Cancio Melia, m., Ferrante, m., y Sancinetti m. - Estudios Sobre La Teoria de La Imputacion Objetiva

8/9/2019 Cancio Melia, m., Ferrante, m., y Sancinetti m. - Estudios Sobre La Teoria de La Imputacion Objetiva

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ESTUDIOSSOBRE LA TEOR~ADE LAIMPUTACIN OBJETNA


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Ma n u e l Cancio Mel iMarce l o FerranteMarce l o A. Sancinetti

ESTUDIOSSOBRE LA TEORIA

IMPUTACIONOBJETIVA

Buenos Aire s


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Primera edicin: febrero 1998

D IRECC I ~N DITOI-UALDr. Ruben VillelaCopyright by AD-HOC S. R. L.Viamonte 1450 - Tel. 371-0778Av. Crdoba 1377 - Tel. 813-30921055 Buenos Aires, Repblica ArgentinaPrinted in ArgentinaDerechos reservados por la ley 11.723ISBN: 950-894- 113-8


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Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9Una introduccin a la teora de la imputacinobjetiva, por Marcelo Ferrante . . . . . . . . . . . . 13Observaciones sobre la teora de la imputacinobjetiva, por Marcelo A. Sancinetti . . . . . . . . 37

1. Una "teora" de la imputacin objetiva? . 3911. La derivacin a partir de las teoras sobrela causalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

III. &usencia de imputacin objetiva vs. ausen-cia de dolo en los cursos inadecuados? . . 49N; Inexistencia de un tipo objetivo comn aldolo y a la imprudencia (delimitacin entredolo e imprudencia) . . . . . . . . . . . . . . . . . 58V: Imputacin objetiva y fundarnentacin sub-jetiva del ilcito: la medida del riesgo comomedida del ilcito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

VI. FYoyecciones sobre la participacin . . . . . 70VII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73La exclusin de la tipicidad por la responsabi-lidad de la vctima ("imputacin a la victi-ma"),por Manuel Cancio Meli . . . . . . . . . . . 75

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77II. Algunos presupuestos del anlisis . . . . . . 86

III. Modelos de solucin dogmticos . . . . . . . 105N; La vctima en el si st em a de imputacinobjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 19


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Cuando me reintegr a mi ctedra en 1994, trasuna prolongada estancia de investigacin en la Uni-versidad de Bonn, cre necesario dedicar varios semi-narios consecutivos al estudio de la llamada teora dela imputacin objetiva, y sentar bases enteramentenuevas para nuestra discusin. Antes de la aparicinde la versin castellana del monumental tratado deJakobs (Derecho Penal, Parte General, Fundamentosy teora de la imputacibn, 2" ed., Marcial Pons, 1996[Strapecht,Allgemeiner Teil, Gmndlage und Zurech-nungslehre, 2" ed., 199 ] ) , rabajamos con una tra-duccin particular de la seccin 7" del Lehrbuch, quepudo ser discutida as con todo el ahnco que nos fueposible, bien que, con todo, todava en primerasaproximaciones (1994- 1995).Habida ya la traduccincompleta de esa obra, que permiti extender nues-tros debates a los captulos principales de la exposi-cin, el seminario de 1996 sigui ocupado por temasafines. En su seno surgieron muy buenos trabajossobre imputacin objetiva -algunos de ellos ya pu-blicados-, de jvenes juristas cuyo porvenir no que-da lejos.Recientemente, tras el malogrado Congreso deDerecho Penal organizado en conmemoracin del 75"aniversario del Cdigo Penal argentino en la Universi-dad de Buenos A-res, los estudiantes llevaron a cabo


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10 E S T U D IO S S O B R E LA T E O R ~ A E LA IMPUTACIN OBJETIVAal poco tiempo el 1Congreso Iberoamercuno y iXLati-noamericano de Derecho Penal y Criminologa, al quefueron invitados los queridos colegas Gnther Jakobs(Bonn) y Eberhard Struensee (Mnster),que trabaja-ron con gran generosidad acadmica e impregnaronlas aulas de entusiasmo. En ese mismo mbito mecorrespondi intervenir con una conferencia generalsobre la teora de la imputacin objetiva. Con otraptica la teona fue presentada tambien en visinintroductoria por Marcelo Ferrante, cuyos tempranosy meritorios trabajos lo han convertido ya en flaman-te profesor de la Universidad Torcuato Di Tella (Bue-nos Aires). Igualmente se refin a la teona de la impu-tacin objetiva Manuel Cancio Meli, pero exponiendoun tema ms especfico, el de s u esperada tesis doc-toral ante la Universidad Autnoma de Madrid, en laque es profesor asociado: l a influencia de la respon-sabilidad de la vctima en la tipicidad de la conductadel autor. Doy mi agradecimiento a estos queridoscolegas por celebrar la propuesta de publicar en con-junto nuestras contribuciones.Este libro rene, en sntesis, las tres intervencio-nes en el Congreso de estudiantes de agosto pasado.Si bien ellas no conforman un sistema homogneo,permiten reconocer el patrn comn de que sus au-tores han estado abocados al estudio crtico de lastesis de Jakobs todo lo que han podido; y el hilo de ladiscusin denuncia tambin que ellos explorarn, an,esa senda, durante mucho tiempo.Los trabajos conciernen en suma a una cuestinque ha interesado a la dogmtica penal de los lti-mos veinte aos, probablemente, como ninguna otra,pero, conforme a la tradicin cultural que nos carac-teriza, el tratamiento de esa cuestin en la Argentina


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h a sido tardo, solitario y parcializado. Se trata de untema que ya es poco claro en sus contornos en loslugares de origen, es decir, en pases que tienen u nalarga tradicin en discusiones tericas. Qu podaesperarse de nosotros, entonces, con una universi-dad que -al menos en lo que se refiere a los estudiosde Derecho- va extinguindose? Mi empeo, ya notan bravo como antes, por la universidad argentina,me lleva a presentar estos trabajos al pblico de nues-tro entorno, en la esperanza de contr ibuir alreverdecimiento de nuestro pensamiento dogmtico.

Buenos Aires, 8 de diciembre de 1997.Marcelo A. Sancinetti


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Marcelo Ferrante*

Una introduccin a la teorade la imputacin objetiva

* Universidad Torcuato DI Tella.


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Una introduccin temtica, como la que intenta-r desarrollar aqu, es, por definicin, u n modo insu-ficiente de explicacin del tema al que se introduce.Quien introduce, selecciona un conjunto de rasgosdel tema a presentar y deja de lado, por tanto, mu-chos otros. La introduccin comporta, pues, un re-corte ms o menos arbitrario de reflexiones y dis-cusiones tanto ms relevantes para el estudio del temaque la introduccin que se ensaya.Las lneas bsicas que expondr no son, ni po-dran serlo, las lneas bsicas de la teora de la impu-tacin objetiva. La enorme pluralidad de modos enque los problemas centrales de la imputacion objeti-va han sido estudiados, y continan sindolo, meobliga a optar - d a d a la forma propia de la introduc-cin- por la exposicin de un modo posible de com-prender lo abarcado bajo esa denominacin.An hoy es habitual el tratamiento de la imputa-cin objetiva desde una perspectiva exclusivamenteorientada a la imputacion del resultado tipico a unaconducta y, con esto, a un fenmeno marginal de laimputacin: la consumacin. Mi intencin es hoymostrar el valor central de la teora de la imputacinobjetiva como teora de la definicin de la conductatpica, tarea que han desarrollado, principalmente,entre los autores de lengua alemana, GUNTHERAKOBS


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y WOLFGANGRISCH.Aqu dirigir, sin embargo, mi ex-posicin especialmente a la obra del primero, a la quese le ha prestado rigurosa atencin en los ltimosaos de trabajo en el seminario que el profesorSANCINETITIirige en esta facultad. Los conceptos queintegran el esbozo que ensayar son consecuencia deese trabajo. No son el resultado de una investigacinacabada, sino un intento de comprensin y sistema-tizacin adecuadas de una obra rica en la diferencia-cin de problemas y compleja en la fundarnentacin.

El juicio de imputacin jurdico-penal se iniciacon la pregunta por un algo objetivo: precisamentepor la definicin de la conducta que puede ser consi-derada ilcita. Lo ilcito ser pues algo subjetivo - e s aconducta-, mas el juicio de ilicitud es objetivo, ex-terno, ajeno a las representaciones del autor. steslo aporta el objeto de lo ilcito -un algo exclusiva-mente subjetivo en la medida en que se sea conse-cuente con el principio de culpabilidad por el hecho,esto es, que se impute slo lo dominado por la volun-tad-. El juicio de disvalor que funda ese carcter il-cito es, en cambio, objetivo.Con categonas de la teona de la imputacin, ellosignifica, en lo que aqu interesa, que el tipo subjetivono se concibe con independencia del objetivo, sinoque depende conceptualmente de ste. El autor ac-ta con dolo si y slo si al actuar se representa lascircunstancias que integran el tipo objetivo de unaley penal, esto es, si se representa los elementos cons-titutivos de una conducta definida como prohibidapor el Derecho. En este sentido debe ser entendido


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U N A I N T R O D U C C I ~ N LA T E O R ~ AD E LA IMPUTACIN... 17aqu lo "objetivo" y tambin as s u primaca en el jui-cio de imputacin.En breves trazos -seguramente toscos- podradecir que por imputacin objetiva se entiende u n con-junto de principios y reglas sistemticos -o cuyasistematicidad se pretende lograr- mediante los quese normativizan las descripciones tpicas puramentecausales. En esta primera aproximacin - d e hecho,as suele ser presentada, por oposicin al dogmacausal-, su fin parece ser la reduccin del enormeespectro de conductas que, sobre la exclusiva basede la causalidad, podran ser concebidas comoabarcadas en los tipos penales. Contra esto se ha re-plicado que, a partir de que el dolo y la imprudenciafueron reconocidos como elementos centrales del il-cito, la objecin del agigantarniento del tipo perdivalidez; y que la necesidad de resolver ciertos casosproblemticos recurriendo a categoras de la imputa-cin objetiva responde, antes que a consideracionesacerca de lo objetivo, a una incorrecta o insuficienteconcepcin del dolo.En la discusin en torno del clsico "caso de latormenta" - e n el que A enva a su sobrino al bosquefrente a una tormenta que se avecina, con la espe-ranza de que u n rayo le d muerte-, ROXNniega laimputacin mediante la afirmacin de que "dicha con-ducta no crea un riesgo mensurable de lesin de unbien j~ r di co ". ~in embargo, agrega: "en la medida

As, por ejemplo, STRUENSEE,Acerca de la legitimacin de la'imputacinobjetiva' como categora complementaria del tipoobjetivo",en El Derecho Penal hoy. Homenaje al prof. David Baign, BuenosAires, 1995, PP. 256 y SS.Reflexiones sobre la problemtica de la tmputacin objetiva en elDerecho penal, 5.


