Capdequi, Ots - El estado español en Indias

8/13/2019 Capdequi, Ots - El estado español en Indias

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FONDO DE CULTURA ECONÓMICAMÉXICO

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'\Primera edición , lg4lOctava reimpresión, I gg3

D. R. C.) 1941, FoNDo DE CULTUM EcoNóMrcAD. R. O 1986, Fo¡.¡no op CULTURA EcoNóulcit, S. A. DE C. V.Carretera Picacllo-A,irrsco 227; 14200 México, D. F.

ISBN 968-lGt083-0

Impreso en México

ADVERTENCIA PRELIMINAR

Presentamos en este volumen utt intenta de sistematiza-cíon de las instítttciones sociates; ecútnícas y jurídicas

de la América de habla española durante eI períodocoloníal.

Las notícias histórícas eüa @fl" este ensayo se co'ntienenprrceden, principatmente, de dhtersos trab'ajos de int¡es-tígación personal reatizados hac'e año,s en to's más im-portantes archír,os españaIes y de algumas pübliraci"onesmonogrúficas de histo,riadores rnodermos de posttiva au-tori.dad: et argentírrc Ricardo luevene, el prot'esor de.laH'arvard [Jniversity, Clarence H. Haring, eI mexicanoSitvio A. Zat¡ala y otro's que o,prtunamente se cítan.

Se trata, p,or lo tanto, de una obra de divoúgación quecreefttos puede ser de utilidad a aquetl,o's sectores del

gran público í,nteresados p,or estas materias, y singular'mente a lo,s estudíantes y pro'fesores de Historía deAmérica de los centros de enseñanza media y univer-sitaria.

No se nos ocuttan las dificultades que hoy a,frece tra-tar de pre:sentar, en amplía t¡isíón panorámica, un cuadrasístemtitiao del comiunto de las instítucinnes de la Amé-ríca de habta españala durante el largo p'erio'da históricoque se ha venido tlamartdo, quízás can alguna ímpr*piedad, perí,o'd,o co'toniat. Fattan, sobre muchas cuestio-nes, i:nvestígacíone,s mndernas que nos permiton conocera fo'nd"o atgumos aspectos írnprtante,s de Ia t¡ida social,

económíca y iurídica, sobre todo en lo que se refíere alpa'sible divo,rcio entre el derecho y el hecho, dentro dela realidad históríca de cada uno de las antiguos tti'rreí:natos. Por eso, mds que un resutlwn históríca de tavída de las dístíntas instituciones, I'o que raaltnente in-tentamas presentar an las páginas de e:ste Iibro, es tmam,odesta iistematízación de la 'accíón ínstituciottat delEstado españal en tos tercttortos de lo que un día fueronlas Indias Occidentates.

Aun asl, nos asatta el temar de hab'er otniti¿la la citay eonslguíante utítízacíón de alguru' aprtacíón ft'K)tub

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l',8 ADVERTENCIA PRELIMINAR

gráfic.a interesante sobre los tertas estudiados, que hayapodido ser publicada en fecha relatíuamente

-recienle.

La incomunicacíón científíca y pro.fesional producida enEspaña de,sde el montento mismo en que estaltó ta Gue-rra Ciuíl y las dificultad,es que olrece et trchajo en eIexilio, tejos de los medios de información bibliográ'fica

habituales, bastarán para justificar a tos hombres debuena yoluntad las omisiones que a este respecto'puedanadvertirse.

En to'do caso, urla obra cormo ésta ha d,e juzgarse mtispor lo que contiene que Wr Io que omite, si las omisionesen que incurra no son t¡erdaderamente fundamentales.Y siempre puede prestar el servicío de ser una aporta-ción más para el mejor corwcimiento de temas históricosinteresantes que no han alcanzado hasta la fecha la di-uulgación debída, así como un punto de partida paran.uert as inuestigaciones.

I. BASES JURÍDICAS DE LA COLONIZACIÓNESPAÑOLA EN AME,RICA

A. ET DERECHo CASTELLANo, LAS PRIMITIvAS coSTUMBRES

.runÍorc¡s DE Los rNDros esonfcnNns y EL DEREcHoPROPIAMENTE INDIANO

Es saeroo que al tiempo de producirse los descubrimien-tos colombinos existía en España, desde el punto devista político, una unidad dinástica, pero no una unidadnacional.

A pesar del matrimonio contraído por Isabel de Cas-tilla con Fernando de Aragón, seguían estos dos viejosreinos peninsulares manteniendo cada uno de ellos supropia personalidad política y administrativa. En tierrasde Castilla, continuaban rigiéndose según las normasjurídicas peculiares

del derecho castellano. En los vie-jos Estados que integraban la Corona de Aragón, se man-tenía igualmente la vigencia de sus derechos particula-res : aiagonés, catalán, valenciano y mallorquín.-Navarra,incorporada pronto al reino aragonés, conservaba enaquellos airos, dentro de la Península, su condición deEstado soberano e independiente.

Estas circunstancias, unidas al hecho de que fueraIsabel la que patrocinase los proyectos descubridores deColón, explican históricamente que los territorios de lasque se llamaron Indias Occidentales quedaran incorpo-rados políticamente a ta Corona de Castitla y que fu,erael derecho castellanot

-ync los otros derechos españoles

r En la Ley II, tít. I, lib. II, de la Recopilación de Leyes deIas Indias de 1ó80, se disponía: "Ordenamos y mandamos; eueen todos los casos, negocios y pleitos en que no estuviere deci-dido, ni declarado lo que se debe proveer por las leyes de estaRecopilación, o por cédulas, provisiones u ordenanzas dadas yno revocadas para las Indias, y las que por nuestra orden sedespacharcn, se guarden las leyes de nuestro Reino de Castillaconformc a la de Toro."

El ordcn de prelación de las fuentes del derecho castellanonccplndo por la ley de Toro citada, era el mismo establecidoprl'el Orrkrrrnmiento de Alcalá de Henares, promulgado en tiem-¡roa de Atf'onsr¡ XI; o sea: en primer término, las leyes del propio



r10 BASES JURIDICAS DE LA COLONIZACIÓN

peninsulares- el que se proyectase desde España sobreestas comarcas del Nuevo Mundo, modelando originnria-mente la vida de sus instituciones.

Orden"miento; a falta de precepto aplicable en el Ordena-miento, el Fuero Municipal vigente en la ciudad de que setratare; a f.alta de Fuero Municipal, eL Fuero Real de Alfonso X,

y a falta de precepto aplicable en el Fuero Real, el Código de lasSiete Partifus.Este orden de prelación se mantuvo a todo lo largo de la

Edad Moderna, con la unica particularidad de que las'fuentesque de nuevo se iban p omulgando se incorporaban, ocupandoel primer lugar, a la lista anterior. Tal ocurrió con las Leyes d.eTora, promulgadas en tiempos de Doña Juana la Loca (1505);con la Nuet¡a Recopilaci"ón, promulgada en tiempo de Felipe II(1567), y con Ia Nwísimn Recopila"ción, promulgada en 1805.

No todas las leyes que se promulgaron en Castilla alcanzaronvigencia en los territorios de las Indias con este carácter dederecho süpletorio. La Ley XL, tít. I, lib. II de la citada Recopilación de 1680 establecía a este respecto: "Que no permitan seejecute -las autoridades de los territorios coloniales- ningunapragmática de las que se promulgaron en estos Reinos, si por

especial Cédula nuestra, despachada por el Consejo de Indias,no se mandare guardar en aquellas provincias" (las de 1as IndiasOccidentales). Basándose en esta ley y en la fecha tardía de supromulgación, han creído algunos autores que Ia Nwísima Recoplnaai no llegó a regir en estos territorios, ya que no se hizoál efecto declaración oficial. No faltan, sin embargo, testimonios históricos que acreditan la vigencia de este cuerpo legalen los territorios hispanoamericanos, incluso en Ios primerosaños que siguieron a la proclamación de su independencia.

Paréce oportuno advertir que las P'artid"as, enurneradas enúltimo lugai entre las fuentes del derecho castellano vigentesen las Indias como derecho supletorio, alcanzaron de hecho unpapel preponderante en Ia vida jurídica de estos territorios comoi¿Aigo régu.lador de las instituciones de derecho privado.

Sóbre la vigencia y aplicación en las Indias del derecho cas'

tellano puede consuttarse principalmente: Ricardo Levene, In'troducción a I'a historía def dereóho indiano, Buenos Aires, 7924.Puede verse también J. Cabral Texo, "Prelación de Ios CuerposLegales en la Historia del Derecho Argentino", lqlelQ del Ins-titúta de ltwestigacíone:s Históríaas de la Uníversídad de BuemosAires, t. XVI, p. 47,1933.

Como manuales modernos de historia del derecho españo ,

recornendamos los de Galo Sánchez, Curso de histotia del der+cho, Madrtd, 1932; M. Torres, Lec,ciones de historia det detechoespúol, Salamanca, 1933 y 1934 (publicados sóIo. dos tomos, quecomprenden la Introducción, Edad Antigua v Epoca Visigoda),y Riáza y García Gallo, MarunI de historía del dcrecln espa"ñol,Madrid, 1934.

BASES JURfDICAS DE I.A, COLONIZACIÓN ttPero este Nuevollundo, de contenido tan vasto y tan

gomplejoj presentaba características geográficas, iaciá-les, sociales y económicas muy diversas'. rán pionio;"*;se superó la prime-ra etapa insular de la coionización ylos españoles se adentrarbn en tierra contfurental -Ti;-ra Firme-, tuvieron que enfrentarse con los aborígenes

de estas comarcas, müchos de los cuales vivian"áen-tro de fuertes organizaciones políticas-recordemos,omo ejempl-os más destacados, los viejos imperios de

los aztecas de Méxic-o, de los fncas ¿ei perul-,"ryá,rganizaciones, pasado el fragor de la conquista, corive-

nía a los hombres del gobierno de Españá utilizar, enla medida de lo posible, al servicio de-su política c;lo:nizadora.

Se.decretó, por_los monarcas españoles, que se respe-tase la vigencia de las primitivas-costumbies jurídióasde los aborígenes sornetidos, en tanto estas coitumbresno estuvieran en contradicción con los intereses supre-mos del Estado colonizador, y por este

camino, un nievoelemento, el representada por las oostumbres de tosindi.o's sometid.os, vino a iñfluir la vida del clerechoy de las instituciones econórnicas y sociales., de los nue-vos territorios de Ultramar incorporados al dominio deEspa-ña.2

Un tercer elemento, que al cabo hubo de prevalecer so-bre los dos anteriormeñte indicados, se haie pronto pre-sente en la vida jurídica, social y económlca de-losterritorios colonialés hispanoamericános. Las exigenciasineludibles del nuevo ambiente geográfico, econóinico ysocial, hicieron prácticamente inaplicable, en muchos as--pectos, el viejo derecho castellano para regir la vida de

las nuevas ciudades coloniales. ffubo neceiidad de dic-tar desde la Metrópoli, y aun por las propias autoridadescoloniales, con aprobación de los monarcas, normas ju-rídicas especiales que regulasen los problemas surgiáos

z-"EI gobierno_{g loledo, en el penl-dice Levene, basánd.ose

en el estudio__4e Philips- Ainsworth Means, .Indian Lelislation inPerw', The Hispnúc Arneñwn Historim.l Review, ioviembrá,192U-, se presenta como ejemplo de la eficaz utilízación de láorganización existente, adaptándola v haciéndola servir a losfines de la administración ñispánica.,t llnttaducción a la. iista-ria det derecha indiano, p. 3ó.)



LZ BASES JURÍDICAS DE LA COLONIZACIÓN

a impulsos de una realidad siempre apremiante y cadavez más alejada de los viejos módulos peninsulares. Elconjunto de estas nofinas constituyó lo que se llamóespecíficam ente derecho indiano.

Este nuevo derecho, o sea el derecho propiamente in-diano, presentó pronto como rasgos más característicos

los siguientes :

1. ün casuistno acentuado y, €rr consecuencia, unagran profusión. No se intentaron, salvo en contadasocasiones, amplias construcciones jurídicas que compren-diesen las distintas esferas del derecho. Se iegisló, porel contrario, sobre cada caso concreto y se trató degeneralizar, en la medida de lo posible, la solución sobrecada caso adoptada.

2. Ilna tendencia asimiladora y uniformista. Se pre-tendió desde la Metrópoli, primero por los monarcas de

la casa de Austria, y más todavía por los de la casade Borbón, estructurar la vida jurídica de estos terri-torios con visión uniformadora y tratando de asimilar-los a las viejas concepciones peninsulares.

No hay que ercagerar, sin emb'argo, los resuttados, niawn lo's propósitos de esta política. La realidad se im-puso y unas mismas instituciones adquirieron modali-dades diferentes en las distintas comarcas, según elambiente geográfico, social y económico en que hubieronde desenvolverse. No faltan, por otra parte, en la pro-pia legislación, preceptos dictados con una clara visiónrealista que admiten la vigencia de las prácticas consue-tudinarias aceptadas en cada lugar.s

3. Una gran mínucio'stdad reglamentí.s/4. Los monar-cas españoles quisieron tener en sus manos todos loshilos del gobierno de un mundo tan vasto, tan complejo

e El buen legislador, decía Solórzano, "ha de acomodar suspreceptos conforme Ias regiones, y gentes a quienes los endereza,y su disposición y capacidad" (Política Indiana, según cita deLevene en su Introducción, p. 36). Este respeto a Ias prácticasconsuetudinarias de cada lugar se advierte en la regulación jurí-dica de algunas instituciones referentes a los indios: cacicazgos,tasaciones de tributos, mita, pago de diezmos, etcétera.

BASES JURfDICAS DE I-A, COLONIZACIÓN 13

y tan le¡-ano. Lo mismo quisieron conocer de los gran-des problemas polÍticos y económicos que afectaban atodas las Indias o a toda la demarcacióh territorial deuna Audiencia o un Virreinato, que de cuestiones peque-ñas que interesaban sólo a una ciudad o a un reducidodistrito rural.

Comprelrdían las dificultades que esto ofrecía, y mo-vidos por la desconfianza en sus áutoridades coloniales,multiplicaron las instrucciones de gobierno y complicaronextraordinariamente los trámites burocráticos y admi-nistrativos.

4. Un ho'ndo sentid,o religioso y espiritual. La conver-sión de los indios a la fe de Cristo y la defensa de lareligión católica en estos territorios fue una de las pre-ocupaciones primordiales en la política colonizadora clelos monarcas españoles. Esta actitud se reflejó amplia-mente en las llamadas Leyes de Indias. En buena p-arte

fupro4dictadas estas Leyes, más que por juristas y hom-

bres de gobierno, por moralistas y ieólogos. Sg acusaen ellas, sobre todo al abordar el difÍcil problema delindio, un tono de plausible elevación morall pero se des-conoc_en al propio tiempo, o se tratan de soslayar,ineludibles imperativos económicos y sociales.

Esta es la causa de que se observe, a lo largo de todala vida jurídica colonial, un positivo divorcio entre elderecho y el hecho. Una fue la doctrina declarada enla ley 1r ot¡a la realidad de la vida social. Se quiso ir de-ma-siado lejos en el noble afán de defendér para elindio un tono de vida elevado en el orden sociál y enel orden espiritual, y al dictar, para protegerle, noimas

de c_umplimiento difícil o imposible, se dió pie, sin de-searlo, para,que de hecho prevaleciera en buena partela -arbitrariedad, quedando el indio a merced de los éspa-ñoles encomenderos y de las autoridades de la colonia.*

Este descondcimiento de la realidad, unido a la mi-nuciosidad reglamentista de los monarcas, señalada an-teriormente, explica también una práctica política y ad-ministrativa que es necesario tener en cuenta para

a Véase mis Instituci,orces socí.ales de la Améica españala du-rcnte el perioda coloniol, La Plata, 1934.



14 BASES JURfDICAS DE LA COLONIZACIÓN

comprender, en su justa verdad histórica, la vida jurí-dica de los territorios indianos. Con frecuencia apela-ron las autoridades coloniales, frente a Cédulas Realesde cumplimiento difícil, o en su concepto peligroso, a lasocorrida fórmula de declarar que se acata Wro mo securnple. Recibida la Real Cédula cuya ejecución no

se consideraba pertinente, el virrey, presidente o gober-nador, la colocaba solemnemente sobre su cabeza, enseñal de acatamiento y reverencia, al propio tiempo quedeclaraba que su cumplimiento quedaba en suspenso.

No implicaba esta medida acto alguno de desobedien-cia, porque en definitiva se daba cuenta al Rey de loacordado para que éste, en última instancia y a la vistade la nueva información recibida, resolviese. Y si bienes cierto que al amparo de esta costumbre pudieron co-meterse abusos y arbitrariedades por parte de algunasautoridades, no lo es menos que, gracias a ella, pudodotarse al derecho colonial de una cierta flexibilidad quele era muy necesarta, y que

de otro modo no hubierapodido conseguirse dada Ia tendencia centralizadora delos monarcas y de sus hombres de gobierno.s

Cerremos estas observaciones haciendo notar que, fren-te al derecho propíame,nte indíano, el derecho de Casti-lla sólo tuvo en estos territorios un carácter supletorio;únicamente a falta de precepto aplicable en la llamadalegislación de Indias, podía acudirse a las viejas fuentesdel derecho castellano peninsular. Advirtamos, sin em-bargo, que aun siendo esto así, jugó este derecho caste-llano un papel preponderante en lo que se refiere a iaorganización jurídica de la familia y al derecho de su-cesión.6

5 Esta facultad cle las autoridades coloniales de suspender laaplicación de las Rea1es Cédulas que pudieran estar básadas eninformaciones erróneas, la reconocieron las Leyes XXII y XXIV,tít. I, lib. II de la Recopilación de 1680. Bovadilla, en su P+lítica para cotegidores. .. Lib. II, cap. x, Madrid, t775, deciaque Ias leyes que se dieron contra derecho y perjuicio de partes,no valgan y sean obedecidas y no cumplidas. (Cita de Levene ensu "Introducción", p. 31, n. 2,)

e El desarrollo histórico de estas observaciones puede verseen mi libro El derectn de f,amilin y eI dereclw de wcesíón qtla legislación de Indias, Madrid, 192.1.

BASES JURIDICAS DE L"A, COLONIZACIÓN 15

En cuanto a Ia influencia positiva que lograron ejerceren la vida de las instituciones jurídicas iolonidás lasprimitirzas costumbres de los indios aborígenes que noestuvieran en clara contradicción con los principioi besicos del-Estado español, es cuestión que nó ha sido toda-vía suficientemente estudiada. Sabemos, no obstante,

que dej_aron_ huella considerable en orden a la regula-ción del trabajo, clases sociales, régimen de la tiérra,ctcétera, instituciones tan representativas como los caci-cazgo's, la mita y otras que examinaremos en el mo-mento oportuno.

B. C¡nÁcrm DE I-aS ExpEDrcroNES DEscuBRrmRAS: EL ES-FUERzo pRrvADo TNDTvTDUAL y r¿ ¡,ccróN oFrcrAL DELEsreoo. Las caprrulAcroNEs. por,frrce DE poBLAcróN:LAS ORDENANZAS DE 1573

Sc ha dicho, y es una verdad histórica absolutamentecomprobada, que el descubrimiento, conquista y coloni-r.ación de América española, fue una obra eminentementepopular.

Significa esto que en las expediciones descubridoraspredaminó el esfuerzo privado, indivídual, sobre la ac-cíón ofícíal del Estado.. El títu]o jurídico que sirvió de base a toda expedición

rlc descubrimiento o nueva población fue la c,apitulacióno co¡rtrato otorgado entre la Corona o sus representan-fcs y el jefe de la expedición proyectada. En éstas capi-Itrlaciones, que recuerdan poi su carácter y contenidoIas viejas cartas de poblaclón de la Edad Media caste-llan'a, se fijaban los derechos que se reservaba la Coronacn los nuevos territorios a descubrir y las mercedest'r¡ncedidas a los distintos,participantes en la empresatlcscubridora. El estudio dé sus óláusulas pone de re-liervc que sólo en muy contadas ocasiorr". llo, .rriuj",colombinos, las expediciones de pedrarias Dávila y la deMa¡¡allanes- participó el Estado directamente en elt'oslcamiento de los gastos que la expedición originaba.l.r).(:or-riente es que todos los gastos fueran de caigo delirrrlivicluo que organizaba la expedición, el cual lodia



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t6 BASES JURIDICAS DE LA COLONIZACIÓN

ser al propio tiempo caudillo militar de la misma, o sim-plemente su empresario o finanzadot.T

Esto explica que, en ocasiones, la capitulación se con-virtiera en un verdadero título negociable y fuera ob-jeto de diversas operaciones jurídicas: ventas, traspasos,permutas, contratos de sociedad, etcétera. En algunoshistoriadores de la conquista

-BernalDíaz del Castillo:

Historia de la conquista de Nuet¡a España- se contie-nen a este respecto noticias del mayor interés.8

No faltaron voces que denunciaron los vicios gravesque se derivaban de este sistema privado aceptado porlos monarcas españoles. Recordemos entre otros al licen-ciado Alfonso de Zuazo y al P. Las Casas. A pesar deello, eI sistema prevaleció y fue sancionado expresamen-te en las ordenanzas de Felipe II, de 1573,y enla Reco-pilación de Leyes de la.s Indias, de 1ó80. Pesó más en elánimo de los reyes de España la economía de gastos parael Tesoro que este sistema implicaba, que las dificul-tades de carácter político y social que al propio tiempo

producía.eLas consecuencias jurídicas, originadas por este siste-ma preponderantemente privado, fueron importantes. Lafuente primera ¡z principal del nuevo derecho en los te-rritorios de nuevo descubrimiento, la constituyeron lascapitulacíones. Tuva así este derecho, en sus orígenes,un carácter particutarí.sfa, porque cada capitulación cons-tituyó el código fundamental

-especiede carta puebla

o fuero municipal- en el territorio a su amparo des-cubierto.

Por otra parte, la necesidad de recompensar con lar-gueza a los particulares que todo lo ponían y que tanto

arriesgaban en estas expediciones descubridoras, motivóla concesión a los interesados en las mismas de privile-gios extraordinarios de carácter acentuadamente seño-

? Una construcción sistemática sobre el carácter.y contenidode las c,apitulaciones puede verse en mi estudio El derecho depropied,ad en ta legisl,acíón de Indias, Madrid, 1925, incluido enEstudios de hist'oria del derecho esp,miot en las Indias (Universi-dad Nacional de Bogotá, 1940) y en Silvio A. Zavala, Las instit*ciones iurídiaas en la conquista de América, Madrid, 1.935.

8 Véase Silvio A. Zavala, ob. cit.s lbidem.

BASES JURfDICAS DE I.J. COLONIZACIÓN t7

rinl. Se otorgó el título de Adelantado con un caráctervitalicio o hereditario al jefe de la expedición descubri-rkrra; se le facultó para repartir tierras y solares, y enrrcasiones también para hacer repartimientos de indios;sc Ic autorizó para la erección de fortalezas y para gozaÍ,vitalicia o hereditariamente, de la tenencia de las mis-nr¿ls; se

lepermitió la provisión de oficios públicos en

las ciudades de su jurisdicción, y se unieron a éstasot¡'¿rs lucrativas recompensas de carácter patrimonial.lo

Fue así como la vieja Edad Media caqtellana, ya supe-lacla o en trance de superación en la Metrópoli, se pro'vctctó y se continuó en estos territorios de las Indias.'

Pcro, a pesar de esta preponderancia del elemento pri-v¿rclo en las empresas descubridoras, la presencía delllslado españm,I se acusa con matices más o menos acen-Iuaclos desde ios primeros descubrimientos.

No se consideran nunca los nuevos territorios descu-bicrtos corno meras factorías comerciales o depósitos deesclavos. Colón y sus continuadores obraron siempre

cn nombre de la Corona de Castilla y con tal carácter to-maron posesión de las tierras y mares que descubrían}lNo sé produjeron desmembraciones de la soberanía

t,n el ordén jurisdiccional: de los fallos dictados por las

,ir-rsticias nombradas por los descubridores podía ape-larse ante los Tribunales del Rey, y esto aun en los casosclc privilegios más excepcionales.

Las cláusulas sobre el buen tratamiento de los indiosse intercalaron en los textos de las capitulaciones tal ycomo quedaron fijadas en la Real Provisión de 17 denoviembre de t526. También se hicieron constar en lostcxtos de las capitulaciones los fines espiritu,ales de la

conquista, junto con los fines políticos, con lo cual seaccntuó el carácter público de estos contratos.Se impuso, poco a poco, en el contenido de las capitu-

laciones, una tendencia a la uniformidad y se dictaronnonnas reales complementarias, en las que se acusabauna verdadera política de población que tiene manifes-

1o Véase mi citado estudio, Et detecha de propieiltad. en lal.c ¡¡,k l"acian de I ndías."rr

Silvio L. Zavala, ob. cít. Reproduce a este respecto algunosrkrcumentos históricos de interés.



18 BASES JURfDICAS DE LA COLONIZACIÓN

taciones destacadas en la Real Provisión de 17 de no'viembre de 1526 y en las leyes nuevas de 1542, y quealcanza su expresión más alta y sistemática en las céle'bres ordenanzas de Felipe II, de 1573, incorporadas mástarde a la Recopdlación deI año de 1ó80J2

Se dispuso que en todas las expediciones figurasen

clérigospara

el mejon cumplimiento de losfines espiri-

tuales, y oficiales reales, para la administración y defen-sa de los intereses de la Corona.

Se articuló por juristas y teólogos un cuadro complejode teorías en torno al problema del justa título para lapenetración española en las Indias, que culminaron conel famoso Requerímiento de Palacios Rubios, intimidan-do a los indios para su sumisión con argumentacionesconceptuosas, que tuvo en su aplicación manifestacionestrágicas y grotescas.ls

Se articuló igualmente por los juristas un cuadro corn-pleto de las regalía.s inherentes a la Corona en estosterritorios, y a su amparo, y a través de p'leitos enco-

nados sostenidos con tenacidad, fueron reivindicandolos fiscales de la Monarquía los atributos esenciales delEstado, según las viejas concepciones del derecho roma-no imperantes en la época, frente a los privilegios seño-riales excesivos de los primeros descubridores y susdescendientes.

Y al propio tiempo que esto ocurría, se produjo tam-bién una fuerte reacción popular, en lo que pudiéramosllamar el estado llano de la colonización, contra el dere-cho privilegiado de estos descendientes de los primerosdescubridores, que se manifestó en larga serie de plei-tos sostenidos contra ellos por los representantes de

concejos y ciudadesJa12 Sobre estas Ordenanzas de 1573 véase mi estudio "El régi-men municipal hispanoamericano del periodo colonial", publicadoen Estudi,os de histori,a del d.erecho españ'ol en I'as Indias, an-teriormente citado.

13 Sobre el Requerimienta de Palacios Rubios y su aplicación,véase Silvio A. Zavala, ab. cit. El historiador norteamericanoMr. Hanke ha publicado un análisis del Re,querimiento en laRevista de Historia de Améríaa, ns 1, México, 1938 (órgano delfnstituto Panamericano de Geografía e Historia).

1a He estudiado algunos de estos pleitos en el trabajo anterior-mente citado, El régimen mtm:ícipal hispartmmeriaann...

II. LAS INSTITUCIONES SOCIALES

A. Nticr¡os s@TALES pENrNsur.JrREs euB NUTRTERoN l-as

EXPEDICIONES DESCUBRIDORAS Y COLONIZADORASIns secto,re,s aristocrdticos rnrás elevados de la Penínsulandoptaron frente al hecho sorprendente de los descu-brimientos indianos una actitud de resertta e inhibici.ón.No participaron en las expediciones descubridoras nicomo caudillos ni como empresarios. Dificultaron, ade-más, el pase a las Indias de los agricultores cultivadoresclc sus tierras, ante el temor de que éstas quedasen des-pobladas.

Fueron los segundanes fiiosdalgos los que en gran par-tc nutrieron las expediciones descubridoras. La institu-ción de los tma,yorazgos, vigente en España, había mo-

tivado que los hijos no primogénitos de las familiasnobiliarias quedasen en una situación económica difícil,notoriamente desproporcionada con su posición social.El descubrimiento de América abrió horizontes ampliosn su ambición de labrarse una fortuna propia, que les¡rcrmitiese salir rápidamente, aun a costa de los mayo-rcs riesgos, del estado de inferioridad económica en quevivÍan, y ello les impulsó a enrolarse en las huestes de laconquista.

Los rnonarcas españoles se esforzaron por conseguircrl pase a las India { de menestrates y artesanos especia-liz¿rdos en determinados oficios, así como de tabradores,cultivadores de las tierras; pero esta política, inspiradar":n tan acertadas orientaciones económicas, tuvo escasosrcsultadosJ6

Por Reales Cédulas de 1492 y 1497 quedó autorizadaln recluta de delincuentes para formar parte de las ex-¡rcdiciones descubridoras. Estas disposiciones quedaronirlxrlidas por otra Real Cédula de 11 de abril de 1505 ynr¡ tuvieron, de hecho, importancia mayor.16

'rfr Véase el libro de Silvio A. Zavala y mis ensaygs "Algunast'onsicleraciones en torno a la política económica y fiscal del Es-lnrlcr español en las Indias", Revista de los Indíu, Bogotá, 1939.

'fs Véase Silvio A. Zavala, ob. cit.

I



m I-AS INSTITUCIONES SOCIALES

En el índice de las persaws prohibidas en las expeü-ciones descubridoras o colonizadoras figuraron: los des-cendientes de moros o judíos, los herejes reconciliadoso castigados por la Inquisición, los negros ladinos y losgitanos. No se ha investigado todavía suficientementeel alcance que haya podido tener el posible divorcio en-

tre el derecho y el hecho en orden al cumplimiento deestas prohibiciones.

Una última observación a hacer es la de que, pasadoslos primeros tiempos de los descubrimientos, se generbIizó el sísterma de organízar las rurcvas expadicianns cwtlos núcleos de pobtadares ya radicadas er¡ las lrlúias.Con esto se economizaban gastos, se aprovechaba la ex-periencia ya adquirida por estos pobladores en los terri-torios indianos y se atajaba la disminución alarmantede la población peninsular. Pero se creó un nuevo pro-blema, la posible despoblación de ciudades colonialesrecién fundadas, al que hubo necesidad de hacer frente

con medidas muy rigurosasl

B. EI'pRoBLEMA JURfDrco DEL ExTRANJERo EN r¿, @LoNr-zacróN sspAñorA DE.AMÉRrcA

Aceptando preceptos'generales imperantes en la épocaen todos los pueblos europeos, se decretó que sólo lossúbditos de la Corona de Castilla estaban autorizadospara pasar a las Indias y para comerciar con estos te-rritorios.

Como extra,nieras fueron considerados, a este respec-to, los propios españoles peninsulares nn castellarns.Carlos V quiso equiparar a los efectós del comercio conlas Indias a todos los súbditos, castellanos o no, de suImperio. Pero este criterio de amrplitud no logró preva-lecer. Pronto, sin embargo, a partir de 1596, lograronser iguales a los castellanos los otros españoles de laPenínsula: navarros, aragoneses, catalanes, valerrcianos

rz Se llegó a castigar con pena de muerte y confiscación debienes a los que, sin el debido permiso, abandonasen una ciudadrecién fundada para sumarse a nueva expedición descubridora.Véase mi citado estudio El dereclp dc propiedod....

LAS INSTIT.UCIONES SOCIALES

y mallorquines, siendo ésta la doctrina que se recoge en-la Rempdtacion de 1680.

Persistió la prohibición para los extran:jeros en sentídoestricto. Incluso para aquellos europeos que en ocasio-nes

-flamencos,portugueses, habitantes de las Sicilias

y del Milanesado- tuvieron que reconocer la soberanía

política de los monarcas españoles.La doctrina legal expuesta no cerró de un modo abso-luto a los extranjeros toda posibilidad de acceso,a lasIndias. La incapacidad legal que de su condición deextranjeros derivaba, pudo subsanarse de un modo legaltambién, obteniendo la carta Real de noturalización.

Los requisitos que se exigieron para obtener estascartas de naturaleza, así como los efectos jurídicos delas mismas, cambiaron según los tiempos y las circuns-tancias.

En un primer momento bastó para conseguirlas habervivido diez años con casa abierta y estar casado con

mujer natural del Reino de Castilla. Los abusos que eneste orden de cosas se cometieron, falseando las infor-maciones exigidas, y el incremento peligroso que tomóel comercio de extranjeros, fácilmente naturalizados alamparo de estas dispósiciones, motivaron nuevas cédu-las reales de tendencia restrictiva. Se elevó a veinte elnúmero de años de residencia previa, se exigió la pose-sión de bienes raíces y se determinó que sólo el Consejode Indias, y no corno antes la Casa dela Contr^tación áeSevilla, pudiera entender en la concesión de estas natu-ralizaciones.

No fue la naturalización el único camino legal que per-mitió a muchos extranjeros arraigar en los territoriosindianos, o sostener co'n ellos, desde la Metrópoli, rela-ciones cornerciales. La necesidad de fo nentar, en lasIndias el ejercicio de ciertos aficíos y profesíones mecá-nic,as hizo abrir la mano a los gobernantes españoles ypermitir la entrada en aquellos territorios a extranjeroshábiles en semejantes menesteres, mediante examen decapacidad y prestación de hanza, garantizandoguirían-desempeñando en las Indias los oficioscuales habían acreditado su eficiencia.

2t

que se-en los

Pero también al amparo de estas autorizaciones hu-



72 LAS INSTITUCIONES SOCIALES

bieron de cometerse abusos, que motivaron medidas res-trictivas recogidas en la Recopilación de Ió80.

Quedó siempre abierta, sin embargo¡ la posibilidad dela licencia individual, conseguida por algún título desta-cado concurrente en el favorecido

-promesade explotar

algún aparato de su invención útil para intensificar lasgranjerÍas de perlas,

e[ laboreode

las minas, etc.-,y, en

riltimo término, como recurso supremo, la composicióno pago de una cantidad por la obtención de permiso paracontinuar viviendo en las Indias aquellos extranjerosque habían logrado arribar a ellas de manera clandes-tina. Estos expedientes de compsícíón de extranjerosse resolvieron con criterio de mayor o menor amplitud,segrin las necesidades del Tesoro.

