas a cargo del Estado Nacional como garante del sistema de salud y que el acto atacado lesionaba los derechos a la vida, a la dignidad personal y al bienestar general protegidos por el prembulo y por los arts. 33 Ver Texto y 42 Ver Texto CN. y los tratados y convenciones sobre derechos humanos de similar jerarqua", pronunciamiento que confirm la alzada (ver consids. 5 y 6), y que comparti la Corte al enfatizar: "La funcin rectora que ejerce el Estado Nacional en este campo... garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios..." (consid. 27), y "es inconcebible que puedan invocarse perjuicios derivados de las gestiones encomendadas en la sentencia, cuando es el Estado Nacional el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud del nio y de asegurar la continuidad de su tratamiento" (consid. 34).

Las coincidencias, como se ve, distan de ser meramente terminolgicas.

(20) Para Mario A. Terragni ("Delitos contra las personas", 2000, Ed. Jurdica Cuyo, Mendoza, p. 577) se trata de un dolo omisivo o dolo eventual que exige el conocimiento y la voluntad de la persona de realizar el tipo objetivo del abandono de persona establecido en el art. 106 Ver Texto CPen., tal como se pronunciaron la C. Nac. Crim. y Corr., sala 6, "D. de C., M.", 29/5/1992, ED 149-373, LL 1992-E-340; y la C. 1 Crim. Catamarca, "G., H. E. y otra", 10/9/1997, LL 1999-B-779.

Del mismo modo la Sup. Corte Bs. As. decidi que "encuadra en el art. 106 Ver Texto la conducta de quien incurri en la omisin de los deberes de asistencia y de cuidado que tena frente al nio, con conciencia y voluntad que lo colocaba en situacin de desamparo" ("Z., S. M.", 14/2/1989, AyS 1989-I-124).

(21) Soler, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", act. Manuel A. Bayala Basombro, t. III, 1992, Ed. Tea, p. 182.

(22) "El delito de abandono de personas es un delito de peligro -ha dicho la Sup. Corte Just. Mendoza-, pues abandonar significa colocar al sujeto pasivo en una situacin de desamparo material" (sala 2, 19/4/1974, "Nez, Avelino y otra", LL 156-850).

(23) "Por tratarse de un delito de consumacin instantnea y de pura actividad, lo acontecido luego del alejamiento del procesado es penalmente irrelevante" (conf. Sup. Corte Bs. As., por mayora, "T., A. s/abandono de persona", 30/11/1984, AyS 1984-II-435).

(24) La C. 3 Crim. y Corr. La Plata, sala 3, acudi a la citada directiva de Soler al sealar: "El abandono de persona se estructura poniendo en situacin de desamparo, con peligro concreto para la vida o la salud, en cuya virtud si el amparo puede prestarlo otra persona no hay delito..." ("S. M., M. E. s/abandono de persona", 16/9/1982, Base de Datos, JUBA, Sup. Corte Bs. As.).

(25) Tal lo que se desprende del proceso a que fue sometido por el delito de abandono de persona un mdico que, teniendo la obligacin de atender personalmente a una madre parturienta, hizo abandono de su puesto producindose durante el lapso de su ausencia el alumbramiento de una criatura que falleci por asfixia o "por circular de cordn", correspondiendo para la alzada su sobreseimiento provisional "si puede afirmarse que aqul ha omitido voluntariamente la conducta debida para impedir o tratar de impedir el deceso de la criatura y si en el plano de la culpabilidad podra imputrsele culpa" (C. Nac. Fed., sala Crim. y Corr., 17/7/1970, LL 143-556).

O del ms reciente en el que la C. Nac. Crim. y Corr., sala 4, 17/12/1999, "L., D. M." (JA 2000-IV-292 Ver Texto , con la citada nota de Jessica Name y Horacio J. Romero Villanueva) resolvi: "Corresponde sobreseer en orden al delito de abandono de persona -art. 106 Ver Texto CPen.- al mdico que autoriz el retiro ambulatorio de una paciente a pesar de tener hemorragias que motivaron con posterioridad dos cirugas".

(26) Soler, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. III, 1992, Ed. Tea, p. 189.

(27) La propia Corte advierte sobre la vulneracin de ambas obligaciones estatales -de no hacer y de hacer (consids. 10 y 16)- en desmedro de una atencin farmacolgica que lejos de eventual era vital para el nio, lo que habilita al menos -como lo hicimos- considerar la aplicabilidad de la mentada figura juris en el caso.

(28) Con tales caractersticas y sin desconocer la controversia que gener su honda significacin, sobre el cierre del presente trabajo -en los primeros das de enero de 2001- se ha conocido el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que permiti inducir el parto a una mujer embarazada cuyo hijo sufra de anencefalia (malformacin sinnimo de muerte porque el feto no desarrolla el cerebro), confirmando as la decisin del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires apelada por el asesor de incapaces.

Sobre activismo judicial vase Morello, Augusto M., "Un nuevo modelo de justicia", LL 1986-C-800; "La reforma de la justicia", 1991, Ed. Abeledo-Perrot, p. 414.

(29) En el supuesto de inactividad material administrativa (o de abandono de deber) una eventual sentencia de condena ha de limitarse a declarar su ilegitimidad y ordenar a la autoridad de aplicacin que acte en un sentido concreto, una vez que haya precisado el concepto normativo indeterminado que alberga esta modalidad pretensional. De all la importancia de que la tarea de determinacin de la prestacin debida revista el carcter de heterodeterminacin, vinculado con el principio constitucional de la divisin de poderes y funciones. Sobre esto ver mi "La `realizacin de una prestacin determinada':..." cit., ps. 412, 415 y 416.