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18 MARCELO FERRANTEen que, por el contrario, reformemos el caso, de modotal que el rayo caiga frecuentemente en un lugar ex-puesto por causa de circunstancias fsicas determi-nadas, y que el autor en conocimiento de estos he-chos enve a su vctima ignorante al lugar peligroso,para matarla de este modo, s i el resultado se realizase h a dado un homicidio consumado". Y contina:"aqu el autor h a creado un riesgo de muerte estads-ticamente relevante, y este riesgo tambin se ha reali-zado en el resultado. En esta flexin de los hechos sedebe, por lo tanto, aceptar una accin de h~rnicid io" .~Dejando de lado expresamente las reglas de laautopuesta en peligro que podran dar otros funda-mentos a la resolucin del caso, STRUENSEEbjeta, conadecuado rigor, la posicin de ROXIN.Ucritica puedeser presentada del modo que sigue: la previsin delcurso causal tpico requiere, para ser dolo, de una ade-cuada concrecin. ste no consiste en una represen-tacin cualquiera sino en la representacin hndadaacerca de que el lugar al que el autor enva a la vctimaes un lugar peligroso: "El vago e insustancial pronsti-co del curso causal (el desnudo 'que' de una relacincausal). no es suficiente para el dolo. De all se debeextraer la exigencia de que el dolo slo est presenteen un pronstico sobre el curso causal suficientemen-te sustanciado por el conocimiento de circunstanciasque justifican la aceptacin de la causalidad; si l fal-ta, el autor acta en desconocimiento de circunstan-cias semejantes: l se encuentra en un error de tipo".4

Cito a travs de STRUENSEE,p. cit., p. 263: en sentido anlogo, cf.ROXIN,eJexiones, 5.Op. cit.,PP. 263 y S.; de modo semejante, dem, "Dolode causaciny causalidad putativa",en Dolo, tentativa y delito putativo, BuenosAires, 1992, pp. 59 y SS. , passim


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UNA INTRODUCCI~N LATEOHA E LA IMPUTACIN... 19La conclusin de STRUENSEEs, sin duda, correc-

ta. Sin embargo, ella requiere cierta precisin. La so-lucin no depende del dolo sino mediatamente, pues,en rigor, ella depende de la definicin de qu puedeser dolo. sta, por s u parte, no puede ser sino objeti-va - e n el sentido dado aqu al termino-, pues as loes la definicin de lo ilcito, esto es , nuevamente, deaquello que puede ser considerado dolo.Ahora bien, se debera uno preguntar por qu elconocimiento que fundamenta el dolo ha de observaruna concrecin tal de los procesos causales? O bien,por qu no puede ser dolo un conocimiento tan limi-tado de las circunstancias con base en las cualespueden ser previstos los aconteceres causaies, comoel del autor del caso bsico de la tormenta? L a res-puesta adecuada dira, segn creo, que en un mundodesmitificado como el moderno, la produccin volun-taria de consecuencias en la realidad slo es posiblecon base en u n juicio racional sobre la causalidad; yste presupone ei correcto manejo de u n cierto mni-mo de informacin que el autor del caso solo posee enla variante. Es por ello que slo all el proyecto deaccin del autor puede tener sentido como conductade homicidio.El que el manejo de esa informacin mnima seauna condicin necesaria para la imputacin no e s- c o m o acaba de insinuarse- un principio en s. Antesbien, l responde a los rasgos constitutivos de la so-ciedad en la que la imputacin se lleva a cabo. En esasociedad, con palabras demWEBER,si as se qui-siese... podran averiguarse en cualquier momento lascondiciones de vida a las que el sujeto esta sometido,esto es: por principio no existen fuerzas misteriosas eincalculables que inciden en ellas, sino que, al con-


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20 MARCELO FERRANTEtrario, todas las cosas - e n principio- pueden domi-narse a travs del c l ~ u l o " .~n ese mundo, en el quela realidad se domina mediante la razn y no graciasa puras intuiciones cualesquiera, la conducta de quienpretende provocar un resultado con base en u n juiciotan torpe como el del caso no puede ser aprehendidacomo dirigida finalmente a su produccin, a un cuan-do el resultado efectivamente se produzca. Con pala-bras de JAKOBS:Un comportamiento en el que apare-ce un defecto cognitivo de esas caractersticas [serefiere de modo expreso al supuesto en el que el au-tor desconoce los efectos que genera, mas puede ex-tenderse a todo el universo de supuestos, conocidocomo error de tipo] no ofrece un patrn vlido en unasociedad que trata a la realidad de modo racional; nopuede tener carcter ejemplar; ese comportamientoni siquiera puede interpretarse como protesta contrala realidad en su configuracin actual, ya que sta,en cuanto realidad completamente impersonal, noconstituye un destinatario idneo al que pudiesendirigirse protesta^".^ Brevemente, el autor "no aportacon su comportamiento nada que sea comunicativa-mente rele~ante".~sta reflexin forma parte de losjuicios propios de la teora de la imputacin objetiva,qua teora de la conducta tpica segn la cual se defi-ne lo ilcito segn juicios normativos que imponen losrasgos constitutivos de la sociedad en la que se lleva

"Politikals Bemi", en Gesammelte Aufsatze zur Wissenschajtslehre,edicin a cargo de WIKELMANN,a ed., 1968, P. 582 y S S . , p. 594(hay versin castellana de RU BIO MRENIE,La poltica como vocacin:en WEBER,lpoltico y el ciento, Madrid, 1967, pp. 81 y SS.) .-El principio de culpabilidad", en Fundamentos del Derecho penal,Buenos Aires, 1996, pp. 13 y SS . , 11, 1 .Ibdem.


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UNA INTRODUCC I ~NA LA TEOR~A E LA IMPUTACIN.. . 21a cabo la im p ut a~ i n. ~us conclusiones no son, pues,sustituibles mediante una correcta teona del dolo.sta por definicin necesitar -se insis te- una pre-via teora objetiva de aquello que puede ser dolo.As,por ejemplo, un proyecto irracional o infantil de le-sin carece de sentido - e n el hoy y el aqu de la impu-tacin jurdico-penal- como proyecto lesivo.Hasta aqu slo se ha presentado el aspecto masgenrico de las consecuencias de una adecuada teo-ra de la imputacin objetiva: el referido a ciertas for-mas bsicas de la accin jurdico-penal. Quedan porconsiderar aun los contenidos especficos de lo ilcitoque pueden ser formulados a partir de esta teona dela imputacion objetiva.

He dicho ya que el postulado bsico de la teonade la imputacion objetiva suele ser presentado, comooposicin al dogma causal, en trminos que podranser los siguientes: La capacidad causal de una con-ducta con relacin a u n determinado resultado nadadice acerca de s u desaprobacin jurdica. Tampoco lodice -debe r a agregarse- el hecho de que el autorconozca esa capacidad o pueda conocerla. En efecto,el juicio de disvalor (esto es, una conclusinprescriptiva) no podra nunca ser extrado -sin caeren la falacia naturalista- de premisas descriptivas(esto es, no normativas). sta no puede ser, pues, laobjecin que da mrito a la teora de la imputacinobjetiva, sino, en todo caso, la que lo dio a DAVID UMEal promediar el siglo ~ I Iquien, naturalmente, no

Cf. JAKOBS, concepto jundico-penal de accin",en Fundamentosdel Derecho penal, cit., pp. 96 y s.


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22 MARCELO FERRANTEcriticaba la teora del ilcito de VON L ~ s n ,ino los sis-temas de moralidad que objetaba en s u Tratado de lanaturalezaEl exacto mrito de la imputacin objetiva no es,en efecto, el recordatorio de la falacia naturalista in-dicada por HUME,ino el adecuado ataque a la premisanormativa de las doctrinas anteriores, a saber, en elxnbito de la comisin, que toda causacin evitablede un resultado disvalioso constituye siempre unaconducta jurdicamente disvaliosa. Aun asumida laplausibilidad de los juicios primarios de valor, la teo-na de la imputacin objetiva advierte que, si es que elDerecho penal debe cumplir una funcin social - d eotro modo no se comprendera (jni se justificara!) sudiferenciacin dentro del sistema sociedad-, las con-clusiones normativas de las que vagamente denomi-n doctrinas anteriores son incorrectas. Y ello, preci-samente porque prescinden, en s us uicios acerca delo ilcito, de imprescindibles esquemas sociales de in-terpretacin. En palabras de JAKOBS:Si en todo con-tacto social todos hubiesen de considerar todas lasconsecuencias posibles desde el punto de vistacognitivo, la sociedad quedara paralizada. No se cons-truina ni se matriculara ningn automvil, no seproducira ni se servira alcohol, etc., y ello hasta elextremo de que a la hora de pagar s us deudas todo elmundo debena prestar atencin a que el acreedor noplanease realizar dgo ilcito con el dinero recibido.En conclusin, la interaccin social se vera asfuriadapor funciones de supervisin y otras auxiliares". o As

Cf. HUME,ratado de la naturaleza humana, versin castellana deDUQUE,adrid, 1977, libro 111, parte primera, en especial,pp. 689 y s.lo La imputacin objetiva en Derecho penal, trad. de CANCIOELIA,Madrid. 1996, pp. 95 y s .


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UNA INTRODUCCIN A LA T E O R ~ E LA I M P U T A C I ~ N . . 23-reza, pues, s u conclusin positiva: "Las garantasnormativas que el Derecho establece no tienen comocontenido el que todos intenten evitar todos los da-nos posibles... sino que adscriben a determinadaspersonas, que ocupan determinadas posiciones en elcontexto de interaccin -y no a todas las personas-,determinados cometidos, es decir, aseguran estnda-res personales, roles que deben ser cumplidos. Deeste modo, posibilitan una orientacin en atencin apatrones generales, sin necesidad de conocer las ca-ractersticas individuales de la persona que acta". l, intticamente, el Derecho penal no comporta unmecanismo de resguardo de bienes, sino que con lse pretende el aseguramiento de expectativas nor-mativas de conducta -definidas, a partir de la leypenal, ms o menos vagamente y, muchas veces, porla mera referencia a la causacin de un resultado-sin cuya seguridad la compleja interaccin social re-querida se vera, al menos, en problemas. Luego, dela desaprobacin valorativa de un resultado conside-rado en s -asumida, se insiste, su plausibilidad-no pueden extraerse conclusiones sin ms ni msacerca de la desaprobacin jurdica de conductas enuna sociedad determinada. Para este juicio deben in-gresar consideraciones referentes a la dinmica de lainteraccin social en una sociedad con estructurasnormativas precisas. En trminos ejemplificativos: ascomo la persecucin penal con base en caractersti-cas raciales no debe tener lugar -lmite normativoque todo jurista local afirmara como obvio-, tam-poco debe tenerlo la persecucin penal de quien poneuna causa de un resultado tipico que no puede dis-11 Ibdem, pp. 96 y s . .