Tal fue la doctrina legal imperante en la materia:lo mismo las normas generales prohibitivas, que las ex-cepciones admitidas legalmente. El volumen que la pe-netración de extranjeros logró alcanzar al amparo deestas excepciones, o por vía clandestina, no ha sido inves-

tigado suficientementeJ8

C. I¿TS CIASES SOCIALES EN If}S TERRITORIOS INDIANOS

Al calor de los grandes privilegios señoriales concedidosa los caudillos o empresarios de las expediciones des-cubridoras, pronto surgió en los territorios de las Indiasuna nueva aristocracia colonial integrada por los des-cendientes de los primeros descubridores, qrie llegó a su-perar, en ocasiones, tanto en poderío como en riguezas, aIa vieja nobleza de la Peninsula. L,a encomisnda, ins-titución de la que habremos de ocuparnos más adelante,

fue la base principal del sostén económico de estas nue-vas familias aristocráticas.Dentro de este grupo social más elevado se acusaron,

con los resultados distintos de los primeros descubri-mientos y conquistas, los obligados matices diferencia-les: desde el simple encomendero hasta el conquistador

18 Véase mi estudio "[,os portugueses y eI concepto jurídicode extranjería en los territorios hispanoamericanos durante elperiodo colonial", publicado en mi libro citado Estt¡día de his-toria del derecha españal efl las Indias.

LAS INSTITUCIONES SOCIALES 23

que alcanzó el oficio de Adelantado y, en los casos de

iluv".iáti*" histórico, el disfrute de títulos nobiliarios,,rnidot a otros importantes privilegios. Con el tiem-po

;;r;d"j" ál entrónque de ésta alta aristocracia colo-niî- oni; vieja nobleza de la Metrópoli' A1 avarrzaÍ La

"ofá"itá"ió"

t" hi"o más acentuada 1á presencia del Es-

;;6;;t"ñol en estos territorios por medio de una buro-crácia óxcesivamente frondosa, óuyos puestos más ele-

vados en el gobierno y en Ia administración fuerono".rpá¿ot por índividuoi d" esa misma nobleza peninsu-

lar,'que sé mantuvo ausente en la etapa heroica de los

descubrimientos.--ñ;-;;colonizadora de españoles que no logró sgpre-puiá. iát capas sociales inferiores

-peque,ño¡ ""ltiYi-doresde la tierra, menestrales.y artesanos de las cruda-

des- vivieron económicamenté con el esfuerzo de supi'opio trabaio, agrupados en sus corporaciones gremia-

i""io,"rp"óiuii"ádoi

en los distintos oficios que est'-

;8r." ra-dicados enpoblaciones relativamente

-impor-iñ;;, y á tu sornbra protectora, en el orden político yá¿r"i"ir1ráti"o, ¿" las' viejas instituciones municipalesde Castilla trasplantadas a estos territorios'

Se entrecruzaron con estos grupos sociales de espa-

ñoies los mestízos y los críofios. No constituyer-on é-stos

;;;;i;" social piopiamente dicha ni en el orden ju-rí-

&;;l "" el ordênêconómico. EI' derecho indiano les

;;;;-;;; ¡tá"o de igualdad con los pr.op-ios españoles

peninsulareJaquí radicados. Pero la realidad social fue

ilt;ñ. Con'reiteración fueron apartados de los altos,""1tá* á" üvida política y adminiitrativa de las ciuda-'d;;";;1."t;üt, ; i"tut dé las nobles advertencias de

;1il;t-tt;tadistas^ eminentes, como Juan de SolórzanoÍe---f;;; ;na esfera servil o intermedia entre la servi-

¿"-ili"-v ia iibertad, completan el cuadro de los grupgsilñ;; if"r p"ti"ao'colonial, Ios negr'os im-portados de

;i"d, africa}as y los indios aborígenes de las distintascomarcas conquistadas.-"i;;ñññ"iui"to"

en una situación de esclavitud'm

le Véase Levene, ob. cit.* üéai; u óui. .lá1i"" de Saco, Historía de ls' esctottít^d dF

t" ,rzs'*áil en lt ttf*á u""'m y la tesis doctoral de Alcalá



% LAS INSTITUCIONES SOCIALES

salvo en aquellos casos individuales en que consiguieronla libertad por la manumisión. La condición jurídica,económica y social de los segundos, presenta una com-plejidad mayor, y por su interés histórico merece serexp-uesta con una mayor amplitud.

D. Los rNDros: su coNDrcró¡r ¡unfrrca, E@NóMrcA ySOCIAL

1. EI problerna d.e la escta'vitud y de la tibertad de I'osaborígenes

Por Real Cédula de 20 de junio de 1500 se condenaronlas actividades esclavistas desplegadas por Colón en lasIslas por é1 descubiertas y se declaró que los indios de-bían ser cbnsiderados, jurídicamente, co no vasallos li-bres de la Corona de Castilla.

Se admitió, sin embargo, que pudieran ser tenidos

como esclavos los indios cautivos en just.a guerra. -a te-nor del conocido requerimiento redactado por el céle-bre 1'urisconsulto castellano Palacios Rubios. Pero al am-paro de esta excepción se cometieron tales abusos que,en2 de agosto de 1530, hubo de decretarse que ni aun enlos casos de guerra iusta pudieran ser hechos escla-vos los indios que se cautivasen.

F;n20 de febiero del año de 1534 se restableóió el prin-cipio anterior en cierto modo' esclavista. La doctrinasancionada al cabo como definitiva en las Leyes nuer)6tsde 1542 y en la Recopilación de 1680, estableció que sólopudieran ser sometidos a esclavitud los indios caribes,

los araucanos y los mindnnnos, rebeldes siempre a la do'minación española.Al margen de estas disposiciones legales prevaleció en

Nueva España la exportación como esclavos a las Anti-llas de los indios de Pdntrc,o, argarrizada y defendida porel gobernador Nuño de Guzmán. Esta exportación, rea-lizada sobre la base de cambiar 100 indios por un caba-llo, primero, y sólo 15 indios por un caballo, después,

Henke, In esclmtitud de tos negros en la Amérím esfiola, Ma-drid, 1919.

I.AS INSTITUCIONES SOCIÁLES 25

hubo de persistir hasta que decretó su total abolición iasegunda Audiencia nombrada para este territorio.

No se conoce el volumen económico que estas co-rrientes esclavistas lograron aLcanzar?

2. Repartimientos de imdios y encomiendasLos indios, considerados como hemos visto, en términosgenerales, como vasallos libres de la Corona de Castilla,vieron condicionada esta libertad en el orden doctrinalal ser equiparados, jurídicamente, a los rústicos o ?ne-na'res del viejo derecho castellano; o sea a aquellas per-sonas necesitadas de tutela o protección legal.

Esta declaración repercutió, según veremos, en todaslas esferas del derecho. Pero, además, en el orden estric-tamente económico también vieron los indios cercenadasu libertad por medio de las instituciones reguladorasdel trabajo, entre las cuales figuran en primer término

Ios repartímient'o,s y las enao'míendas.La costumbre de repartir indios entre los españolescolonizadores para que pudieran beneficiarse con su tra-bajo, fue establecida de manera violenta, contraviniendolos preceptos legales; pero logró al cabo prevalecer ygenetalizarse, después de un largo proceso de contradic-torias vacilaciones por parte de los monarcas, que tuvie-ron eco acusado en la primera legislación. Se repartieronindios para el cultivo de las tierras, para la guarda delos ganados, para el laboreo de las minas, para la eje-cución de obras p'úblicas, y-éir general para toda clasede actividades económieáí

Se repartieron también indios a título de anporníendn.La enmmíevtda es una institución de origen castellanoque pronto adquirió en las Indias caracteres peculia-

zr Véase mi estudio citado Et derecÍu de propí.fud en lnlegíshción de Indias; mis ensayos, también citados, Algwwswnsiderosínaes en torno a la pollti.m española, y fisml del Estadoespaful en las Indias, y mi übro Instittrcianes socinles de.laAmériaa, española durante el perisfu calonial. Véase tambiénSitvio A. Zavala, ab. ctt,, y "Lff trabajadores antillanos en el si-glo xv.r", publicado en el ne 2 de Ra¡ista de Histaña fu An¿rie,México, 1938.



26 I.AS INSTITUCIONES SOCIALES

res que la hicieron diferenciarse plenamente de su prece-

dente peninsular.Por ia enca'mienda, rtra grupo de familias de iudios'

mayor o menor según los-casos, con sus, prclpios caci-

o,r"s. au"daba sométido a Ia autoridad dc un cspañol

encoméndero. Se obligaba éste jurídicamcntc a protcger

u-tot itt¿i"s que así l-e habían sido encorncnclaclos y- acuidar de su -instrucción religiosa con los auxilios delcuiá ¿octrinero. Adquiría el derecho de bcncfici¿t'sc col1

las servicins perso,náles de los indios parzr las clisLintas

necesidades áel trabajo y de exigir dc Jr"¡s lttisuros cI

pago de diversas prestaciones económicits'' óon el Rey, contraía el compromr,so t<'rdo cs¡lañol cn-

""ÁL"¿"t"áé prestar el servicio milit¿rr ¿t caSrllo cLran-

áá párá áú. f.rf r" requerido. Tuvierr¡u las crtc,t I I i cn das,

"t irt primer ,rro-"nio, un caráctcr tcnl¡r,t'al , vitalicio-'Ál ,r"ti""t el plazo de tiempo por c[ ctt¿tl llithí¡tn sido

cóncedidas, o- a la muerte del cnct;mcl"ltlcttl, sc incor-

poraban los indios encomend¿rclos it l¿t ctllullit. l)r'ontoil;;iól; "óit"*ut"de consentir,'or vfit clo dísitttul ución'

á;i;;i;á; y to, hijos del c'c,rrncrrclc*r sisrric,r.a* dis-

f'rutando de ios indiós a l¿r r.n'r:l'tc rler srt t:ittlsitnl.c. Se

sancionó esta costlrmbrc ct¡n liI ltt'al l)trlvisiritt tlt: 25 de

-u."o de 1536, y ya clcsclc culollc'c,s_St, t:r¡ltt:t'rliclr¡tr las

"""o*i"n¿ot ¡roí" ilos vitlus: ¡lr. lit tlrrl llt'ilttt:"t' ¡ltlsc,cdor

t;.;lo ¿" su sLtcrcsof inr'ccliirltr -_r1l "rv(|t'ttr' l,s. lri.ios

íuron"u, en su dcl'c.ct., la lri.iu v t'¡l rilli¡tto lúr'rrrino la

mujer.dn torno clc: cst¿r inslitut'irirr sc rit$r'illrl'ott clt.:sclc los

primeroS tnOlnct'lt(,s ¡ttthllttit'its rlot'lt'ill¡rlt's ltt'clol't¡sas.'Cámbatieron

s'l it:i l

rril, ¡r'irrr:i¡rirlrrrt.trlt., leril'g.s y_ n]o-

;iilt* t il ct..:fi:n.lic,',,rr, t','rli,'rrr¡r.;t ittt¡rt'r':ttiv's; ,clc.las

"ii.""riu""ias,ju r:i s t.s V ['t'¡ t't's t lt' ¡q.lrit' r'r lr ¡' Ctt llnina-

;;;;;¡; fotc-i.,,,* r:rr l^ t.tllt,lrrr" rlir;r.'sirirr srsf .rricli_r por

F;;t B;;i"lomé clc lus cirsrrs, r,l rr¡rtistrl rl.. l.s i'clios, y]"áí ói"¿r de Sclrúlv.tlrr, ,irr'int:r r.Hll¡rttol li¡r'ttr.d' cn las

doctrinas del Renacirn¡crl l o'Estas polémicas tuvicr(lrr t,e||r.l'(=ils¡(il¡ ltctlsacla en la es-

f;-i"ói. Se promulg.r.rlr -ser i.s rrutt'iclas de leyes

iáiui6i", det tiabajo iiel trrrlirr y sr: llcgó-a decretar en

iS+llá-"{álióiá" d" lás c,ncr¡.rirrrrl¡rs. No alcanzaron ple-

LAS INSTITUCIONES SOCIALES N

na vigencia estas leyes nuevas en 1542. Su aplicaciónpro"ocó protestas generales de los colonizadores y en eIiteru rebéliones sangrientas que culminaron con la muer-te violenta del Virrey Blasco Núñez Vela. Se ordenó suderogación, pero esta derogación no fue total. Persistie-ron las encomiendas, pero, junto con otros preceptos

favorables a los indios, quedaron vigentesaquellas dis-

posiciones que prohibieron los servicios personales delos indios encomendados.

A partir de esta fecha, 1542, sólo fue lícito a los enco-m"trá*tot exigir de sus indios el pago de un tributo, ta-sado por las autoridades' Hay, sin embargo, testimonioshistóiicos de que esta abolición de los servicios persona-les dentro de las encol-niendas no se logró de un modoabsoluto y general.

Por Reál-Cednla de 8 de abril de 1629 se concedió unavida más en el disfrute de las encomiendas, medianteel pago de una composición. Y todavía el 10 de octu-Ure ¿é 1704 se permitió una cudrte víd'a, mediante el

pago de dos annatas para los gastos-de guerra.^ F"to estas prórrogas en el goce dc las encomiendas notuvieron gtund"s eféctos. Ya en 1701 se h¿rbía decretadola incorpóración a la Corona de toclas las encomiendasnoseídai rior personas no residentes en las Tndias' Laáboli.i¿n genéral de esta institución sc clccrctó cl 29 de

noviembrJde 1718, completándose estas norlnns clcroga-

torias el 12 de julio de 1720 y el 11 de agosto tlc 172'l ' -Persistieron, esto no obsiante, algunas utcttmícnd'as

en comarcas determinadas, aun cuando pttcclc nf it'marseque el ciclo histórico de esta institttci(ttt, r¡tttt .vtt hahía

$erdido tod,o su significad'o econ'óm.íco, t¡ttc:tlri t:crrado

definitivame'te, dJdórecho y de hecht), clt lrl sc1¡ttrrclnmitad del siglo xvrrr.2222 Véanse mis obras citadas El derccltrt ¿14 prt4ticr'lttrl ut la

tesisl"acíón de Indias e Instítuciaytes sücinlrs tlc l,tt Attt(ric'a es'

"íl"tá... Véase también Silvio A' Zavala, Í,a tttt¡ttntiettú'u indi'ana,ii;d¡á, 1935; Domingo Amunátegui Solar, f ns ettt¡ttticndas in'áiii"'oJ en ih¡te, Saritiago de Chile, cl<¡s -v<ils'; I'cslcv E' sinq-lli, in" encami'end,a irlNew Spaiz, Bcrkrrlcv, (-'irlifornia' 1929'

Sobre el hecho general, pasados los printctrrs tit'trrpos, de que

tus éncomiendas"se integrasen sobrc llr hirst: tlt: los antiguos cla"io sunt¡t¿Aos, véase la óbra de Guille rnr' Iltrrnilndez Rodlguez:Oá i"t chibchns a t,a Colwtia y a lu Reptililioa', Bogotá' 1949'



- 28 LAS INSTITUCIONES SOCIALES

3. Reducciones y @rregimíentos

Los indios no repartidos en enaomienda se procuró quevivieran agrupados en núcleos de población, aislados delos españoles, con una cierta autonomía administrativa,bajo la autoridad de sus propios alcaldes y alguaciles.

Estos pueblos de indios se designaron primeramente conel nombre de reducciones, porqtJe ante la resistencia delos aborígenes, que preferían llevar una vida no seden-taria alejados de los colonizadores, fue necesario redu-cífl.es para que vivieran en población y se les declaróadscritos al pueblo de que formaban parte. Más tardese les llamó corregímientos, porque quedaron sometidosa la autoridad de un funcionario especial llamado oorre-gidor de pueblos de indios. Este funcionario debíaejercer sobre los indios de su corregimiento una misióntutelar análoga a la del encomendero sobre los indiosde su encomienda. Pero estas prevenciones de la ley nolograron en la práctica una eficacia filcl)'or.

Así como en la primera época de la colonización espa-ñola en América los repartami.entos en encavniend'as go'zaÍon de supremacía incuestionable en la organizaciónsocial y econórnica del trabajo de los indios, esta supre-macía fue cediendo poco a poco en favor de reduccione,sy corregími.e,nta's, o sea los núcleos de población aborigenincorporados a la Corona.

Todo pueblo o reducción de indios, gozaba de la pro-piedad de una extensión de tierra que por lo menos erade una legua a la redonda o en cuadro, llamada res-guardo. Estos resguardos eran de propiedad comunal yse beneficiaban econórnicamente distribuyendo las tie-

rras que los integraban en tres partes: una que se parce-laba, ád3udicándose las distintas parcelas anualmente alas diversas familias de la comunidad, para que lascultivasen y se beneficiasen de sus cosechas; otra quese destinaba a pastos para los ganados de la comuni-dad; y otra tercera que se labraba por todos los vecinos

-segfin un sistema de trabajo gratuito y de rotaciónobligatoria- o que se adjudicaba a título de censo biena lndios, bien a españoles, ingresándose los beneficiosque EBf Ée obtenlan en las Cajas de la Comunidad.


En estos pueblos de indios jugaron papel muy impor-tante las llamadas Cajas de Comunidad, cuyos fondosse destinaban al sostenimiento de hospitales, al auxilioeconómico de las viudas, huérfanos, enfermos e inváli-dos, al pago de los tributos, a sufragar los gastos de lasemisiones, al sostenimiento de casas de recogimiento y

de seminarios y colegios para hijos de los caciques, etc.El caudal de estas Cajas se nutría con ingresos proce-dentes de tres fuentes distintas: una agrílola, otra in-dustrial y otra censual.

La primera estaba integrada por el importe de los fru-tos que se obtenían del cultivo de ciertas extensiones detierra que colectivamente se hallaban obligados a reali-zar los indios de cada pueblo para el sostenimiento de suCaja de Comunidad.

La segunda de estas fuentes de ingreso Ia constituíanlos obraies o fábricas de paños explotados en comunidadpor los indios de ciertas regiones.

La tercera, pecuniariamente la más importante, resul-taba del importe de los cens;o,s, obtenidos en las tierrascomunales de los indios dadas para su cultivo, medianteel pago de un canon, a labradores indios o españoles.z$

4. EI tributo y Ia mítaTan pronto como fueron superadas las vacilaciones delos primeros momentos y se fijó la condición jurídicade los indios considerándolos como vasallos libres de laCorona de Castilla, pesó sobre ellos la obligación de pa-gar un tríbuto en dinero o en especie, segln los frutosde la tierra de las distintas comarcas.

Este tributo se recaudó en beneficio del Rey, en lospueblos de indios incorporados a la Corona, y en benefi-cio de los particulares encomenderos, en los pueblos re-partidos en encomienda.

Tuvo el tributa un carácter personal y no raal, a pesarde que parece desprenderse lo contrario del texto dealguna ley de la Recopilación de 1680. Estuvieron suje-

¿8 Véase mi obra citada, Irctit'trciones spr;iales de Na Amérimespúwla... Véase también: Carmelo Viñas Mey, El estatuto fulúrcto índígarca en la colanizrción esptñol,a, Madrid, 1929.



i

30 I.A,S INSTITUCIONES SOCIALES

los al pago dgl tributo los indios co,mprendidos entrelos l8-años y los 50. Estuvieron exentoi los caciques ysus hijos mayores y los i"ndías alcaldes de sus reducciúnes mientras desem_peñaron este cargo. Las mujerestambién gozaron de la exención de tributos en térniinosgenerale-s, aun cuando sobre esta materia no imperó una

misma doctrina en todas las comarcas.Los yanacanas del Perú, indios adscrito,s a la tierra quecultivaban, estuvieron durante algún tiempo exentos áelpago del tributo'; lo mismo ocurrió con-los indios deTlaxcal-a (Méxic_o) por los servicios prestados a los espa-ñoles durante la conquista. De un modo general

^se

dispuso que quedaran exentos de tributos y servicios,durante un plazo de diez años, los indios qúe se some-tjeron_ pacíficarnente. La tasación de lo que en conceptode tributo había de pagar cada pueblo o encomienda-deindios corrió a cargo de visitado,res designados por lasAudiencias. Se ordenó que estas tasaciones fuerán mo-deradas según las posibilidades económicas de los dis-tintos pueblos y procurando que en ningún caso excedierael montante de lo que los indios tributasen antes de laconquista a sus Reyes y Señores. '

La recaudación del tributo se hizo por empadrona-miento._ El pago debía hacerse efectivo en el propio lugarde residencia del indio tributario. No podÍá

"iigirsé alos indios de un pueblo determinado qué tributaJen porsus enfermos y ausentes.

El estudio estadístico del importe del tributo de lasdistintas comarcas, así co.rno el de su verdadero alcanceeconómico en función con la capacidad tributaria del in-dio, no ha sido hecho todavía Con la amplitud y el rigor

obligados._ Tampoco se ha investigado suficientemente el grado

de_ vigencia que lograron conseguir las disposicionés le-gales moderadoras de los tribuios ni los aEusos cometi-dos al.margen de la ley por encomenderos y corregi-dores.za /' ,

2a Vóase José de la Peña, Et tribüto. Su, orfg"n"ui,.f implnttwlón cn Nueva Es aña, Sevilla, 1934. Véase también mi ensavo'El 'trlbuto' cn la época colonial", El Trimestre Económióó.Vol. VfI, ns 4, lg4l, Fondo de Cultura Económica, México.


Otra institución básica en la vida del indio trabajadorl'ucr la cle la mita. Es ésta una institución de origen in-rllgcna, que en su desarrollo histórico a lo largo de lastlistintas etapas del periodo colonial presentó caracterís-f icas diversas según los tipos de trabajo: minero, agríco-lu, ¡;astoril, servicio doméstico, etcétera.

Por virtud de esta institución, los indios de un deter-rrrinado lugar se sorteaban periódicamente para trabajarrlr¡rante un plazo de tiempo determinado al servicio deIos españoles, mediante el pago de un salario adecuado,ctrntrolado por las autoridades. La duración de la mita¡r:rra el servicio doméstico se fijó en quince días; larnita pastoril, en tres o cúatro meses, y la mita minera,cn diez, dentro de cada año. Estuvieron exceptuados decntrar en los sorteos para el servicio de la mit'a los in-clios cultivadores de sus propias tierras y los especiali-z¿rdos en algún oficio: carpinteros, albañiles, sastres,herreros, zapateros, etcétera. Los sorteos se hacían conintervención de los caciques.

Nadie podía ser obligado a una segunda mita sin ha-berse agotado el turno de la primera. El tanto por cientode los indios rmitayos no podía exceder del siete en elPerú, ni del cuatro en Nueva España. Los indios repar-tidos en encomienda también entraban en el'sorteo. Selrabían de pagar a los indios mitayo's los jornales de losdías de ida y regreso a los lugares de trabajo; Ia distan-cia a recon'er no podía exceder de diez leguas.

Los legisladores españoles concedieron una particularatención ata mita para el servicio agrícola y, sobre todo,a la mita minera.

En las localidades en que se consideraba necesario, se

repartieron la tercera parte de los indios para quc, comomitayos, cultivasen la tierra de los españoles. Los pro-pietarios deducían del importe de los jornales Ia canti-áad que los indios habían de pagar en concepto de,tribu-to, y eI resto habían de abonarlo a los intercsados enpropia rnano y en moneda corriente. Venían obligadostambién estos propietarios de estancias a dar a sus indiosmit.ayos lotes de tierras para el cultivo en beneficio pro-pio y a sostener a su costa los servicios de doctrina, hos-pital, justicia y protección.



:i



III. LAS INSTITUCIONES ECONÓMICAS

A. L¿s nacarÍ¿s

Er Esrunro de las instituciones económicas exige que

previamente se tenga a la vista un cuadro sistemáticode las llamadas regalías de la Corona de Espaíra en estosterritorios de las fnciias, ya que dada la enorme concen-tración de poderes y atribuciones que caracteriza a lasmonarquías absolutas, puede afirmarse que todo el dere-cho de los particulares descansó en la gracia o mer-ced real.

Un tratadista de tanta autoridad como Juan cle Solór-zano presenta en su P,olítíaa Indiana el siguiente cua-dro de las regalías de la Corona en estos territorios: lapropiedad de las mi:na,s, "ora se hallen y descubran enlugares públicas, ora en tierras y posesiones de personasparticulares"; "el

oroqlue

se coge, pesca, o labra enlos ríos, o en las vertientes"; Ias saltmas, el cultivo delbrasil y otros productos agrícolas y las llama das rentasestancad"as; las peúas, esmer,ald4s y otras piedras pre-ciosas; los /esoros que se encontrasen en los templosy enterramientos de los indios; los bicnes ntastrencos(o sea los que no tuvieran dueño conocido), vaca'nte,s (osea los de personas fallecidas sin testamcrnto y sin dejarherederos legítimos) y los proceclentcs clc naufragio; iastierr,as, aguas, mantes y pastos quc t'ro hubieran sidoconcedidos a personas particulares ¡ror la propia Corona,o por sus autoridades facultadas ¡rara cllo; la provi-sión de los oficios públi,aos y el reglo p,atronata ecle-

siástico.De la propiedad de las ticrras, nguils, nlo¡ltcs.y pastos,así como del aprovcchamicnto tle li¡s minas, pásamosa ocuparnos inmediatanrcnte, colno inslituciones bási-cas de Ia vida econC¡mica cr¡k¡ninl.

Con respecto a l¿rs ()trfls I'cg¡tlfi¡s c.nunrcradas, quetienen tambión un caráctcr ¡rnlrirnoninl, llnstará con de-cir que, en términos generalcs -v si¡lvo cxccpcioncs, quese registran sobre torlo cn la prinrerru cltarpa de los des-

34

I¿,S INSTITUCIONES ECONÓMICAS 35

r:ub¡'imientos-, se concedió su libre aprovechamiento a

los particulares, con la obligación de paga_r a Ia Coronael qui,nto de los beneficios que obtuvieren.z?

l"l, El n-ÉcrurN DE LA TTERRA: AcRTcuLTURA Y GANADERÍA

Yr hemos dicho que una de las atribuciones concedidascll l¿rs Capitulaciones a los Adelantados, jefes de las ex-

¡rcclicionei descubridoras, fue la de re:partir -tierras yrolares. De esta misma facultad gozaÍon las altas auto-riclades coloniales -vl¡¡syg5,

presidentes, gobernadoresy cabildos- en los territorios de nuevo descubrimien-io y población, con la circunstancia de que los reparti-rniónios hechos por estas autoridades quedaban sujetosa la superior confirmación de la Corona.

El lüp'artimiento *y junto a él la Real Cédula degracía i naerced- fue el título originario para adquirircn las Indias la propiedad de la tierra.

Pero por el méro-hecho del repartimient'o no se ad-

quiría ei pleno dominio sobre el lote de tierra adjudicado.Era requisito inüspensable para que el dominio se con-solidasé, paner en baltivo la tierra recibida y resi.dir enclla por un plazo de tiempo que cambió según los casos

-cuatro,cinco y hasta ocho años.

Estos repartimientos habían de hacerse sin 'agraviopara los iÁdias, sin pte¡ie¡¡"in de tercero, -siq concesión'de

faculta.des iurisdiccinnaÍes sobre los habitantes delas tierras adjudicadas y sin derecho alguno de dominiosobre las min"as que err ellas pudieran hallarse. Al ha-cerse los repartimientos se habia de procurar que a todoscorrespondiese "parte de lo bueno e de lo mediano e de

lo menos bueno".En tiempos de Felipe II, de un lado- por el mejor co-nocimientó que se tenía de la realidad,americana y deotro por el mayor valor económico de la tierra, con elut -"trto de la-densidad de población, v antc la necesi-dad de incrementar por todos los medios los rccursosdel Tesoro para hacei frente a las costosas y frecuentes

vt Yéase mi estudio citado El derecho de propiedad em Ia le'gblacion de Ind,ins.



-I

3ó I.A,S INSTITUCIONES ECONÓMICAS

guerras sostenidas por España, se implantó el sistemade enajenar las tierras de realengo en pública subasta,adjudicándolas al rematante mejor postor.

No sólo esto, sino que, además, se exigió a los pro-pietarios de tierras la exhibición de sus títulos de domi-nio, anulando las apropiaciones indebidas o las realiza-das con exceso al amparo de un título legítimo, si el

poseedor no legalizaba su situación con el pago de unacantidad en concepto de composicíón.Persistieron los rep,artimient.o's de tierras en los luga-

res de nuevo descubrimiento o nueva población, y lasReales Cédulas de gracia o merced, pero ahora ya comoalgo excepcional. Lo corriente fue, a partir de esa fecha

-1591-, que las tierras batdías o re"alengas se adjudica-sen en pública subasta al rematante mejor postor. Paraser adrnitido a la composición, se exigió que el intere-sado hubiera po,seído y cultivudo la tierra, por lo menosdurante el plazo de diez años.

En la Reco'pilacíón de las Leye,s de las Indias de 1680

se permitió que en los remates se hicieran las adjudica-ciones de tierras bajo la figura jurídica del cens,o aIquitar.

Todos los títulos para la adquisición originaria del do-minio privado de la tierra

-ft¿:partimíento's,Raales Cé-

dulas ordinarias o extraordinarias de gracia o merced,remates y composición- estuvieron sujetos a la ReaICo,nNirmación. Ante la resistencia pasiva opuesta por losparticulares, sc llegó a permitir en el siglo xvrrr que laReaI Co'nfírm,acirJn fucra expedida por los propios fuece:sprivativas de licnus, sin ncccsidad de acudir precisa-mente al Rcal y Su¡rrcnro Conscjo clc Ias Indias.

A los Cabildr:s Municipalcs -c.ot't cxccpción, por ra-zones muy particularcs, clcl clc Tolúr y clcl clc La Habana-se les quitó la facultacl quc por vla. rla hccho se habíantomado de repartir ticrras bnlclf¿rs rt rcrlcngas.

Tanto la Real Cédula clc 1.591, uorn() la Rccopilaciónde 1ó80, admitieron "la antignu ¡tose.sit1rr, cr¡mo causa dejusta prescripción", para aclt¡uil'il. cl tlolninir¡ dc las tie-rras. La Real Instrucción de 1754, qtre sonrctiri ¿r revisióngeneral el problema de las balclfos, sdrlo aclmitió esaiusta prescripcíón para las situacir:ncs clc hcclro produ-

I,AS INSTITUCIONES ECONÓMICAS 37

r i¡l¡ts ctlt antcrioridad a 1700, pero no para las que se

lurlrict'¿ul proclucido con posterioridad a esa fecha.l,rr rlc'l'cirsa del interés económico *posesión efectirta

y utllitu>- y la del interés fiscal-7¿77x4[¿5

y composx-,"¡nri,,'r'- coriclicionaron todo el derecho indiano promul-grt,l,, srillrc la materia. Este intervencionismo del Estado'i,,"

,,r,,1 visto por los particulares y por-los propios oido-

lt's rk: las Auhiencial *formadas en las doctrinas delrlelccllo romano justinianeo' No puede afirmarse que,('r,n I'crspecto a cstos territorios de las Indias, existiera¡,,,,' ¡,r,ri" de los hornbres cle gobierno de España unau,'r',lirclcra política agraria y ganadera. Pero sí se regis-lr ln cn la iegislacióñ interésantes,precepto-s qlle tiendenrr rtgular Ia ágricultura y la ganadería de los lugares de

,r,,r.'ui, clescutlimiento y población, fomentando unosi,rLItiuos, prohibiendo otfos, implantan-cio para las explo-l¡rr:i<¡trcs ganaderas la institución de la mesta, etcétera'i;ii.ir

"ltJieniendo siemp're a ia vista el eiemplo y tas

ntresídudes de Ia economía peni'nsulat?g

(1. Rrlcrnrrx MTNERo

l,ir lcgislación promulgada para ,regular jurídicamentet,l labóreo y aprovechamiento de las minas en estos te-lritorios ¿á tás Indias refleja, durante muchos años,r,r'itórios tan vacilantes y conlradictorios que resulta di-l'íc:il todo intento de piesentar con claridad y de una¡nanera esquemática lá línea de su evolución histórica''l'r¿rtaclistas de tanta autoridad como Juan de Solórzanohan incurrido a este respecto en errores notorios'

Como resumen de inv-estigaciones personales realiza-

clas sobre la materia, podemos presentar, con carácter¡rrovisional, las siguientes conclusiones :

/* Hubo un priñrer momento en que se reservó al Reyel aprovechamiento de todas las minas q-ue so descu-brieien en las Indias, salvo aquellas de las cuales se

hiciera concesión especial.2r A partir de 15Ó4 se estableció, corno mcclida gene-

28 Véase mi estuüo "Instituciones económicas dc la Américaespañola durante el periodo coloni-a]",.publicaclo en Anuaria dehistoria del d"ereclp eswiol, Madrid, 1932.



T38 Lr{,S INSTITUCIONES ECONóMICAS

ral, que todos pudieran descubrir y beneficiar librementelas minas, pagando a la Corona eL qui:nto y aun en oca-siones sólo el diezmo o el vigésimo.

- 3r En fecha que no se puede puntualizar se ordenó quefueran tornadas para el Fisco todas las minas que en losdocumentos de la época se designan de uná maneravaga, pero expresiva, como "minas ricas o de nación".

49 Desde entonces parece que se distingue entre lasminas "ricas o de nación" y las que pudiéramos llamarordinarias.

Las primeras se las reservan lo's monarcas. Las segun-das se siguen beneficiando libremente por los particu-lares, pagando el quinto. A veces, por

-privilegioespe-

cialísimo, se concede también el aprovechamiento-de

Qguéllas, pero sólo por plazos de tiempo muy cortos:de ordinario uno o dos años.

5* No sabemos hasta cuándo se mantuvo este estadode cosas; pero ya en las Ordenanzas del Virrey Don Fran-cisco de Toledo se presupone. como vigente otro estado

de derecho distinto: que todo descubridor de minas, sinhacer distinción entre ellas, estaba obligado a consentirque en el terreno denunciado se acatd,se Lxna veta,la me-jof, como mina de Su Majestad.

En la Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indiasde 1680 ya no se habla de esa Mina de Su Maiestad. Sepermite a todo descubridor el libre aprovechamiento deIa mina por él descubierta, con sólo la obligación de pa-gar al Fisco el quinto de los beneficios obtcnidos, Iibresde todo costo.

Todo el derecho colonial cle r¡inerfa mantiene con fir-meza el principio cle ln scparación entrc cl dominio del

suelo y el dcl subsuclo. Comr¡ corn¡rlemcnto clc esta doc-trina jurldica scñalamos ln im¡rortancia grande quedesde el punto dc vista tclcnico v socinl tuvieron las Or-denanzas del Virrey Do¡r Frmnciseo rlc Toledo, y recorda-mos las palabras del gran histol'iirdor" argcntino RicardoLevene, según las cuales "cl elcreclrt¡ clc mincría indianoadquirió caracteres más técnlcos v r:sl)ceialcs con lasordenanzas de 1783, dictaclas ¡rarn Nuevn Espafia, exten-didas dos años más tardo al Pcrúr y Chilc y generali-zadas después a todos los temitclrlos his¡ranoamericanos".

LAS INSTITUCIONES ECONÓMICAS 39

El grado de desarrollo que en el orden económico lo-ot'oioñ-ái"unzar las explotáciones mineras, a io largo del

ñ"ii"do colonial, no há sido estudiado suficientemente.'-buUl*ot por Ántonio de León Pinelo que la explota-r,¡ón'directu d" lut minas reservadas a Rey no dio,-.engcneral, buenos resultad-os, por lo que las más de ellas

," u"rrdi".on o se arrendaron a los particulares'm

D, Cou¡ncro Y NAvEGAcTÓN

lil régimen de comercio y navegación entre España yl¡r.s In?ias descansó en el-principio del monopolio esta-i;i;"id; en favor del puertó de Sevilla v de los grandes

lnercaderes radicados en esta ciudad.Sien un primer momento fue Cádiz el puerto de.pa¡-

tiü párá lás Indias, al crearse en- 1503 la Casa de laCo"tiutu"i¿n de Sevilla, organismo del cual más adelantef,"ti"*ói ¿á o"rrpu*ot, palsó a ser esta última ciudad el

.¿;t- metropofitano de-todo el comercio de Ultramar'

Todavía durante el reinado de Carlos I, por razonestle técnica comercial, se creó en La Coruña una Casa de

lo Cót*tutución de la especiería, ya que el comercio de las

i.ti"á^ se hacía"n

ttarríos de hondo calado para los cua-

l"í *t"ti"ba insuficiente, o por lo menos peligroso, el

rlo de Sevilla. Y en 1529 se habilitaron nuevos puertosneninsulares: Bavona, Coruña, Avilés, Laredo, Bilbao,ban Sebastián, Málaga'y Cádiz, además de Sevilla, parael tráfico con las Indias'

Pero en el reinado de Felipe II se acusa un retroceso

"" *rtu lohiica de tendencii abierta y liberal' Triunfa-ron con este monarca las tendencias centralizadoras, tan

;;;t;; t ilespíritu de burócrata, y los intereses de losgrandes comerciantes de Sevilla.- ntt tot primeros años de su reinado, en 1561, se reg-ula

tol" ü-"uvegación a las India-s, según el régimen lla-mado de flotás y galeones. En 1579 se derogó la Real

CJ¿"lu de 1529, qu"e habría al tráfico con las Indias losnueve puertos antériormente citados. Quedó Sevilla como

único puerto de partida y de regreso.2s Véase mi estudio citado, Et dereclw de ptryiedad en l'u le'

císlación dc ltúias.



N LAS INSTITUCIONES ECONÓMICAS

Ya en 1526 se había prohibido que las naves mercan-tes españolas pudieran navegar aisladamente. La trave-sía tenía que hacerse yendo estas naves en aonserva deflotas, armadas y pertrechadas según las reglas estableci-das por la Casa de la Contratación de Sevilla. Entre losaños de 1564 a 1566 quedó establecido que anualmentepartieran de Sevilla dos

flotas distintas: una para NuevaEspaña y otra para Tierra Firme. La primera había desalir en primavera con rumbo al Golfo de México, lle-vando naves no sólo para el puerto de Veracruz, sinopara el de Honduras y los de las Antillas. La segundasalía en agosto, con rumbo al istmo de Panamá, SantaMarta y otros puertos de la costa norte de la Américadel Sur.

Esta minuciosa y exclusivista reglamentación del co-mercio entre España y las Indias tuvo su complementoen las medidas restrictivas promulgadas para el iomerciointercontinental entre los distintos puertos de América.Se prohibió que el comercio entre Europa y la Améri-

ca del Sur se hiciera por vía Buenos Aires y que elcomercio con los-puertos del Pacífico se hiciera por el es-trecho de Magallanes. Se dificultó, en suma, por todoslos medios, el comercio directo entre unas comarcas yotras de la propia A.mérica, sobre todo cuando se tratabáde artículos que pudieran hacer la compete¡rcia a losque E,spaña exportaba., Esta política monopolizadora y restrictiva motivó eldesarrollo de una fuerte corriente comercial de carácterclanc{estino. Los focos más poderosos de cste comerciode contrabando fueron las costas del rnar Caribe y elpuerto de Buenos Aires.

Todo este estado de cosas cambió radicalmente a lolargo del siglo xvrrr. Por el impulso de nuevas doctrinaseconómicas y por el resultado cle guerras desgraciadassostenidas por España con la Gran Bretaflri, se implantópoco a poco un nLlevo slstcrna de comercio más liberalen su cr:¡ntenido.

_ Se sustitqyó el viejo régimen de llotas y galeanes porel sistema de nn,vl,os st¿titos que se reglstinhan aislada-mente para Ios distintos pu€rtos cle las Indias. Se orga-nizaron compañías mercantiles en elistintos puertos del

LAS INSTITUCIONES ECONÓMICAS 4I

norte de España, con privilegios importantes para dedi-carse al comercio de ciertos géneros en diversas comarcasde las Indias. Se establecieron en 1764 correos marítimosmensuales entre España y sus colonias de Ultramar. Sehabilitaron para el comercio, en 1765, diversos puertospeninsulares. Se permitió el comercio intercontinentalamericano,

en 1774, entre los cuatro reinos del Perú,Nueva España, Nueva Granada y Guatemala, Se auto-rizó, igualmente, el comercio entre Buenos Aires y Chiley las colonias del interior en 1776. Y, por último, en1778, se promulgó el Reglamento y Aranceles Reales parael cornercio libre de España y las Indias.

Los resultados de esta política liberal fueron sorpren-dentes. "El comercio de Cuba -afirma el profesor Har-ing-, que en 1770 se hacía con cinco o seis navÍos, nece-sitaba 200 en 1778. La exportación de cueros de BuenosAires aumentó de 150 000 anuales a 800 000. En un periodode diez años, desde t778 a 1788, el valor total del comer-cio de España con sus colonias aumentó en 700 0/0. Al

final del periodo colonial, las provincias españolas deAmérica gozaban de mayor prosperidad y bienestar quenunca. Las colonias españolas poseían riquezas muchomayores que las colonias inglesas del norte de Américay adquirieron todos los símbolos exteriores de opulen-cia, corno importantes edificios públicos, universidades,catedrales y hospitales, en ciudades bien pobladas queeran centros de lujo, de enseñanza y de cultura."so

E. Rrscos cENERALES DE LA porfrrcn EcoNóMrcA DE

Españ¿ EN LAS lNores

Como un resumen de lo expuesto en este capítulo, y acep-tando puntos de vista presentados por el citado profesorHaring, creemos que, como rasgos fundamentales de la

so C. H. Haring: Comercia y nmtegrción entre Espútn y lasIndias, en la época de los Hrysburgos (Fondo de Cultura Económica, México, 1939). De este mismo autor hemos utilizado lostextos originales de las lecciones de un curso explicado en elCentro de Estudios de Historia de América de Ia Universtdad deSevilla que estaban preparados para ser entregados a la Impren-ta al estallar la Guerra Civil española. fgnoramos Ia suertc quchayan podido correr estos originales. El Profesor Harlng, sobre



I

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42 I.AS INSTITUCIONES ECONÓMICAS

política económica desarrollada-por.el Estado español

in las Indias, interesa subrayar los siguientes:Estuvo esta política inspirada por las doctrinas mer-

cantilistas, imferantes en Euroia en la época de losgrandes descu6rimientos en el Nuevo Continente'

Dos fueron sus princip'ios reguladores: el exclusivismo

colonial y la [amáda teoría de los metales preciosos'Basadós en ellos, los monarcas españoles declararonf"r iáitii"tios de lás Indias coto ceirado, abierto sólo

u i"i-"ti"tlos de la Corona de Castilla y vedado a losrriU¿itot de potencias extranjeras' El intervencionismoá"á"O-i"o d"l E.tado español en los territorios colo-niales se acusó con un próteccionismo manifiesto haciaiár uóti"iaudes mineras para fomentar el envío a la Me-

itáp"li-¿" ios metales práciosos, con menoscabo evidentede ias explotaciones agrícolas e industriales'

Desde el punto de vista comercial, las colonias hispa-noamericanás fueron consideradas como un simple mer-

;;6;dtlementario de la economíapeninsular, re-

servado eiclusivamente, como ya hemos dicho, a loscomerciantes de la MetróPoli.--e.

"uigode éstos habla-de correr la exportación a las

Indd;-á'"

t.dot los productos agrfcolas o manufactura-dos de Europa, necesarios para la vidn de las nacientesp"Utu"io""s.-La economfa cie las colonias hubo de orien-

tarse, en consecuencia, en el sentido de proilu-cir sólo

uqn"Ílau mercaderfas de que, se carecfa en España: oro,piincipalmente, y que nunca habrfan dc-presintar compe-

i"""iu t.ti"ota a lu producción peninsular' El transportede unas y otras mercaderfas habfa de hacerse exclusi-

vamente en naves esPañolas.- El oto y los demái metales preciosos fueron conside-rados como la base más sólida y positiva de riqueza e-n

;il;";;o lo q.t" realmente érnn, mcros símbolos de

bi"í"rtut económico o instrument<ls clc cambio muy co-

ái"iuaot y valiosos. Se intensificó por tc¡dos los medios

r,r pi"¿"á"ión y transporte a Espnfin y se procuró su

la base de estas lecciones, ha publicrrdo u-n llhnr lltuladoz The

lp";íth-E*pir¿-li Áiri¡,ra, Ñuevo York, oxford Universitv

Press, 1947.

I."A.S INSTITUCIONES ECONÓMICAS 43

retención allí prohibiendo su exportación a las otrasnaciones europeas.

Las consecuencias de esta política, equivocada en todocaso, y más en un país como Castilla, de economía po-bre y de industria tan rudimentaria, no tardaron en ha-cerse sentir. La producción industrial española, que nobastaba para satisfacer las exigencias del mercado inte-

rior, mal podía cubrir las necesidades cada día aumen-tadas de sus mercados coloniales. Hubo necesidad deacudir a otros centros de producción europeos y, en esteesforzado intercambio de productos, España hubo de ce-der, al cabo, su mercadería más preciada: el oro impor-tado de las Indias.

Todo ello con daño evidente de la economía nacional,abandonadas sus verdaderas fuentes naturales de rique-za, y en provecho exclusivo de las grandes dinastías demeicaderes, de origen extranjero, radicadas en Sevilla.sl

s1 L€cciones del curso del profesor Haring. Véase tambiénmi estudio Nuet¡as @ortrcianes para et estudia del régimen mwtticiryl hispwwtnericorn del perifu catonía\. Ins twas detteicmenas y los conceios, publicados por Universidad Nacionalde f.a Plata, 1934.



IV. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

OssmvtcroNEs pREvIAs soBRE LA BuRocRAcrA coLoNrAL

l.I-os intereses

privados de los eonquístadores y tosfiscales de tas audiencias

Er, p¡psl histórico jugado por la burocracia del Estadoespañol en América, no ha-sido todavía estudiado sufi-cientemente.

Al producirs-e los descubrimientos colombinos, el pro_ceso de tecnificación de la vieja burocracia mediivalestaba en plena etapa ascendenté. La recepciOn dei dá_recho romaTó justiniane-o y el g,ran desariollo soóiai-yeconómico de las ciudades

-siglos xrr y xrrr_ habíanda-do ya frutos sazonados. Los búrgueses ietiaáo, :ó;:sejeros togados-,. compartían, de manera preponde_

{ante, con los nobles de capa y espada, las alias tareasde la Administración y dál óobiérno. La Monarquía,fpoyada en esta nueva burocracia -con formación fro-fesional y -orgánicamente jerarquizada-, habiá l.áiAoIibrar batalla victoriosa con los uie¡os poderes ;üái"i*qale.: i la -antigua nobleza -indómita'y rural- V ü,Cabildos de las ciudades. Se habla corivertido

"ri ""uealidad institucional el cesarismo cloctrinario de los ro-manistas. Un nuevo tipo cle Estado *el Estado-Na_*ó.";, l*r¡ logrado dósplazar al Bstaclo-Senorial v álEstado-Ciudad de las épocas ¿tntcriorcs. En el

"id"r,conómico se habfan ctrmplido lns ¡rrcmisas

-segúneber- del moderno Estáclo cnpitaÍista: un dereihoracional -el romano-justiniane.r ion su tccnicismo for_malista- y una burocracia técniea y racionalajuste de su actuación a pr{ncipios nor.nl¿rtivos.

Es entonces cuando se procluce el lrecho portentosode Ia conquista de América., Pero para poder comprender en su profundo significa-

do lo que aquí se origina por aquellcl.r uños en c,i ordeninstitucional, es necesario tener-a la vistu, .iunto con Ioanteriormente recordado, Ias circunstnncias que concu-

GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

rricron en la organización política y económica decxpediciones de descubrimiento, conquista y nuevablación.

La pugna entre los intereses privados de los conquis-'tadores y el interés político de la Corona, había de esta-llar, con violencia mayor o menor, tan pronto como elEstado español quisiera acentuar su presencia en estos

territorios.Los Reyes, ayudados por sus Fiscales, trataron de rei-vindicar los atributos esenciales de la soberanía, que enbuena parte, por vías de hecho o de derecho, habíancaído en manos de los grandes descubridores y de susdescendientes; éstos, se aprestaron a su defensa, acep-tando la lucha en el terreno en que se les planteara ysintiéndose respaldados por sus capitulaciones o simple-mente por los propios hechos gloriosos de la conquista.

Se peleó a pecho descubierto y de manera encubiertay solapada, a través de alegatos judiciales. No es aven-turado afirmar que fue la obra misma de la conquista y

de Ia colonización lo que llegó a estar en litigio. Pudoperderse todo, si la acción disociadora del indómito in-dividualismo de los conquistadores no hubiera sido sa-biamente contrarrestada por una política orgánica, per-severante y tenaz, de la Corona.

Pero los monarcas españoles sólo pudieron alcanzarla victoria porque contaron con el apoyo de una doc-lrina y con los servicios eficaces de una burocracia quehabía logrado sólida madurez en el proceso histórico deuna tecnificación jurídica.

América tuvo que ser reconquistada, cuando apenashabía sido descubierta; y fueron principalmente las hues-

tes burocráticas,los Oidores y los Fiscales de las Audien-cias, los Relatores y los Escribanos y los Oficiales de laReal Hacienda, los verdaderos animadores de esta em-presa reconquistadora, más política que militar. No debeolvidarse Or¡e el primer grito abierto de independenciaamericana fue lanzado por Lope de Aguirre, el loco,frente a Felipe If, el monarca prudente y el primer bu-rócrata de la España de su época.

45

laspo-



46 GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

2. La prwisión de tos Oficios Púbticos: burocracia polí-.tica y burocrrcia pra,fesianal

Vale la pena, a la vista de lo expuesto, que tratemos depresentar, esquemáticamente, los principios polític_os quepresidieron, de manera más o menos orgánica, la for-mación histórica de esta burocracia colonial.

Es sabido que en España fue considerada como unaregalía de la Corona, la provisión de toda clase de oficiospúllicos. Tuvieron, por tanto, los reyes, amplia facultadpara nombrar en cada caso a quie,n consideras,en opgr-iuoo, o para dictar norrnas generales o especiales, a lascuales débieran ajustarse determinados nombramientos.

El ejercicio qué los monarcas españoles hicieron deesta poiestad, esluvo determinado por circunstancias his-tóricás, por imperativo de una u otra política y aun pormeras cóndiciones de carácter de algunos soberanos -re-cordemos los casos de los Austrias de la decadencia consu régimen de privados o validos.

En la etapa histórica de los descubrimientos,- f-ue efasiento o caiituiación el título jurídico a través del cualse nombrarón Adelantados y Gobernadores, Corregido-res y Alcaldes Mayores, Capitanes Generales y Alcaidesde Éortalezas, Estós nombramientos se hicieron vitaliciay hereditariamente, por dos o más vidas. Se concedióiambién a estos cauáillos o empresarios de las expedi-ciones descubridoras, que pudieran, a su vez, proveerdeterminados Oficios Fúblicos, dentro de los distritosde sus respectivas jurisdicciones'

Pero esté sistemá excepcional, en el qLle' como hemosdicho, se acusan tan füertes resabios señoriales, sólo

excepcionalmente rigió, a pesar de quc todavía -en elsiglo xvrrr veamos Casos dé inclividuos a los cuales se

leé concede el título de gobernadores t:n virtud de capi-tulación o asiento por el quese -comprometen a realizarun nuevo descubrimiento, a fundar una nucva poblacióno, simplemente, a la apertura dc un nucvo camino.'Fueia

de estos casos, numerosos pero cxccpcionales,en que la provisión de los Oficios Prtblicos se hizo me'diaite capitulación o asiento, la Real Cécltrln de gracia omerced fue el título jurídico empleado ¡rara Ia designa-

GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN N

r:lén de los funcionarios del Estado, singularmente cuan-elo se trataba de cargos cuyo desempeño implicaba ele'.lercicio de una jurisdiccióñ

listas gracias o mercedes reales se hicieron unas vecest:¡ril carácter gratuito -en cornpensación de supuestos¡*ervicios prestados por el favorecido o por sus antepa-Frrrelos- y otras con carácter oneroso

-enretribución

cle prcstaciones pecuniarias, que implicaban una com-pt'u cncubierta del cargo.llccordemos al efecto, que Felipe IV llegó a conceder

nl Conde-Duque de Olivares el "Oficio de Gran Chanci-ller y Registrador Mayor de las fndias".

Recordemos también, en otro sentido, que en plenosiglo xvrrr, oficios como los de Presidente, Capitán Gene-lnl y Gobernador del Nuevo Reino, fueron conseguidos¡ror D. Francisco Meneses y D. Baltazar Carlos de Duero,ulccliante donativos de cuatro mil pesos hecho por el¡rrimero, y de diez y seis mil pesos, hecho por el segundo.

-A

D. Juan Coton, guarda Damas de la Reina, se le

r,:oncedió por Real Cédula de 16 de marzo de 1743, el títu-lo de Gobernador del Chocó, por cinco años, en atenciónu sus méritos "y por el servicio pecuniario que hizo der¡cho mil pesos de a quince reales cada uno". Esta mer-ccd se hizo para que entrase el interesado a disfrutar delOficio cuando quedase vacante y con facultad de ce-clcrlo a quierr quisiera, facultad que a su vqz habían detcner también los cesionarios, dentro de los cinco añosdc referencia.

No se debe olvidar tampoco, que en tiempos de Fe-lipe II, se introdujo en las Indias la práctica, ya esta-blecida en España, de que los oficios concejiles y los

llamados de pluma ---escribanos y relatores deCabildos

y Audiencias- fueran enajenados en pública subasta -aítulo de perpetuos y renunciables- adjudicándolos alrematante mejor postor.

La persistencia de un sistema como el que acabarnosde describir, en el cual imperó la voluntad del Rey -de-erminada en ocasiones por el simple capricho personalo por los intereses pecuniarios- en orden a la provisiónde los Oficios Públicos, no significó, sin embargo, queal hacer los distintos nombramientos, dejara de tenerse



I

I

ilI

irt


en cuenta, cuando la naturaleza del cargo asÍ lo regue-ría, la capacidad profesional del presunto funcionario.

Se decretó, en términos generales' que se tuviera encuenta esta capacidad, al hacer las adjudicaciones en re-mate -o al aprobar las renunciaciones-, de los indica-dos oficios de pluma. Se impuso también esta formaciónprofesional previa, en los nornbramientos de Oidores y

Fiscales de las Audiencias y en los de los funcionariospertenecientes a los distintos rarnos de la Real Hacienda.No es que llegaran a existir verdaderas carreras admi-

nistrativás, tal como hoy las concebimos, pero sí se hablóde ascensos y de permutas, de traslados y de jubilacio-nes, llegando a formarse con los Oidores de las Audien-cias un- cuerpo de Supernumerarios, dentro del cual se

diferenciaban los que eran de mérito -o sea de capaci-dad profesional más o menos acreditada- Y os, que erande beneficio -aquellos

que habían satisfecho al.gúnservicio pecuniario para obtener esta situación.

Por eso puede hablarse, históricamente, de una Fgto-cracia profesional -Oidores y Oficiales de la Real Ha-cienda, principalmente- y de una burocracia política

-Virreyesy Presidentes, Gobernadores y Alcaldes Ma-

yores o Corregidores- que ejercieron sus cargos resqec-iivos con el iespaldo técnico de los Asesores letrados.

Y en estos dos tipos de burocracia se acusaron las ca-racterlsticas peculiares de su clistinta formación.

Los Oidores y Fiscales, lograron imprimir a la actua-ción de las Audiencias una lfnea cle continuidad históricadoctrinal y orgánica, que falta muchas veces en la po-lítica desarrollada por Virreyes, Presiclentes y Goberna-dores, en los cuales las caracterlsticas individuales de

cada interesado se acusan de manera rnás destacada.Lapreparación técnica de los primeros, tuvo que impre-lionar fonosamente a los segunclos, salvo en los casosen que estos cargos estuvieron desempeñados por indi-viduos de personalidad vigorosa, En cambio, sufrieronaquéllos las limitaciones inevitables de la deformaciónpiofesional que, en términos generales, nc¡ afectó a Vi-rreyes y Presidentes.

Documentalmente he tenido ocaslén de conrprobar estoúltimo en recientes investigaclones pcrsonales sobre el

GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN 49

nroblema de la tierra en el Nuevo Reino de Granadalli,.ánt" el siglo xvrn. Fueron los Virreyes de entonces:iot b,t"ttos-Vitt"y"t- los que propugnaron por la in-r"iige"tá apücación de los preóept-o1del Derecho Indiano,

",rrr"r.,doótrina encaminada a defender el interés eco-

;,1-i"t áe la cornunidad frente a los intereses qrivados;i;

i;;latifundistas: Que la tierra estuviera debidamente

.rflit"¿" y que no exiitiera la mera posesión en el-papel'

""" ü ó"át ni producían los gue podían y debían hacer-

lo ni dejaban óultivar la tierra a los auténticos agricul-tores. É.r"rot por el contrario, los Oidores de la Real

Audiencia -con la única excepción del Fiscal Moreno ynl"á"áó"- los que hicieron prevalecer frente a los pre-

"Jñürá-t oái.óho Indiano'-a pesar de ser éste el

nüti"ho principal- los del Derecho espaiol histórico

-no obsünte iu carácter de Derecho supletorio- ins-pi;;¡; en ;l viejo Derecho Rornano Justinianeo: Defen-'sa, sitt limitaciónes, de las facultades dominicales del

frbpietario,"or,

,rru'conocidos ius utmdi' ius lruendí y

'"i#K,o:uru b.rro"racia profesional q-ue,tan eficaces

servicios prestó en la etapá histórica de laconquista

-conteniéndolas tendencias disgregadoras cle los con-

,¡"iifuaoi"t, y dando a la empresJcolonizadora cohesión

iiiriit".io"áÉ, t" convirtió pronto en una verdadera;¿;;; putu "i desarrollo biólógico v normal de estos

pueblos.Monarquía y burocracia habían llegado a constituir

en tierral de Castilla una verdadera superestructur-a-na-.i""ut, con aniquilamiento inexorable de las viejas liber-tacles de todos ios pueblos de la Península' Su inmenso

poder político se proyectó también de manera no contra-i:iestufir" sobre eitos inmensos territorios de las IndiasOccidentales.

3. EI Rey y sus funcionariosLos Reyes de España -de todas las Españas y de.todosr". ¿oini*os dé América- tuvieron plena conciencia

-1";lñ; cuando se trataba de un Felipe 'I que de unCarlos II el Hechizado, de un Carlos IIi que de un Car-

t,

i



I

riIjr

I

I

I


los IV- de todo lo que significaba o podía significar,tener en sus manos y a su servicio ese poder enorme dela burocracia. Supieron que no les convenía tratar dedisminuir ese poder, que les había permitido aniquilar,políticamente, a las otras fuerzas del Reino: nobleza nocortesana, Cabildos de las ciudades con su representaciónen las Cortes.

Supieron también que la utilización, por su parte, deese formidable instrumento de dominación política, sólopodía conseguirse mediante un sistema de gobierno queles permitiera ser, en todo mornento, árbitros de la situa-ción, apoyándose en una doctrina que un complejo decircunstancias históricas habían hecho realizable.

No podían aspirar a imponer su voluntad personal demanera caprichosa y arbitraria: la ley siempre era la leyy los altos Consejeros de la Corona, organismos que porlo que representaban hablan de ser respetados, aun cuan-do doctrinalmente estuviera en sus manos el sustituiruna ley por otra y el remover a los miembros de sus

Consejos.Pero sí podían impulsar un sistema que les permitiera

controlar en lo posible toda la inmensa maquinaria bu-rocrática, por medio de recfprocas fiscalizaciones y con-traponiendo frente a la competencia de un alto orga-nismo del Estado, la cle otro organismo no menoscalificado.

En lo que se refiere a estos territoricls dc América, hi-cieron más imperiosa la implantación clc un sistemasemejante la enormidad de las distancias v la dificul'tad de las comunicaciones,

Por eso ha podido decirse, con acierto, que fue la des-

confianza la causa determinante de la polftica españolacolonial.Esa clesconfianza tuvo manifestncioncs históricas di-

versas.Si de un lado se concedieron a Vlrreycrs, Prcsidentes

y Gobernadores Independientes, ampllsinrns atribuciones,se recortaron de otro lado estas ntribuciones por mediode Instrucciones muy minuciosas a lns cunlcs habían deajustarse estrictarnehte en el desenrpeño de sus cargosrespectivos.


La obligación de informar a la Corona con meticulo-

rl.l,ú;;;;iuu, r" dp;:;como deber ineludible a todas

i,;";"-;;á;'J¿t "ó-t..,itiát"sde alguna significa"t"l,l:

iir¡rr^-áá i"rormar, virtualmente, sobre todo: sobre los

iii'Jiiiit", i"*á, ¿"'ta-Real Hacienda, sobre acros de Go-

i;;;;Ñ ¡'á*ittittt""i¿tt, tobte el ejercicio por del'ga-

.ián¿"í Regio Patronato Indiano, ¡9bre asuntos de Jus'

ii"io,-tóUte- comeróio y Navega-ción' sobre problemasr-i"Ji""Jó, óot lut lvtiJiones,lás Reducciones de Indios

v los Nesros. Lo *iráo truuian de ser objeto. de infor-i"""iO" u?os de alta trascenden_cia y de interés general,

;i;;ñ;;h;;-át ittt"tZs réstringi{o o estrictamente parti-

cular. Las cartas yi"pt"t""táciones que a estos efectos

,"'il^Ul"i, i"-"1"rítir;'e;Éiu'' versar iada una de. ellas

*utr." t'rrru misma maieria, sin involucrar en las mismas

ii"rtl""* lifár"rrt"r: y porque convenía "que -en la

;ñ;;;;; oo ," falte a-lo neóesario v se excuse lo su-

ir"tiüJ,'.e previn-o-u-vitt"y"t y Prásidentes que "no

;;;ib;"' genbralidades... enviando la mayor cornpro-

lr;;;;";iul"". r.iu obligación de informar era. previa;ffi; á"i, ,".tf"ño; ún'icamente ante imperativos.dei^"rJiááa foHtica-quá demandaban urgente resolución

",,áit ál"táise la próvidencia oportuqa' dando cuenta-a

i;'U';;,;'i'áiiár¡"i¡, de las décisiories adoptadas' NÓ

; ;;;;t;¿-" árit-uí que virreves v Presidentes' Au-

;ii -;;i;? t coberna dores-, vieron limitadas en b uena p arte

*ü?iilri aá áái p"titi"* ud-ittitttutivas al simple ej erci-

cio cle funciones -"iá-á"t" ejecutivas' aun tratándose

.i" .átot en que sólo se habían de aplicar,normas "th9l?:cidasdeantemano.Poresoyantelosapreml-antes.""""ri*i*ios de información que desde_ E_spaña llega-

ban, se ve, con frecuencia, aestas autoridades proce-der

"J"',"r."* d"-""to, remitiendo espontáneamente infor--*i¿"sobrehechosdeescasísimointerésyenpuntoaior ""ut"t

estaban ple4amente facultadas para resolver

sin necesidad de informar.Y iunto a este agobiante deber informativo' la figura

iurídica de la Real Confirmación''--s-";;-áili"it tratar de delimitar el área de.aplicaciónd" ;; fieu." jurídica. Encomiend-as de indios y ven-

;; t-;";Fsiciones de tierras baldías o realengas' re-

T'




m?t-es y renunciaciones de los Oficios públicos enaje-nables, asientos otorgados con personas particular", pdrula construcción de caminos o de otras bbtas públicas acambio de determinadas gracias o mercedes,-Ord.enan-zas redactadas por las Audiencias, los Cabildos Munici-pales y otros organismos administrativos, raro era elacto jurídico de alguna significación que no necesitasede la confirmación del Rey para obtener plena validez.Y yo he podido comprobar documentalmente que suotorgamiento o denegación no se hacía de manerá ruti-naria, sino que se estudiaban a fondo los autos que alefecto se remitían al Consejo.

No se deben omitir, en este examen que venimos ha-ciendo de los medios de control sobre su burocracia colo-nial que los Reyes de España se resewaron, las Visitasy los Juicios de Residencia.

Por medio de las primeras-ordinarias y extraordina-

lias;, se pudo inspeccionar el regular fúncionamientode los organismos administrativos v la conducta obser-

vada por las autoridades colonjales.-Sirvieron los segun-dos, para depurar las responsabilidades contraídas portodos los funcionarios, altos y bajos, en el dese-pénode sus respectivas funcione.s.

-

Se han formulado dudas, cn cuanto al grado de efica-cia de todo este comfle¡o sistcma polttiib, para conse-guir un control positivo sobre la burocracia cle estosterritorios.

A mi_juicio, las dudas están justificadas, No Io están,en cambio, afirmaciones hechai con alcgre ligereza, quepresentan la actuación polftica clc ln buiocracia colonialcomo una larga cadena de abusos, cnronaclos todos con

la más compieta impunidadLa -verdad es que esta cuestlón, diffcil clc captar entoda Ia amplísima complejidad de sus nranifesücioneshistóricas, no ha sido-todavfa sulicientcmcnte inves-tigada.

Recientes estudios hechos por mf en el Archivo Nacio-nal de Colombia, sobre las inititucloncs elel Nucvo Reinode Granada durante el siglo xvllr, me han inclinado aaceptar como probables las siguientes cclnclusiones:

a) No se evitaron-cosa

poco menos quc imposible-,


las cxtralimitaciones, pero no prevaleció la impunidad¡rara los desrnanes realizados t

ú) Se acogieron con facilidad toda clase de denunciasv c¡uejas, lo mismo las que provenían de los propios¡rnrticulares perjudicados, que las presentadas por algu-rros funcionarios contra sus inmediatos superiores;

c) No se estimó necesario que el desafuero denun-

ciado encuadrase precisamente dentro de las figuras declclito entonces conocidas: la simple negligencia y auncl tnero error no disculpable, acarrearon sanciones máso menos proporbionadas con las infracciones cometidas;

d) Nadie, por elevado que fuera su puesto, pudo con-siderarse libre de una orden punitiva llegada desde Es-¡raña: lo m.ismo se castigó a simples Regidores y AlcaldesOrdinarios, eu€ a Oficiales de la Real Hacienda, Go-bcrnadores y Oidores de las Audiencias, Presidentes yVirreyes, sin excluir a las autoridades eclesiásticas;

e) Se impusieron amonestaciones y reprensiones pú-blicas, multas en cuantía mayor o menor, suspensionesde empieo y sueldo, reintegros a

laReal Hacienda de

cantidades indebidamente percibidas o satisfechas inde-bidamente, etc. -todo eilo sin perjuicio de las penasque pudieran corresponder en casos de gravedad mayor;

l) Todo este rigor punitivo se manifestó, sin embar-go, de manera más acusada, en la defensa de los in-tereses del Fisco que en la protección política de lossúbditos.

Quedan todavía por examinar dos aspectos interesan-tes de este sistema político: el equilibrio de poderes,entre unas autoridades y otras, y el alcance de la cono-cida fórmula "se acata pero no se cumple".

Ese pretendido equilibrio de poderes condicionó prin-

cipalmente las relaciones entre Virreyes y Audiencias,tanto en la doctrina como en la realidad de la vida ins-titucional.

Es sabido que la Audiencia Indiana se diferenció desu modelo peninsular, en que junto a sus peculiaresfunciones de justicia, tuvo actuación muy destacada enamplias esferas de la vida política y administrativa.