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24 MARCELO FERRANTEtinguirse de u n mundo plagado, en s u propia defini-cin, de riesgos en sentido cognitivo -p. ej.: el simpleprstamo de una herramienta vulgar de libre circula-cin con la que se comete despus u n delito-.En este aspecto, las bases de la imputacin obje-tiva, as concebida, estn anticipadas ya en el con-cepto de adecuacin social del joven WELZELsin queesto implique negar la existencia de trabajos previosa los de WELZEL ue, como los suyos, tambinconstituyeron los "trabajos preparatorios" de la impu-tacin objetiva. 2 SUcontenido mnimo es, as, el obli-gar a una perspectiva social funcional en la extrac-cin de un significado a partir de las desnudasdescripciones legales. En trminos prescriptivos : elsignificado de los contenidos del tipo penal slo pue-de extraerse en su contexto social. Si no se eliminande la literalidad del tipo los procesos socialmenteadecuados, se corre el riesgo de una aplicacindisfuncional del Derecho penal, contradictoria con lasestructuras normativas que ordenan s u dinmica.Como en la adecuacin social de WELZEL,on lodicho hasta aqu slo se han revelado los rasgos ge-nricos de los fundamentos de la teora de la imputa-cin objetiva, an demasiado vagos -precisamentecomo la adecuacin social welzeliana- para la resolu-cin de casos problemticos.

La traslacin de estos fundamentos al campo dela dogmtica de la imputacin jundico-penal revela,l2 Cf.JAKOBS,l co~~eptojLUidic0-penale amin, p. 97;tambin CANCIOMEU, teora de la adecuacin social en Welzel", en Revistaperuana de ciencias penales, no 3 (1994).pp. 29 y SS.


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como primera consecuencia, en el mbito de la comi-sin, algo que en el mbito de la omision es evidente:no toda causacin evitable de u n curso causal lesivopuede ser materia de imputacin, as como no puedeserlo toda omision de evitacin de un resultado lesivopor parte de quien es capaz de evitar. La consecuen-cia es, pues, brevemente, no slo el autor de la omi-sin, sino tambin el de la comisin debe ser garantesi es que ha de responder jundico-penalmente. l 3 A lanecesidad de definicin de estas competenciaS pararesponder, esto es, en definitiva, de lo ilcito a la luz delDeiiecho penal, responden los institutos dogmticosde la teora de la imputacin objetiva. Slo indicaraqu, con afn enunciativo, el grupo central de ellos.

a)El presupuesto bsico de la imputacin objeti-va con relacin a que la vida social por definicin en-traa riesgos cuyo desencadenamiento no ha de serilcito, en la medida en que no puede prescindirse dela vida en sociedad, es sistematizado mediante el ins-tituto del riesgo permitido. En s u conformacin y jus-tificacin, el riesgo permitido responde directamenteal postulado de que la sociedad no es un mecanismode proteccin de bienes, sino que es un contexto deinteraccin. Dado que no es posible la interaccin sinla constante puesta en peligro de bienes -pinseseen el riesgo de transmisin de enfermedades que com-porta un simple darse la mano, o el peligro deintoxicacin oculto en la ms trivial ingesta de ali-

Cf.JAKOBS,trafecht. Allgerneiner Teil. Die Grundlagen und dleZurech-nungslehre (Lehrbuch),2aed., Berln-Nueva York, 1993,7/58 (hayversin castellana de CUELLOONTRERASSERRANOONZALEZDE MURILLO: erecho Penal. Parte general. huidamentos y teora dela imputacin, Madrid, 1995).


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26 MARCELO FERRANTEmento-, ciertos riesgos han de ser irremediablemen-te tolerados. De sus reglas debe desprenderse, pues,ese riesgo vital general, ubicuo e insoslayable, as comolos riesgos que deben ser aceptados segn la confor-macin de cada contexto especfico. En este sentidoltimo, se trata de la integracin de los tipos penalescon las reglamentaciones estatales para mbitos es-pecialmente peligrosos - e l caso paradigmtico es eldel trato vial-, con las leges artis en los casos deactividades profesionales regladas de ese modo, o biende la formulacin de estndares de cuidado adecua-dos en los mbitos no regulados.b) En el universo propio del riesgo permitido sevalora la conducta de quien individualmente deter-mina la produccin del resultado, sin consideracinde los aportes de otros. Cuando el riesgo es adminis-trado por varios intervinientes que acoplan o anudansus aportes, las reglas del riesgo permitido deben sercompletadas con otras. El primer grupo de ellas sedesarrolla de la mano del instituto denominado PM-cipio de confianza.Con stas se trata de determinarcundo existe el deber de examinar la correccin delas conductas que se acoplan a las propias, o biencundo se puede confiar lcitamente en que ellas hansido llevadas a cabo adecuadamente, o que as seharn cuando acabe la propia. En los supuestos enlos que existe un principio de confianza, es lcito obrarcomo si los otros intervinientes obraran de modo co-rrecto, aun cuando de hecho no lo hagan. Espe-cialmente problemtica es aqu la cuestin de si setrata de una confianza contrafctica fundada en lanormatividad del Derecho y, en su caso, cuales sonsus lmites. Personalmente, me inclino por darle esecarcter. Vaselo con el siguiente ejemplo: el conductor


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UNA INTRODUCCIN A LA T E O R ~ E LA IMPUTACIN.. . 27de u n vehculo se acerca a una bocacalle en la que lposee derecho de paso y ve que, por la calle transver-sal, se aproxima otro automvil que llegar a la en-crucijada en el mismo momento que l. Si el autorpretendiera resguardar sus bienes -y la accin trans-curriese en Buenos Aires- debera frenar al llegar ala esquina y conciliar con el otro conductor, medianterpidas senas, u n modo de resolver el conflicto. Perosi ninguno de los dos reflexionara de ese modo, yambos pretendieran imponer fcticamente s u poder

\de paso, quien no tena derecho de paso cargara conla responsabilidad por la colisin, pues, por princi-pio, la expectativa cognitiva acerca de que una nor-ma jurdica ser incumplida, au n cuando se fundeen una enjundiosa experiencia, no resta valorobligante a dicha norma. Esto es as, precisamenteporque el derecho, ya de por s, manifiesta que el otrodebe hacer honor a la confianza normativa que en ldeposita, sin que quepan contraargumentos probabi-lsticos, pues las normas jundicas se formulan demodo contrafctico y s u vigencia se desenvuelve en elplano del deber ser. El principio de confianza se an u-da as al presupuesto bsico de la imputacinculpabilista: el hombre no. slo es capaz de cumplircon el derecho sino que, adems, es s u cometido pro-curarse buenos motivos para cumplir con sus nor-mas. De otro modo, no habra lugar para esperar quecumpliera.

Si bien con esto no se decide an el alcance delprincipio de confianza, s se postula s u regla bsica:no se trata de un simple permiso para confiar en sen-tido cognitivo y, por tanto, del reconocimiento de quesi el autor confi, confi bien, sino de la delimitacinrgida de mbitos individuales de responsabilidad en


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28 MARCELO FERRANTErazn de la capacidad que el derecho asigna al hom-bre. Por tanto, en el caso, si el autor, au n contra todopronstico de probabilidades, decidiera no frenar, s uconducta sena lcita a pesar de que previera la segu-ra intencin del otro de tampoco detener s u marcha.

La solucin variara -he aqu un lmite posibledel principio- si en el momento de la decisin acercadel paso, el autor advirtiera que el otro ha perdido yadefinitivamente -cualq uie ra que sea la razn- lacapacidad material de cumplir con su deber, pues sloen tanto conserve esa capacidad merece la confianzade que no defraudara la expectativa de conducta quepesa sobre s us espaldas.c) El segundo supuesto de intervencin de variosindividuos en la creacin de u n riesgo es el propio dela participacin delictiva. Segn se sostiene mayori-tariamente, el fundamento de la imputacin al part-cipe se reduce al favorecimiento causal (material opsquico) del hecho del autor: "La razn del castigo dela participacin [ensea JESCHECKn la 4" edicin des u Tratado] adica en que el partcipe da lugar a unaaccin tpica y antijundica provocando el dolo res-pecto al hecho, o auxiliando a aqulla mediante elconsejo o de forma material".14A esta altura debenaresultar evidente que se no puede ser el fundamentode lo de lo ilcito de la participacin. El instituto de laprohibicin de regreso comporta u n intento de expli-cacin del fundamento de lo ilcito de intervenir enu n hecho ajeno, de modo consistente con los puntosde partida de la imputacin objetiva. Considerada demodo amplio, la prohibicin de regreso debera apor-

l4 JESCHECK,ratadod e Derecho penal. Partegeneral flratado), 4" e d . ,trad. d e MANZANARESSAMANIECO,ranada, 1993, 5 64 12.


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UNA INTRODUCCIN A LA TEOR~A E LA I M P U T A C I ~ N . . 29ta r u na teora general de la participacin que partieradesde la intervencin lcita hacia la ilcita -y no a lainversa, como lo hace toda teora de la participacinque toma como base exclusiva la cocausacin delpartcipe-. As podra introducirse a sus contenidos:cuando, adems de cocausacin, se d a un presupues-to x, entonces hay imputacin por participacin. Si,aun habiendo cocausacin, el presupuesto x no seda , entonces no hay lugar para la imputacin por par-ticipacin. Esa "ausencia de x" es lo que se denomi-na, en sentido estricto, prohibicton d e regreso.Entendida de modo amplio, la prohibicin de re-greso no h a logrado an la definicin de estndaresprecisos.15 Sin embargo, h a aportado reglas fmctfe-ras respecto de los casos en los que el partcipe reali-za una prestacin estereotipada como socialmenteadecuada. Ejemplos: el empleado de un a estacin des e ~ c i olena el tanque de u n automvil inadecuadopara participar en el trfico; el taxista lleva a un indivi-duo que, segn se entera en el transcurso del viaje,cometer un delito en el lugar de destino. En estossupuestos, el contenido de las prestaciones de lospartcipes est estereotipado, por tanto, ni su autorni el tercero lo configuran, sino que slo lo desenca-denan segn su configuracin preestablecida.16 Es-tas conductas estereotipadas como socialmente ade-cuadas estn configuradas con independencia del plan

l5 Cf. FERRANTE,Materialespara la elaboracin de una prohibicin deregreso",en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, no6(1997). pp. 235 y SS .l6 Cf. JAKOBS, "Laprohibicin de regreso en los delitos de resultado", nFundamentos del derechopenal, cit., p. 165, nota 84; vid.tambindem,Lehrbuch 24/ 18;dem,La m p u t e bjettua enDerechopenal,pp. 163 y s.