Ya he dicho en otra ocasión: "La Real Audiencia, fuelapieza fundamental sobre la cual descansó toda la ma-

;



54 GOtsIERNO Y ADMINISTRACIÓN

quinaria burocrática del Estado español en estos terri-torios. Lo fue durante la etapa insular de la colonizaciá¡

-primeray segunda Audiencia de Santo Domingo- y

loliguiO siéndo en la etapa continental a lo largo de lossigloi xw y xvrr. Mantuvo este rango durante el

-si-gló xvrrr, á pesar de las reformas centralizadoras lle-vadas a cabo por los monarcas de la Casa de Borbón

que incrementaron el régimen de gobierno personal acbsta de los organismos de carácter corporativo" -"Elhecho de que en el orden jerárquico estuvieran subor-dinadas lal Audiencias a Presidentes y Virreyes no dis-rninuyó en Ia práctica la importancia de su ¿gfu¿sif¡'"-"No és aventurado afirmar que las Reales Audienciasjugaron en América un papel quizá más importante queél desempeñado en la Metrópoli por el propio Consejode las Indias."

Advirtamos, por otra parte, que la técnica profesionalde los Oidores, hombres de formación jurldica, tuvoque impresionar a muchos de los Virrey,es, hombres to-

áavía de capa y espada. La opinión y el consejode los

primeros nó podían ser por los segundos alegrementeiubestimados. La propia Corona se encargaba, en oca-siones, de recordárselos, como qcurrió en el Nuevo Reinqde Granada con el Virrey Villalonga, al -que se le decíaen una Real Cédula de I de mayo de l72l: "se ha con-siderado que para las providencias qtre pedfs, devere,ystener presentá, las leyés de la nueva recopilaciól 4"1derechb y a esa Audiéncia para comunicar con ella lasresoluciones que no comprendiéreys".

Subrayamos, sin embargo, el hecho cle que las co-s-as

ocurrierón de otro modo cuando el Virrey en lugar de lla-rnarse Villalonga, se llamó Eslava o Cnballero Góngora.

A unos y otros, Oidores de la Audiencia de Santa Fe yVirreyeJ del Nuevo Reino de Granada, se les tuvo querecordar también, en 20 de agosto de t739, "quan com-beniente es que el Govierno de ese Reyno esté mui junto",por lo cual lbs Oidores debfan,guardar y hacer guardar;'en todo y por todo", las Cédulas y Despachos que elVirrey "pioveyere como tal en las cosas cle Govierno yGueria i ¡dministración de ml Real Hacienda... comono sea en contravención de lo dlgpueato por ordenanza".


En la interpretación justa,de esa posible "contraven-

.r¡lt-d" io aiip,l"tto por ordenanza ' radicaba todo- el

,',rüf"Áá. E,ra tacil, ^án teoría, puntualizar las atribu-l irtt"t del Virrey y diferenciarlas de las que correspon-

ellan de manera específica, a la Audiencia' En rigor'

I;;;t l;t ;;untos d cobi"rno, Guerra'- Real. Hacienda'

lu*átiio y Navegación, así-como los del Regio Patrona-

r(). eran de Ia comp"té"óiu del Virrey;de la competencia

;;¿;;añ'ilái;;¿i. sólo eran los asuntos de Justicia'Pcro ¿ cómo pr""rru, n o,1e..tuto,1 cab.ía recurso

-judicial

ili" it Á"¿iéncia contra^fallos dictados por el Superior

b-áUi"rrro en asuntos referentes a los ramos primera-

ñ;;;-;;"*"tá¿oti-¿ót'á"do, por -otra P{rte' debía el

üttü t"'"iüiái-rroio "otttttÍtivodel Real Acuerdo?" '

La respuesta a estas preguntas no era fácil; en parte

pt;;;;í;iáli" n"v ré intá"'aba que.no 1o fuera' Mien-

tras la polémica ""ít"t^t d-os pote.stades nudiera surgir'

eran más difíciies üt "*itufi*itaciones'Óuizás con ello

;;;t;;;;-iit.tu"iott"s-embarazosas que- perjudicasen

i; b;;;;;ui.rtude los asuntos; p-ero el arbitraje en

iá¿" óá"ti""da quedaba en manos de la Corona y estosuponÍa compensación suficierrte dentro del sisterna po-

ilii*'*ráh"iia; ü; "ó-ott"mos dicho' estaba inspi-

rado por la desconfianza'*tár-át""to,de ett" sistema de equilibrio se dejaron

."n'i. ü;bi¿" en las'relaciones entre virreyes y Gober-

;e;;;;; ;; i;; iástenidas entre los virreves v.Ios

óñ;;ütU lu n".r lru"i""au' A pesar de las diferencias'

iurr-áó,ttu¿ur, "rrti".tna y otra-jerarquías' fueron nu-

ñ.rJs;;ñ;'-Reales Cédulás q¡re le dictaron para prote-

;;;; ó.-b";"u¿otét-v=óii"ii"t Reales contra intromifffn;S #;J;:-.ilios virreves v para. recordar a a-quéllos

i;;ti.o "u.¿i"""á qt'" u éitbs debían' No deja deser significativo, u'éti"i"tpecto' el hecho de que de ma-

nera reiterada se ,Ñ;ñ;-¿.oÍ'"r una cuestión de pro-

""ái*i""roadministrátivo aparent-emente sin impor-

ñ;;;;v";;-pi;;dá; nq iq' virreYes: q'e toda

"""i"?rr"á"í0"'párrti"á-á"ti"la corona v los Gobernl;

il;;;-a; "" virreinato, se hiciera precisamente' como

parecía lógico, pot^ü"h""to del ilahado Superior Go-

bierno.



5ó GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

Parccia l.ógico que así se hiciera para conseguir la de-bida cohesión orgánica en el gobierno de un determina-do territorio. Nada se hizo, sin embargo, para corregiresta evidente irregularidad, porque esta comunicacióndirecta del Rey con las autoridades subordinadas podíaser eficaz contrapeso de la obligada concentración depoderes en los Jefes políticos superiores.

d,Qué significaciónpudo

tener dentro de este compli-cado sistema de gobierno, esa conocida fórrnula jurídicadel se acata pero no se cumple?

También sobre este particular se ha escrito, a mi jui-cio, muy a la ligera.

En esta fórmula se ha querido ver, amplio portiliopara la cautelosa infiltración de un estado de arbitra-riedad, poco menos que constante. Nada importaba quese dictasen leyes y más leyes, con acierto mayor o me-nor, si frente a la Real Cédula que lesionaba interesesdeterminados, podía fácilmente acudirse al expedientede decretar su no aplicación, alegando que había sidoconseguida con relación siniestra.

Sin embargo, la fórmula de referencia sólo tuvo efec-tos suspensivos, como ya hemos dicho anteriormente,para aquellas resoluciones cuya aplicación podía provo-car situaciones graves o cuyo incumplimiento implicabainjusticia notoria, a juicio de la autoridad que había deejecutarlas. Decretada así la suspensión -sólo la sus-pensión- se había de informar a la Corona de las razo-nes que la motivabarr, para que examinando de nuevoel asunto se resolviese en definitiva.

Procedimientos análogos a éstos se encucntran en to-dos los sistemas jurídicos de todos los pueblos civili-zados.

De manera más imperiosa son obligados cn los siste-mas jurídicos de los pueblos colonizaclorcs.

A. I¡s ADETaNTADoS coBERNADoRES

En la etapa inicial de los descubrinrlentos fuc confiadoel gobierno de los nuevos territorios incorpclradr:s a laCorona de Castilla a los jefes de las cxpeclicioncs descu-bridoras.


Ostentaron éstos, como ya hemos dicho, el título deAclelantado, vieja palabra castellana de origen medievalcon la cual se designaba al funcionario que ejercía elrrrnndo, más con un carácter militar que civil, en los te-n'itorios peninsulares fronterizos con los árabes.

En las Indias se hace difícil puntualizar las atribucio-rrcs peculiares de los adelantados, porque de ordinariot<¡do

,A.delantado era alpropio tiempo Gobernador. Con

tun carácter o con otro, se les ve ejerciendo el gobiernopolítico y administrativo, con facultades también de na-Luraleza militar y jurisdiccional.

Ya hemos dicho que el cargo tuvo un carácter vitali-cio y en ocasiones hereditario. Cuando se crearon losvirreinatos, se mantuvo a los adelantados exentos de la.ir-rrisdicción de los virreyes. Esta institución de los ade-lantados fue desapareciendo al superarse la etapa histó-rica de los descubrimientos y al hacerse más acusada la¡rresencia del Estado español en las Indias por mediode su alta burocracia.s2

B. Las AuorsNcres

Después de los fracasos políticos de Colón y el periodode gobierno de Fray Nicolás de Ovando, cuando ejercíael gobierno de la Española el hijo del descubridor, DonDiego Colón, para hacer frente a la mayor complejidadde la vida pública en los territorios recientemente des-cubiertos, sé creó en 1511 la primera Audiencia de SantoDomingo.

Los conflictos jurisdiccionales que desde el primer mo-mento se suscitaron entre la Audiencia y Don DiegoColón, motivaron la supresión de aquélla y la restric-

ción de las facultades políticas que por herencia veníaejerciendo el hijo del primer Almiralte de las Inclias,cónfiándose el gobierno de la Española, primero a unacomisión de fraiies jerónimos ( 1516), y al Licenciado Ro-clrigo de Figueroa después (1518)'

En 1526 se restableció la Audiencia de Santo Domin-go. Un año antes se había fundado la primera Audiencia

B2 Véase R. R. Hill, The office of Adelantado, Nueva York,r9t3.

t,I

1



E5 Ii'}TtIF,IINO Y ADMINISTRACIÓN

rle Nrrevn lis¡rnffa, pero los abusos de poder cometidospur' Hr.ts oidores motivaron la destitución de esta Auüen-eia. Se restableció en 1531, y ya desde entonces se gene-ralizó esta institución en tierra continental, creándosenuevas Audiencias a medida que así lo requerían losavances de la conquista.

Las Audiencias de Indias tuvieron como modelo lasReales Audiencias y Cancillerías de Valladolid y Gra-nada. Pero pronto se diferenciaron de estos precedentespeninsulares.

Fueron fundamentalmente órganos corporativos de laadministración de justicia. Pero ejercieron al propiotiempo funciane,s de gobierrn muy importantes, queen España no llegaron a desempeñar nunca. Actuando encorporación, como Reales Acuerdos, controlaron, en bue-na parte, las altas funciones de gobierno de los propiosvirreyes.

La enormidad de las distancias, la dificultad de las co-municaciones y la desconfianza de los monarcas expli-can, como ya hemos dicho, este complejo de atribuciones

de que las Audiencias gozaron y el hecho de que, si deuna parte estaban sujetas a la autoridad de los virreyes,estuvieran por otra parte facultadas para compartir conellos sus funciones de gobierno y aun para fiscalizar laactuación de estos altos funcionarios.

Un investigador argentino, el señor Ruiz Guiñazu, ad-mite, en su'obra titulada La magístr,atura indianq, lasiguiente clasificación de las Audiencias coloniales: Vi-rreinales (radicadas en la capital de un virreinato ypresididas por el propio Virrey); Pretoriales (presididaspor Capitán General), y Subordinadas. Esta diferenciajerárquica fue más nominal que efectiva.

El número de oidores de cada Audiencia fue cambian-do según la complejidad de los asuntos sr¡metidos a sujurisdicción.

En el siglo xvrr dependían del virreinato de Nueva Es-paña las Audiencias de Santo Domingo, México, Gua-temala y Guadalajara; y del virreinato del Pcrú, las dePanamá, Lima, Santa Fe de Bogotá, Charcns, Chile yBuenós Aires. En el siglo xvrrr, al crearsc los virreinatosde Nueva Granada y Río de la Plntn, se cncuadraron


tL:ntro de la jurisdicción del primero las Audiencias deSanta Fe de Bogotá, Panamá, Quito y Venezuela; y den-ll'o cle las del ságundo, las de Buenos Aires y Charcas;s

C. L-os vTRREYES

[.¿r institución del virreinato tuvo en las Indias, desde el

¡rrimer momento de su creación, un carácter netamenteTstatal- Aun cuando a Colón se le concedió este título,csta concesión tuvo sólo un valor meramente honorífico.

Los dos primeros grandes virreinatos, el de Nueva Es-

¡raña y el áel Perú, sl crearon err el siglo xvr, cuando.yaimpeiO a tenerse en la Metrópoli una visión ryás prgci-sqdeihecho geográfico americano y de la cornplejidad delnuevo -uttdolttcorporado a la Corona castellana. En elsiglo xvrrr se crearón los virreinatos de Nueva Granaday tel Río de la Plata, ya que desde Lima e,ra práctica-inente imposible la gobernación de una demarcaciónterritorial tan vasta.

Fueron los primeros virreyes, como encarnación su-prema del Estado español en las Indias, altos funcjona-iios que gozaban de un complejo de atribuciones hastaentontes áunca igualadas. Como un alter ego,hablan deellos los monarcás. La inmensidad de las distancias, ladificultad de las comunicaciones con la Metrópoli y la ur-gencia de los múitiples problemas a resolver obligabaná los virreyes a decidir por sí y ante sí, en muchos ca-sos, sin plantear siquiera la cuestión a los altos organis-mos del gobierno radicados en España.

Por medio de instrucciones trazaban pautas para eldesempeño'de sus actividades públicas a gobernadoresy

otro;funcionarios de la Administración, dependientes

áe r,, autoridad. En sus memorías dejaron consignadassus experiencias de gobierno, para que pudieran s-er apro-vechaáas por sus Jucesores; en el llamado ptiego demnrtaja désignaban al que había de sucederle en ínterin,caso de falleóimiento, hasta la llegada del nuevo virreynombrado por la Corona.

88 Véase Ruiz Guiñazrl , La tttagístrotura indintu' BuenosAires, 1916.



óO GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

Su nombramiento fue vitalicio en los primeros tiem-pos. Luego se fijó el plazo de tres años, que gradual-mente se extendió hasta cinco.- E:|u amplitud de poderes de los primeros virreyes sefue limitando poco

-a poco, de un laáo, por la obligaciónque se les impuso de informar a los mónarcas dJtodassus aetividades de gobierno con detallado pormenor, y,

i" 9tr9, por la minuciosidad reglamentaristá .on qr.ró Jéiegislaba desde España. Ya hemos visto, por otra |arte,l-a fiscalizacién que sobre los virreyes ejeicieron las ¡u-diencias por medio de sus Reaies Ácueidos, y ya hemosvisto también lo que a este respecto significaioñ las visl-/as y los juici,a's de resid,errcia.

La exposición detallada de las atribuciones de los vi-rreyes sería tarea muy prolija. Su nota distintiva fue Iauniversalidad, abarcando, en consecuencia, todos los as-pectos de la vida pública: legislativo, gubernativo, fiscaly económico, judicial, militar y aun eclesiástico, por vir-tud del Regio Patronato Indiano, en su condióión deVicepatronos de las Iglesias del Virreinato.Ba

D. Los cAprrANES-cENERALES-coBERNADoREs y Los GoBER-NADORES, AICALDES MAYORES O CORREGIDORES

En el mapa político y administrativo de las Inclias seregis_tran otras circunscripciones que fueron designadascon los no nbres de Capitanlas Generales y Gobeinacio-nes. Al frente de las primeras hubo un alto funcionariode-carácter preponderantemente militar

-Capitán Gene-¡¿l-, pero con atribuciones tambión de orden civil:gubernativas, administrativas y aun jurisdiccionales. Elmando de las segundas lo ejerció un Gobcrnador, fun-cionario de nombre civil, pero con facultaclcs tambiénde carácter militar.

Ha hecho notar el profesor Haring guc no sc advierteun-a eogcepción sistemática, por parte del Estado espa-ñol, en la determinación de estas demarcacjc¡ncs polítióasy administrativas. De ordinario se crearon cn lugares

sa Véase L. E. Fischer, Vicerregal adminlstrülk¡n ln the Span-ish American Colonies (en "Univeisity of Callfornla pr"rblicationsin History", xv, 1926).

GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN 6I

fronterizos con comarcas inexploradas o habitadas porindios rebeldes al yugo de los conquistadores.

Al frente de las ciudades importantes figuró otro fun-cionario, representante en la ciudad del poder del Es-tado, con ef nombre de Alcalde M4yor en unas regionesy en otras de Corregidor.'Estos alcaldes mayores o co-

rregidores, supeditadosdirectamente a los-virreyes, pre-

sidántes, gobernadores y- capitanes generales, según loscasos, repiesentaron, en la ciudad enque ejercieron susfuncionei de gobierno, el poder inmediatamente superiory con frecuenéia tuvieron-conflictos jurisdiccionales conios cabildos municipales y con sus alcaldes ordinarios'3ó

E. RÉcnvrnN MUNTcTPAL

EI régimen municipal de las ciudades de Indias fueen sul Hneas generáles, un fiel trasplante del viejo mu-nicipio castellano de la Edad Media.

Pero así como en Castilla, al tiempo de producirse los

descubrimientos colombinos, había llegado el municipioa un momento de postración y decadencia grandes, sien-do sólo una sombra de lo que fue el vigoroso régimenmunicipal castellano de los siglos xrr y xrrr, en las nuevasciudadés de las Indias, estas mismas instituciones mu-nicipales, caducas en la Metrópoli, cobraron savia jo'ven

en un mundo de características sociales y económicastan distintas, y jugaron un papel importantísimo en lavida pública dé los nuevos territorios descubiertos.

Para lo que pudiéramos llamar el estad,o llano de loscolonizadoi.s, foe el Concejo Municipal de la ciudad elórgano adecuado para dar curso a sus aspiraciones so-

ciJles, así como el punto de apoyo necesario qara hacerfrente, de una parte, a los privilegios señoriales excesi-vos de los grandes descubridores y sus descendientes y,

de otra, a los abusos de poder de las propias autori-dades de la Corona.

No duró mucho este periodo de florecimiento del mu-nicipio colonial hispanoamericano. Ya en tiempos deFeliire II, para hacei frente a las apremiantes necesida-

s5 Lecciones del curso cltado del profesor Harlng.



GOBIERNO Y ADMINIST'RACIÓN

des del Tesoro, se implantó en las Indias, como se habíaestablecido en España, la práctica viciosa de enajenaren pública subasta y adjudicar al mejor postor los ofi-cios priblicos de más lucrativo desempeño, cuya provi-sión correspondía a la Corona como una de sus rega-lías.

De este modo los oficios concejiles de las distintas ciu-dades pasaron a manos de las familias más acaudaladas.Surgió así un tipo de gobierno municipal de carácteroligárquico, en eI cual no siempre coincidían los intere-ses particulares de los regídor¿s con los generales de losvecinos, que debían ser sus representados.

Es necesario llegar a los años precursores de ia Inde-pendencia para que los cabildos municipales vuelvan arecobrar su perdida significación, haciéndose intérpretesde los anhelos generales de Ia ciudad.

El derecho de la época admitió la existencia de Ca-bildos abiertos, a los cuales concurrían todos los vecinosdel lugar, y Cabildos cerrados, integrados únicamente

por los regido'res y demás magistrados municipales, bajola presidencia de los alcaldes ordinarios o de los al-caldes mayores o corregidores en las ciudades en queexistieran estos últimos funcionarios. Los Cabildos abier-tos sólo tuvieron efectividad considerable en los mo-mentos iniciales de la colonización y en los años precur-

.sores de la Independencia.En la legislación se distinguieron tres, clases de pobla-

ciones: ciudades metropolitanas, ciudades diocesanas osufragáneas y villas o lugares. El Cabildo de las pri-meras estaba integrado por "doce Regidores, dos FielesExecutores, dos Jurados de cada Parroquia, un Procu-rador General, un Mayordomo, un Escribanc¡ dc Concejo,dos Escribanos públicos, uno de Minas y Rcgistros, unPregonero Mayor, un Corredor de Lonja y clos P<lrteros".En las segundas, "ocho Regidores y los clcmás oficialesperpetuos". Para las villas y lugares: "Alcalde Ordina-rio, cuatro Regidores, un Alguacil, un Escribano deConcejo público y un Mayordomo." (tey II, tít, VII,lib. IV de la Reaopilacíón de 1680.)

Son muy interesantes los preceptos contenidos en las


Ordenanzas de Felipe II, de 1573, sobre fundación de

ciudades y urbanismo.s6

F. I-os óRcexos DE GoBTERNo RADrcADos EN LA METRÓPoLr.

Casr on Coxtn¡r¿crÓN DE Spvrr¡-e. CoNsr.ro SupneMo

DE LAS INPTAS

EI gobierno metropolitano de los territorios descubier-tos lor Colón y sus heroicos continuadores estuvo, enlos frimeros mómentos, en manos- de-l arcediano Fonseca,

u,r*iliudo por el contador Juan de Soria. Para la regu-taciO" del'cornercio se creó una Aduana en Cádiz eI29de mayo de 1493.--Fllió

de enero de 1503 se creó ya en Sevilla la llamadaCasa de la Contratación de las Indias. Razones geográ-

iióái --*t ser Sevilla un puerto interior, al abrigo de

fosibles incursiones de pirátas y corsarios-, económicasi-políticas, aconsejarorila elecóión de esta ciudad comoieáe de todo el comercio ultramarino.

Esta Casa de la Contratación fue, al propio tiempo queel organismo rector del comercio con las Indias, unainstiñición de gobierno con atribuciones políticas -sin-gularmente en él orden fiscal-, una pieza importante en

ir üf"tu de la administración de justicia y un factor;;d;;;; para el estudio de la geogiafía americana y de

la ciencia náutica de la éPoca.En sus comienzos sólo-formaron parte de la Casa de

la Contratación un Factor, un Tesorero y un Escribano-Contador. L";

"otfli"tot jurisdiccionales con las otras autorida-

des de Sevilla fuéron, en todo momento, frecuentes'--n" fSOg -22 de marzo- se creó el cargo de PilotoMayor, á1 cual se le confió el examen de piiotos para la

travesia a las Indias y la redacción de cartas de marear'B" fSfO se nombró un Juez Letrado, asesor en el orden

fudicial de los oficios de la Casa. En 1511 se concedieroná "rt"

alto organismo facultades jurisdiccionales, tantode orden civil comq.criminal, en asuntos de comercioy navegación.

B€ Véase mi estudio"citado, El régirnen municípal hispanbomericatto..,




gotá. Hubo además un Contador especial en La Habanay otro en Caracas.-

En el cuadro de los ingresos del Tesoro español en lasIndias figuró en primer término lo procedente de las dis-tintas regalías, anteriormente enumeradas.

Entre los impuestos, además del tribufo que estuvie-ron obligados a pagar los indios

-y

del cual-ya nos

hemos oóupado-, figuraron los siguientes: el alma'iari'fazgo',por todas las cosas que en las Indias se importasende Europa, así como por las gue en España se impor-tasen de las Indias y cuyo tanto por ciento cambió a lolargo del periodo colonial ; La sisa, viejo imp'uesto deorigen medieval, que consistía en una reb-aja en- favordeferario, que se hacía en las pesas y medidas al reali-zat Ias traniacciones de mercaderías y que en las Indiastuvo un carácter extraordinario, estando facultadas lasautoridades para exigirlo en caso de guerra o de otrogasto urgenté; la alcábala, que sólo se introdujo en lasÍndias a fines del siglo xvt, después de vencer encona-

das resistencias, y cuyo tantopor ciento varió también

según las circunstancias ; los impuestos eclesiásticos,coáo los diezmo's y Io que se recaudó por la predicaciónde la tsula de la Santa Ctuzada; los impuestos especia-Ies que pesaron sobre los funcionarios, como la mesaday Ia media anrtata.

Las llamadas rentas estancadas cambiaron con lostiempos. En la Recopilación de 1680 se registran comotaleJ: el azogue, la sal donde conviniere, la pimienta,el solian, loi naipes y el papel sellado. Con razón hahecho notar el piofesor Haring que la recaudación deestos derechos produjo más irritación en los contribu-yentes que beneficios para la Hacienda. Recorclemos la

iublevaóión de los conuneros de la Nueva Granada.Constituyeron también fuente de ingresos los -donati-vos o servitios -más

o menos voluntarios- de los par-ticulares, los empréstitos, los embargos extraordinariosde bienes particulares enviados en los navíos de las In-dias, las compa'siciones, las multas y las confiscaciones.ss

Aun cuando sobre el particular todavla no puede dar-

88 Sobre el régimen fiscal en el siglo xvnr, vétse mi ib1oNuevos aspectas del siglo xviii español én América, Bogotá' 1947'


se una respuesta sólidamente documentad-a, puede .unopieguntarsi, con el tantas veces citado profesor. Haring:t'¿Ño fn"tott las riquezas de las ¡n-ina¡ de América unad;rgd;ú fara la riación española? ¿No es verdad que

los -tesoroJ traídos de América motivaron un aumento¿" di""to y una subida de precios en un país no indus-trial y que" estos tesoros siÑieron solamente para satis-

iacér""anidades sociales y para hacer a la naciónmás

lillp", para el desarroiló de su vida industrial y mer-cantil?" Bc

H. El Rncro PlrnoNero INur¿No

Por bulas de los pontífices Alejandro VI y Julio II, ejer-cieron los monar-cas españolei el Regio Patronato sobre

todas las iglesias de las Indias.Los iuristas consideraron el Regio Patronato corno

,rnu d"iut regalías de la Corona y los reyes dq España se

mostraron miry celosos de su defensa y ejercicio' - ^ Por virtud del negio Patronato, correspondió

a la.Co-rona la presentación de todas las dignidades eclesiástr-

"áiáá fát Indias, cualquiera que fuere su jerarquía, y la

percepción de los diezmos, con la obligación, por parte

ile loi monarcas, de atender cumplidamente a los gas-

ñ ¡¿ la erección de iglesias y a los de su sostenimiento.Ninguna iglesia podía erigirs-e en las Indias sin auto-

,i;;;ií; del"nev. 'iu-po"olodía estable-cerse v. fundaráorrárt"rios niriguna orden ieligiosa sin la previa licen'cia real.-

Él Cottt"jo de Indias estaba autorizado para,examinar

v *.ó"áét"1

put" de las Bulas y Breves pontificios' pu-

áiá"á" ordenár su retención con su aplicación al Pontí-

fice cuando contuvieren preceptos que lesronaran losderechos del Regio Patronato.€

se Lecciones del curso citado del profesor Ha¡iqg'* ñ-;ür; clásica ió¡re esta materia es la de P' Fraso, Regio

Patrolitá-i;di";"*, Madrid, 1775'- Solórzano estudia amplia-ñ;i"-ñ-"*stión en-su Polltiba Indlann' -Qomo estudio modemo';-;;;;;mendable el del P' Leturla, "Der Hl' Stuhl und das

,rrriiiÉniipáiiú;i i" Amerika" (publicado en Hlstorisches Jahr-tiuoh, Colonia, 1926).



ó8 GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

I. I¿s cRANDES REFoRMAS polfrrcas y ADMrNrsrRATrvAsDEL SIGI¡ XVIrI

Con la subida al trono de España de los monarcas dela Casa de Borbón, se inicia""

pé.io¿o d;;;;;;;formas políticas y administrativás que tuvióron en losterritorios de ias Indias repercusión- acusada. f,elipa Vy Carlos III

-consus miiistros- fueron, ,obr"__iodo,

grandes monarcas innovadores.Las reformas políticas y administrativas de estos re_

yes- estgvieron inspiradas en un sentido altamente cen-tralizador, tomando como modelo ei régimen francés.

Ya hemos visto cómo, en orden a lo-s órgano, d" go_bierno radicados en la Metrópoli, las Secretárías de DÉs-pacho Universal suplantaron- en'buena Darte al Real vSuplemq Consejo de las Indias, qu" qu"dó reducido eásus funciones a un organismo meiaménte consultivo.

Pero el nervio de las grandes reformas introducidaspor Carlos III en el gobie-rno de las Indias 6;;;iilt;la aplicación a estos:territorios dei sistema de Intenclei-

gias. F,l plimer intento a este respecto se registra en tllO.Después de varias vicisitudes, ie llega a1a OrCeianiade 1782, que asigna al Intendente del-Río de la plata iaalta. funcíó-n gubernativa en los ramos ¿e Uu"i""aa,Justicia,.Policía y Guerra. Cinco años m¿is tarcle se aplicóesta Ordenanza en Lima y poco despuós se hizo

"it"rl-iva a Nueva Espaíra y, en general, ál resto de América.. Con-la implantación de eite régimen los antiguos go-bernadores de los territorios coroiiares r"eto" i"riif"i-d-os por los intendentes-gobernadores, someticios ." poii"al Virrey, y en parte, a[ Intendente bencral., P.uede decirse que el establecimiento de este régimende intendentes afectó a todo el viejo sistema polítiio

co-lonial, desde los virreyes hasla los-cabildos municipale",que también vieron disminuida su autonomfa.

Comentando el esqíritu informador de estas reformas,ha dicho el historiador Ricardo Levene: ,,Asf

"t.rÁáiñ

mo de los Borbones pretendía deshacer la obra a? lossiglos y, lo que es más importante, rectificar la obra ei-pontánea de la naturaleza."aa

ar Véase Ricardo Leyene, Inttú"rcción a la historía del dere


El profesor Haring ha hecho observal, por su- parte,q,re si con la implantación del sistema de Intendenciasse consiguió saneár la administración del Est-ado espalolen las Índias, incrementándose considerablemente losingresos del Tesoro, los beneficios-que por este lado se

aléanzaron quedaron contrarrestados con creces p-or- eIerror políti"ó qr'te implicó desplazar a los criollos de los

ouestos de eob^ernadóres, alcaldes mayores o corregido'i"t qn" hab'ían logrado alcalzar-y sustituirlos -por fun-cionários peninsuláres que absorbieron sus atribucionesoolíticas v administrativas, desde los nutridos cuadrosburocrátióos de tas distintas Intendencias.a2

J. Las TI.EFoRMAS rNsTrrucroNalEs TNTENTADAS PoR I-AS

Conres DB CÁ¡rz

Después del letargo en que caen lasinstituciones colo-niales cuando, en los últimos años del siglo xyru Y- P1i-*"iot del xrx, triunfan en España los hombres de la

contra-Ilustración,sólo se registran nuevos y ambicio-

sos intentos de reformas durante el breve periodo en queimneran los leeisladores de las Cortes de Cádiz.

Pero así comlo los gobernantes de la llustracíón aclua-ron bajo el signo [olítico del despotisrno ilustrad'o:"todo para el pireblo nada con eI pueblo", los homble¡dé las

^Cortesde Cádizlegislaron bajo el signo polílico del

régim'e,n constitucional y, por o ta1lo, de la soberaníacompartida entre la Corona y el pueblo.

Sóbre la obra política de lás Cortes de Cádiz se ha es-

crito mucho corr ánimo polémico. Los tradicionalistashan tildado a la Constituóión de 1812 como algo extran-jerrzante, producto del snobismo político de la fPoca'

i¡s liberálLt, por el contrario, sostuvieron -recordemoslos nombres'freclaros del Conde de Toreno y d-e Martí-nez Marina-- que lo auténticamente tradicional en Es-paña había sidb la libertad y que 1o extranjetizante y

cfn indiano, repetidamente citada. Sobre el régimen de Interudencias, véase L. E. Fischer, "Thc Intendant.System in SpanishAmerica" (en University o'f California Publicatisns in Htstory,reze).

42 Lecciones del curso citado.

7l



GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN70 GOBIBRNO Y ADMINISTRACIÓN

superpuesto estaba representado por el absolutismo delos Austrias y por el despotismo de los Borbones.

Creemos,'por nuestra parte, que sin dejar de recono-cer influencias francesas en la Constitución de 1812, es-tán más cerca de la verdad el Conde de Toreno y Mar-tínez Marina, que sus impugnadores.

Como una muestrade

lacomprensión y generosidad

con que procedieron los legisladores de Cádiz con res-pecto a los naturales de los dbminios de América, recor-demos que en un Decreto promulgado por las Cortes -ynotificaáo por el Consejo de Regencia con fecha 24 d'e

marzo de i811, se declaraba: "Que siendo uno de losprincipales derechos de todos los Pueblos Españoles suóompétente representación en las Cortes Nacionales, lade la parte [mericana de la Monarquía Española entodas las que en adelante se celebren, sea enteramenteigual en e[ modo y forma a la que se establezca en laPenínsula"... "Que los naturales y habitantes de Amé-rica puedan sembrar y cultiüar quanto Ia Naturaleza y

el Arie les proporcione en aquellos climas; y del mismomodo, promovér la industria, las manufacturas y las ar-tes en toda su extensión"... "Que los Americanos, asiEspañoles como Indios, y los hijos de ambas clases, ten-gan igual opción que los Españoles Europeos para todaólase

-deempleos y destinos, asi en la Corte como en

qualquiera otro lugar de la Monarquia, sean de la Ca-rreri Eclesiástica, Política o Militar."

También decretaron las Cortes la abolición del Tri-bunal del Santo Oficio -Inquisición-

y del tributo pet-sonal que los indios venían satisfaciendo, asl como de lamita y los servicios personales.

Laabolición del tormenlo

--I'ysus equivalentes baxo

qualquiera denominación que se conozcan"- fue noti-ficadá a estos países, por Real Decreto del 30 de-mayode 1811. El Fisbal de lá Rudiencia de Panamá declarabaa este respecto que la anterior disposición, ya obedecida,"falta quá se cumpla y execute, Comunicándola a todoslos Jueóes ordinarios". Añadía en este informe el indi-cado funcionario que él jamás habla hecho uso de estafalible prueba del tormento,"apesar de las graves cau-sasque le han ocurrido desde el año de 98 que tiene el ho-

nor de servir, pues no ha olvidado Ia exnresión de Quin-

tiliano que dice , *l"iüii-li t".'*"ntis qui dolem pati

;;;;t, kentietur qui non Potest"', r ^' También f,-r* uu"iia i iu'p"nu de horca' "sustituyén-

dose por la de garro cpu"lbs re-os que sean condenados

a muerte". En eI ;"'5fr;b;ú^áá "1i13acuerdo cle las

¿#;';; ¿"Ju t-'rqü"

ning"na pena ha de ser trascen-

dental a la familia á:l üqT.1;".rt-"'-,t-que se debía evitar

llilf;i ;ill;il d" -G de[nquentes ofrezca un espec-

ü;r;;";"i-*..,"n:;¿llg,.?je j;r"'tu"uvarcarác-i"t g"tt"toto de la

Por ser "ont,u"u');i';;J";:;Ia decencia v a la dig-

nidad de los qt" tot,;ti;;" y se edu"un para ser hom-

bres libres v "i,,auü iitü'ú

"1úié'v hóroica Nación

Española" r,," "'pti'iáá'*J"gtt"Real

"orcen del 18 de

asósto de 1813, f" t"ttüi¿"?e azotes "en todas las en-

.áñur,rur, "ol"giot]"";;d";"*":-:i?:,, v reclusión v

á"#at"tt"Ulec'ímientos

de la Monarquia' '

En cambio, "o"-l"'p""toa la -masonería'

se decretó

la observanciaen

":ii ;1í,;d"f n"ol Decreto d'e 2 de

:"rí,J"i7'1_1":i*:]ífr X11ffi1',,"..ffiTi":'i"',""1';*";ffi :i;ft *'JlüJ";; ;;i;;'; -

álui u" pá'é"tuito s.

a I as

^"lJiiJ^¿-spara su destrucción'""üilü;t;.i-i"a"J"I"i v i" á" t'"u"i""

ff;iA'1-"T"ni¿ut "t u"nerdo notificado por medlo

10 de junio de 18i"á.'JJ;i;;;" al respecto' "1t'-T:9::

los Españoles y rái Extranferos avecindados" ' podran

Iibremónte establJáiiu' f¿ititus o artefactos de qual-

ili#'¿il'"'"Ñî;;"oLoá"' sin necesidad de permiso

ni licencia argu";'"" z-'i"*tién podrán exercer libre-

mente qualquiera"i"¿íttti"^" oficio útil' sin necesidad

de examen, título o-i""ttpotación alos gremios respec-

;il;yu óia"t'utt'as sb derogah en esta parte'Se crearon pttî;;-ó;rtes algunos centros nuevos de

enseñanza y u.imi'ño té di"t"lon medidas para inten-

;iiü;ñ'uóti"iáááli culturales de otros centros va

".Hf?:"":rdo notificado por Decrcto {: ,19î:^l"T:'" li1812 se ord",'uUu i""'tá étigi-er?-lna Universidad en eI

Seminario co,,"iii#á""L;t";ü Ñitutuguu' "con las mis-



72 C.OBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

mas facultades de las demás de América y según eI planque establezca el Consejo de Regencia".

Fue decretado también-según

Real Orden del26 deenero de 1813- el establecimiento de un Obispado y unColegio Seminario de estudios mayores en ja ciúdadde Santa Fe, capital de la provinciá de Nuevo México.

Con fecha 10 de junio de 1813 fue notificado un nuevo

acuerdo de las Cortes ordenando lo siguiente. "19, queen,todas las Universidades haya cátedra de EconomíaPolítica; 2e, que_en,todos los Pueblos principales, o porlo menos en todas las capitales de próvinciá, haya

-Es-

cuelas prácticas de Agricultura; 3e, que se pongan enactivo ejercicio las Sociedades económicas de Amigos del aís- y- que se establezcan _en los pueblos principales yCapitales de Provincia donde todavía no existan.'t

En el orden político-administrativo se acordó la di-visión de los territorios de Ultramar en provincias, y sepuso aI frente de cada una de estas demarcacionej unIefe Político

Pero todos estos intentos renovadores de las Cortes

fueron prácticamente inoperantes, porque no bastaronpara-cont,ener los movimientos emancipádores, y porque

al subir de nuevo al trono Fernando Vtf or¿en¿ la in-mediata anulación de todo lo que las Cortes habiandecretado.

V. LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

Ex r.e esfera del derecho privado puede afirmar-se que

tal instituciones del dereiho castellano peninsular al-canzatorL en las Indias plena vigencia, o por lo -menosun papel muSi relevante, á pesar -dg ttl catácter supletorio'nl ""u*eit

de las fuentes del derecho propiamenteindiano, y sobre todo de la Recopilación de 1ó80, pone

de relievé que las disposiciones que en ellas se contienensobre famiiia, sucesión, propiedad y obli-gacio-nes, auncuando se promulgaron en número considerable, versa-iótt-."Ut" t'tttto. rñuy conc.etos y no-modificaron, en lofundamenial, el viejo derecho castellano'-

Pieceptos ieeulad'ores de los matrimonios entre losináios v entre-indios y españoles; otros que dictabannormai sobre la administración y aseguramiento de los

bi"tr"t de los difuntos en Indias y cuyos herederos estu-

vieran en España, sobre la sucesión en lasencomiendas

y sobre las memorias testamentarias de los indios; Rea-Íes Cédulas encaminadas a regular el derecho de pro-pie-

¿"¿ áá tát indios con un sentido tutelar, y otras defi-nidoras de lo que pudiéramos llarnar el.co-ntrato.dearrenclamientos

-dedervicios con un criterio humanita-

,io outu el indio trabajador, es todo cuanto de interés se

ácuentra en las fueñtes del derecho propiamente in-diano sobre las materias de referencia.-il t"d; lo demás habia que suplir el silencio de laley,-áct ai.ndo a las fuentes peculiáres del derecho cas-

tellano peninsular. Sentabas estas observaciones de carácter general, pa-

semos a exponer las disposiciones más representativasdel derecho propiamente indiano en las distintas esfe-

ras del derecho Privado.

A. I.a REGULACIóN JURÍDICA DE LA FAMILIA

En términos generales puecle decirse que los.mismospreceptos qne étt España regulatran la celebración canG'nica áet mátrimonio estuvielon también vigentes en los

7g

DEL DER.ECHO PRIVADO 75



74 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

territorios hispanoamericanos de Ultramar. Primero, conla variedad de formas y solemnidades imperantes en laMetrópoli al tiempo de producirse los descubrimientoscolombinos; después, con la rigidez doctrinal prescritaen el Concilio de Trento. Así 1o atestigua una Real Cédu-la de 12 de julio de t564, al ordenar a los arzobispos ydemás prelados de Indias que publicasen los cánones del

mencionado Concilio, "cuyos acuerdos son ley de Reyno",y a las Justicias oidinarias que prestasen todo el auxilionecesario para que no se alterase su observancia.

El principio de la libertad en la prestación del consen-timiento, fundamentaL para la validez del m4trimoniocanónico, no se declara expresamente en la legislaciónde fndias, pero resulta incuestionable su vigencia pornumerosos documentos históricos que de una manera in-directa lo atestiguan.

"Que los Virreyes y Gobernadores -se declara en laLey XXXII, tít. III, lib. III de la Recopilación de 168G-no traten casamientos de sus deudos y criados con mu-jeres que han sucedido en encomiendas... .y las dejen

casar y tomar estado con ta libertad que tan iusta ydebída es." Otros testimonios, no menos significativos,podrían ser aducidos fácilmente.ag

Los matrimonios entre españoles y mujeres de las dis-tintas razas indias sojuzgadas estuvieron recpnocidos ysancionados por la ley, desde los primeros años de laconquista. En realidad, puede decirse que el problemano llegó siquiera a plantearse. Son muy abundantes yconocidos los pasajes de los primeros cronistas de lasIndias que nos hablan de la facilidad con que los espa-ñoles se unieron con mujeres de aquellas razas, general-mente en simples concubinatos que acabaron las más de

las veces en legítimos matrimonios. El legislador, poruna parte, se limitó a reconocer y sancionar los hechosproducidos y aun trató de fomentar estas uniones mix-tas. Así, en una Instrucción de 29 de marzo de 1503,4a se

,13 Véase mi estudio El dereclw de famllla en ta legislacióttde Imdins, publicado en mi libro citado, Instltucinnes s,ociales dela Amérira espaíwla...

a+ Col.ec,cíón de drcurnentas inédltos,,. del Archhn Generaldc lrldix. T. XXXI, pp. 156 y 163.

I.AS INSTITUCIONES

lee: "Otrosí : mandamos que el dicho Nuestro Goberna-dor e las personas que por él fueren nombradas paratener cargo de las dichas poblaciones, e ansí mismo losdichos Capellanes, procuren como los dichos indios secasen con sus mujeres en b'az de la Santa Madre Igle-sia; e que ansí miimo piocure que algunos cristia,ros secasen cbn algunas mujeres indias, y las mujeres cristia-

nas, con algunos indios." Y enReal Cédula de

5de

febrero de 1515 se advertía: "El Rey... my voluntad esque las dichas yndias e yndios tengan entera libertadpara se casar con quien quisieren, así con yndios comocon naturales destas partes."as

La doctrina establecida en España sobre la necesidaddel consentimiento paterno en los matrimonios de loshijos de familia sufrió al aplicarse en las Indias algunasmódificaciones de interés, impuestas por las circunstan-cias. Se exceptuó del requisito previo de la licencia pa-terrla "a los

-mulatos,negros, coyotes e individuos de

castas semejantes", a los cuales, sin embargo, -se leshabía de hacér ver el respeto natural gue se debe a los pa-

dres y personas mayores. Los indios, por estar equip-a-radoi jürídicamente a los españoles, habían de cumplircon loé preceptos establecidos para la obtención de lalicencia paterna al celebrar sus matrimonios-; pero lostributarios podían suplir este requisito con la licenciade sus curai y doctrineros, si sus padres no fueran co-nocidos o vivieran en lugares alejados. Con respecto a

los españoles que vivieran en las Indias y cuyos padres,parientes o tutores se encontrasen en España o en otrasprovincias muy distantes de las propias Indias, se admi-tió que pudieran suplir el consentimiento- paterno conla hóencia judicial, sin pagar por ello der,echo alguno. Se

attorizó a'las AudienCiaé pára que redactasen Regla-mentos con las modificaciones exigidas por las circuns-tancias, aun cuando sin alterar la esencia de la doctrinajurídica peninsularÍ6" Resolviendo dudas planteadas por el Arzobispo de

+6 Calección. de documentos inéditos,.. de Ultrcm:ar. T' lX,p. 52. ng 16.IÉy II, tlt. I, lib. VI, Recopilación 1ó80.' *'véu." mí estudio ittado sobre Ei derecho de farnilia en laIegíslación de Indias, PP. 12O123.

LAS INSTITUCIONES DEL LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 77



Charcas sobre si los Ministros eclesiásticos podían auto-rizar los matrimonios sin la presentación previa de lalicencia paterna, cuando los Contrayentes sé conforma-sen de antemano con la pena de desheredación estable-cid-a en la Pragmática, se resolvió, por Real Cédula de8 de marzo de 1777, que la presentación de esta licenciaera requisito previo inexcusable.a?

Tambiénsufrió algunas modificaciones de interés enla llamada legislación de Indias la doctrina canónica v

civil de los impedimentos matrimoniales.En el orden civil son terminantes y reiteradas las dis-

posiciones que pr-ohibieron los matrimonios cotr mujeresavecindadas en los distritos de su jurisdicciór, á losvirreyes, _presidentes, oidores, gobernádores, corregido-res, fiscales, alcaldes mayores y del crimen. La docfrinano constituía ninguna novedad, pero en las Indias hubode exigirse el cumplimiento de éstos preceptos con ma-yor energía y decisión, ya que la enormidaüde la distan-cia-que se-pa-raba aquellos territorios de la Metrópoli yla facultad de las comunicaciones aumentaban loi ries--

gos de, los abusos que en este orden podían cometerse.Juan de Solórzano, estudiando esta cuestión en su p,o[í-tica Indiana, sostiene que estas prohibiciones eran válidastambién en el fuero interno, pórque no iban, como algu-nos pretendían, contra el derecho canónico ni contrilalibertad que debe presidir en la celebración de los ma-trimonios, ya que éstos eran siempre válidos, aun cuan-do se contrajeran contra la prohibición expresa del Rey,llevando por única sanción lá pérdida de lós cargos paiálos contraventores; "y todos los autores están-confor-mes -añade- en que pueden los Príncipes, por justascausas, prohibir matrimonios entre sus súbditós, aúnq,re

noforzarlos".a8

Otro tratadista clásico, el padre Avendaño, sostenía aeste respecto en su Tesora fndico: que no debía ser con_siderado como p-ecado la contravención cle estas leyáiciviles; que para la concesión o denegación de la liceícia

¿? Archivo General 49 Indias (Sevilla): Indiferente General,739:7-13 (T. XV, folio 289) y registros t3Wó (T. tI, año 1777',ng 3).

+e Polítita Indi.ana, lib. V, cap. rx.

DERECHO PRIVADO

real debía ser tenida en cuenta la mayor o menor paren-tela que tuviese la mujer con la que se pretendieracontráer matrimonio; y que el Oldor que se hubiesecasado sin licencia no estaba obligado a dejar el cargohasta que no se hubiera promovido el c,orreqpondienteproceso y hubiese recaídq sentencia condenatoria.ae

En la esfera estrictamente canónica también se regis-

tran adaptacionespeculiares de la doctrina establecida

en Trent-o a las nuevas modalidades de vida imperan-tes en los territorios indianos. No sólo hubo de alterarseeI cuadro cornprensivo de los impedimentos matrimonia-les derivados del parentesco, cuando se trataba de ma-trimonios entre indios, sino que aun para las unionesmatrimoniales de mestizos, criollos y españoles radicadosen el Nuevo Mundo se dictaron nortnas distintas res-pecto a la forma en que las dispensas debían solicitarsey obtenerse, concediendo a este respecto a los preladosáe las Indias y a otras dignidades eclesiásticas facul-tades especialísimas para dispensar impedimentos queen circunstancias normales no hubieran sido dispen-

sables.soPor motivos circunstanciales y puramente políticos se

llegó en ccasiones a desconocer el principio de la liber-tad en orden a la celebración de matrimonios, para fo-rxentar el aumento de la población en los territoriosconquistados. No es que se vulnerase, propiamente, ladoctrina canónica a este respecto establecida; pero se

dictaron disposiciones de tipo más o menos coactivo,obligando a contraer matrimonio a los que se encontra-sen en determinadas circunstancias. "Que los que tu-vieren indios encomendados -se ordenó en una RealProvisión cle 8 de noviembre de 153961- sean obligados

a casarse dentro de.tres años, no teniendo justo impedi-mento"; "que el Prelado y Gobernadot persuad,an alosque tuviesén indios, que se casen", se dispuso en la

4s Cita de Solórzano en su Palltiw In'dlann, lib. V, cap. rx.Más detalles en mi estudio citaclo El derecha de familia... 'pp. 125 ss.

6o Véase mi citado estudio El derecho d'e faffiília,. ., pp. 145 ss.ur Biblioteca Nacional de Madrid. Manuscritos,3OlS. Colec.

de fuatttp¡ttos lnédítos. .. & Ultranur. T. X, p. 162.

78 LAS INSTITUCIONES DEL DEL DERECHO PRTVADO 79



r. DERECHO PRIVADO

Ley XXXVI, tit.IX, lib. VI de la Recopilación de 16g0¡r en la V, tít. V de la misma Recopilació;, ; ;;Jióinsistiendo en el tema, pero en términos máÁ g""éi¿"r í"Que los vecinos solteros sean persuadidos t ";;;;;.;-

-

Pero, sin duda, uno de los aspectos más interesantesque ofrece la legislación de Indias en orden al deréchofamiliar es el que se refiere a la forma en que lr"Uiérá"

de regularse los matrimonios entre los indioi ,""i¿" col-vertidos al catolicismo. El legislador español,"o-pr"rr-iendo lo injusto e impolíticó que hubieru éido iratar

de imponer a los hombres de aquellas razas los mismosmoldes en que se había venido faciando una civilizaciónde siglos, buscó el medio de condensar en preceptosnuevos l-3s reglas más adecuadas para el régimen óivildS aquellos pueblos, atrayéndolos lentamenle al dere-cho de- Castilla, sin transiciones demasiado violentas,que hubieran resultado, a más de abusivas y tiránicasjen absoluto contraproducentes. Uno de los fines colmás ahinco-perseguido en nuestra obra colonizadora era,como es sabido, la conversión de los infieles; para

elloera forzoso ir administrando a los neófitos'lós ;u;;_mentos del catolicismo, y si en cada uno de éstos seofrecían dificultades de muy penoso vencimiento, éstásaumentaban todavía más al- tiatar del matrimorío, po,el carácter básico que esta institución tiene en la'vidade los pueblos. Pensar en,imponer a aquellas gentes láspreceptos canónicos- con el mismo rigoi y disciplina quehubieron de ser declarados en el Con-cilió de T;";;, É;:biera sido acometer una empresa poco menos que irrstr-perable, con todas las probabilidaáes de un frá.áro ,"_gy{o; pero, por otra ,parte, no podía tampoco consentirel fervor apostólico de la épocá exageradás

"o""ño"".n materias de tanta trascendencia y que tan a lo ínti_mo de las conciencias afectaba. Veamos cOmo pudiáionarmonizarse en la ley exigencias tan opuestas.. pl n5imgr problema a resolver qué en este respectohub-o de plantearse, fue el de la cónvalidación, dentrode las norrnas canónicas, de los matrimonior yu

"órr-raíd_os por los indios en tiempos de su infidelidaá. Comoacreditan los conocidos testlmonios de los primitivoscronistas de Indias, en la casi totalidad de aquellas re-

LAS INSTITUCIONES

giones existía de hecho una verdadera poljgamia, y poréllo, al tiempo de su conversión, fueron frecuentes los

"urór "ttq.l"ios neófitos se encontraban casados con más

áé "ru *ir3"t, siendo verdaderamente difícil resolver enjusticia

".tálld" éstas tuviera mejor derecho, yaque

io podia aceptarse el que siguieran -enaqqeJ estado de

peligrosa desmoralización. El Fontífice Pablo III trató

áe iesolver este conflicto declarando que en estos casosááUiá .ot tiderarse como legítima a la mujer con la que

lii*"tu*"nte se hubiera tenido acceso carnal, reservan-á;;ñ;;ido Ia fu"nltad de elegir, para cuando-aquello

"óp"aiátu precisarse; pero esti última salvedad del le-

ei.Éá;. f"e'portillo abierto a toda clase de abusos y de

;;;;i¡ut inteipretaciones, porque los indios, maliciosa-m""t" ut..cionados, fingían siémpre igno-rar cuál habíasido su mujer primera, para d,e este modo poder elegrr;;l;"- todas aquella qui más les conviniese o les gus-

tase. Hubo, p,ret, que pensar en corregir tales.excesos',, ouru ello' ie retiió j los interesados la facultad que

íru'.tá entonceshabían tenido de designar por sí mismos

con cuál de sus mujeres habían contraído primeramente."Iu"" -utrimonial, encomendando esta misión a los in-áiot -et viejos de cada Parro-quia, quienes sentencia-

ban después de haber escuchado las razones -que-cada

""ó áf.ÉuUa en apoyo de sus pretensiones' Elegida así

1á que h"abía de seguir siendo desde entonces única mu-ier'del contraventé, t"

"ottugrabaen ella el matrimo-

tio. .t a las demás se las dotaba convenientemente para

""" J"ái"iun atender en adelante a sus necesid_ades pro-

üiÁ'u t"t de los hijos que quedaban en su poder''-iáUlá" hubo dL sei esfudiado y discutido amplia-

-";;;:t"p¡óUt"*u de la convalidación canónica de

iói matrimonios entre los indios, en el "Sínodo orde-;;;;ñói"¿u¿-á* los Reves (Lima)'-", en el 1s50"'

ri""¿" de excepcional interés los acuerdos que-en este

il;1;r" "doptáron.Dice así el testimonio literal qu-e-qg

íor *it*o, it"-ot encontrado en el manuscrito 3 045

áe la Biblioteca Nacional de Madrid:"Capítulo 14: De lo que se ha de hacer cuando estu-

.'i"r"f"uiudos

fiel cor infiel.-Cuando algún infiel se

;;-*; a"itiiur, el sacerdote se entere de si es casado

80 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 81



L

I

I

I

-con arreglo a,su rito, y si lo es, y los dos se quisierenbautizar,les debe compeler a qué ratifiquen sü matri-monio con arreglo a la lglesia; si uno no se quisierebautizar, pero quisiere estár con el que se bautizáre, sininjuria pala Nuestro Señor, sin persuadir al fiel a queniegue la fe recibida y sin corneter algún otro pecaidonrortal, no se les debe apartat, y si .se quisiese lpartar,no se Ie case con otro_; pero

si el infiel cometiése pe-cado^mortal y-requerido tres veces por el fiel para querectifique, no lo haga, queda el fie[ libre pará casaisenuevamente.

"Capítulo 15: Al bautizar el sacerdote al indio debepreguntarle cuál fue su primera mujer, sin dejarie adi-vinar el móvil de la pregunta para que no lo niegue uo_culte, y averiguado cuál sea,-aunque ya no vivá conella, debe casarse. Si esto no se averiguale, debe casarsecon cualquiera de las otras, o con otra india, tomán-dose primero cristiana.

"CapÍtulo 16: Con los que sean casados con sus pro-pias hermanas, con arreglo a sus ritos y costumbred, re

permite que se ratifique el matrimonio, segrirn ia Iglesia,hasta tanto que el Pontífice sea consultado respeJto delo que se clebe hacer; y con los casados con sús tías osobrinas carnales y cuñadas, como la sentencia del Após-tol dic-e que las leyes de los fieles no obligan a los

-que

están fuera de la lglesia, se declara que debón áueCar ásí."Capítulo 17: A los nuevamente convertidos, habien-

do causa para ello, se les puede dispensar en el terceroy cuarto grado de consanguinidad y afiniclad.

"Capítulo 18: Hasta tanto que S. S. sea consultado, sedeclaran nulos todos los matrimonios clandestinos queen adelante se hicieren entre los indios; sin testigo,

con un solo testigo, etc., y el casarse contra esta prohi-bi-ción se considerará como impedím'entum críminus."Capítulo 19: Que se desposen y velen juntamente,

salvo en caso de necesidad, y las béndicionés se les po-drán dar en todo tiempo del año, salvo desde ín do.mini-can passianfs hasta el segundo día de Pascua., "Capítulo 23: El sacerdote, al casar a algún indio,debe amonestarle de que ya no lo puede hacei otra vv.,salvo en caso de muerte del cónyuge, y, si lo volviere a

hacer, se le darán cien azotes y-se

le cortarán los cabe-llos. v la misma pena se dará a la que se case con é1, siruUíu que el tal éra casado ; y éste será -vuelto a su pri-mera riujeri y para evitar esto se manda que no se les

case sin ámonestarles tres veces." 52

La necesidad de corregir abusos contrarios a la liber-tad matrimonial de los indios, cometidos ulas veces por

suspropios caciques y otras por los españoles- encomen-

ááio., olbne¿ a intervénir a los monarcas- españoles, tam-bién áe uttá matt"ta enérgica y reiterada'

En una Real Cédula de 5 de febrero de 1515 se dispu-so: "El Rey. . . my voluntad es que los dichos yndios e

yndias tengan enlera libertad para se casar con-quien

[,riri"t"tt isí con yndios como con naturales destaspartes. . ."

Posteriormente, el 17 de diciembre de 1557, se ra-tifica el mismo principio, ordenando a la Audiencia¿ál i"..t que "A ningún cacique. aunque infiel se le per-mitiese caiar más de una vez, ni tener mujeres encerra-das, o privarles de que ellaslo executasen con quien

quiÁieren." Disposicién que hubo -de -repetirse, porqueIás infraccionei persistieron, en 29 de noviembre de

Tiza, i que últimámente fue incorporada a Ia Reco'píIa-

ción de Leye,s ile Indias de 1680.No fue ésta la única reminiscencia de las primitivas

costumbres indias que hubo de ser corregida por el lqgit-lador español, por suponer una negación intolerable a

iá tiUertá¿ con'que lós matrimonios debían celebrarsev un atentado paiente a los principios de la rnoral me-íor

"r.topulosá.Así, en 29 de se-ptiembre, también de

loi¡, h"¡b de preceptuarse por -el monarca Felipe IV:t;Qrré lot indioi no pueden vender sus hijas para- con-

tiaer matrimonio", cbstumbremuy arraigada en alguna

de aquellas regiones, singularmente entre las tribus arau-canas del reino de Chile.

Pero donde los abusos hubieron de repetirse con más

frecuencia fue en las encomiendas de indígenas por parteá" tor españoles encomenderos, motivando con esto las

62 De los privilegios espiritu.alcs conccdiclos para los matri-monioi-aó loi in¿ió recién convcrticlos, trata Solórzano en ellib. II, cap. xxrx de su Polltíca Indlanú'

1

I




más enérgicas condenaciones de la ley. puede citarsea este efecto la Real Cédula de l0 de

-octubrede léig,

que iuego fue la Ley XXI, título IX, libro VI de la Reco-pilación de 1680, en la cual literalmente se establecía:"Que ningún encomendero u otra persona, impida casa-miento de indios..." "Ordenamos y mandamos, quecualquier encomendero que impidiere-matrimonio cle in-

dio o india de su encomienda incurra en pena. .." "yencargallos a los curas, que no casen indios con indiasde una misma encomienda o casa, cuando el dueño deella selos llevare, sin hacer particular averiguación si lasindias van atemorizadas, o con plena libertad..." "yporque las mujeres exceden mucho de esto, mandamosque lo dispuesto en esta ley se entiende también conlas que tuvieren encomiendá y si no la tuvieren, incu-rran. en pena de 100 pesos, y en que no se les permitajamás servirse de ninguna india, aunque las indiás quie-ran, y esto mismo se guarde con los hombres no enco-menderos."

También debe incluirse dentro de este grupo de dispo-siciorles una Real Cédula de 17 de abril-de- 1581, er lacual se establecía: "eue no se casen las indias hastaque no tengan edad; porque aun cuando a prim.era vistaparece que esta disposición más bien debiera ser consi-derada como una limitación a la libertad matrimonial,ya que en su enunciación constituye un verdadero im-pedirnento, significa realmente una nueva ratificacióndel expresado principio, si se atiende a los mó'¿iles porlos qi-le se promr-llgó, puesto que fue dictada para coir"-gir los abusos cometidos 'por algunos

"nccr*enderos',los

cuales, 'por cobrar los tributos que no deben los indios

soltercs hasta el tiempo señalado', hacen casar a lasniñas sin tener edad legítima para ello."Finalmente, podemos terminar esta enumeración con

un capítulo, el cuar:to, de las Ordenanzas cc¡ntenidas enel Gobíerno del Perú, del Licenciado Maticnzo, en el cualse ratificaba también el principio constante, previniendoposibles extralimitaciones de ios religiosos óxacerbadospor un mal entendido fervor apostólico. Dccfa así el ca-pítulo de referencia: "El sacerdote clc Ia doctrina, no

LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 83

compela ninguno a que se case, ni vuelva christiano con-tra iu voluntad más de persuadirlos por bien."58

Otro grupo muy nutrido de disposiciones del derechoindiano-reférentes a la regulación jurídica de la familiaestá integrado por numerosas Reales Cédulas encamina-das a defender la unidad de domicilio en los casados.Tampoco sobre este principio, tradicional en el derecho

castellano, se registra ninguna innovación en la doctri-na digna de tenérse en cuenta; pero como la nutridacorriente emigratoria que el descubrimiento de Américatrajo consigo fue causa de innumerables abusol y corrup-telás, en loi que se desconocía y quebrantaba la eficaciade los preceptos legales que repetidamente se veníansancionándo y definiendo, se hizo preciso que el legis-lador reaccionase ante el peligro y esto motivó una can-tidad abundantísima de Reales Cédulas y otras disposi-ciones, en las cuales por todos los medios se perseguíael sostenimiento en la práctica de la unidad de domiciliode la sociedad conyugáI, impidiendo que ningún hombre

casado pudiera paiaf a Indias, ni menos vivir en ellas,dejando abandonada en España a su mujer. Y aun gu?n-do el principio que en todas estas dosposiciones se decla-raba no tuviese-realmente, como ya se ha dicho, ningúnvalor doctrinal propio, rnerece, sin embargo, que

-se-le

estudie con alguna detención, puesto que fue uno de losproblemas politicos que más intensamente preocupó a

ios legisladóres de aqüellos tiempos, segt'tn acreditan losnumeltosos testimonios que a este respecto se encuentran.

En la Recopilación de lndias de 1680 hubo de consa-grarse un títúlo, el tercero del libro séptimo, a ratificarl"a observancia de este principio, cuyo epígrafe generaldecía así:

"De ios casados y desposados en España e Indias queestá.n ausentes de Jus mujeres y esposas.-Ley primera:'Que los casados o desposádos en estos Reinos sean remi-tidos con sus bienes y las Justicias lo ejecuten.- Ley II :

Que no se den licentias ni prorrogaciones de tiernpo a

los casados en estos Reinos si no fueren casos muy ra-

63 Las citas referentes a todos estos testimonios históricos

pp. 173 ss.

84 I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 85



ros.-Iey III: Que pgne la forma en que los casados enEspaña serán enviádos (dando u"rie "f""t" *"ái¿á,muy rigurosas).-Ley IV: eue los enviado, po, .uüáo,y mercaderes que tienen término limitado,

"i,o il;d;;n el viaje.-Ley V: eue los casados en Erpuña, il;;

excusen de ser enviados por Oficiales de'Cruzaaa_Ley VI: Que los enviados por casados del p".i * ,"u"sueltos

en Tierra Firme.-Ley VII: eue a ningunos ca_sados en las Indias se dé úcencia iara venir a estosReinos sin fianza para responder de que la ñ.""i";;será por más del iiempo ieñalado-iey VfIf ; O;; i;;que estuvieren ausentes {_e sus mujeró en las indias,yayan a hacer vida con ellas.-Ley iX: eue ,oUr"-"eñjficar Ja co nprobación de los qúe ,ro ,.r, casados enesto"s Reino,sT po5 alegar haber tnviudado, ," pióó.áácontorme al derecho'."

A más de éstas se.encuentran esparcidas por todo eltexto de la Recopilación otras leyes de fechas'¿it"i""t"r,que se referían también al miimo objeto. fal"s són íLey XIV, rít.,VII, lib. I: eue los preládos

,t i"1;;;;de los españoles que haya allí casados o desposados enestos.Reings.y avisen a los Virreyes, presidentes, Au_chencras y Gobernadores, para que los hagan embarcar._Ley LX, tít. IrJ, lib. III : Oue loj Virreyes-no den decretosen perjuicio de la cosa juzgada ni piorroguen el térmi=lo p?lq que los casados en estos ReinoJ se vengan._Ley CItrI, tít. XV, libro IX: eue los Generat", iiuiga"a los casados en estos Reinos y den cuenta en la Casí._Ley XV, tít. VII, lib. WI: eúe los Oidore, ,ro i""lt""ni den esperas a los casados presos po, u.rr"rr"i" d"-;;;mujeres.-Ley XXXIII, rít. XvIII, iiU. ll: I-os fislalesprocuren se ejecute lo dispuesto contra casados en estos

Reinos que residieren en las Indias._ Finalmente, aun después de Ia promulgación de laReco,pilación de Leyes de Indías ¿á tO8O,"h"bi"r;; d;hacerse necesarias nteva-s y terminantes ratifica;i;;;;,segin atestiguan las RealeJ Cédulas de 12 de agosto dé199:,23 de septiembre de 1799,2 de octubre de ti50 y igdel mismo mes y año; siendo también un cletalle iruvsignificativo del empeño especial que el legislador pusóen que la unidad de domicilio conyugal nó sc quebran-

tase, el hecho de que en algunas Ordenanzas de lasAudiencias figure una declaración especial de este prin-cipio.

Hasta aquí nos hemos limitado a reseñar, sin penetraren sus maiices, el núcleo más importante de estas dis-posiciones, para dar de este modo una visión de conjuntode la cantidad grande de preceptos legislativos que so-

bre esta materia hubo depromulgarse. Vamos ahora a

desglosar, estudiándolas brevemente, cada una de lasparticularidades dignas de interés que en estas dispo-siciones se encerraban.

La primera actitud del legislador f-rente al hecho delos müchos casados que vivían en Indias con abandonocompleto de sus mujeres residentes en España fue,- comohemós visto, la de corregir estos abusos, ordenando quedentro de un plazo preciso fuesen aquéllos conminadospara que recogiesen y llevasen consigo a_ s-us mujeres.Estas medidas se completaron con la prohibición gene-ral de que ningún casado pudiera pasar a Indias de noir acompañado de su mujer, aun cuando fuera allá para

desempéñar un cargo determinado. Así lo preceptuabaterminantemente la Ley XXVIII, tít. XXVI, lib. X de laRecopilación de 1680, al disponer: "Declaramos por per-.onai prohibidas para embarcarse y pasar a las Indias,todos ios casados y desposados en estos Reinos, si nollevaren consigo a sus mujeres, aunque sean Virreyes,Oidores, Gobernadores, o nos fueren a servir en cual-quier cargo y oficios de Guerra, Justici-a y Hacien-da,porque eJ nuestra voluntad que todos los susodichosil"nétr a sus mujeres: y asimilmo concurra la calidadde lleva.r licencia nuestra para sus personas, mujeres ycriados."

No sólo se prohibía a los casados eI pase de Españaa Indias sin llévar consigo a sus mujeres, sino que paratrasladarse de un sitio a otro dentro de los distritos co-loniales, necesitaban cumplir también con aquel requisitoinexcusable. Así, en una- Real Cédula que luego fue laLey XXX, tít. XLV, lib. IX de la Recopilación de 1680,

se-ordenó: "Que no pasc de Nueva España a Filipinashombre casado sin su-muier, o con licencia y fianza."