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30 MARCELO FERRANTEdelictivo del tercero autor y, por tanto, el aprove-chamiento de ella por parte de ste no hace variar s usignificado, al menos en tanto la prestacin se lleve acabo tal como se prestara en caso de absolutodesconocimiento del plan delictivo. Por tanto, en el casodel panadero que vende al homicida el pan en el queste pondr el veneno, el panadero slo responde comopartcipe si hace para el homicida un tipo de pan queno est en venta normalmente y que slo puede servirpara ocultar el veneno.Para este campo nuclear de la prohibicin de re-greso valen como fundamentacin las siguientes pa-labras de JAKOBS:Una sociedad que est necesitadade que se ofrezcan prestaciones estereotipadas, msan, que requiere en general la existencia de condi-ciones estereotipadas del comportamiento social, nopuede renunciar a una prohibicin de regreso". 8d ) Por ltimo, en los delitos con vctima indivi-dual, es habitual que sta ta-in intervenga en laorganizacin del riesgo. En todos los casos, la vctimaal menos tambin condiciona el riesgo con s u presen-cia. La determinacin de los supuestos en los que esella la que debe cargar con la responsabilidad por elriesgo, total o parcialmente, es objeto del institutorotulado genricamente competenciade la.vctima.Lasconstelaciones de casos que deben caer bajo sus re-glas comprenden los supuestos en los que en la pro-duccin de la lesin confluyen no slo la conductaincorrecta del autor y los partcipes sino tambin lade la vctima; aquellos en que es slo sta la que se

l7 Ibdem.l8 La imputacin objetiva en Derecho penal, p. 109.


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UNA INTRODUCCIN A LA T E O R ~ AD E LA IMPUTACIN. . 31ha comportado de modo deficiente; o bien, por lti-mo, aquellos en que, ante la ausencia de desviacio-nes, es la vctima quien tiene que soportar el daocomo desgracia.

En esta introduccin he dejado de lado, hastaahora, el aspecto de la imputacin objetiva tradicio-nalmente ms discutido: el de la imputacin de re-sultados. Los institutos dogmticos que acabo de enu-merar abarcan el estudio de un mbito de problemascomprendidos dentro de la imputacin objetiva: el dela determinacin del comportamiento no permitido.Los delitos de resultado, o mejor, la agravacin de lapena por consumacin, exigen un segundo juicio: setrata de la pregunta por si el resultado delictivoefectivamente producido (= la lesin de un bien) ycausalrnente ligado a un comportamiento no permitido,se fundamenta en ese comportamiento - e s t o es, re-sulta la concrecin de ese riesgo desaprobado-, o bienacaece slo con ocasin de ese ilcito.

Una adecuada comprensin de este mbito deproblemas exige advertir que el autor de una conduc-ta no permitida impone, con sta, a la vctima dosriesgos cualitativamente diversos: por un lado, el ries-go propio de lo ilcito de su conducta; y, por otro, elriesgo vital general que puede verse modificado comoconsecuencia de cualquier interaccin. Slo la con-crecin del primero es consumacin en el sentido dela ley. L a concrecin del segundo es simplemente des-gracia que deber soportar la vctima -salvo el casode que concurra otro riesgo desaprobado que, a s uvez, planteara la misma alternativa-. Nuevamente,


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aqu lo determinante es la adecuada comprensin delas estructuras propias de la sociedad en la que la impu-tacin se lleva a cabo, y su integracin en los instru-mentos de la teora de la imputacin. En efecto, la impu-tacin de resultados depende del universo de loplanificable y de los riesgos (cognitivos)propios de losmodelos de interaccin validos en esa sociedad.Vaselo con ayuda del ejemplo trillado del caminy el ciclista: el conductor de un camin, al adelantar-se al ciclista que circula por el borde de la carretera,no respeta la distancia de seguridad debida entre elcamin y la bicicleta; el ciclista, que circula en estadode ebriedad -pero el conductor del camin no puedesaberlo-, cae bajo las ruedas del camin y muerearrollado. La muerte del ciclista sea la concrecinespecfica del riesgo desaprobado creado por el con-ductor slo si la colisin se produjera como conse-cuencia de un a reduccin tal del espacio reservado alciclista que los moderados zigzagueos planificablesen la conduccin de una bicicleta no pudieran tenerlugar sin golpear contra el camin y si, en efecto, estoas sucede. Luego, si la colisin se produce comoconsecuencia de u n exagerado desvo del ciclista pro-vocado por s u embriaguez, por s u especial torpezapara el manejo, o bien por un desmesurado susto, lamuerte se deber o bien al descuido del ciclista respec-to de s us deberes de autoproteccin, o bien al riesgopropio del trnsito vial, el que no excluye la sorpresade un adelantamiento.Negar este fraccionamiento de los riesgos, comose lo hace, al menos en ciertos casos dudosos, de lamano de la doctrina de la elevacindel @sgo,lg upo-

l9 Cf., con referencias, JESCHECK,ratado, 55 112.


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UNA INTRODUCCI~NA LA TEOR~ADE LA IMPUTACIN .. 33ne la negacin de u n riesgo vital ubicuo y, lleva, conello, al versar3 in re illicita.Con esto vuelvo al punto de partida: la imputa-cin de resultados importa el resalto de un grupo defactores de entre todos aquellos que han condiciona-do la lesin y la asignacin a ese grupo del carcterde causa determinante. Ese grupo de factores as des-tacado debe ser u n comportamiento no permitido y, as u vez, haber condicionado causalmente la lesin ("losdelitos de resultado obligan a un mnimo de natu-r a l i ~ m o " ) . ~ ~l resto del juicio - e s t o es, lo propio dela imputacin de resultados- depende del modo enque la orientacin con base en normas jurdicas selleva a cabo en la sociedad. En la prctica dogmticaello se traduce en u na compleja casustica de supues-tos de riesgos concurrentes, segn la cual, por ejem-plo, quien sobrecondiciona un resultado no respondepor consumacin, tampoco quien slo vara circuns-tancias acompaantes del riesgo que provoca la le-sin,Ahora bien, a diferencia de la perspectiva del jui-cio sobre lo ilcito de la conducta, la imputacin deresultados - c o m o todo juicio sobre la consumacin-obliga a una perspectiva ex post, precisamente puesda por supuesta la causacin y la intervencin de unapluralidad de condiciones de ella, de entre las cualesdebe distinguirse, como causa determinante, un riesgodesaprobado.

JAKOBS,C ~ n ~ ~ r r e n ~ i ae riesgos",en Leccio~es Ensayos, no 54(19901,p. 56, nota 4.21 Cf. CERLETII,La realizacin de riesgos prohibidos. Principios ysistematizacin de los criterios desarrollados por GntherJakobs", en Cuadernosde Doctr-ina y Jurisprudencia Penal, no6(1997).pp. 21 1 Y SS.


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34 MARCELO FERRANTERecientemente, sin embargo, SANCINET~Ia soste-

nido que las reglas propias de la imputacin de resul-tados "puede[n] tener importancia para determinarya los lmites del dolo, en aquellos casos en que elautor reconoce, antes de desprenderse de s u decisinde accin, la existencia de alguna circunstancia queeliminar 'objetivamente' la posibilidad de que se rea-lice el riesgo".22Y concluye: "Llvese toda discusinposible sobre la realizacin del riesgo a la cabeza deun autor tan vidente que pudiera reconocer las pe-culiaridades del desarrollo del curso causal y se refle-jar simultneamente toda la discusin como proble-ma de la primera categora: se est creando un riesgono permitid^?"^^ La observacin es conceptualmentecorrecta. Vaselo mediante el siguiente ejemplo, bur-do pero grfico: el anfitrin convida a su invitadodesmesuradamente glotn con bombones envenena-dos; el invitado muere por asfuria -y no envenena-do- como consecuencia de s u brutal modo de devo-rar los bombones. Evidentemente, en la muerte delglotn no se concreta lo no permitido de la conductadel anfitrin, esto es, el suministrar alimentos envene-nados. Si el anfitrin fuera un descomunal autoromnisciente que pudiera prever con total seguridadracional la conducta del glotn, s u proyecto de ac-cin sena lcito, pues ya ex ante se vera condenadoal fracaso. Pero si el anfitrin previera simplementede modo razonable la voracidad de s u invitado y s uconsecuencia -la muerte por asfuria-, s u represen-tacin, en tanto que prognosis sobre hechos futuros

Subjetivism e imputacin objetiva, Buenos Aires, 1997, pp. 99 ySS., p. 101.

23 Ibdem, p. 104.


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UNA INTRODUCCI~N LA TEORADE LA IM PUTAC I ~N . . 35-no enteramente dominables por l. dejara necesaria-mente u n margen en el que la muerte por envenena-miento debera ser an posible. Luego, su proyectosena ilcito. Diversos son los casos en los que el funda-mento para la no imputacin del resultado ya estpresente en el momento en el que el autor obra, porejemplo, ciertos supuestos de sobrecondicionamientodel resultado o de variacin de circunstancias acom-paantes. En stos, en la medida en que el autor co-nozca que sobrecondiciona o que slo altera de modointrascendente u n riesgo ya en curso, su obrar serlcito.En resumen, si bien marginalmente las reglas deimputacin de resultados pueden generar efectos conrelacin a la determinacin de la conducta prohibida- e s t u es, al primer mbito de problemas abarcadospor la imputacin objetiva-, ellas operan central-mente en la fundamentacin de la responsabilidadpor consumacin y, por tanto, integran u n juicio expost.

La discusin en torno de la teora de la impiita-cin objetiva, habitualmente perdida en el caoscasustico de la imputacin de resultados, lleva a per-der de vista s u correcto significado y s u valor en laformulacin de herramientas dogmticas para laimputacin jurdico-penal. Fue mi objetivo, en estapresentacin, orientar el debate hacia las vas queentiendo adecuadas, esbozando los que se afirmancomo los presupuestos fundamentales de la imputa-cin objetiva y ciertas consecuencias para el anlisisde casos penales. As, he pretendido defender la ne-


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36 MARCELOFERRANTE

cesidad de definicin de un presupuesto objetivo entodo juicio de imputacin; que ese presupuesto obje-tivo depende de las estructuras bsicas de la socie-dad en la que se lleva a cabo la imputacin; y que, delos presupuestos de esta sociedad actual, se derivanconsecuencias con relacin a las formas generales dela accin jurdico-penalmente relevante, as como res-pecto de los contenidos especficos de lo ilcito. Laobservacin de los desarrollos puntuales de una irnpu-tacin objetiva as fundamentada -y que slo enun-ci brevemente- debe ser objeto de un estudio preci-so y, por eIIo, no puede esperarse en el marco genricoal que obliga una introduccin coma sta. Por ultimo,fue mi pretensin destacar el reduciuo mbito propiode la imputacin de resultados, para delimitar as laesfera de las discusiones de soluciones marginalesde la, menos acostumbrada, discusin de presupues-tos fundamentales.


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Marcelo A. Sancinetti*

Obsetvaciones sobre la teorade la imputacin objetiva

* Universidad de Buenos Aires.


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1. Una "teoria"de la imputacin objetiva?La "teona" de la imputacin objetiva no es pro-

piamente una teora, en el sentido de que configureun cuerpo armnico de proposiciones tericashomogneas. Mas bien es el nombre con el que hoyson aglutinados diversos principios delimitadores ocorrectivos de la tipicidad de una conducta punible,especialmente respecto de aquellas formas de con-ducta que la ley describe de modo relativamenteabier-t ~ , ~in mencionar otra cosa que un acontecer lesivocausado por una accin humana, casos, por tanto,en los que la conducta tpica slo se identifica a tra-vs de la causacin de un resultado: "matar a otro","lesionarlo", "daar una cosa ajena", "causar un in-

Cf. STRUENSEE,Acerca de la legitimacin de la 'imputacin objetiva'como categora complementaria del tipo objetivo", en El Derechopenal hoy, Homenaje al hof. David Baign, Buenos Aires, 1995(traduccin de F m m ~ o UARIGLIA,ersin alemana indita), pp. 2 51y SS., esp. p. 254; en este punto coinciden tambin SUAREZONZALEZ/ Cmcro M E L ~ ,n s u estudio preliminar a la edicin espaola deltrabajo de JAKOBS,a imputacin objetiva en Derecho penal(traduccin de MANUELCANCIO ELIA, ersin alemana indita),Madrid, 1997, p. 21.Me valgo aqu de la contraposicin de MICHAELKOHLERStraffXht,Allgemeiner Teil, Berln y otras , 1997) , entr e descripcin"relativamente abierta"y "ms bien cerrada* (lug. cit., p. 143): ...lostipos especiales definen siempre modalidades realmente posiblescon una casualidad inmanente, de realizar determinado acontecerlesivo, sea en una versin relativamente abierta (p. ej., matar,daar, etc.), sea en una concepcinm&sbien cerrada(p. ej. sustraer)",(destacado por mi).


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m MARCELO A. SANCINETTI

cendio", etc. stos son los corrientemente llamados"delitos de resultado", en los que lo decisivo no es quehaya efectivamente u n resultado, sino que la accines definida de modo Uzduectoy abierto,en tanto tengala tendencia a la causacin del resultcrdo. Brevemen-te: cundo se causa un a muerte, una lesin, un dao,un incendio, en el sentido de la ley3 Para aquellostipos penales en que la conducta se describe, en cam-bio, mediante una concepcin ms bien cerrada,comotener acceso carnal por fuerza, falsificar un docu-mento, librar un cheque sin fondos, sustraer una cosaajena con ganza, etc., los criterios de la imputacinobjetiva apenas conservan una utilidad marginal.Para poder formular estos criterios al modo de unprincipio homogneo aglutinante es necesario enco-ger tanto s u capacidad de rendimiento, que la defini-cin resultante no informa prcticamente nada acer-ca del contenido. Esta formulacin resumida rezaaproximadamente: una accin est tpicamente pro-hibida cuando constituye la creacin de un riesgoreprobado y este riesgo se realiza efectivamente en elresultado 3De todos modos, ni siquiera con esa parquedadla definicin de "imputacin objetiva" es totalmentecorrecta. Porque tambin una tentativa de producirun resultado satisface los requisitos de la tipicidad, yla accin en cuestin es en s la misma que la deldelito consumado. Por tanto, para identificar la ac-cin de una tentativa hay que aplicar los mismos prin-

Salvando detalles de la formulacin. con esta deffnicin mnimacoinciden prcticamente todos los partidarios de la imputacinobjetiva.Al respecto, cf. JESCHECK/EIGEND,TSa, p. 278, 286 y S.;JAKOBS,P . 7/35 y SS .; ROXN,TZa, 1/4 1 y SS.;SCHONKE-SCHRODER-LENCKNER,revio al 8 13, nlM.1 y SS .; KOHLER,AT, PP. 143 y ss.


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OBSERVACIONES SOBRE LA T E O ~ A E LA IMPUTAC I ~N.. 4cipios de la "imputacin objetiva", aun cuando, cier-tamente, falta la realizacin del riesgo en el resulta-do. Pero, entonces, lo comiin a toda forma de impu-tacin objetiva, es decir, lo propio de "lateora" -sies que ella ha de valer para todos los casos-, es eldefinir el comportamiento tpico como la creacin deun riesgo reprobado.Esta frmula de validez general de la "imputacinobjetiva" es tan estrecha, como paralelamente lo e s elexplicar las causas de justificacin como "buenas ra-zones para realizar el tipo"i4 ni con lo uno ni con lootro se dice mucho acerca de qu es lo que est pro-hibido -c u l es el riesgo reprobado-, ni qu es loque est justificado. Las concreciones vienen despus,en tpicos diversos.Por consiguiente, esa base aparentemente inco-lora es comprendida realmente slo cuando se entraen los detalles de la determinacindel riesgo reproba-do: Es un riesgo reprobado aquel en que s u causan-te tiene derecho a con^ en que otro neutralizar elriesgo, por ms que sepa efectivamente que quiz nolo haga ("principio de confianza")?; es decir: puedeampararse un conductor en que l tena prioridad depaso, aun cuando hubiera reconocido en el .otro alatrevido del barrio que siempre cruza la bocacalle demodo peligroso?; puede hacerlo aun cuando el afec-tado eventual sea un tercero? Hay un riesgo permi-tido cuando el riesgo puede ser imputado a la vctima("competencia de la vctima") o cuando se crea un ries-go que desde el punto de vista del rol que desempeael causante es inocuo aunque sirva de va para la CO-

Cf.SANCINETIT.eoriQdel delito y dtsvalor de accin,Buenos Aires,199 1, PP. 520 y s .


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42 MARCELO A. SANCINETTImisin de u n delito por parte de otro ("prohibicin deregreso")? Dicho de nuevo a modo de ejemplo: tieneque responder el que colabora con una persona quese expone a s misma a peligros excesivos, como lle-varla en helicptero para que se arroje al agua desdegran altura?; Atiene que responder el vendedor de unacamioneta por el hecho terrorista que el compradorcomete con ella, o esto e s as slo en el caso de que lehaya sido encargado un acondicionamiento especialdel vehculo para asegurar la eficacia del atentado, esdecir, abandonando el mero rol de vendedor de mer-cancas?Para el delito "consumado" -aun cuando esto tie-ne para m menor significacin- tambin tienen re-levancia los detalles sobre la realizacin del riesgo:se realiza el riesgo en casos de la llamada "desvia-cin del curso causal" o cuando a u n mismo resulta-do lesivo se habra llegado en caso de que el autor, enlugar de la conducta indebida, "hubiera realizado laconducta correcta" (la llamada "conducta alternativaconforme a derecho")?En la discusin actual estas concreciones son deextrema complejidad. Sobre s u contenido existen ya,en espaol, importantes obras, mientras que en len-gua alemana el volumen de informacin es decidida-mente inabordable.

Desde la aparicin de la versin castellana delLehrbuch de Jmoss5 los juristas de lengua castellanatenemos a nuestro alcance la exposicin ms atra-yente que se conoce de esta teora. JAKOBSscribi

Derecho Penal,ParteGeneral,hrndamentosy teorade a imputacin,2"ed., trad. de JOAQU~NUELLOON-ITERASJOSGLUISERRANOONZALEZDE MUEULLO,Madrid, 1995.


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OBSERVACIONES SO BR E LA TEOMA DE LA I M P U T A C I ~ N 43adem s -para s u presentacin en Colombia en1 9 9 h 6una interesante exposicin simplificada dela teora de la imputacin objetiva, que h a tenido grand i f u ~ i n . ~or otra parte, el colega de la UniversidadSanto Toms de Bogot,YBID REYESALVARADO,a publi-cado u na extensa investigacin sobre este tema, es-crita junto a la compaa cientfica del profesorJAKOBS.~or lo dems, est a punto de aparecer latesis doctoral de MANUELANCIOELI'sobre el princi-pio de responsabilidad de la vctima como excluyentede la imputacin objetiva, la que seguramente seraobjeto de discusin durante mucho tiempo.Los mencionados "puntos crticos" no pueden serdiscutidos en sus detalles en una exposicin de ca-rcter general, como supuestamente se me pide. Pero,justamente porque la imputacin objetiva no consti-tuye una teora uniforme, al mismo tiempo no es po-sible una exposicin general sobre la imputacin ob-jetiva sin tratar detalles.

Para mi exposicin escoger, pues, algunos pun-tos que servirn tambin de confirmacin de las tesisfundamentales sobre teora del ilcito, que he desarro-

La imputacin objetivaenDerechopenal (Bogot, 1994; Buenos Aires,1996; Madrid, 1996 -trad. de MANUEL ANCIOMEL&original alemnindit*).' Acerca de una toma de posicin sobre este trabajo de JAKOBS,f.SANCINET~ ,ubjetivismo e imputacin objetiva en Derecho penal(Bogot, 1996; Buenos Aires, 1997) , esp. cap. 11 (La concepcinsubjetiva del ilcito en su relacin con la teora de la imputacinobjetivq),pp. 79 y SS . de la versin original colombiana, pp. 85 y SS .de la reedicin argentina.REYES ALVARADO,mputacin objetiva, Bogot, 1994.CANCIOME^, Conductade la vctima e imputacin objetiva enDerechopenal, Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vcffmayautor en actividades arriesgadas, tesis doctoral ante la UniversidadAutnoma de Madrid.


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44 MARCELO A. SANCINETTIllado en diversas investigaciones anteriores: o el ilci-to penal se circunscribe al disvalor de la accin; laconsumacin es un producto casual del ilcito,un con-cepto vicioso, fuente de toda clase de malentendidos.Para demostrar esto, la teora de la imputacin obje-tiva - e n contra de lo que creen sus partidarios- ofre-ce un importante arsenal de fundamentos.11. La derivacin a partir de las teorassobre la causatidad

La teora de la imputacin objetiva surge prime-ramente como producto derivado de las discusionessobre el concepto causal, y, por cierto, justamente entorno a los tipos penales cuyas descripciones de ac-cin slo se realizan de modo indirecto,mencionandola causacin de un acontecer lesivo. Identificarel nexocausal entre la accin y el resultado era en s u origenel problema central de la tipicidad.Los primeros invitados de esta discusin fueronlos cursos causales inadecuados. Si tambin los cur-sos normalmente comentes e inocuos para la gene-ralidad de los hombres estaban abarcados por el tipo,pareca actuar tpicamente toda persona que produ-

lo SANCINETII,eoradel delitoy disualor de accin- na investigacinsobre las consecuenciasprcticas d e un conceptopersonal de i ~ t o a i d l s v a l o F d e & BuenosAires, 1991;subjetiva del ilcito y deststimiento de a tentativa- la vez, unainvestigacin sobre la- del ilcito en Jakobs, Bogot,1995 (SubjektiveU N ~ I ~ S - und Rkktr i t t vom Versuch-Zugleich eine Untersuchung der Unrechtsiehre uon Gnther Jakobs,trad. de CANCIOELAy otros, Colonia, entre otras, 1996);en versinsimplificada, orientadas a la divulgacin, mis trabajos:Subjetlvismoe imputacin objetiva en Derecho penal, Bogot 1996; Buenos Aires,1997; e ilcito personal y participacin. Buenos Aires, 1997.