Una idea del rigor con que se persiguió el cumpli-

8ó I.{S INSTITUCIONES DEL DERECI{O PRIVADO IAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 87



miento de estas leyes, la da una Real Cédula de 30 deseptr,embre.de 1688, por_la que se concedía indulto ge-neral a todos los españoles'que habitaren en las Indíassin li.cencias, exceptuando los que fueren casad.os en Es-paira";-y también el hecho de que se crease un Juzgadoespecial para conocer de esta clase de delitos. Sin"em-9u.gg, a pesar de todas estas disposiciones de la ley, loifraudes se repitieron con frecueicia, cometiéndolóé vapersonas solteras, que se fingían casados para llevar ásÍconsigo a sus conc_r'binas; ya otros realmente casados,pero que en lugar de hacerse acompañar de sus mujereshacían pasar por éstas a sus amantis. Estos abusos mo-tivaron una Real Cédula de 1546, que fue recogida enlas Ordennnzas de Errcinas (tomo I, p.497), y mái tarde,9g- " I*y-XXVI, tít. XXVI, lib. IX dé ta Recópilación dé1680, en la cual, a este efecto, . se mandabal .,Cuando

Slgunos hombres casad-os quisieren pasar a las Indiai yllevar a sus mujeres, el Presidente

-yJu"ces de la Casá

:sepan si son casados y velados a la ley y bendición comolo manda la Santa Madre lglesia, y i"óiban la informá-

ción hecha en sus residenciás y, cónstando que son loscontenidos, los dejen y consiéntan pasar cbnforme alas licencias que llevarén y no en otr-a forma.',- 4 pesar del rigor con que hemos visto se mantuvo enlg lqv el principio de que ningún casado pudiera pasar,aIndias sin ir acompañado de su mujer, ie registran ennuestra l-egislación

-algunasexcepciones'al curñpii-i*"t"

general de este precepto, siquiera en ella no só atacarala sustantividad de_la doctrina, pues fueron sólo por'unperiodo de tiemp_o determinado y exigiendo garantías su-ficientes de que Ia separación conyugal habíá de concluiral expirar el plazo señalado. Asi, én una Real Cédulade 13 de octubre de 1554 se consentía

enque

pudieianpasar. a Indias los casados sin llevar consigo a sus mu-jeres, giepn-rg que prestasen fianza bastante de que suausencia había de ser sólo por dos años, y estableóiendola pena de prisión para el caso de que incumplieran iupromesa.

En otra Real Cédula, de lZ de noviembre de 1611, seve- qug para_concede¡ estos permisos se hacfa n"""rriio,además de los requisitos señalados en la anterior, qué

precediese la previa licencia de la mujer;-y finalmente,én otra dispoiición de 19 de noviembre de 1618, man-daba el Rey a la Audiencia de Nueva España que paraconceder esta clase de licencia a los casados debían en-terarse antes de las causas por las que lo solicitasen, asícomo de su edad, la de sus mujeres, hijos que tuviereny medios de sustentagión que 1es quedasen <lurante laáusencia, poniendo especial óuidado en registrar la fecha

y demás circunstancias del permiso para ejecutar eniodo caso lo que en justic:r procediere,

Respecto a los mercaderes casados que tuvieran susrr"gocior en Indias, hubieron de ser mayores las conce-siofres que se establecieron, aunque sin alterar tampocola esencia del principio general apuntado. En una RealCédula de 16 de 3ulió de-t550, que ]ue-go fue recogida ert

la Ley XXIX, tí¡. XXVI, lib. IX de la Recopilación .de1680, se disponía literalmente: "Concedemos facultad a

los mercaderes casados que pasaren a las Indias, paraque por tiempo de tres años que corrtuf -y se -cuentenáesdl el día áe la data de la licencia que han de ilevar

del Presidente y Jueces de la Casa de Sevilla, puedan ira aquellos Reinos y volver a sus casas, v en l¡. iicenciase ha de expresar que, sin embargo de ser casados, se

les da por i."t años para ir, estar y volver, y que losJueces y Justicias no lot extrañen e, inquieten en virtudde las'órdenes generales dadas sobre que los- casadosvengan o envíen por sus mujeres, y cumplienclo- el tér-minó de los treinta y dos meses de los años que ilevarende licencia, los compelan las Justicias que luego, en laprimera ocasión, se émbarquen y vengan a estos Reinos,y no lo cumpliendo los prendan y envíen presos' Y rnan-áamos al Présidente y Jueces de la Casa que dé esta licen-

cia a los mercaderes casados,por

el dichotérmino, y

tengan libro aparte en que las asienten; pero si dijerenlos mercaderes casados que quieren vivir y pe-rmanecer

en las Indias, y llevar a sus mujeres, y dieren fianzas de

llevarlas deniio de dos años, lás Justicias de las Indiaslos dejen estar con que las fianzas sean de la cuarta par-te de sus bienes y óxcedan de mil ducados. Y si luegoque sean pasados los dichos treinta y d9s meses noáhartzarem los compelan a venirse. Y asimismo man-



sale con 5gs bienes de aquel-derecho, y las mujeres si-guen de ordinario el fuero y domicilio'¿" ,"r;;'.i;;,i;t, -El problTrna^de Iegirimai la condició" :"iiJi"u á" fo,hijos nacidos fuera del matrimonio, asÍ .ó*o

"i-¿" orá_t-eger-las perscnas y los bienes de los huérfanos

^".rár",e edad, lrrvo también manifestaciones acusadas ;;l;;llamadas Leyes de Indias, para hacer frente u ,it"á"i._nes nuevas que no podían regirse por el derecho ";;i;-lano peninsular o para coriegir ^abusos cometidos alamparo de Ia impunidad que proporcionaba la dlstancia.

Podemos citar con respecto a legitimaciones, en ori_mer término, una Re-al Cédula de l0 de abril

'd,eláZS,

que. Iuego fu,e recogidS qn la Ley CXX, tit. XV,-liü. fjde la-Recoprlación de 1ó80, en la cual, restableciendo Iajurisdicción co-mpetente para otorgar toda clase A" i"ri_timaciones a los hijos habidos f-uera del ;;;rir";;i;,ante los slpesos cometidos_ por los virreyes, gob.r"ááEres y_otras autoridades de las_Indias, se óu¿eñaba:-;;d"eIos.Virreyes, Audiencias y Gobernadores ,ro p,r".tur, áuiIegitimacio4es, y las_ que se pidiesen

se remiian al Con_sejo", bajo 13 pena de que las así"orr""¿i¿á, ,"i""i"iá"por nulas, declarando in_capacitados a los pretenáien_

tes para 6flenerlas.en adelante y residenciand^o prr-".i.,abusos a las autoridades contráventoras.

Tam_bién pueden-se¡ incluidas en este grupq gran nú_

mero de Reales cédulas que se encuentrin én'rás .oié"-ciones de documentos que hemos podido

"*u-i""., "t"_-ediendo las legitimacibnes soliciiadas , hlfi;;;.ñ;de padres que al tiempo de Ja concefción V a"i á1"-_oramrento oe ta mad-re podían contraer matriruonio,entre ellas una para los hijos de Inga non cririébaiBaca Tupa,.y muy singularmente, otri de 16 d;;;;de 1766, en la cual,.contra-tocl_as Ias leyes vigenter-;ábrála materia, se legitima_a Ios hijos de"Do" Suluáaorl"Bayamo, a pesar de'haber sido procreados de p"¿i" O._denado ¡¡1 gacris, siendo su mádre

"asada;i-;üi";;"

una composición de 20 reales.s

cr También sobre es_ta-materia pueden consultarse las citas Ie_gales hechas en mi estudio Et derecla d.e ii6ú Véase s1 Diccion

<re D. Manuei ,",., ^ ffÁi ffiJ#lMH,:¿Xmt

En cuanto a menores y tutelas, la disposición más in-teresante que se encuentra en nuestra legislación deIndias es una Real Cédula de 7544 contenida en las Orde-nanzas de Encinas, por la cual se disponía "que no sediscierna tutela ni curatela de ningún menor en que in-tervenga hacienda sin avárse assentado por el escrivanodel ayuntamiento Ia razón de la tal tutela en el iibro

que ha de tener"; cuyo principio hubo de ser ratificadopor Cédulas de 1581 y 158ó e incorporado más tarde ala Ley VI, tít. VIII, lib. V de la Recopilación de 1ó80,ordenando "que el Escribano de Cabildo tenga libro enque asiente las tuteias y fianzas". Sin embargo, a pesarde .todas estas medidas de precaución adoptadas por laley, debieron de ser muy frecuentes en Indias los fraudesde que los menores se veían objeto, pues se encuentraen nuestra legislación un núcleo relativamente nume-roso de disposiciones encaminadas a corregir estos des-manes. Así, en una Real Cédula del 20 de rnarzo de 1525,"Noticioso el Rey de los muchos fraudes que los meno-

res de la Isla Española recivian de sus tutores, por apro-vecharse de sus bienes, y no dar la cuenta anual a queeran obligados, mandó a la Audiencia de Santo Domingo,tomasse en adelante razón de dichas haciendas y lasque después de muertos los menores se hallaren en po-cler de los tutores, se entregasen al Depositario de bienesde difuntos,para que según la orden que le estaba dada,los remitiese a la Casa de Contratación de Sevilla."

Y posteriormente, en 31 de octubre de 1543, "infor-mado el Príncipe. que para la buena administración delos bienes que quedasen a éstos convendría nornbrarpersonas de satisfacción con cornpetente salario, queanualmente tomasen cuenta a los tutores de lo que hu-

biesen granjeado; comprando hacienda con ello á bene-ficio de los menores, y, de no hallar en ellas el recaudoconveniente, se le quitase la tutela y encargase a otros",mandó al Virrey de Nueva España proveyese "lo que le

Archivo Histórico Nacio,nal de Madrid. Palabra: Legitimación.Sobre el carácter de este Di.cciorurio puede consultarie mi estu-dio "D. Manuel Josef de Ayala y la Hiltoria de Ia l-egislación defndias", publicado en The HlsWnic-Amerícan, Historícal Review,9m.

92 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRTVADO 93



pareciese más conveniente al bien de dichos menores ypoblación de aquella tierra, cuidando especialmente deque las costas que se hubiesen de hacer de sus bienesfuesen moderadas, y avisase el recaudo que había habidohasta entonces y el que hubiese en lo sucesivo".

También en otra Real Cédula de 18 de febrero de 1555se hablaba de los muchos huérfanos de españoles y mes-tizos que se encontraban en Indias en completo aban-dono, sumidos en la miseria; y para evitarlo ordenabael Rey que se les proveyese de tutores para sus personasy haciendas, poniendo en oficio a los varones y en servi-cio o en Colegios y Casas de recogida a las doncellas,según consistieran sus respectivos patrimonios, y dandoen general licencia para que los que quisiesen regresara España pudieran hacerlo.

Respecto a las fianzas que debían prestarse al tiempode discernirse las tutelas, hubo de dictarse una RealCédula en 9 de junio de t697, cuyo contenido literal erael siguiente, según el testimonio que de la misma hemosencontrado en el Diccianarb de Go'bíerna y LegísIación

de Indías que se guarda en el Archivo Histórico Nacio-nal de Madrid: "Hecho presente el Ayuntamiento dePanamá el perjuicio que ocasionaba a los menores elque los Escribanos de Provincia se entrornetiesen a dis-clrnir tutelas contra la privativa facultad que les conce-den las Iryes a los Públicos y Justicias Ordinarias, por-que admitiéndose las que se dan por los jueces deFrovincia, si éstos son promovidos a otras Audienciasson muchas las quiebras de los fiadores y los pupilospierden sus herencias; lo que no sucedía en las tutelasque üscernía la Justicia Ordinaria, por quedar los A1-caldes que las recibían a su satisfacción; comoquiera

que los Escribanos de Provincia tenganjurisdicción y

competencia para otorgar cualesquiera fnstrumentos,mandó su Majestad se observase la práctica hasta enton-ces habida; pero con calidad de que las fianzas que se

tomaren por los Escribanos de Provincias corriesen porsu cuentá y riesgo en cuanto a la seguridad, y que elque las recibiese sea Propietario del Oficio, o al menostenga la tercera parte de su valor en éI,-con cuya pre-venóión se ocurría a los daños referidos."

Sobre incapacidad para el cargo de tutor, solamenteh"*ot

-"*ó"ii"¿o"ri

tto"ttra investigación una RealCédula, fechada en 7 de mayo de 1548, que merezca eI

ser reproducida. Se disponía en ella gue se guardasen'las leyes del Reino sobie que no sean pro.veídos los pa-

Aruiitót por curadores de sus Entenadas", Y fue moti-vada, según 1o atestigua su propio texto, por l-os mucnos

ub"ió" {t " .oeste ientido- venían ocurriendo' en me-

nár"abo absoluto de todos los preceptos legales entoncesvigentes.-Segun una Real Cédula de 9 de octubre de 1637, nod"bil" los virreyes conceder habilitacio¡es de edad "alo" - "ot"s de ig o 20 años, por seguirse el perjuicio deque por la poca edad o nin-guna experiencia gastan- confacitida¿ süs legÍtimas y déspués ie hallan perdidos",añadiendo que'nóuando se solicitaren semejantes graciasdeberían remitir al Consejo las instancias con las co-rrespondientes Informaciones para en su vista proveera lo conveniente".

Finalmente , pata terminar con este grupo de {ispogiciones, debemoi citar una Cédula dictada por Felipe II,en 10 de noviemlre de 1578, y recogida más tarde en

la Ley VII, tít. IX, lib. VI de la Recopilación de 1680,

sobre"los ttt"oot". poseedores de encomiendas, en la cualse establecía "que el tutor o curador puede nombrarescudero por el menor de 25 años", disposición que :erefería a ia obligación que tenían los encomenderos deresldir en el lugár de su encornienda o de nombrar unescudero que débidamente les representase cuando pe-seían encomiendas en sitios distintos, y que fue motivadaporque los virreyes se entrometían abusivamente en ha-l"r L.tot nombiamientos, señalando fuertes salarios a

los favorecidos, con lo quequedaban perjudicados los

intereses del menor.ffiEl cuadro de las instituciones más representativas del

derecho indiano referentes a la regulación jurídica de lafamilia puede cerrarse con las leyes que específicamen-te se diciaron para el funcionamiento en estos territoriosde la institución de los mayorazgos.

óa Diccíarrcrio citada: menores, españoles, fianzas y escribanos'

i




a entrg los privilegios concedidos a los pobladores deIndias en las Ordenanzas de nqevo descubrimiento y po.blación promulgadas por Felipe II en 1573 figuró él-deque "el poblador principal" pudiera instituir mayorazgode todos los bienes y haciendas que en la nuevá pobla-ción adquiriere.

En una Real Cédula de27 de marzo de ló31 declaraba

Su Majestad a este respecto que "aunque estaba reser-vado a su Real persona conceder las legitimaciones ylicencias para fundarlos y dar título de Villa o Ciudadesa los lugares que lo pretenden, si permitiese pudiesenhacer esto los Virreyes y Gobernadores de Indias cadauno en su distrito, le servirían con gruesas cantidadesde dinero, así por la merced que se les hacía como porexcusar los gastos de venir o enviarla a pedir al Conse-jo", y en su virtud, "se mandó al Virrey del Perú hiciesepublicar lo referido en su distrito, y de los que acudiesenante él recibieren los memoriales de su pretensiones yen su vista concertase con cada uno la cantidad con quehubiese de servir por

la mercedque pretendiese,

y sinresolver nada lo remitiese a dicho Consejo, donde se re-solvería lo conveniente". Disposición gue se hizo exten-siva al virrey de Nueva España por otra Cédula Real de28 de marzo de 1652.

Posteriormente, con fecha 22 de junio de 1ó95, se fa-cultó a las Audiencias de Indias para que pudiesen auto-rizar el que los dueños de mayorazgos vendieran oacensuasen "bienes vinculados", aun cuando advirtiendo .,

que únicamente podrían ser gravados aquellos que fue-ran necesarios "para atender a la reposición de las Casasy Haciendas que hubiesen padecido ruina, y justifican-do antes no tener otros bienes con qué repararlas y con

la calidad de que la cantidad que por ello se diese, bienpor venta, bien a censo, se depositase antes de perfeccio-nar el contrato para que se subrogase en otra finca v elvínculo no padeciese detrimento; haciendo extensiva estaregalía a las demás audiencias".s?

Con anterioridad a estas disposiciones se había orde-nado por Real Cédul a de 2l de ábril de 1585 n* que "siem-

6¡ Diccianario citado; Mayorazgos.¡s Ley XXIX, tít" XXXIII, lib. II de Ia Recopilación de ló90.

I

pre que algún vecino de Indias quisiere ocurrir a sacar

iaculiad R-eal para instituir Mayorazgo de los bienes yñazi"nda que tuviere" había de acompañar testimoniode una infórmación previa practicada en la Audiencia de

r.r áirt.ito, en la cuál se alreditase la certeza de Ia ha-cienda, calidad y valor de los bienes que la constituyereny el número de hi¡os que tuviese el.solicitante, junto con

É1 pu""""t de 'la Audiencia sobre la conveniencia ono

de la fundación.Finalmente -y con esto dejamos reseñado todo el g-ru-

no más interesante de dispoliciones encontradas sobre

íu *"iátiu-, podemos recoger aquÍ una última Real Cé-

¿"iá, ¿i"i"dá n B de septiembre-de l79Q, v9t Ia cual se

á*igiO un quince por cieñto sobre todos los bienes desti-nados "a vinculaciones de Mayorazgos, aunque-. sea por

vía de agregación o mejor? de tercio y quinto-', con el

ti" aé añmJntar el fondo de los Vales Reales'&

B. LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LA MUJER

El primer problema que a este respecto hubo de plan-t"J; f.ie el de deterhinar la capacidad o incapacidadde la mujer española de la l\tletrópoii p-ara- poder pasgá lo, ,r.r".'os teiritorios descubiertos ; y fácilmente se ad-

,ri"tt" que la doctrina que hubo de prevalecer sobre estacuestión sólo puede comprenclerse históricamente tenien-do a la l,ista, en sus líneas genérales, cuál era la capa-

"i¿u¿jurídica de la mujer- española al tiempo de pro-

ducirsé el descubrimiento de América.I És sal.lido que, en el derecho español de entonces, sólo

"r,it,ro.ioto*t d" hecho excepcionales se reconocía a la

-.tj"tuna i:iena capacidad-cii'il; el orden-juríd-ico fami-

liar absorbia de tai modo la personaliclad de la mu.igr,q¡" Jt"i.u*ente en circunstanóias -muy calificadas podíaáquélla destacar su individualidad con una plena sobe-

tutriu ol" sus actos. La cosa es tan conocida que no es

necesaria una particular aportación docume-ntal para co-

iioborarla. vivía la mujer soltera sometida siempre a

5s Archivo General de Inclias (Sevilla)' Registros: 139:Ió,t'Il'año 1796, nt 9.

96 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRTVADO LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 97



" ¡il

'I

la autoridad paternal o a una tutela desempeñada por elmayor de sus hermanos varones o por el más próximode sus otros parientes. El matrimonio, única causa deemancipación familiar, la libertaba de estas estrechasredes, pero la hacía caer dentro de la órbita de un nuevopoder tan acusado como el primero. Sólo la circunstanciade viudez permitía a la mujer gozar de su plend capa-cidad civil.

Se cornprende, por tanto, que en un estado semejantede cosas, no podía plantearse el problema de la capa-cidad para pasar a Indias más que con respecto a aque-llas mujéres que no estuvieren sometidas a la patria po-testad, aI régimen tutelar o a la autoridad marital, yaque con respecto a éstas la cuestión quedaba reducidaa la obtención de la correspondiente licencia familiarque habían de conseguir sus respectivos padres, tutoreso maridos. En efecto, se observa en nuestra legislaciónde Indias, desde el primer momento, que no se poneninguna dificultad a los cabezas de familia que hubierande partir con rumbo a los territorios de Ultramar para

llevar consigo a sus hijas, pupilas o esposas; es más, conrespecto a las mujeres casadas, no sólo se permite que pa-sen a Indias acompañando a sus maridos, sino que de unamanera reiterada se dispuso en toda ocasión, según yahemos visto, que ningún hombre casado pudiera pasara dichos territorios sin ir acompañado de su mujer.

Queda así circunscrita la cuestión a las mujeres viu-das y a las solteras que no f,ueran acompañadas de suspadres o tutores; y a este respecto interesa reseñar, enprimer término, una Real Cédula expedida por Fernandoel Católico el 18 de mayo de 1511, explicando y arn-pliando las Ordenanzas de la Casa de Contratación deSevilla, en la cual, al hablar de las personas que teníanprohibición de pasar a las Indias, se decía: "que encuanto a las mujeres solteras, sobre lo que se habíanofrecido dudas a los Oficiales vista su condición, pro.vean lo que estimen más provechoso".

No se contiene en esta Cédula Real ninguna declara-ción precisa y terminante; pero claramente se ve, consólo lo expuesto, que el sexo, por sf, no originaba nin-guna incapacidad especial. Y que ésta fue la doctrina

oue hubo de prevalecer al cabo, lo atestiguan una Cgttail;id;1554,'en la cual se mandaba a los oficiales de la¿;;; á" Coniratación de Sevilla que "sean obligadas las

*"i"tát a dar información de su limpiega como los hom-breá y que no dexen passar a ning-una sin licencia ex-pr"ru;', y otras disposióiones reales de 1539 y 1575,,incor-

boradás a la Recópilación de 1ó80, donde se ordenabai'q.r" ,ro passen múgeres solteras sin licencia del Rey"'

pü"i fot iequisitos óe aquí se exigían eran formalidadesiomr.tn"t a-hombrei Y mujeres.

En ocasiones, por motivos de lndole- política, e.n su

afán los monarcás de fomentar la población de deter-minados territorios, se llegó a ordeflar 9r1e s9 permitieraen ellos la entrada de muJeres sin exigirles la presenta-ción de la licencia. Asl consta que ocurrió con respecto

ái-i"*, h""i¿ttdot* más tarde eitensiva esta disposicióna las ciudades de Nombre de Dios y Panamá'

Al lado de estas norrnas generales se registral taq-bié; ;; nuestra legislación te Indias algunas disposi-ciones de excepción, en las cuales se,prohibía el pase a los

territorios colóniales de determinadas mujerespo-r

razo-nes oarticularísimas. Así vemos que en dos Reales Cé-

áula'i de 11 de abril de 1600 y 22 de novie¡nbre de,1662,i*"óeiJut ;ás tarde en la Reóopilació-n de 1680,,se clispo-

"iu i"" las hijas y nue,ras dé los Virreyes de NuevaE;¡"í; y del Pérú áo podían ac-ompaña,r a sus padres en

r"'uiu:" a Indias ni iesidir allí con ellos' También se

"r"friUi".f oái" a Indias a las mujeres de vida airada y

á las mu¡eies, hijas y criadas de los.-gitanos' Con res-

pecto a las mujeres extranjeras, no sÓlo se las declaraDa

in"upu"es parapasar a Ináias, sino que se lleeó a orde-

"áib" ,rttu n.ul Cédula de 13 de enero de 150ó- que no

il;.;"ámitiaut

a campsición; es decir, que las que'

i"tlá"¿" iu 1"y, hubieran conseguido llegar a cualquieraá; i;t territoáos coloniales, debían ser expulsadas porf", u"tori¿udes, sin que pudieran legitimar su situación:;.*;;;iabá óermitido a otras perionas, inc-apacitadastu*Uil"- mediante el pago de una cantidad que osci-

laba según las circunstancias.6o

0o Las citas históricas contenidas en estos pasajes puq$:n 99n-suttarle en mi estudio "El sexo como circunstancia modiftcatrva

98 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO I.^AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRTVADO 99



En la esfera jurídica del derecho de obligaciones nose registran en la legislación de Indias preceDtos esne-cíficos que reg_ulen de una manera amplia y ,irt"-áti-zada la capacidad jurídjca de la mujer.

-Sehan de supo-

nervigentes, por_tanto, los mismos principios del dereóhopeninsular, con la sola salvedad de algunas normas res-trictivas de la capacidad para contratár impuestas a lasmujeres de determinados funcionarios púbjicos

v otrasreguladoras del contrato de arrendainiento á" ser-vicios, encaminados a proteger a las mujeres de razaindia.

No podían tratar ni contratar en los territorios colo-niale-s, por razón,del cargo desempeñado por sus mari-dos, las mujeres de los ministros yias de lós Oficiales dela Real. Hacienda. También se prohibía a las mujerésde los ministros q-ue interviniesei en "negocios suyós niajenos", que escribiesen "cartas de ruegoi ni inteicesio-tgr" y que se-sirvielan o "dejaran acoripañar por nego-ciantes"; y-a las de los Presidentes y Oidores, que hic-ie-1an, "partido con Abogados ni Receptores", o r'ecibieran

dádivas. Los juegos de envite y azit "de iualquier can-tidad que _sea", estaban también vedados a las esposasde estos altos funcionarios.. Un interés mayor tienen las disposiciones reguladorasdel contrato de arrendamiento áe servicios, -dictadas,como hemos dicho, con un carácter tutelar para las mu-jeres indias. En los primeros tiempos del descubri-miento y conquista de América, mienfras imperaron lasencomiendas de indios establecidas sobre ia base deqrestación de servicios personales por parte de los,in-dios encomendados en favor de sus eniomenderos, vi-vieron las mujeres de raza india, al'igual que los varones,s

lietas.au-n régimen de trabajos forzados que presen-

taba todos los caracteres de uná verdadera servidumbre.Pero bien pronto -los abusos extremados que ;" ;;;orden de cosas hubieron de cometerse, motivaron enér-gicas condenaciones de algunos espíritus generosos, queencontraron un eco cordial en las altas esferas. Fiiánáo_de la capacidad jurÍdica en la legislación de Indias',. nublicadoen mi libr<r citado Institttciones iaciales de la Amérirh urpii*J4..., pp. 205ss.

nos exclusivamente en lo relativo al régimen de trabajode la mujer, hemos de recoger aquí, en primer término,unas interesantes Instrucciomes hechas por el Padre LasCasas en colaboración con Palacios Rubios y por encargode Cisneros, para que sirriieran de normá

-a la comi-sión de los Jerónimos enviada a la Isla Española paracorregir los abusos denunciados, en la cual se establecíaque las mujeres de los indígenas sometidos no habíande ser obligadas a trabajar en las minas, ni a amasar elpan, ni a ejercer, en general, ninguna clase de trabajotenido por excesivamente rudo o penoso.

En otras Instrucciones de 1518 se volvió a ordenarque las mujeres indias estuvieran exentas del trabajoen las minas. Fue ésta una declaración que se repitió enmultitud de ocasiones, porque múltiples hubieron de sertambién los abusos que en este orden de cosas se come-tieron por parte'de los patronos mineros. Todavía laRecopilación de ló80, al regular el servicio de la mita,hubo de insistir en que no estaban sujetas a este génerode trabajo las mujeres y las hijas de los indios mitayos,

aunque admitía que, "caso que libremente quisieran ayu-dar'i pudieran hacerlo, pagándoseles eI salario "quefuera justo".

Pedro de Valdivia, el heroico conquistador de Chile,hubo de prohibir expresamente que se obligara a las mu-jeres mapuches a transportar cargas de un sitio a otro.En las misianes de los jesuitas establecidas en el Para-guay, si bien se empleaba a las mujeres indias en elcultivo de los algodoneros, se consideraban exceptuadasde esta fatigosa labor "las embatazadas, las que criabany otras legÍtimamente impedidas de salir al campo".Cuando el jesuita Torres declaró abolido el servicio per-sonal de los indios en el colegio de Chile, hubo de esta-blecer, entre otras cláusulas, la siguiente: "Las mujeresno servirán de cosa alguna, y si se ofreciera alguna ur-gente necesidad de ayudar a desyerbar o cosa semejante,se les dará de comer y se les pagará conforme hubierentrabajado." En el año de 1ó09 decretó también la RealAudiencia de Santiago de Chile que las mujeres indiasestaban exentas del servicio personal obligatorio, a.fia-diendo que las que voluntariamente quisieran trabajar

lOO LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADOLAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 101

se dispuso también en la



lo habrían de hacer "bajo un contrato que no había de

a;ñ;ar de un año" ybbteniendo previamente,-las qge

ñ;;;;;J";,-él consentimiento de sus maridos' En

í;-;;;;;-ñá los repartirr¡ientos de chile hubo de es-

i;úñ;t'ñíJ""n" "tt^*ut,éde 1620, se- disponía igual-

;;t" q* iás -n¡"t"s y los niños no habían de estar

"üli-"dátLitrabajl'y

eí el caso de que quisieran servir

iái"'"t.ii"-""ié á"uétian ser remunerados"'Todas estas normas, tan dispersas, se recogen'.funda-*"rriál*"ote, con un cierto séntido de sistematización';i; ú;pliación de 1680' Ya hemos visto cómo en este

;;; ú;1, al tratar del servicio de la mita' se eximía

;:1il';;;;; i;';"j;;; ramb-ié-n se las relevó del

;"b"ñ é" Íut estincia,i en la Ley- IX' tít' XIII' lib'-Vl;;;;;i; by d; este mismo libro Ja LVII del tít' xvr-';-id;i;;ú ttu pugu ql" ie ha de dar a los indios de las

liudades, según s,., edad", se establecía que t" u 9lT:;" lár indial mayores de 18 años 16 pesos por cadP Ylaño, y a los indios mayores de 12 años y menores o-e rÓ

;^;Htmu"hachas de eita misma edad, 12 pesos al año',y

á los ninos y niñas menores de esta edad' un vestrcloJuau u?á;;. se ha áe entender que estos salarios habían

de regir sólo para los servicios domésticos'No sólo ." pr*o.rp{ el legislador de.fijar la t?tu,q:

los salarios a percibir por las mujeres indias dedrcadas

áf-rá*i"i" doméstico, iino q.r", pára dejar bien estable-

cido el carácter voluntario que este contrato de arrenoa-

;ñ";; de servicioi d"biu- tener y para correFit. 19:frecuentes abusos que seguían cometiéndose' se lnslsrlo;;" tales contra-iot ttoludieran otorgarse por u1r Plu-

"omavor de un año. Además, con respecto a las lndras

óátudás, se ordenó que no pudieran concertarse para

;;tr á "á.1á" .pánol si rio servían con sus maridosen la misma casa; y con respecto- a .las solteras' que- noi;;;;;tiiguáut L"té*it si preferían "estar v residir;;;;;;ti;;"; q,r" "lu qu-e tuviere padre.o madre no

nueda óncertarse sin su vbluntad"; y que la que se c.a-

#,-J:.iá,,ü ilüJ. había de"ttmptii

"el.tiempo del

ááii"láril"n la misma casa", y allí habla de ir a dormirsu marido.-ú;

último, para corregir un nuevo exceso que desde

antiguo venía cometiéndose'i:;;-xv,'iit.-xVl, ii^h'vi-á" la- reterida Recopilación'

il¿ fit'i"ái;.'"oi""tu"-encerradas para que hilen y teian "lo que sus *uti¿oi hubieren- dé tributar"'*- Al abordu, "t

p,oüü"'i;;;-i; übertad o esclavitud de

r.ii"?"iát*-*"ti¿"t v^"oo i"i"t"ttcia concreta a la con-

iilfT:i*rá"üá"1u t""5"r' Ia posición de los hombres

de gobierno a" n,pui"T;ft"td;ól primer mornento' de-

;idiJ;; i";.r,inu,ttá'--t-us mujeres de las distintasrazas

indias clebían ,"t"átttiJ"tááut "o*o

seres libres' sin que

se admitieru rri"g""u'J""tá-""*o bastante' para l.tacer-

ñ;;:ü;;-:"'iá-i."á;;ü-J estad.o de iibertad' No

constituía ert" prrrrlipil;í"gr1";iiuit"gio especial de la

;; j;-;;'s^a.ipo'iá'ónd--esu.sexorn;:'JJrr:"f"-1?il:üi;i-i";;iiái uá'o"es eran tenidos e

ción corno ho-b.t'"iif,"":,;-;;ii"; de la corona de cas-

;iiü;4"ñ;;;á;;;; tó rundamental a los restantes

rüf?ii"t li"io, ***ai castellanos; nero así como con

respecto a. los. indios varones '"p"t*itió en circuns-

tantias"*e"p"io,,uiJJlXi*ige:ff :#"ii1",'d?"'i:clavitud Para

castigunas tribus condil;c;"*ltiáu91día' las hembras niaun en estos casos'ü" .""ó"r3" poaiu" éer hechas escla-

vas. Así se declaraba, entre otras muchas' en Reales

Cédulas de 1553, li?fi \áli' il"avertir

oue "las muje-

res, sin embargo d;";i ;;;"d;;¡ gueria' q"i1t-:1 1:libertad"'; y este *it*o óriterio- hubo de mantenerse en

la I-ev XIII, tít' fi;"iiü' üi-á" la-Recooilación de 1ó80'

dondé, hablando d; b;;"dt;"iiu": oire hacían la gue

rra a los erpañolesl té"p"téiii" q.ue fueran hechos escla-

vos con la sola "üp"i'olá"los"'menores de 14 años ni

*i¡"í

á-á. ""ulq"iétedad"'

Vemos, p.r"., qü"""" ffito a la doctrina iurídica im-

nerante en este .tJ"l'a tosas'mantuvieron los legisla-

ffi;H;t ;ñ;' d;; v '"e"to' tiT dudas ni vacilaciones'Pero al lado de táit^i'"óaáái á""tutu"iones de la lev' se

;;ñ#-;; l^t l;;;üt históricas coloniales numerosos

testimonios que permiten ascgurar qtre el hecho no se co-

fiüffi# ;;;í';;;;;i'o'-Xq"i' "ómoen otras esferas

cr Véase mi citado estudio El serc como circurtstancía nwdi-

ficativa'. ., PP' 209ss'

IO2 I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADOLAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 103

de Indias



de la vida jurídica, las aspiraciones, de las minorías go-

bernantes no lograron imponerse ala fuerza de los inte-reses creados ni-venger lal apremiantes exigencias de larealidad.s2

También en punto al "tributo" indiano hrrbo de plan-tearse la cuestión de si esta carga fiscal debía pesar o

no sobre las mujeres.