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O BSER V A C IO N ES S O B R E LA TEOR~AD E LA I M P U T A C I ~ N.. 45jera el acontecer lesivo, aun cuando el curso causalfuera imprevisible. sta era la consecuencia de la teo-ra de la equivalencia:todas las condiciones son cau-sa y toda accin que causa es tpica. Frente a esto,surgi la teora de la adecuacibn, segn la cual sloera causa aquella accin que desencadenara un cur-so causal adecuado, a partir de un riesgo previsiblesegn el curso ordina-rio de las cosas. Esta va procu-raba normativizar el concepto causal en s mismo, atal punto de poder identificar -ya bajo un conceptoad hoc de causa- cul era la conducta en definitivaadecuada al tipo. Dado que de todos modos no sepoda negar que un curso causal inadecuado fueraen suma "un curso causal", la teora de la adecua-cin devino en la teora de la relevancia tpica; staprocur tan slo independizar el ingrediente norma-tivo que la causalidad adecuada incorporaba al con-cepto causal, manteniendo separados el concepto decausacwn,por un lado, y el sentido o alcance del tipo,como problema normativo, por el otro.sa es la primera herencia que recoge la teora dela imputacin objetiva. 1 En este primer plano de los"cursos inadecuados" puede ser vista tan slo comouna transfiguracin de las teoras de la causalidad.Su mayor capacidad de rendimiento aparece en insti-tutos ulteriores." Sobre esta evolucin hasta mediados de los aos '60, con unadescripcin excelente, cf. GIMBERNATRDEIG,elUos cuallfiados porel resultadoy causalidad,Madrid, 1966, esp. pp. 19 y SS., passimEntre nosotros no hubo ninguna exposicin hasta el trabajo deHWI-OR b o AGARIOS, Teora de la imputacin objetiva", enDoctrina Penal, ao 12 (1989),pp. 65 1 y SS., que sirvi de base parael trabajo posterior; vase tambin CREUS,Teora de la imputacinobjetiva, Universidad Nacional del Litoral, manuscrito, p. 28; cf.por todosm LVARADO,mputacin objetiva,esp. pp. 8 y ss.


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46 MARCELO A. SANCINETTILos nombres de LARENZ'~H O N I G ' ~stn ligados al

inicio de es ta posicin. Con bases en la teona de laimputacin de Hegel, LAFBNZintenta desvincular laadecuacin de la causalidad: "En vez de causalidad'adecuada' [dice LARENz], la ciencia del Derecho debe-ra exigir causalidad 'objetivamente imputable"'. l 4 Lapregunta decisiva, segn LARENZ es la de "qu es loque se puede atribuir al sujeto como su accin, dequ se lo puede hacer responsable.. .". 5 Cuando elresultado no es objetivamente previsible, el acontecerprovocado por el comportamiento del causante no debeser considerado como su propio hecho, sino como unacontecimiento casual, 6 mientras que la cuestin desi el autor concreto "ha previsto el resultado o h a po-dido preverlo con sus aptitudes individuales" es tanslo un "problema de la imputacin subjetiva"17 en elsentido de "culpabilidad").HONIG mprende un cami-no similar. l entiende que la tipicidad "crea el objetode enjuiciamiento y, con ello, la base de la responsa-bilidad". 8 "Si la actuacin de la voluntad no es tpica,no existe absolutamente ninguna accin en el senti-do que interesa al Derecho penal".lgTiene la palabra"el punto de vista normativo, no el n a t ~ r a l i s t a " . ~ ~neste contexto, HONIGrata un ejemplo que ya era cons-

l2 LARENZ,Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiuenZ w e c h n q . M n Beitrag zu r Phffosoph ied e s kritischen Zdealismusund zu r Lehre von der "JuristischenKausalitat", Leipzig, 1927.

l3 HONIG,"Kausalitat und objektive Zurechnung", en: Festgabe JrReinhard v. h n k , . 1, Tubinga, 1930, pp. 174 y SS.l4 LARENz, H eg ek Zurechnungsiehre, p. 84 .l5 LARENz, Hegek Zurechnungslehre, p. 5 1 .l6 LARENz, Hegels Zurechnurgsiehre, p. 6 1.l7 LARENz, Hegels Zurechnungslehre, p. 95.l8 HONIG, m n k - F e ~ t g ~ b e ,. 1, p. 195.l9 HONIC,Frank-Festgabe, t. 1, p. 195.HONIG, -ank-Festgabe, t. 1, p. 195, n. 3.


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OBSERVACIONES SOBRE LA TEOF~A E LA I M PUTAC I ~ N . . 47tante en la discusin sobre la causalidad al menosdesde 1865.21e trata del llamado "caso de la tor-menta", en que alguien manda a otro a un bosquedurante u na tempestad, con la esperanza de que seaalcanzado por u n rayo, lo que efectivamente sucede.22El intento de provocar la muerte mediante la cada deu n rayo, dice HONIG,o crea un riesgo mensurable delesin del bien jurdico, falta aqu la "posibilidad ob-jetiva de perseguir el resultado": "La conducta huma-na causante del resultado slo es jurdicamente rele-vante [dice HONIG]i se la puede concebir comodispuesta finalmente con respecto a la produccin oevitacin del resultado. En consecuencia, slo con laposibilidad objetiva de perseguir que h a de ser aadi-da a la causdidad hay base suficiente como para con-siderar jurdicamente significativa a l a conducta hu-

En una tesis doctoral que prepara actualmente un discpulo delProf. Struensee, HENDWK IMMER,l doctorando informa -alcompulsar los pasajes de autores que tratan este tema entre 1865y 1900- de al menos catorce citas de los llamados casos "de latormenta" y "del to de la herencia", en doce autores: BHLAU (GA,1865, p. 472); VON BAR KausaZzusarnmenhang, 1871, p. 15);VONBUWKausai t tt , 1873, p. 15y ms tarde nuevamente, 1885, p. 28);MEYER (Lehrbuch, 1875, p. 187; Strafrecht, 1882, pp. 191 y S.);ORTMANNG A , t. 24, 1876, p. 93);VON W ~ H T E RVorlesungen, 1881,p. 231);~ C H N E RStrafrecht,1881, p. 231);GEYERGmruM.6, 1884,pp. 121 y s.); VON LISZT(Lehrbuch 1884, p. 155);JANKAOsterr.Lehrbuch, 1884, p. 94); MIRKMEYER (Ursachenbegr i s 1885, p. 51);K~HLERStudien, 1890, pp. 71,83). Las respuestas de estos autoresson correspondientes a las que se ofrecen hoy, a saber: no hay unaproduccin conform e a u n a ley o a un a ley dominable;correspondencia a la regla de la vida; no se puede liegar a querer eseresultado -pues hace falta la consciencia de la probabilidad-; hayuna accin de libre responsabilidad (de la vctima); hay casualidad(no hay un querer sino un desear); no hay una accin prohibidapor la norma; no hay una condicin esencial, etc. (El autor agradeceaqu los datos aportados a este respecto por el colega E. STRUENSEEy el doctorando H. TIMMER.)HONIG, rank-Festgabe, t. 1, p. 186.


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48 MARCELO A. SANCINETTImana".23Esta posibilidad objetiva de perseguir el re-sultado es, en HONIG,a clave para fijar el marco de laimputacin objetiva.Estas consecuencias no eran, en suma, muy dis-tintas a las de la teona de la adecuacin, segun lacual slo caan bajo el tipo objetivo las relaciones cau-sales apropiadas, conforme a la experiencia,y no lascadenas de cursos imprevisibles, improbables, que ,"quedan tan fuera de toda experiencia de la vida queel autor no tiene por qu contar con ellas".24Prontose vio, con todo, que no se trataba solamente de dejarh e r a del tipo los cursos causales inadecuados, a losque fuera irrazonable perseguir objetivamente, sinoque tambin quedaban fuera del tipo los comporta-mientos por cierto peligrosos, pero propios del cursoordinario de la vida social. As nace el concepto de"riesgo permitido", por lo dems, pariente cercano dela teora de la adecuacin social de WELZEL~~motordel cuestionamiento creciente del concepto de ilcitocomo lesin de un objeto de bien jurdico: "Si el Dere-cho prohibir todas las lesiones de bienes ju-rdicos como ilcito objetivo [deca WELZELn 19391,quedara paralizada instantneamente toda vida so-

" HONIG,FYank-Festgabe, . 1, p. 188.Tomo aqu la formulacin resumida con que actualmente presentaKOHLERAT, PP. 144) la teona de la adecuacin.25 WELZEL,as Deutsche Strafrecht"', Berln, 1969, pp. 55 y ss. Sobrelas relaciones entre la imputacin objetivay la adecuacin social, cf.Cancio MELLP, LOS orgenes de la teora de la ad e cudn social -TwraJnai de la acdhe imp-n obje#vqBogot. 1994;del mismoautor, s u versin alemana en GA, t. 142 (1995). pp. 179 y ss. Cf.tambin JAKOESAP, /4b): "En particular, los institutos: riesgopermitido, principio de confianza, comisin referida a una posicinde garantey prohibicin de regreso son explicaciones de la adecuacinsocial. Estos institutos se entrecruzan, de modo que la clasibcacinde algunos casos particulares puede resultar dudosa".


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O B S E R V A C IO N E S S O B R E LA TEOR~AD E LA I M P U T A C I ~ N . . 49cid y tendramos aquel mundo de museo dedicadonicamente a la contemplacin" 26 Por ende, tanto loscursos inadecuados cuanto el riesgo permitido caanfuera del tipo.111. Musencia de imputacin objetiva vs.ausencia de doto en los cursos inadecuados?

Con todo, desde siempre fue un problema, tantopara la teora de la causalidad adecuada como parala de la imputacin objetiva, explicar cmo se for-maba la base de conocimiento para emitir el juicioacerca del grado de tendencia de riesgo de determi-nado comportamiento. En concreto: debe incluirseen la base de la apreciacin del riesgo los conocimien-tos particulares del autor, eventualmente superioresa los de la generalidad? Con esta alternativa, todopoda desmoronarse.Atindase a la siguiente curiosidad: junto a losrestos de una pequea fortaleza ubicada en la partems alta de un bosque del barrio Zahringen, en laciudad de Friburgo de Br., se puede leer un re-cordatorio que rinde homenaje a un teutn muertoen los aos '60 por la abrupta cada de u n rayo,* y,aun junto a ese mensaje, otro cartel advierte lo si-guiente: "El ascenso a la torre ocurre a riesgo propio.En caso de acercarse una tormenta, se debe abando-

WELZEL,Studien zum System des S trafrechts", en ZStW, t. 58(1939), pp. 491 y SS., esp. 516.* El texto dice: 'Hans Joachim...,teutn de Friburgo alcanzado porun rayo el l o de agosto de 1965, en las ruinas de la fortaleza deZahrtngen". Agradezco a ENRIQUEARC~AIDR l haberme transmitidolas citas exactas -sta y la que sigue-, las que tanto meimpresionaron hace algunos aos, al conocer el lugar.


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50 MARCELO A. SANCINETTInar la cumbre". Tal curiosidad puede darle a casosde esta ndole, llamados en general de "falta deconducibilidad del curso", otra perspectiva.En efecto, que alguien enve a otro en noche detormenta a pasear por un bosque con la esperanza deque muera alcanzado por un rayo, en general no ex-pone a la vctima a u n riesgo mayor que los que gene-ra la vida cotidiana; pero la misma accin, bajo cier-tas condiciones - c o m o en el bosque de Zahringen-,podra constituir un caso de riesgo reprobado. Paratratar el caso con pulcritud, hay que partir de la basede que la vctima, por alguna razn (enfermedad,minoridad, etc.), se halla a cargo de quien la enva albosque o sabe menos que este; de otro modo, si esuna persona plenamente responsable,la exclusin dela imputacin objetiva vendra dada por el "principiode autorresponsabilidad" ("competencia de la vcti-ma"). El hecho de que bajo ciertas condiciones sepuede responder aun por la muerte causada por lacada fulminante de u n rayo, tambin es reconocidopor los partidarios de la teora de la imputacin obje-tiva, cuando hacen la salvedad de que el riesgo dejade ser un riesgo general de la vida si hay razonespara pensar que, en el caso concreto, existe un riesgoespecial (reprobado).Ya el propio HONIG, n efecto,adverta que el caso de la cada del rayo deba serresuelto en favor de la imputacin, si se hubiera po-dido observar "que en esa poca del ao las tormen-tas pasaban por encima del monte, descargando allsus rayos".27Hasta aqu, la solucin puede parecerno problemtica, en tanto las razones para reconocer


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OBSERVACIONES SO BRE LA TEORA D E LA IMPUTACION... 5el peligro especial sean reconocibles por la gene-ralidad. Pero tambin son imaginables casos en queni la generalidad, ni ningn hombre prudenteimaginable, supieran nada de la situacin especial,en tanto que slo el malvolo, por haber vivido, porejemplo, ms de treinta aos en las cercanas, cono-ciera la proclividad especial del monte a recibir des-cargas elctricas.Todas las teoras correctivas o restrictivas de laequivalencia de condiciones debieron hacer aqu, nue-vamente, una ampliacin del tipo, destruyendo, enapariencia, los lmites objetivos, levantados con tan-to esfuerzo.28Si el autor concreto posee conocimientosespeciales que hacen razonable la aceptacin de unriesgo reprobado, entonces, para l decae el riesgoobjetivamente permitido. Ahora, debera resultar almenos curioso que una teora se pretenda a s mismacomo furibundamente objetivaal determinar los lmi-tes de la tipicidad, cuando lo hace bajo la condicinresolutoria subjetiva de un conocimiento superior,distinto, del autor individual.Esta problemtica mantiene enfrentados hastahoy a finalistas y partidarios de la imputacin objeti-va en u n antagonismo que, en parte, se debe a malen-tendidos.Comencemos por la configuracin originaria delcaso, es decir, sin "conocimientos especiales" del au-

Incluso en SOLERe puede apreciar esta dificultad sistemtica.cuando informa sobre las diversas teoras de la causalidad y proponesu propia formulacin de la "accin humana" conforme a tresprincipios, en los que el tercero reza: "Las elaciones conocidas porel imputado, son accin para el imputado" (Derechopenal argentfno,t. 1, 5 24, W ,p. 303 de la 3" ed., de 1963);cf. lug. cit., 5 24, 11, p.299: "...es el conocimiento lo que nos hace autores: el que sabems, puede ms".


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52 MARCELO A. SANCINETTItor, evocando a WELZEL,ara quien lo que falta en ca-sos de no "dominabilidad del cursowes el dolo, no eltipo objetivo, porque, segn l, "el dolo presupone queel autor se asigne una posibilidad de influir sobre elacontecer aquello que "segn el propio crite-rio del autor queda fuera de s u posibilidad de influen-cia, podr esperarlo o desearlo como encadenamien-to casual con s u accin, pero no querer realizarlo".30Contra esto replica ROXINque, "...sa no es un afundamentacin convincente: pues es indiscutible[dice l] que el autor quiere subjetivamente exacta-mente aquello que h a producido objetivamente; elplaneamiento y el curso real s e corresponden" 31"Sinosotros [completa]"tambin consideramos incorrectoun castigo, ello reside ante todo en la casualidad ob-jetiva del suceso. Slo porque juzgamos que unacausacin de la muerte puramente casual no es yaobjetivamente un acto de matar en el sentido jundi-co, es que el dolo dirigido a ello no es un dolo de ho-micidio, sino uno dirigidoa algo impune" 32Ahora bien,en el caso paralelo en que u n sujeto induce a otro aviajar en avin, ROXIN a la misma solucin, a excep-cin de que el autor reconozca un riesgo especial:"Dado que este conocimiento especial debe adscribirsetambin al juzgador inteligente, l habra juzgado elviaje como muy peligroso. Consecuentemente, A hapuesto una condicin adecuada, y puede ser casti-gado, dado el caso, por homicidio doloso".33Aqu cae-29 WEUEL,trafrechPla,p. 66.30 WELZEL,trafrehtlla,p. 66 .31 ROXIN,Tp, 1 /32.32 ROXIN,Tp, 1 /32.33 ROXIN,F , 1/32. S'IRUENSEEHomenaje Baign, cit., p. 263) hacemencin de una variacin paralela de ROXINl caso de la tormenta


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OBSERVACIONES SOBRE LA TEORfA DE LA IMPUTACIN. .. 53mos de nuevo en la aparente imposibilidad de salir deun circulo. En los riesgos inadecuados faltara laimputacin objetiva, pero si el autor sabe de la ade-cuacin del riesgo en el caso concreto, la imputacinobjetiva vuelve a subordinarseal dolo: un crculo, anteel que ROXINe tranquiliza con slo hablar de "lo sub-jetivo en la imputacin objetiva". Pero "lo subjetivo"tiene que estar en la imputacin subjetiva.Esto ha motivado una nueva intervencin deSTRUENSEEn una discusin ya inagotable, en s u con-tribucin al reciente homenaje a BAIGN.TRUENSEEcritica a ROXINon extrema agudeza, para refirmar laconsecuencia de que, en el caso base en que el autorno tiene ningn dato especial acerca de la frecuenciade la cada de rayos en ese lugar, de todos modos setrata siempre de la falta de dolo, y no de la de un tipoobjetivo supuestamente enriquecido. l concede quela argumentacin de WELZEL,RMINAUFMANN HIRSCH,en esta misma direccin, no es suficientemente clara.

-leda en una ponencia en Palma de Mallorca-, que S ~ U E N S E Elamenta no encontrar en el Lehrbuch de ROXIN,i en el artculo deste en el Homenaje a amemoriadeArminKaufmann: "En la medidaen que, por el contrario, reformemos el caso, de modo que el rayocaiga frecuentemente en un lugar expuesto por causa decircunstancias fisicas determinadas, y que el autor en conocimientode estos hechos enve a su vctima ignorante al lugar peligroso,para matarla de este modo, si el resultado se realiza, s e ha dado unhomicidio consumado. Puesto que aqu el autor h a creado un riesgode muerte estadsticamente relevante, y este riesgo tambin se h arealizado en el resultado. En es ta flexin de los hechos s e debe, porlo tanto, aceptar una accin de homicidio" (Roxr~, e la ponenciacit. por STRUENSEE).ero el caso de quien tiene el conocimientoespecial en el "viaje en avin" ("toal que se heredar", antiguamenteformulado como 'viaje en tren") -v. arriba, en el texto- y el "de latormenta" tienen la misma estructura.

34 ROXIN.n 'Chengchi Law Review", vol. 50 (1994). p. 232, cit. porSTRUENSEE(HomencgfeaBaign, cit., p. 252).


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54 MARCELO A. SANCINETTIEl dolo falta, segn la fundarnentacin de STRUENSEE,porque u n vago e insustanciado pronstico -insus-tanciado en el sentido de "incomp1et0"~~- o es sufi-ciente para el dolo: ". el dolo slo est presente [diceSTRUENSEE]n un pronstico sobre el curso causal sufi-cientemente sustanciado por el conocimiento de cir-cunstancias que justifican la aceptacin de causali-dad; si l falta, el autor acta en desconocimiento decircunstancias semejantes: se encuentra en un errorde tipo".36Con esto, sin embargo, STRUENSEEarece trazaru n crculo de direccin opuesta. Porque, si el dolo noes ms que la representacin del tipo objetivo, y, sinembargo, debe cumplir con el requisito de la"completividad",en qu lugar est la "completividad"a la que debe referirse el dolo, si no es en el tipoobjetivo? Cierto es que se podra contestar sencilla-mente: la relacin causal como tal siempre "est com-pleta", y, por ende, para el requisito de la "comple-tividad" del tipo objetivo no hace falta un a teona dela imputacin objetiva, sino que bas ta con el con-cepto causal.Pero esto no puede ser verdad sin ms ni ms.Porque si un autor se representa, por razones pura-35 Tal como explica el traductor del trabajo de STRUENSEEGUAFUCLIA,lug. cit., p. 264, n. del t.), el adjetivo 'sustanciado" se utiliza aii enel sentido del requisito procesal del Derecho alemn de que un escritode demanda debe ser suficientemente "completo" ("sustanciado"),respecto de los hechos e n que se funda.36 STUUENSEE,omenajeaBaign, cit., p. 264.Y agrega: YPodr arecerextrao que aquel que pretende un resultado (tipico)y tambin lo

alcanza por el camino representado, deba actuar con un error detipo. Pero esta rareza resulta slo de que se pierde de vista lanecesidad de una suficiente concretizacin o sustanciacin del doloen relacin con el camino hacia el resultado".