La doctrina jurídica imperante a gste respecto no sepresenta con cáracteres de uniformidad en los'distintosierritorios. fgnoramos las razones de esta diversidadque se observa entre unas y otras comarcas,, pgro noouede dudarse de su existencia, porque es un hecho que

áput""" corroborado por testimonios muy valiosos' Juaná" SotOttutto, el insighe tratadista clásico de nuestro de-

récho indiano, e*poáe así estas particularidades en sucélebre Políticia: "En materia de tributos he visto poneren cuestión si los deben pagar las indias. Y parece quq s¡,

f.r"t tot personales y repaitidos por-cabezas o, como diji-i""t, a" capitación, én lós cualesá dereclo común igual-mente solíá gravar a las hembras que a los varones'

"Y así casi en todas las provincias de Nueva Espaiaestá asentado y aprobado por Céd-ulas Reales que las

-"j"i". los paéuen, salvo ,que en algunas pagan sólo,la*itl¿ de 1o qué está tasadó y mandado que paguen loshombres.

"Pero en el Perú nunca vi ni entendí que a las muje-res se las cargase tributo alguno, teniéndolas por lib-res yexentas de é1, como lo son-de los demás cargos, ofic-iosy servicios pérsonales y corporales-' p-or raz6n de la fla-qu"ra de su, sexo, según doctrina-de Ulpiano."

- .'En la Recopilacióñ de l-eyes de 1680 se recogió unaReal Cédula, áictada por Felipe III en 1618, en la-cual,

de un modo'absolutamentegeneral, sin distinción de re-

gio"ét, se establecía "que lás in-dias de cualquier edad[ue fueran no debían pagñ tasa". Pero- esta disposiciónáel legislador no logró desterrar en absoluto antiguascostumbres.€

02 Véase mi citado estudio El setn como circ'urtstcncia modi'ficativa..., pp. 214ss''--dis"l¿;áio, ob. cit., lib. II, cap. xx y Ley xlx, tlt' Xv,lib. VI de la RecoPilación de 1ó80.

No existe en la Legislación lingún.preceplo

"upá"iáien que

"*próu-"tttese declare la- participación

áí" ¡"¿l*a'correspo-r.rder a la mujer en los honores y

Jr""*io"rr"ias conCedidos a su esposo-por el desempeño

á;;íA;;t"tado cargo público' Debióde regir' por.tanto'

;";E-;;;;;o, "i a""té"ho de castilla, v m4s aún'.lasnrácticas óonsuetudinarias aceptadas de antiguo'. Pero

5iT;iil;á"óüiuciO" hecha óon carácter general don-

de nreviamente se establezcan las normas a -seguir sobre

"ttátt"t"tiá, abundan, por el contrario' las disposiciones

ieales encaminadas a resolver las frecuentes y enoJc'

;;;';;;iñl-áe etiqueta que la vanidad de la época

;T;";;b;;-""¿" p"ió y "t.lutcuales tuvieron muchas

veces las mujeres puitiC"ipu"ión muy djrecta y destacada'

La oropia Recopiiaciótt ¿" tOgO hubo de ocuparse de

uriul "",iJri;;-íi"i;""; estableciendo- "que habiendo

áláu ,obr" ""r"*oniu.tocantes a Presidente a su mujer'

;-Milttñt, lu t*ttlluá "ot los oidorel J a1is9n,4Conseio": que en las capillas mayores de las catectrales

;;"i;'b;";"TJüi"t-ae ilud"ra p"ara las muietes de los

;;";iá;;t*, oidores, etc.,las cuales- debían sentarse e-n

ri; ;;il" iá l"piti"-áuvot, por la parte de afu"era"'en iompañía de otias personas.de autoridacl' sus raml-

1ü; y't;iru, *rr5","s'principales que llevasen consigo'

v no indias. ,r"*ruJ' ni áulatas", salvo en aquellos sitios

áónde exisiieri la costumbre de que estas muJeres .oe

;;;;;;";ü;, áidot"" o ministros tuvieran sus asientos

#i; ;;;;iá .upihu *u¡1or, porque entonces debía respe-

tarse esta "ort.r*ür",-¿;ú-14órnovedad por ahora";

oue al inciensar "lilut-igt"siasno se inciensase a las

H"¡ír"i'ai"i"? p.*lá""té v oidores' ni se les diera la

Paz, y que por *"*ti" á" t'itt"y o Presidente o de sus

muieres to ,rrur"ito. oidot"t,y-*inistros lobas de luto'

ttliuttot".t a las horas de Audiencia-'Consicleraci¿" "tp"áiul

requieren' dentro de este orden

d";;; ht dirpoii"iottes encaminadas a,regular el ré-

;i*;;¿ ;i"d"¿i"d"t-I ótru"aades -concedidasa viudas

:'ilil;:?" i',ii"-iáiá'i" n'iuti'o'.v el de los llamados a¿-

liit""¡^¡""tos y a'yudai de costa' con oue se acostum-

braba socorrer "üt;;i"t*t;iót descLndientes de los

;;;;;td6.¿t. ü;t"óo sobre estos particulares se re-

104 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO IAS INSTITUCIONES DÉL DERECHO PRIVADO 105

medio adecuado al que se acudió con



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eistran normas definidoras de aplicación general- Sólolestimonios aislados que acreditan la existencia de estaacción tutelar por parte del Estado, pe{o,que no-son su-ficientes para ieñalar los detalles que debieron de presi-dir en su aplicación.

En una L-ey de la Recopilación de 1680 se establecía:"Que informen las Audienéias para hacer mercedes a viu-

das de Oidores."Las viudas de los militares, aparte de los socorros quepuüeran corresponderles, tenían derecho a- pasaje- gra-iuito para su re-greso a España si sus maridos hubieran

"tiadóen India sólo en guarnición; pero carecían de

este privilegio cuando se trataba de individuos que e-sta-

ban vivienáo "ttaquellos territorios con destinos fijos

por ellos solicitados. Como los militares pertenecientesá las clases subalternas tenlan prohibido el matrimonio,si a pesar de esta prohibición se casaban, no podían re-clamár sus viudas socorro alguno de su montepío. Laviuda de militar que contrala segundas nupcias perdía,desde luego, todo derecho a la viudedad que le hubiera

comesponáido por la muerte de su primer marido.El régimen de las mercedes y socorros concedidos-,alas mujéres e hijas de conquistadores y primeros pobla-dores, presenta una diversidad mucho mayor. No es po-sible señalar ninguna nonna general a este respecto. Encada caso concreio se procedía según aconsejaban el gra-do de necesidad de las solicitantes, los méritos y servi-cios que en sus causantes concurrían y las posibilidadesmayores o menores del Tesoro público. Cuando los servi-cioi prestados hablan sido eminentes, no era indispen-sable un verdadero estado de pobreza en las viudas yhuérfanas para aspirar a conseguir m,ercedes, en ocasio-

nes muy saneadas.La recompensa revestía entonces más

los carácteres de un acto dé justicia que de una libe-ralidad benéfica. Lalargveza de los soberanos alcanzabamuchas veces a personas que no ostentaban otro méritoque el de estar cisados con hi;as o nietas de los prime-ros descubridores. Las encomiendas de indios poll con-cesión directa o por vía de disimulación en aquellas quehabían sido otorgadas a sus maridos cuando todavía nose había sancionado la sucesión hdreditaria en las enco-

miendas, fueronfrecuencia para recompensar a las mujeres -viudas

de

i"ái"i¿"ot que habían prestado servicios señalados en

iás primeras- colonizaciones. También fue práctica muy,rruáu la concesión de determinados ofici'ls públicos y lacobranza y beneficio de ciertos derechos fiscales'-P;;,

aparte de estos géneros de reco npensa,.excepcio-nul"r ántqlre relativamente numerosos, que sólo se. con-

".ái".ó" "irando concurrían en los causantes de las bene-iiciadas méritos y servicios muy señalados,, el medioe""éiul que se

"m-pleópara socorrer a las viudas menes-

;;;;; áá tot descubridores v primeros pobladores fueái- óiótgát"iento de pensionei vitalicias, cuya cuantíacambiaba según los casosia-

Co-o"oto-pl"-"ttto

de Io que acabamÜ$ de exponer'h";;;á";"óóg"t ahora un núóleo-muy nütlreroso de dis-

;;;;i";;r, enZaminadas todas ellas--a difundir y f9-il;tJ "r,

Iodiut la creación de colegios y casas de

recogimiento para niñas y mujeres'nñ la neci,p¡tac¡¡n de Leyes de Indias de 1680, rece

si;il-y-tiitémati"undola

-doctrinaestablecida en dis-

ñáti"iot "tReales anteriores, muy numerosas y dispersas'

I"-á.J"""Ua a las autoridades ioloniales que se infor-*u."" ¿";qne tti5ot o hijas dg ersp-añoles- y mestizos hayLlr tnt distritos i.ue lnden perdidos y los hagan reco-

uetr.... v provean que las mujeres sean puestas en casas

íirt"oiás, donde iirvan y aprendan buenas costum-bres..., y si estos medios no fueren bastantes, pongan

las hemUias en casas de recogidas... Y porque así convie-t i otd"oumos que si alguno de los dichos mestizos o

ÁÉrii"ái ie quieri venir a estos Reinos se les dé licencia".Los testimonios particulares de Cédulas Reales orde-

nando la creación áe colegios para niñas y"casas.9" t9-

cosidas" para mujeres o autorizando la fundación dei"i,iii""i""es de esie género, debidas a la iniciativa pri-;;dr"-;üúian en los?ocumentos de 1a época, con refe-;;;i; " iodos v cada uno de los diversos territorios;;ú;*út. ia foUtica tutelar del Estado español no

0a Leves LI, XXXIII, XIII v CIII, tít' XV, lib' III-; v XCV'tft. XVI; Iib. II de Ia Recopilación de 1680. Véase tambien en elpiccionário citaclo: Viudaé, vir'¡cleclad y merced'

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10ó LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

mujeres de raza blanca o

LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO IVI

el puesto de adelantado. Dos nombres d-e mujer figuran



se detuvo en las -españolas-mestizas-, sino que extendió su protección a las muje-;;G ,uri indii. En efecto, en-una ley de la citadaRecopilación de 1ó80 -la XIX, tít. III del lib' IV-, se

ordeñó, en términos generales, "que se hagan.y€onser-ven casas de recogimiento en que se críen las rndras'; yen otra, del libro lV, se dispuso: "-. . . mandamos que e-n

los campos Arauco y Yumbei lraya dos o tres casas donde

." i""oiut de noche todas las indias solteras"' Tam-bién se tubo de disponer, con mayor generalidad' en unan""t-C¿á"ia de o db abril de 160i, "que en las ciudades,;iii;t t lngut"t y pueblos de todas lai Indias se- pusiesen

"iá"Já"d"onde

"séenseñase Ia lengua española, ad-v r-

ii""J" q"á"tt

lo" lugares que lo permitiesen, se estable-;i;; d'os, para que-a una concuiriesen los niños, y q laáttu iut

"lnussollmente; y en las que no pudiese haber

;a;;; ""u v hubieren dé convivif ambos sexos, fuere

"ott*putucidn, y que a las niñas, en pasando de 10 años'

no se ies permiiiese más ir a la escuela"i6El probiema de la capacidad o inca-pacidad de la mu-

j"¡ü;; J desempeño de catgo.públicos, con jurisdic-

Li¿" "sin ella, no se planteu tampoco en las fuentes del

derecho indiano, y aun cuando es lo cierto que este si-lencio del legisladbr debe suplirse pensando que.en.tér-minos genetáles la cuestión no podÍa suscitarse siquiera,p* tu

"evidente incapacidad qué el sexo implicaba parai. páiti"ipución activa de la mujer en la vida del Estado,no es *"nos cierto que, en determinadas circunstanciasáe excepción, llegarbn algunas mujeres a desempeñarouestos muu'"l"uádos en lós diversos ramos de la admi-iristración ótibli"u. No son los hechos que

-conocemos.lobastante n-rrmerosos ni explícitos para inferir de ellosü

-áiitt"tt"iade una verd-adera dóctrina jurídic? sus-

óptible de generalización, p,e1o sí ofrecen, sin duda, re-ii,eie sufici"ñt" p"tu que no deban ser pasados-en silencio'---Conocido,,ott lot^"asos de Doña María de T-oledo y

noáu'Átta de Borja, que desempeñaron, aunque sólo fueraaccidentalmente, el

-cargo de virreinas. Doña Juana de

Zárate y Doña Catalini Montejo heredaron y jercieron

06 Leyes IV, tft. VI, lib. VII; tXI, tít. XVI, lib' VI, y en el Dic-cionario citado: Colegios.

;;-üiñ" ¿" to, gobernadores de los distintos territo-tiár cáto"iales: D6ña Isabel Manrique y Doña Aldonza

üiffuio6or. por elección del Cabildo, llegó a regir Gua-

temáia Don a Beatrtz de la Cueva. Título tan importante;;;; "i áe almirante fue'ostentado en cierta ocasión

por una mujer: Doña Isabel Barreto'Pero insisiimos en que todos estos nombres y otros

*il q;tpodrían añadirse deben ser mirados como ex-

""ocionalés,sin que impliquen, por tanto, una^habilita-

;iil-;;;;á áárá m":"i pátu intervenir en Ias funciones

á" ?áür"á". il d"ttg"uói¿tt se hace alguna.vez por los

áoiát"u. atendiendJ a los méritos personales extraor-:lñ;il;;;-"o tut solicitantes concurrían; de ordina-il,;i;"i;; tituio que las mujeres pueden alegar para

;ü;t;-;;"-á"iiu.iudus recotñpen-s.ás es el ser descen-

¡fft* áe conquistadores que se distinguieron por sus

servicios relevantes. No falta el caso de entrar una mu-

ier en el desempeno de un cargo muy elevado en virtudü ;;t-;táá?-áiu t"cesión teitamentaria, por haberse

"átr""ái¿o u ,o "un*nte elprivilegio- especial d"

loTlbrar libremente a la persona que hubiera de sucederleJir "f'"i"r"f".-d"

,"r'atribuciónes y haber recaído en

.tttu *,rl"t esta designación. Aunque muy raro' q:tt"Tlttambién el ejemplo, según ya hemos visto' de muJe-

i"'. ñ"" a"uiJ;; i;;'"utiot qüe disfrutaron a la elección

de un cabildo municiPal.P;;J;-;ñouau"tiit que cua,nd-o- se trataba de mu-

ieres casadut' uttttq.t"-la ^merced del cargo se. hubieraít."tt" pensando en beneficiar a la mujer' era e'l manoo

;;t"" áesempeñaba las funciones inherentes al mrsmo'

Ábundan los testimonios de persolas que aparecen. go-

;;üá; determinados cargds ptlblicos, sil otro mérito

il;;i J" "itur.urááá, con Éi¡a; o descendientes de con-quistadores.También son muy frecuentes los documentos en que

,""á " -"iái"r uiuAás rematando determinados oficios

"""JiUt"io la recaudación de ciertos arbitrios para sus

hijos menores de edad.@

60 l,as citas históricas sobre la capacidad de la mujer para

LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 109

comiendas con los feudos militares, no vacila en acon-Mayor interés jurídico tienen las discusiones doctri-



sejar a las au.toridades facultadas para encomendarindios que se apiadasen "de las viudas y doncellas ho-nestas para evitarles los peligros de su sexo".

Sólo por razones fácilmente comprensibles se prohi-bió la concesión de encomiendas a las mujeres e hijasde los ministros de Indias y a las mujeres, hijas, pa-rientes, criadas y allegadas de los Oficiales Reales. En

cambio, se concedieron, en ocasiones, encomiendas a mu-jeres indias de gran alcurnia, hijas o descendientes deIos primitivos monarcas indígenas.

Desde el punto de vista del derecho de sucesión, lacapacidad de la mujer para suceder en las encomiendasde sus maridos o de sus padres fue todavía más patente.Mucho antes de que en la ley se sancionase la posesiónde las encomiendas por más de una vida, introdujeronlas autoridades coloniales la costumbre de perrnitir, porvía de "disimulación", que las mujeres e hijos de losconquistadores siguieran disfrutando de los indios enco-mendados a sus causantes.oz

También se suscitaron discusiones doctrinales, de in-

terés mayor o menor, sobre el grado de capacidad de lasmujeres indias para suceder en los cacicazgos. SegúnSolórzano, de aplicarse a la sucesión de los cacicazgosla doctrina que en punto a los mayorazgos imperaba, hu-biera resultado indudable la capacidad sucesoria de lasmujeres, porque en los mayorazgos la mujer de gradomás próximo excluía al varón del grado más remoto;pero este criterio favorable a la equiparación de estasdos instituciones, defendido por muchos y aplicado enalgunas regiones del Perú -la de los llanos, entreotras-, no fue aceptado por todos, y así, en el propioPerú, en virtud de unas Ordenanzas promulgadas porel virrey Don Francisco de Toledo, se estableció que

en la sucesión de los cacicazgos tuvieran preferencia losvarones, excluyendo, en caso de concurrencia de los dossexos, a las hembras, aun cuando éstas fueran de gradomás próximo.

s? Véase Solórzano, ob, cit,, lib. III, caps. vr y xrr. Leyes XIII,tlt. VIII, lib. VI, y LIII, tlt. IV, lib. VIII, y en el Diccionariocitado: Merced.

nales que se suscitaron sobre si debería considerarse alas mujeres capacitadas o no para recibir encomiendasde indios o para suceder en su disfrute y aprovecha-miento a sus padres o maridos, cuando las bncbmiendasse concedieron por dos o más vidas.

De hecho, la cuestión se resolvió por vía consuetudina-ria en un sentido favorable a Ia mujer, mucho antes de

que el derecho de la época sentase sobre este asunto nor-mas reguladoras. Pero,los reparos doctrinales opuestospor algunos juristas a la capacidad de las mujerés pararecibir indios en encomienda, por entender que su iexono les permitía desempeñar cumplidamente los deberesque sobre- los encomenderos pesaban, lograron impresio-nar el ánimo de los monarcas y encontraron eco en laesfera legislativa.

En una Real Cédula de 9 de agosto de 154ó se decla-raba que procedía anular varias encomiendas concedidasa mujeres, porque éstas "no son hábiles ni capaces detener indios encomendados"; y como ya entoncLs habíamuchas-mujeres encomenderas, que lo eran no por con-

cesión directa de alguna autoridád colonial capacitadapara repartir indios, sino por haber sucedido e-n la en-comienda a sus maridos o a sus padres, se ordenó que"si alguno se casare con mujer que por sucesión estégozando de encomienda, se haga nuevo título v se pongaa nombre del marido, aunque éste sólo la disfrute

-mieñ-

tras viva Ia mujer".Este criterio restrictivg no logró, sin embargo, preva-

lecer. Con posterioridad a la Cédula de 1546, ie en-cuentran testimonios abundantes de concesiones deencomiendas en primera vida, hechas directamente adeterminadas mujeres, en consideración a servicios se-ñalados prestados por sus causantes; y aun entre lostratadistas del derecho indiano se encúentran tambiénopiniones muy calificadas en favor de esta capacitaciónde la mujer. Juan de Solórzano, el autor tantas vecescitado de la Política Indiana, a pesar de los escrúpulosdoctrinales que oponían los que querían equiparar las en-

el desempeño de cargos pfiblicos pueden consultarse en mi estu-dio El set6o como circunstancia nndificativa, . . , pp. 234 ss.

IIO LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

Resulta, por tanto, como único dato positivo, la ca-

LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO I11

mujeres indias, "pero sí a los españoles culpables, evi-



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pacidad de la mujer para suceder en los cacicazgos, yaen un plano de igualdad con el varón, ya colocada conrespecto a éste en un segundo término. Solórzano, po,rsu parte, opinaba que no debía sentirse ningún escrúpulolegal en admitir a la mujer al desempeño de estos car-gos, puesto que eran admitidas a otros que tambiénllevaban anejo el ejercicio de alguna jurisdicción.ffi

Cerremos esta esquemática exposición de la condiciónjurídica de la mujer en la América española del periodocolonial estudiando sumariamente su situación desde elpunto de vista penal y de la policía de las costumbres.

En la esfera del derecho penal sólo se advierte en lalegislación de Indias un criterio de diferenciación entrelos sexos, manifestado de una manera patente, con refe-rencia a los que podemos llamar delitos contra la hones-tidad. El mismo régimen de desigualdad

-rigorismoara la mujer y laxitud para el hombr* que imperabaa este respecto en la Metrópoli, rigió también para losterritorios coloniales de una manera expresa, obligandono sólo a los españoles residentes en estos dominios y a

los criollos, sino también a los mestizos habidos de lasuniones entre razas diferentes. Sólo para las mujeres in-dias hízo quiebra este criterio rigorista, imponiéndosenorrnas inspiradas en una mayor amplitud y benignidad.

Según una Real Cédula de 10 de septiembre de 1548,incorporada más tarde a la Recopilacibn de 1ó80, en eldelito de adulterio se habían de guardar las leyes "sindiferencia entre españoles y mestizos".

Lo que disponían estas leyes, cuya observancia se man-daba, ya lo sabemos por las fuentes del derecho españolde'entonces: que la mujer que cometiese adulterio fueseentregada, juntamente con su amante, aI marido ofen-'dido, para que éste saciase

sobre los culpables su sed devenganza. Solamente se exigía como condición que elesposo ultrajado no pudiera dar muerte a uno de losadúlteros sin matar también al otro.

En una carta de 15 de noviembre de 1505, dirigidaal Comendador Ovando, advertia el monarca que no secastigasen con mucho rigor los extravlos sexuales de las

68 Véase Solórzano, ob. cit., lib. II, cap. xxvrr.

tando el escándalo". Por el delito de bigamia cometidopor indios ya convertidos al cristianismo, se imponíana los varones culpables penas determinadas, que nuncahabían de revestir mucha gravedad y que habían de serprecedidas de tres amonestaciones persuasorias.

Para poner a la mujer al abrigo de cualquiera impu-tación calumniosa, se ordenaba en una ley de la Reco-

pilación de ló80, que no se pudiera prender a ningunamujer a,pretexto de ser tachada de manceba de clérigo,fraile u hombre casado, sin que precediera una inforrna-ción en que se acreditasen cumplidamente los hechosdenunciados. En una Cédula Real de 13 de noviembrede 1713, dirigida al Obispo de Puerto Rico, después derecomendar que se procurase por todos los medios evi-tar los adulterios, incestos y otros delitos sexuales co-metidos por los indios, se insistía en que debía presidirun criterio de benignidad y se ordenabá que en adelantes€ enterrase en sagrado a las mujeres que, sin ser casa-das, muriesen de parto.@

Tampoco sobrela

policíade las costumbres se regis-tra en la legislación de Indias ninguna particularidad

jurídica que acuse una novedad con respeto a la doctrinatradicional imperante en la Metrópoli; pero, en cambio,las disposiciones circunstanciales corrigiendo excesos se-ñalados son copiosas, y aun cuando predomine en ellaslo anecdótico, no dejan de ofrecer por eso un interésgeneral.

_La primordial preocupación del legislador fue ponera las mujeres indias al amparo de los hábitos de violen-cia de soldados y colonizadores. Y así, en la propia Reco-pilación de 1680, se prohibía terminantemente a cami-naltes y navegantes que pudieran llevar consigo mujeres

indias "casadas ni solteras"; y análoga prohibición seestablecía con respecto a los soldados, a la par que se re-comendaba a los capitanes que procurasen que sus subor-dinados vivieran con moralidad.

Persistiendo en el mismo punto de vista, se disponía

_ _60 Las citas legales sobre Ia situación de la mujer en Ia esferadel Derecho Penal pueden consultarse en mi 'citado

estudioEl sero mnta círcunst,ancia madificativa.. ., pp. 250.ss.

',12LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

en otras leyes de Ia citada Recopilación ,,quese hagan y

conserven casas de


esforzarse tratadistas y legisladores en la elaboración



recogimiento en que se críen lis in--dias", y que "en los .u*-po, de Arauco y yumbel havandos o tres casas donde se reco¡an á; ;r;il^ft;'ñindias solteras..., para evitar jmancebami""tá, u-¿"r_honestidad€s..., y ningún capitá" ni ofi;;i il;;rir;;;ndtas solteras en su servicio,,. Se completair estas clis_posiciones ordenando que ,,las justicias upr;*i;;;l;indias amancebadas,a i-rse u

,.r,p,r"Ui;;

;-r;;;i;;1 , ü;o se permitiese a las mujeres ésclavas vivir f*i"-á"sus casas, ni ir desnudos a los esclavos deunoyotrosexo"Est-a politica de tendencia moralizadora il ñ;iáüque.desde lo¡ nripelos tiempos fuera admi;iá.;;'ú;

territorios coloniales la prostiiución, reglam""iá"¿ór" r,lejercicio.. Pr qga Real Cédula de 152ó se dio licencia a uu indi-viduo llamado Barto.lomé Conejo fáru q"" p"ái"r"

"¿iicar en Puerto Rico "una .curu á" ñr"j".é, p.iUfi"ái...""itio conveni_ente,.habiendo necesidaá d; ;iñ-;;;;';

cusar otros daños"; y el otra Real disposición, dñ"d"el mismo año, se concedía idéntico f"ri"ir" pui" 5á"iáDomingo a otro sujeto nombradoiuan Sánchez Sár_miento. Sólo en ciertas circunstancias excepci;;i;,p*atajar abusos crecientes, se cortó este criterio de'iole"rancia, llegándose a ordenar qug- e,,castigase rigurosa-

mente a las mujeres prostitutás,,.?o

C. El DEREcHo oE sucnsró¡,r

Fn Ia esfera del derecho de sucesión, las fuentes Decu_Iiares de la llamada legislación d" i"áiur-;?;;;";";interés doctrinal todavíimenor.

Sólo en torno a los problemas jurídicos que planteó lasucesión en las encomiendas cuándo éstas, u'párti, á"153ó, se concedieron por

más de una vida, i""i-"iá"-q""--_lj L9Ve_s__XLUII, tít._I¿ lib. VI; XXI, tít. XXI, lib. IX;LIX_,._lít._ rrr, lib. Vrr; LXr, tÍt. XVi,lib.'vl, v viii, iit. vllil111: YrI de ra Recopiración dé 1680. ú¿;;-iu*lién ti rirJ"if,i#iicrracro: ¡tegros y amancebamientos. En el Archiro b¿il;;f;; r$as,, ( S evilla ), cot ección manuscrita

--a"Sehbnt"i - ii.iii ir:ron. vease, además, mi Bosquejo histórico de los ¿erecfool dela mttier en la legisktción de tríá¡os,-l¡áar¡d, lgl[,

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de un sistema jurídico que hiciera frente a esta nuevarealidad social. Las normas contenidas en el viejo de.recho castellano para regular la transmisión hereciitariade los bienes, no eran áplicables al caso de las

"rr"o-iendas de indios. Se trataba de una institución nueva,forjada en estos territorios y condicionada en cada fasóhistórica de su evolución por las circunstancias sociales

y eco ómicas del momento. Ya hemos dicho que el viejovocablo castéllano con que se la designa no -debe indü-cir a error en punto a la interpretación histórica de sucon_tenido jufdico. Las.encomiendas de indios, comorealidad viva de los nuevos territorios coloniales y nomera concepción más o menos abstracta del legisladorpeninsular, poco o nada tienen que ver con la vieja enco.mendación de la España de la Edad Media. Só entre.cruzan en ellas influencias aborígenes y aportacioneseuropeas. Sin perder de vista todos estos factores his-tóricos, cornplejos y variables, fueron articulando losjuristas de Ia época los perfiles jurídicos de esta insti-tución, singularmente en lo que se refiere a la esfera del

derecho sucesorio.Estableció la Real Provisión de 153ó gue a la muertede un encomendero que estuviera gozañdo del disfru-te de su encomienda en primera vidá se había de hacermerced de esta encomienda al mayor de sus hijos legíti-mos, "con cargo que hasta tanto que sea de edad paratomar annas, tenga un escudero que nos sirva en las gue-rras con,la costa que su padre servÍa y hera obligádo;y si el tal casado no tuviere hijo de legítimo matrimonionascido, encomendaréis los dichos yádios a su mujerviuda; y si ésta se casare y su segundo marido tuviéreotros yndios, daraéisle uno de los dichos repartimientosque quisiere _y si los tuviere encomendaréisle los yn-

dios que así la muger viuda tuviere".dClaramente se desprenden del texto de esta Real pro-visión los siguientes principios: l. eue la concesión deuna segunda vida en el disfrute de las encomiendas noalteraba la naturaleza jurídica de esta institución. La

n Colec. de Dacs. In¿d.... de lJltrannr, tft. X, p, 3ZZ.

I14 I,AS INSTITUCIONBS DEL DERECHO PRIVADO

encoinienda seguía siendo una merced real, inüvisible e

I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRTVADO 115

Indias jurisprudencia favorable a los derechos de los

á"r"""ai""tds, no sólo del primogénito muerto,-si-no tam-los

descendientes, no sÓlo del-pnmogellto muerro, srritr L4u¡-



inalienable. Pór eso el primer encomendero no- podladisponer rnortis coilsa dé la encomienda: el orden desucesión quedó rígidamente establecido po¡ el p-ropiomonarca tégisladof ; 2. Que este posible disfrute de lasencomiendal en segunda vida sólo se permitía cuandoel primer encomendero fuera casado, y en favor única=meite del mayor de los hiios legítimas y, a falta de

éstos, de la mujer.Las dudas que se suscitaron en un primer mome,ntosobre si también las hijas podían ser llamadas al disfru-te de las encomiendal de sus padres fueron resueltasfavorablemente para aquéllas en Reales Cédulas de 4 demarzo y 5 de abi'il de i552: "cuando falleciere alguno ydejase dos, tres o más hijos, o hiias,-y el mayor 9 e--s1gdl la Provisión antecedente lse refiere a la de 1536]áebiese suceder en los yndios entrase en Religión o tu-viese otro impedimento, deberá pasar al segundo y- assiconsisuiente hasta acabar los varones; sucedi'en o lotnisnp ut lcs hijas por falta de aquéllos, y por la de unosy otras la mujer"J2

Otras dudas se presentaron en torno a la interpretaciónde estos textos legales: en caso de que el hijo mayor delprimer encomendero falleciese dejando sucesión antes

consiguiente hasta iarones ; sttced¡nida lo

que su padre, ¿deberfa ser llamado al disfrute de la se-ue su padre, ¿creDerra ser rtamaco al crsfnrfe (¡e la sc-gunda vida en la encomienda el segundo de los hijos, delpriner encomendero o el de los nietos, hijo

tratadistas se incli-riner encomenclero o el mayor ce los nretos

del primogénito fallecido? Muchos tratadistas se

naron en favor del hijo segundo, basándose en las pro-pias palabras de las leyes transcritas y en eJ hecho-dei¡ue por ser las encomiendas, al igual que lo-s feudgs,una donación Real, no cabía admitir en ellas el derechod,e representaciótt. Sin embargo, en una Real Cédula de

Felipe II, dictada en 3lde enero de 1580, que luego fue

recogida en la Ley V, tlt. II,lib. VI de la Recopilación de1680, se dispuso:- "que muriendo el hijo mayor en vidadel padre, süceda su hijor nieto o descendientes"; y fun-dándose en esta Cédula ReaI, se sentó en el Consejo de

?s Estas dos Reáles Cédulas fueron recogidas en la Ley II,tlt, XI, lib. VI de la Recopilación de 1ó80. Véase también en elDiccionario citado: Encomenderos.

üiá-á;i ñcapacitado, so6re los. .derecho¡. d9t hij.o1e-

*trao, cuyo c,'riterio fue compartido- por el- insigne trata-áiJái"uti de solórzano, aun cuando no de una maneraresueltaJs

Hemos visto gue, a falta de hijos -V -de hila9, fueronff"ÁJái "i¿irf*té

de la segunda vida las vilrdas de los

;rtÑ;; á""o*""¿"ros.Peio para coffegir los.fraudes

-"áá"ti¿ot por algunos encomenderos no casados, Qleóó"tiálu" matrimónio in articulo ¡rprtis-para conse*uirasl la sucesión en sus encon'tiendas, se dispuso, en 27 de

i"Ut"to de 1575, que para que la,mujer-pudiera.suceder; h ."""-i""¿á aét marido debían haber vivido en

*"t¡*o"io por lo menos durante seis meses'ra

La determinación de las causas de incapacidad para

t"""a". "" "táitfi"t" de las encomiendas fue también

;;bk;Adairajo la atención de los tratadistas' Según

itr"o ¿" SolOrzanó y Antonio de l"eón Pinelo, quedaron

;;"l"td"t á" t" t"ósión en las encomiendas todos losñijos oo legítimos, incluso los naturales' Tampoco po

dián s,rcedá lot nietos legÍtimos, hijos de ilegítimos'.nilos hiios adoptivos.?s Respecto a los hijos legitimaclospor rescripto áel Príncipe, éntendía Solórzano, no contraá" ü .piitión de Pineio, que tampoco podían. ser lla-*uáót

-álu t,t""tión, a no ier que el propio lríngip-e 19

áói"*t" asl de una-manera expresa al conceder la legi-timación. Se consideró, en cambio, que estaban capaci-i"a"t üt legitimados por subsiguienté matrimonio y loshijos putativos.ro

g""t

cuadro de los incapacitados figuraron tambiénlos religiosos de ambos seios y los clérigos, si bien a

zs

fulltixa Indinna,lib. III,caP. )ocr.

zr biccionario citado: Matrimónios y encomenderos' Ley VI,tít. XI, lib. VI, Recopilación de 1ó80.

¡¡ Éste criierio, ian rigurosq no prevaleció e1 99^-nrlr-nery8tiempos, ya que en una Próvisión de 15 de enero de 1529, üctadap.*'lu'lii.'Española, se admitió expresamente que "los indiosie encomienden como'hasta aquf, y en muriendo r¡n casado no sequiten a su mujer e hijos aunqre sean bastmdo '.

¡0 Solórzano, ab, cit., lib. III, cap. xrx.



FürS

d*$i,,

LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

tienzo, "y con él el insigne Consejero Gil Ramfrez deArellano, y ultimamente Antonio de León, opinan resuel-

I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO LzI

hubiera de suceder, perc sólo por vía de permisión vsin que se hiciera nuevo título de la encomienda hasta lá



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tamente que no, sin admitir sobre ello duda de ningunaclase, ni aun cuando la encomienda se haya dado preci-samente por méritos del padre". Sin embargo, a pesarde la gran autoridad de estos últimos juristas, Solómanose pronuncia resueltamente al lado de los primeros, des-pués de razonamientos muy prolijos.