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OBSERVACIONES SO BR E LA TEOR~A E LA I M P U T A C I ~ N.. 5 5mente casuales -com o el haberlo soado en s u des-canso-, que un rayo caer justamente sobre la partems alta de un monte, con inclinacin N.O.-S.E., alas 20 hs. del sbado de gloria por causa de un hura-cn desconocido, y en razn de ello manda a s u ene-migo al lugar indicado, que casualmente muere ful-minado en esas condiciones durante la tempestad, elautor tendra u na representacin "en s completa" delcurso causal. Si aun as esto no es una representa-cin tipica, es decir, si de todos modos este "nimo"no cumple el tipo subjetivo, tendr que ser porque elsentido del tipo objetivo -cor rectamente interpreta-do-, exigir "buenas razones" para que la suposi-cin de que caer un rayo en tal parte constituya real-mente el tipo subjetivo. Estas "buenas razones" (lacompletividad) se hallan en el tipo objetivo, y son ob-jeto de la " t e o ~ "e la imputacin objetiva, es decir,que ella proporciona los criterios para establecer siuna determinada representacin del autor ya es sufi-ciente para el tipo subjetivo, o sea, si el autor ya se h arepresentado un "tipo objetivo". Para el caso-base dela tormenta -sin conocimientos especiales- la teo-ra de la imputacin objetiva dice que no, con formu-laciones diversas, como la falta de dominabilidad ra-cional del curso, el riesgo general de la vida, laimposibilidad de planificar la evitacin de riesgos deesta clase, etctera.Con esta explicacin, sin embargo, queda oculto queel tipo objetivo cumple en verdad dos fnciones total-mente distintas que normalmente son co n f~ n d idas .~ ~37 He tratado ya estas dos diversas funciones del tipo objetivo enS A N C I N E ~ ~ I ,ubjetivismo e imputacin objetiva en Derecho penal,pp. 1 15 y SS. (ed. Bogot), 122 y SS. (ed. Buenos Aires).


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Una funcin del tipo objetivo es la de ser el marcode referencia del conocimiento del autor para que sepueda afirmar que obr con dolo (congruencia). Paraesto hace falta un tipo objetivo fiindamentado en "bue-nas razones"; si falta este fundamento, las "buenasrazonesw una dimensin ex ante), la representacinno ser "racionalw, altar el dolo y tambin el tipoobjetivo en sufuncin de servir dejuicio de valoracindel objeto (subjetivo): "representacin del autor". Sloen este sentido el tipo objetivo es previo al tipo subje-tivo, porque lo define.La otra funcin del tipo objetivo es la de estable-cer si en el "mundo exteriorw e dan luego las condi-ciones para tener al hecho como "objetivamente"consumado (la dimensin ex post). En los delitosdolosos, esta funcin carece de sentido si previamen-te no hay dolo (tentativa),porque nicamente lo tienepara aumentar la pena de la tentativa hasta la medi-da de la consumacin, s i ya se sabe que hubo dolo(tpico). Este aumento de pena ex post f a t o es, a mijuicio, arbitrario, a pesar de lo extendido del punto devista opuesto. Pero, para quien acepte esta funcinviciosa, no hay duda de que el tipo objetivo, como tal,estar completamente dado si la vctima muere ful-minada por un rayo, porque -objetivamente- todorayo que realmente caiga caer por "buenas razones".En este segundo sentido, no falta la "imputacin obje-tiva" en los cursos causales inadecuados; y, adems,si concurre tambin el dolo, estar presente no antesque l, sino justamente despus; porque primero ha-br "buenas razoneswy despus caer el rayo, o no.La expresin comente de "ya falta el tipo objetivones,pues, completamente equvoca, porque sugiere quesi no se da el curso exterior no puede haber imputa-cin por dolo. Y, como se sabe, s puede haberla.


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OBSERVACIONES SOBRE LA TEONA E LA IMPUTAC I ~N . . 57Aun hoy sigue habiendo toda clase de malen-

tendidos sobre los casos de falta de "dominabilidad".HIRSCH~~caba de rectificar en Buenos Aires s u idea,coincidente con la de WELZEL,e que slo falta el dolo.Ha concedido que es ta opinin "ya indica, ms bien,que existen dficit en el tipo objetivo, que se reflejanluego en lo subjetivo, en el hecho de que all solarnen-te es posible un desear".39"Por ello [ha dicho aquhace muy poco] . la critica de la teona de la imputa-cin objetiva a la concepcin tradicional parece justi-fi~ada".~Oor el contrario, en el reciente manual deKOHLERe puede leer, para el caso paralelo del hemo-filico que muere por una lesin leve, que el curso quesena atpico para quien desconociera la enfermedadde la vctima, es tpico para quien lo conoce.41Hastaaqu es igual a ROXIN,ero agrega K~HLER:Si el autorno sabe nada de eso [sc., de la enfermedad especialde la vctima], decae por ello el dolo, no ya el tipoobjetivo" 42

Cmo se aclara todo esto? Se aclara as:a)La imputacin objetiva debe dar el marco parael tipo subjetivo.b) Si el autor quiere alcanzar el resultado slo me-

diante una representacin que no excede el ries-go permitido, no crear un riesgo reprobado(primera funcin, previa y constitutiva, del tipoobjetivo).

38 HIRSCH, UTLehre uon der objettoenZwechnung (manuscrito, p. 4).conferencia pronunciada en las Jornadas de Derecho Penalorganizadas por la Universidad de Belgrano, mayo de 1997.39 HIRSCH,bdem.HIRSCH,bdem.41 K~HLER ,T, pp. 144.42 K~HLER .bdem.


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c) Desde el punto de vista puramente exterior, sse realiza el tipo objetivo cuando el rayo cae ymata a la vctima, porque, objetivamente, tieneque haber habido buenas razones (de la Fsica)para que cayera el rayo, slo que si el autor lasdesconoca, falta el dolo (en la segunda fun-cin, la imputacion objetiva est presente, sinestar acompaada por el dolo).d) Si, al contrario, el autor tena buenas razonespara confiar en la cada del rayo justo en eselugar y, sin embargo, el rayo no cay, habrtentativa: no faltar la imputacion objetiva ens u primera funcin (constitutiva), sino slo enla segunda, ciertamente irrelevante.Por tanto, ambos bandos de la discusin tienenla mitad de la razn: hay un problema de dolo, pero

los criterios para s u determinacin estn aportadospor la teora de la imputacin objetiva. Se trata de laformulacin concreta (completa)de la norma compro-metida.43IV. nexistencia de un tipo objetivo comnal dolo y a la imprudencia (delimitacin

entre dolo e imprudencia)Si he comenzado -y casi concluido tambin- porel caso de la tormenta, no es por s u importancia te-rica - d a d o que existen problemas de "imputacin

Bsicamente como aqu, con ms detalle, S A N C I N ~ ,ubjetfvfsmoeLmputactDn objetiva e n Derecho penal, pp. 9 8 y SS. (ed. Bogot) 104y SS . (ed. Buenos Aires): La necesidad de concretar la formulacinde la norma", esp. p. 101 (p. 108): "Todos los problemas queparticipan de esta estructura tienen un defecto de imputacin'objetiva' slo respecto de la norma insuficientemente formulada".


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objetiva" mucho ms interesantes-, sino que l, aligual que los dems casos de "falta de dominabilidaddel curso", como tambin los de "desvo del cursocausal", pone en el primer plano la pregunta acerca desi el tipo objetivo es el mismo para el hecho doloso quepara el imprudente.Vuelvo ahora al caso del rayo y reviso con masdetalle mis conclusiones. De cualquier modo pareceexagerado que ya sea razn suficiente para el dolo elsaber que junto a la fortaleza hay un cartel que acon-seja alejarse del lugar en caso de tormenta, al enviarall, a pesar de eso, a una persona. Porque, para pre-guntarlo con la formulacin debida a HONIG,serasuficiente "posibilidad objetiva de perseguir" u n resul-tado de muerte el manejar un curso causal con tanpocos datos objetivos, como la advertencia del cartel?No seran necesarios "puntos de contacto" ms in-tensos o especiales que la proclividad ms o menosgeneral del lugar a recibir descargas elctricas. Enconcreto: ya sera tentativa de homicidio enviar auna persona a pasear por el bosque de Zahringencuando se avecina una tormenta? Creo que esta conse-cuencia se na desmedida. Por malas que sean las in-tenciones del autor, no puede haber dolo si el riesgoobjetivo que l asume con "buenas razones" -por eso,riesgo reprobad* es as de difuso y, todava, por ende,"abstracto". Como plan para exterminar a otro serapoco prometedor, si uno no domina otros puntos decontacto. Ello sugiere que la llamada "posibilidad ob-jetiva de perseguir" podra ser la clave para identi-ficar la imputacin objetiva de un plan riesgoso pro-pia del delito doloso.All donde el lenguaje natural ya no permita des-cribir el suceso con la frase de HONIC, lo sumo cabr


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la posibilidad de imputar imprudencia. Cmo es estode una imputacin objetiva vlida slo para respon-der por imprudencia? Es que, como plan para evitarpeligros para la vida, ciertamente sena un comporta-miento razonable el abandonar u n lugar propicio adescargas elctricas en noches de tormenta, porque,pasear por alli, si hay una indicacin de cierto riesgoespecial, supera el riesgo general de la vida. Esta ra-zonabilidad en la orientacin para eludir riesgos, laposibilidad de "dominar" no la causacin (positiva-mente), pero si (negativamente) "la evitacin de ries-gos conforme a u n plan" -frase de JAKOBS,ustamente,para identificar los riesgos relevantes-,44 podra serel test para admitir la imputacin objetiva de un nes-go, que, sin embargo, no llegue a ser suficiente parala imputacin por dolo.

Con esto se quiere decir que la distincin entredolo e imprudencia ocurre "ya" en el tipo objetivo, nodepende de un dato especial del tipo subjetivo.Subjetivamente slo hace falta la representacin delriesgo, pero del riesgo caractersticodel tipo. En el casodel tipo doloso, hace falta que el suceso pueda serdescripto objetivamente como molde apto para per-seguir el resultado, aunque de hecho el autor sloasuma el riesgo de mala gana, es decir, sin intencin.Mientras que si el molde objetivo del riesgo no e s tanconcreto como para esa descripcin, pero todava essuficiente para considerar objetivamente razonable"planificarla evitacin de ese riesgo", entonces, ese nes-go, en tanto el autor haya conocido el sndrome que loconfiguraba, ser suficiente para la imprudencia; peroslo para la imprudencia.M JAKOBS, AT1",por ejemplo, en 7/79, 7/88, entre otros pasajes.


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O BSER V A CI O N ES SO BR E LA T E 0 R f A D E LA I M P U T A C I ~ N . . 6

En pocas palabras: sena poco prometedor querermatar a otro envindolo al bosque de Zahringen ennoche de tormenta, pero sena prudente irse de all paraevitar una muerte bajo la tempestad. Entonces, no todoriesgo objetivamente imputable es suficiente para laimputacin por dolo.Y, para esta conclusin, es irrele-vante cul haya sido la intencin del autor: el riesgoser insuficiente para el dolo, aunque el autor acte "apropsito".

De este modo, dejo sentada otra tesis. Existe unconcepto unitario de ilcito propio de la teoria de laimputacin objetiva, tal como lo sostienen s us defenso-res: todo ilcito es siempre la creacibn de un

Cancio Melia, m., Ferrante, m., y Sancinetti m. - Estudios Sobre La Teoria de La Imputacion Objetiva

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