Las muchas analogías existentes entre las encomien-

das y los feudos, llevaron a los tratadistas más cali-ficados del derecho indiano a sostener que la propiedado el dominio de las encomiendas no podÍa nunca tenerel carácter de gancnciales, a los efectos del derechosucesorio, pero sí los frutos o rentas que aquéllas produ-cían. Solórzano acepta sin reserva esta opinión peroexceptúa el caso de las encomiendas adquiridas duranteel matrimonio por título hereditario, puesto que en losbienes así adquiridos no cabía jamás la consideración degananciales.se

Sobre si cabía o no en las encomiendas el llamado de-recho de acrecer, nada dicen los textos legales. Solór-zano entendía que sólo podía tener lugar este derechocuando la encomienda hubiere sido concedida a variaspersonas en concepto de proindiviso, esto es, sin señalara cada uno de los beneficiados la parte específica quepudiera corresponderle; pero cuando las distintas por-ciones, aun sin dividirlas, se hubieran individualizado,no podia alegarse el derecho de acrecer, quedando ensituación de vacante la parte de aquellos que muriesenposeyéndola en segunda vida o sin legítimos sucesores.s

Tampoco tenían las encomiendas el carácter de serbienes mlacionables, ni podían ser computadas en laslegítimas de los que por ministerio de la ley eran llama-dos a su sucesión.e1

Segrin dos Reales Cédulas de 1537 y 1574, recogidasen la Ley XIII, tít. II, lib. IX de la Recopilación de 1680,podían cederse los aprovechamientos de las encomien-das a título de capital o dote en favor del hijo o hija que

s Pol. ítú, lib. III, cap. nn.s Op. cit., cap. xrft.et Op. cit., cap. xv.

.rnqerte- del primer poseedor. Sin embargo, como segúnla ley de suc-esión en las encorniendas, lós hijos varoáestenían en todo caso derecho preferente sobre l-as hembrasy podía ocurrir el nacimiento de un varón después deque se hubiera hecho la trasmisión dotal en favór de lahija, quedaba en este caso revocada ipso facto la dona-ción sin que pudi_era ser alegada la préscripción

adquisi-tiva o extintiva.e2En las encomiendas concedidas con alguna carga o

gravamen a favor de detenninada persona surgía Ia cues-tión de si, muerta ésta, se trasmitiría la perisión a suslegítimos herederos o, por el contrario, sé consideraríaextinguida la-carga al tiempo de su muerte. Según So-lórzana, si el_ gravamen sé consideraba comJ simplepensión, no admitía trasmisión hereditaria; pero si ératenido como parte de la encomienda, había foizosamenteque aceptar el criterio opuesto. En todo caso, dado elcarácter de m"ercad real que la encomienda tenía, habíaque someterse siempre a lo que hubiera sido voluntad del

monarca al hacer la concesión.eBCuando la encomienda se hubiese concedido condicio-nalmente y hubiera muerto su primer poseedor antes deque la condición se hubiera cumplido, entendía Solótza-no que si la condición impuesta era de las llamadas mtérminos de derecho potestatívas, se extinguía Ia sucesiónsin que el presunto heredero pudiera reólamar derechoninguno, aun cuando se ofreciése a subsanar la omisiónde su causante dando cumplimiento a la condición irn-p-uesta. Pero si la condición era de las llamadas cau.sajes,desde el momento mismo en que se produjese, aun

""u"-o el primer,llamado hubiera mqerio, poáia su iegítimoheredero reclamar la encomienda conóedida.e

Finalmente, contra los llamados a Ia sucesión en lasencomiendas por ministerio de la ley, no podía alegarsela prescripción extintiva, salvo si ésia fueie inmeñrhl"pues como anteriormente hemos dicho, dada Ia natura-

e2 Pol. ind., lib. III, cap. xv.s8 lbidem.sa Op. cit., cap. xu.


leza de esta institución, sé entendía que el hijo sucesorlu po.".íón de la encoirienda a título de

y'

LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 1?3

sores para conseguir que sus fieles otorgaran -testamentoen faüor de sus áeudós, Iglesia o Religión;x@ y, por úl-

' if..



". ""ti"U" "o["téd".o de su cáusante, sino por l]amamientg Real'

;;;ñ;i";- no podían perjudicárle los actos de su an-

tecesori6Hasta aquí los preceptos jurídicos más interesantes

¿"i-á".""fró indiano sobre la-sucesión-en las encomien-

d;r.i;i;ót ¿i"rt" que fuera de lo-relacionado con esta

i*tit"ói0",los principios de, derecho sucesorio que se

ü"ii*""é" la ilamaáa legislación de Indias presentanun interés doctrinal muy escaso'-'S¿i;;igñs disposiciones Reales,encaminadas a co-

,tr-ni. los" abusos ió-"iiaot por algunas autoridades

".i5"'l"i"t;il;";;id áe loi cac¿cazsofl v contra la

ii6lit"a de testar de los indios;ffi otras sobre eI cump'-i"l""t" ¿" ús restiluciones de conciencia que al,tiempo

á" ." muerte hicieren a los indios sus encomencleros;-"

;i;;t R"ales Cédulas correctoras de las extralimita-;ü;;t;ñ"tidas por los Prelados de Indias en purlto ala libertad testamentriu á" sus clérigos y prebendados,s

"ii ""*o

de los fraudes cometidos por algunos conte-

ss tut. ind., l1b. III, caP. xv'* l"ii-i"g"r-u"ié" i"¡'¿i"a de los cacicazgo-s-se dedica en I-a

n""opii.ü¿"?"-ro¡o tbá" ét tít. vII del libro vI. Solótzano sos-

tiene -lib. rr, cap. x:ú;$ i paia* qde-la forma

de suceder que se t"gufu ." "tt"institución era "la de los mayo

;;;üs=tpañá d *."to-"" lo contradixeren sus ordenan-

z.as". Se aplicaron, a este respecto' en orimer término' las

ffitit-ti"t i" óá¿u rüe"t.'-n" iii esiu¿io iobre "El de{gcho'de

ffi;Hffi;l; i"eiili??6" d;-i;dias.."" (publicado en Estutiosde historia det ¿terec#";tfu;;- *r-tos t'irAiot- Universidad Na'

cional de Bogotá, 19ó,"í;1";;t* álg"nás Reales cédulas

correctoras de abusos óofoetidos .por lgs autoridades civiles y

ñiJJiátliát, en puntó a b sucesióh en los cacicazgos'e? "Oue los indios-t""á-"" libertad eq sus disposiciones"'-se

o,rdenaba en la Lev iiiTilli'-i;üb'ti.de la Recop' de 1680;

"oue se remedien r* ái""i*-á" -íos doctrineros en cuanto a- I-q;.JJiá'i"'ii#-áJl* i""fió."' ';-'A"dá

en b Lev Ix' tlt' xril'iiu-. I ¿" la misma Recopilaciórr',^'"ii i"o-trl, tit. v,iul vr- ¿" la Reco'p' de 1ó80' y Solórzano'

Polítíca'Indimú, lib- III' cap' )offt'' "'ü1'b,;;-lotJt"uot?ruá*'v

"r¿¡g"t P]fdan disponer-de sus

bienes como quisieren,-áitl9t"am"ot"-' y ú intestato"' se dispoDfa

fffü;-Vrlüi:-xu; Íiü' I a" h Retop' de 1ó80'

timo, ciertas Bulas o Breves pontificios, con sgs cgrresponüentes leyes aclaratorias, puntualizando las fa-cultades dominiiales de los Obispos sobre sus bienespatrimoniales y sobre los adquiridos por tazón de sus

áignidades eclesiásticas Jo1

É., "ocambio, extraordinariamente nutrido el g{uP9

dJeyes que se ái"taton para conseguir la buena admi-

"istiáci¿" y la remisión a España de los bienes de los di-funtos en indias cuyos herederos estuvieran radicados

"flu lvf"ttópoli. Se ilegaron a crear jrlzg-ados especiales

de bienes dé difuntos en todas las ciudades importantesy se dispuso que en todos los Concejos hubiera un arcaá" i."t iluu"r'-q,te debían estar en poder del

-Juez,-del

Fiscal y del Escribano-, do,nde s-e había de depositar,

"óliut" debidas garantías, el producto de estos bienes,

hasta que por loi Oficiales Reales se realizase eI envíou tu Cá.u'de la Contratación de Sevilla' Pero el con-j;;it d; estas disposiciones sobre los bienes de difuntosóur""" de interés éspecífico desde el punto de vista jurí-

á1"á v sirve s¿lopátu poo*r de relieve la importa.ncia

á"t oioblema en eiorden social y administrativo, debidoÑ;.ñ;i;;te a la enormidad de las distancias v a laáifi"nitad de las comunicaciones]o2

D. Er DEREcHo DE PRoPTmAD

Por tratarse de lugares de nuevo descubrimie:nto y nue-

"upo¡iucl¿o, ." o6serua en las fuentes del derecho in-

áid;-t;ñiuáotui de esta materia una frecuente interfe-;;;;i"-ñtt" el interés público v el interés privado' Dada

1oo Reales cédulas de 18 de agosto de 1575, Q dg-pgsto petTll v-Z-+ ae diciembrJ de 1800. Véase mi-estudio "El derecho

il';"¿";ü;;;ia bgislációnde Indias",-publicado en Esttt'dios dc

h,';;;ü d.i aciectó "wat e¡t tas Indiás (universidad Nacionalde Boeotá, 1940). i.-'s..ü-lió,- pottt¡co itrd¡üta,lib. fv, gaP. x. Véase mi citadoestuaiJ;-ei-áeiécno ae sucesión-en ta legislación de Indias"'

--"'iüer "*u*"" ae tá tegislación refereñte a los llamados bie

""sa"-iit""iól tré ¿eaiüao toda la parte. III de mi estudio,

;ffi;.*;i¿-citado,: ri ¿"t""tto de iucesión en la legislaciónde Indias".

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ilr,'¡I,r124 I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

la amplitud que presenta el cuadro general de las rega-lías de la Corona de Casiilla eo estos territorios, según

I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO i25

Los r-equisitos que se habían de observar para inten-tar el descubrimiento de tesoros se puntualizan minu-



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la doctrina articulada por los juristas más destacadosde la época, ya hemos dicho que no es aventurado afir-mar que todo derecho de propiedad privada de los colo-nizadores en las Indías derivaba, originariamente, de lagracia o merced real.

La enumeración y alcance de estas regalías, así comoel proceso histórico seguido en orden a la apropiaciónprivada de las tierras de realengo y el posible aprove-chamiento por los particulares de los yacimientos mine-ros, ha quedado sumariamente expuesto al tratar de lasinstituciones económicas.

Veamos ahora otros aspectos importantes del derechode propiedad indiano, que en buena parte rebasan, comoya hemos dicho, la esfera del interés puramente privado.

l. Hallazgp de tesoros.

En las Capitulaciones de nuevo descubrimiento y pobla-ción se dispuso con respecto a los tesoros que se descu-

briesen "en enterramientos o cualquiera otros parajesocultos", que pertenecla a la Corona "la mitad sin des-cuento de cosa alguna, quedando la otra mitad para lapersona que así lo hallare y descubriere"J6

Esta misma doctrina se sanciona con caracteres degeneral aplicación en la Real Provisión de 4 de septiem-bre de I59ó1o1 y en Ia Rwpílaciott de la,s Leyes de lasIndías de 1680. Se previno también en esta Recopilaciónque, con motivo de supuestos descubrimientos de teso-ros, ¡ro habían de ser "defraudados los indios de lo quetuviesen por suyo, por tenerlo guardado o escondido portemor, o por otra justa causa"; que para poder aprove-charse de un enterramiento descubierto era necesario

registrarlo previamente, y que en punto a estos descubri-mientos habÍan de ser equiparados los indios con losespañolesJ0ó

r08 Véase mi estudio citadq "El derecho de propiedad en lalegislación de Indias", p. 24.

fia Cobc. de Docs. Inéds... de Ultramar, t. X, p. 342.ls Icyes II, III y IV, tlt. XII, tib. VIU.

ciosamente en la Ley I, tít. XII, libro VIII de la propiaRecopilación: "que si alguno. . . intentare descubrii teio-ros en las Indias, capitule antes con Nos, o los Virreyes,Presidentes o Gobernadores, la parte que se les ha dedar de lo que sacare, y obligándose por su persona, vbienes, con fiangas bastantes de que satisfard, y pugurálos daños y menoscabos, que de buscar el tesoro sJ si-guierenenJg-9--9q-s_q:,'s::S&dgs*9_p9:S:Iq¡¡gqalosdueñosdonde preiüñíóiéif quñffi;oñ-ffi'dü prirruAo pá.p-ersonas de inteligencia y experiencia, nombradas páraello, y hará el descubrimiento por su cuenta y paga.á d"su hazienda todas las costas y gastos necestrios. tY hechaesta prevenciónl el Virrey, Presidente o Gobernador elijaotra de confianga, rectitud y satisfacción, que vava, vassista con el descubridor, y tenga cuenta, y razón de lóque se halla, con orden de que lo haga avaluar y tassar,y acuda al descubridor con la parte que le pértenec",.conforme a lo resuelto o por concierto, o capitulación'se le hubiere concedido, menos los derechos y quintos,que a

Nospertenecen,

y traiga la restante cantidad a laparte gue se le señalare, dándonos avisso de todo, y re-mitiéndolo a estos Reynos. Y assimismo ordenamos, quepara el cunpliq¡egtgde_l,o,referido, v allanar las caéáll-ü eié ilácGi y p os sesi ones, qüe-=ii- déscúU¡iA*,señáláie,€Í*

.ryirrey;?réEid"eñiá b'Góbém áAói-A¿- éémi;i:tid, "énó?i'Éán_

do a las personas, que ha de assistir, que use deilotonlim-itación, y a la Audiencia y Justicia. .. que Ie prestenel favor necesario".

Según el testimonio de dos tratadistas del derecho in-diano de tanta autoridad como Solórzano y Matienzo, ap_esar de la doctrina legal expuesta en punlo a los dere-chos de la Corona sobre los tesoros descubiertos en los

enterrarnientos de las Indias, "lo más ordinario', era"pagar solo el -elinto de lo que se saca a su Majestad,como se haze de los metales, y otro.s Tesoros"Jü

Parece interesante hacer constar que las lglesias deIas Indias pretendieron "ser suyo lo-qu" se lia hallado

tu Polftim, Indiota, lib. VI, cap. v.

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126 I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRTVADO

en adoratorios, V santuarios, sin descubridor, y assimesmo las tierras, ganados, chaxquizas, joyas, y otras

y

IáS INSTITUCIONES DEt DERBCHO PRIVADO IN

a|-@feSS*es=Ies-d4és, Y.:e crias-

sffi páit el mismo efecto".l@



cosas que eran de loi Yngas, y d9l $ayo- y Sol,"ltup?odedicaias al seruicio de los idolos". El Rey, en Cédula

¿á fSZS, salió al paso de tales pretensiones, reivindicandosobre estos bienés los derechos de la Coronalü

Se discutió entre los teólogos la licitud de las explora-ciones para descubrir supuestos tesoros en los enterra-

mientoide los indios, daclo el caráctet sagrado de-estos

enterramientos. El Concilio II de Lima, celebrado en1167, se pronunció en contra, ordenando h¡jo pena.deá"ioi""oion'ique no se desbaraten las sepulturas de losindios attoque-t"an infieles". Este mismo criterio p-rohi-bitivo habíá sido sostenido antes por el Padre Las Casasy otros tratadistas. Juan de Solónano, defensor siem-p"" áéi p""to de vista rnás favorable al regalisttn, sostu-oo'q.r" Ln el Supremo Concejo de las Indias "nunca se

ha dudado que séan lícitos estos descubrimientos, ar¡nqueen consecuáncia de ellos suceda que también se descu-bran, y desentierren los cuerpos de los indios muertos,qo" átiáo en las dichas Huaóas, como essos se buelban

io"go:a entetrar, y a acomodar como antes estaban"Js

2. Sobre la propiodad pripada ile las oiicias piblicosqt las ltúios.

Ya hemos visto que, segrln la doctrina de a época, -lainstitución y provisión de oficios priblicos fue conside-rada como una de las regalías vinculadas en la Coronade Castilla, de la cual hicieron uso los monarcas recom-pensando con estos oficios a sus vasallos beneméritos,un¿ls veces con concesiones de carácter vitalicio o porun número determinado de años, otras por dos o tres

Estos antecedentes históricos explican que eD torno ala propiedad privada de estos oficios públicos se desarro-llaie fodo un cuerpo de doctrina jurídica para fijar lasfacultades dominicales de sus poseedores.

Se hizo constar a estos efectos: que de los oficios ven-dibles no se pudiera pedir rescisión por lesiótt en el

preciofoy que

nose pudieran gravar con censos y otras

cargas, porque "aunque los poseedores de los oficios ven-dibles y renunciables tengan el dominio útil, con laslimitaciones que prescriben las leyes, no se hallan auto-rizados para disponer de ellos a su arbitrio, como decualquiera otra finca de su patrimonio, por conseruarsiempre mi Corona el dominio directo, con un derechoespectativo de reversión de ella, por causas diferentesque puedan sobrevenir".fll

Al admitirse gue los tenedores de estos oficios pudie-ian renunciarlos en favor de otra persona mediante elpago de los derechos fiscales establecidos, se señalaroncomo requisitos necesarios para la validez, de estas tras-

misiones mediante renunciación, los siguientes: que elrenunciante sobreviviera durante veinte dlas; que Ia renuncia se hiciera por escrito; que se renunciase a fa-vor de persona capaz por su edad y sin impedimento"para poder tener y sen¡ir el oficio"; que la renuncia-clón recayera "en persona digna y hábil". De estos cuatrorequisitos

-advierteel tratadistal.eón Pinelo en la obra

ariiba citada- los dos primeros "inducen irreparablenulidad"; los otros dos "son más dispensables".

Cuando para defraudar a la Hacienda pretendieranrenunciante y renunciatario -y de acuerdo con elloslos testigos al efecto requeridos- señalar al oficio renunciado un precio notoriamente inferior a su valor,

10o Véase Antonio de León Pinelo, Tratafu ire las wnfirnociottcs rmles... (edición facsimilar por el Instituto de lavesti-gaciones históricas de la Universidad de Buenos Aires).

110 f,s¿l Cédula de 1602. Archivo Gewal de Indias: 139-11,'ltb. XXXII, folio 52.ul Real Cédula de 15 de octubre de 1787, Pérez y l-bpez,Tatto de la legislación wtiversol de Esaño e Indire, t. XXVI,p.226.

vidas y otras a perpetuidad.

Ya hemos visto también Que, ense acordó, para subvenir a las

de Fel

prlblico, "que se vendiessen todos los oficios que no- tu-iiessen jririsdiccion.YgougsJa'cst-?b.b,g*"*Y,:**i*9:

1ü Véase Solónano, ab. cit., üb. VI, cap. v.tog Polltica Indiatu, lib. VI, €p. v.

PA I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

debían los Fiscaies reclamar para el Estado el oficio dereferencia pagando al renunciante la mitad o los dos ter-cios, según los casos, del precio fraudulentamente es-

I.A.S INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO IZ9

del periodo colonial. Pero en series nutridas de legajosque se conseryan en el Archivo General de Indias de Se-villa se contienen



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tablecido.ü2Con respecto a los oficios que hubieren sido compra-

dos "por Ciudades, Villas y otras Comunidades de lasIndias", se había de obligar a éstas "a que cada unaseñale persona cierta, y determinada, en cuya cabegacorra el riesgo de la vida, para que vaquen y se cobren

los tercios, y mitades". Se advertía en la Recopilación deló80 que en lo sucesivo no se vendiesen oficios a estaspersonas jurídicas.11E

Un último punto que interesa recoger es el relativo asi por deudas de sus propietarios podía llegarse al em-bargo y ejecución judicial de los oficios públicos. UnaCédula Real de 2l de noviembre de 1603 resolvió estacuestión afirmativamente, siempre que el ejecutado care-ciese de otros bienes con qué pagar, y con la condición,además, de que el nuevo rematante no fi¡era menor deedad, ni sirviera el oficio por medio de tenientes ni otrasterceras personas y lo poseyera y disfrutara solo "por losdías y bida de la persona cuio hera el oficio quando se

bendió, de que a de mostrar testimonio y rrecaudo sufi-ciente de cómo es bibo en principio de cada ¿fi6".114

En una Real Cédula de 15 de octubre de 1787 se con-dicionó todavía rnás el posible embargo de los oficiospúblicos, declarando que no pudiera embargarse másque la tercera parte de emolumentos y sueldos de los ta-les oficios por Ias deudas de sus poseedores.lls

3. Sobre la propied,ad intelectual e industrial en losterritori.os de las Indias.

No se encuentran, en las fuentes del derecho indiano,

nonnas jurídicas reguladoras de esta materia a lo largox12 Véanse las leyes del tít. XXI, lib. VIII, de la Recopilación

de 1ó80.il3 \,r$¿¡1ss las leyes del tlt. XX, lib. VIII, de la Recorpilación

de 1680.rr4 Colec- de Docs. Inéds. del Arch. de Ind. T, XVII, p. 351.:t16 Pérez y L.ópez, ob. cít., T. XXVI, p. n6.

nurnerosos testimonios históricos deexpedientes instruiclos a instancia de particulares, porvirtud de los cuales se concede permiso para la impresiórry venta exclusiva de algún libro en los territorios de lasInclias por el plazo de tiempo que se señala, o para laexplotación, también con carácter exclusivo, y por él tiem-po que concretamente se fija, de algún invento de apli-cación industrial que detalladamente se describe.

El interés histérico de estos documentos (que figuraninventariados en la Colección manuscrita dé Belmontedel Archivo de referencia) es incuestionable. Pero suvolumen, aun siendo considerable, no es suficiente parafundamentar conclusiones susceptibles de generalizaóión.Hemos querido, sin embargo, dejar constancia del he.cho en estas páginas, como posible punto de partida paraulteriores investigaciones.

4. Prryiedad comunal. Bienes de propíos.

Desde los tiempos rnismos de los primeros descubrimien-tos se ve a los legisladores españoles preocupados pormantener y fomentar en las Indias la existenóia de 6ie-nes comunales. Fue este principio uno de los que máspersistentemente influyeron toda la política coloniza-dora del Estado español,en estos territorios. La expe-riencia, I'arias veces secular, adquirida en Ia Metrópolien lag luchas por la Reconquista nacional, había puéstode relieve la importancia económica de la existeniia debienes de aprovechamiento comrin

-montes,pastos v

aguas- para conseguir la repoblación de las comarcasganadas a los árabes.

Por eso, tanto en las Capitulaciones colrto en las Realcs

Cédulas y Ordenanzas de nuevo descubrimiento y pobla-ción, se dictan a este respecto preceptos reiterados. A lanueva población

-Cicenlas célebres Ordenanzas de Fe-

Iipc Itr cle 1573- se ha cle señalar ejido "en tan compe-tcntc cantidad, que aunque la población vaya en muChocr"c<.:imiento siempre quede bastante espacio a donde lagcntc se pueda salir a recrear y salir los ganados sin.

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I

I34 t-AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

qrilcjnio, e-xigi{o por las circunstancias, con el respetodebido al derecho de los particulares.

Ya en la famosa Instrucción dirigida a los Frailes Je-

I-AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 135

Quizás deban también ser recogidas en esta sección laLey XLIV, tít. XXXIV, lib. II, que disponía "que los Vi-

puedan



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rónimos el 18 de septiembre de 1516, al encargarles lafundación de pueblos de indios sr i"s facultaba paiaque con esta finalidad pudieran "tomar las haziendas' quefueren necesarias e más convenientes, para principiarlos pueblos, así de cultivo como de ganados,'estimán-dose en-lo que justamente valieren, pa-ra q,r" é"un paga-

dos de las primeras fundiciones".tá-Con una- mayor amplitud y generalidad se registranprec-eptos de esta naturaleza en distintas leyes dJla Re-copilaclon 4e 1ó80. Así, en la Ley XIV, tít. XIX, lib. VI,hablando de las Reduccion¿s de-indios, se dispáníá: ,,yporque a los Indios se habrán de señalar, y dár tierrai,aguas, y montes, sí se quitaren a españoles se les darájusta recompensa en otra parte".

En la.Ley I del tit. XII, lib. VIII, donde se regulabaen términos generales lo relativo a descubrimienios detgsorqs en Indias, se disponía que el que capitulare estosdescubrimientos se había de obligar ?'con su persona, y

bienes, con fiangas bastantes de lue satisfará y pugárilos daños y menoscabos que de 6uscar et tesoio sJ si-guieren en las casas, heredades o posesiones a los due-ños, donde presu,miere que está, como fuere tassado porp:rqgngs de inteligencia y experiencia nombradas piraello". Y todavía se añadía "que para el cumplimientb delo referido, y allanar las casás, ñeredades y^possesiones,que el descubridor señalare, el Virrey, presiáente o Go-bernador dé comisión, encargando á las personas quelgr 4" assistir que usen dello con limitación, y a la Áu-diencia y Justicia... que le pr.esten el favor riecesario',.

Por razones estratégicas se ordenaba en Ia I-"V I,tít.^VII, lib. III, "que las fortalezas estén exemptai deedificios. .." "y si hubiere casa, o edificio treicientospasos alrededor de la muralla, o tan fuerte, que en unalnayor distancia haga perjuizio, se demuelan, pagandode nuestra real hazienda-al dueño lo que montire eldaño y perjuizio, que huviere recibido',.'

tn Colec. de Docs. Inéd.. . de Illtramar, tft, IX, p, 50.

sitadores ocupar las casas que les pareciesen,para sus personas y familias..., con calidad de que pa-guen el justo precio y no despojen a los dueños si lasquisieren habitar"; la LXXVIII, tít. XVI, lib. If , que or-denaba "que los Oidores, Alcaldes y Fiscales no lornenni ocupen las casas contra la voiuntad de los dueños, y

la II, tít. XXIX, lib. IV, donde se ordenaba "que si fuesenecesario alquilar casa para fabricar moneda, sea paga-da conforme a esta ley".

Finalmente, debemos recordar también ahora cómo,según Soiórzano, se podía l'entrar a buscar venas de rne-tales, o canteras de piedras en predios i possesiones aje-nas, aunque sea contra la voluntad del dueño de ellas"Ja

b) Embargos y confiscacianes. Aparte de las inume-rables Reales Cédulas que podrían citarse, sancionadorasde ciertos delitos con la pena de confiscación de bie-nes, hemos de destacar ahora un núcleo considerable dedisposiciones legislativas atestiguadoras de la frecuen-cia con que la Corona, para solventar agobios econó-micos del momento, acudía al expeditivo procedimientode embargar o confiscar bienes de particulares. Bien esverdad que casi siempre se declaraba el más firme pro.pósito de indemnizar cumplidamente en su día a losperjudicados y se prornetía no insistir en tamañas extra-limitaciones.

Así, en la Real eédula de agosto 2 de 1501, se ordenóque se pagase "el valor de perlas tomadas para S.S.A.A. aalgunas personas de la nao de Cristóbal Guerra".

En otra Real Cédula de 31 de julio de 1539 se man-daba que con motivo de haber tomado el Rey diversaspartidas de oro y plata a iglesias, monasterios, hospita-

les y particulares para atender a los gastos de formaciónde una Armada contra el turco, se diése a los interesadoscarta de pago con toma de razón de lo que se les con-fiscó "para que aquella cantidad se les diese uso per-pétuo a razón de treinta mill maravedís cada millar".

Muy solemnernente declaraba el Rey, en Cédula de

tpt Política Indiafla, lib. VI, cap. r.

LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

14 de junio de 1621, haber dado orden-puesta

ya enejecución- de que se pagase a los particulares perjudi-cados ciertas cantidades ---con sus intereses- de que la


c) Empréstitos de la Corana. Los consideramos comouna limitación más al libre ejercicio del derecho depropiedad en Indias, porque aun cuando jurídicamente tu-



Corona se incautó para atender a apremiantes necesida-des, y prometía, por su "fee y palabra Real, que en ningúntiempo ni por ninguna causa ni ocasión, por urgenteque sea, se les tomará más a sus haciendas; sino queluego que llegasen a estos Reynos se les entregará a iusdueños enteramente y sin dilación".

A pesar de esta declamatoria promesa, todavía teníanecesidad el Rey de declarar, en 10 de abril de 1643, que"a sido preciso de algunos años a esta parte llegarme abaler de la plata de particulares, que a benido de lasIndias, unas bezes por vía de préstamo, y otras portrueque a la moneda de vellón"; v ante el retraimientoque esto había originado en el comercio, "aunque se.adado satisfacción a sus dueños en la forma que mexorse a podido", se reiteraba que tales confiscaciónes no serepetirían.

En la Recopilación de Leyes de Indias de 1680 se decla-raba de una manera general que no se secuestrasen

ni'se.embargasen bienes "sino en los casos que las leyesdisponen".A los compradores de plata no se les había de embar-

gar la procedente de Indias ni se les habfa de pedir loslibros'"sin auto de Presidente y fuezes de la Casa" de laContratación.

A los corregidores y alcaldes mayores se les ordenabaque no tomasen "a los vezinos e indios comida, ni cosaalguna, ni se sin¡an de ellos sin pagarles".

Con respecto a las armadas o flotas se prevenla que"quando conviniere embargar vino o otra cosa" se hi-ciera "solamente de la cantidad que fuere menester, ycon intervención del Gobernador y Justicia de la Ciudad,

Villa, o Lugar, y assf lo guarden los Generales de lasFIotas".Se prohibía que se embargasen los frutos eclesiásticos

con destino a las armadas, y que los generales de éstasgastasen de los bienes de difuntos ni de personas parti-culares que transportasen.l'2

1:r¿ Las citas de los distintos textos legales pueden consul-

vieran un carácter voluntario, de hecho debieron de seren las más de las ocasiones forzosos. Basta leer algunascartas de particulares y funcionarios de Indias al Reypara coñvErrcerse del fundamento de esta sospecha.

En efecto, en una carta al Emperador de un tal Ma-nuel de Rojas, fechada en 19 de agosto de 1530, vemoscómo éste se excusaba con apuro de no poder mandar"los mil pesos que en calidad de préstamo le había pe-dido", a la par que remitía "cuatrocientos que a su vgztuvo que buscar".

En 30 de agosto del mismo año de 1530 un vecino deIndias llamado Juan Barba escribía a la Reina dolién-dose de no poder prestar "los trescientos pesos que sele han pedido".

El gobernador Gonzalo de Guzmán, el 18 de septiem-bre de 1530, tarnbién se creía en el caso de escribir al Rey"refiriendo los medios de que se ha valido para obligara los ve¡inos pudientes a que hagan el préstamo que

el Emperador pide: cantidades que ha señalado y obte'nido de cada uno, sintiendo no hallarse en disposiciónde enviar por su parte más de 500 pesos".

Creemos que estos testimonios bastan para justificarla conjetura de que'los dmpréstitos hechos por la Coronaa sus vasallos de Indias pueden ser considerados comoverdaderas limitaciones del derecho de propiedad, auncuando no sean, ni con mucho, suficientes para apreciarla importancia que pudieran tener por su número y por lacantidad en cada caso pedida. Este es uno de tantosproblemas a investigar en la historia de nuestras insti-tuciones colonialesJ*

d) Intromisianes del Poder Públíca en Ia üwersi'ón de

Iets rentas de determinados bie,nes. Se encuentran algu-nos testimonios acreditativos de ciertas limitaciones en

tarse eD mi estudio "El derecho de la propieclad en la legislacióncte Indias", pp. 89-90,

12¡¡ Para-c-onsultar las citas de los textos aducidos, puede

verse mi citado estudio, "El derecho de propiedad en la legisla'ción de Indias", pp. 9S91.

138 I.A,S INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

el ejercicio del derecho de propiedad en Indias, comoresultant-e de particulares intrornisiones del poáei-orilbtrco en Ia inversión de las rentas de determinados bie.

t.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 139

,^D,"rru TT"T3 general^se disponía en Ia Recopilación

ae Leyes cte Indias. (e l6gQ,.que los ,,Gobernadoiespro_

curgn que se beneficie y cultive Ia tierra, con cargo de la



nes. Así, en una Real Cédula de 1ó de febrero ¿á fS¡i s"ordenaba "que todos ellos, asy los que át piár""i";;;;en esa tierra como adelante fueren a mbrar en ella ettubieran yndios en encomienda e por otro

".rutqrri"riil,.rto

que_fuere, sean tenudos en cada á¡o d" comprar e gastaren hedificios e otras que perrnanescan

"nésa tiefa la

dezena parte de lo qré "orr los dichos y"aio"-o ""-otráualquied manera óvieren de provechó"" lu, E"h;;para que lo que ansí compraren iea suyo propio et puéáá

en qualquier tiempo que quisiere disponir áe[o';.'pliose añadia

-que"desta obligáción par"sce acá que debrían

ser libres los vezinos queál tiempo que Io hüd";;á;;tobieren en plantas o hedificior b oiru" cosas que ayande pe-rmanescer en.esa ysla gastada t, .o"tiááa-ir*viéredes sea razonable, pues áuestra yntención oo'",que_resciban por ella- veiación alguna,i Análoga dispo_tj"Lo_" se dictó para _los conquistadores de la irovintücle Honduras en 29 de enero de 153g.

También a Vaca de_ Castro,en fnstrucción de 15 de ju_nio de 1540, se le ordenaba, entre otras cosas, q.r";,Li.-cute dos provisiones para,g s,e hagan cu.u, y'pára q los

q. tovieren yndios gasten lá d¿cimá parte en óultiUár tatierra".

No hemos encontrado nuevas Reales Cédulas de estetipo en épgca posterior. Sin duda, porque ya para enton-ies se estimaban innecesarias, puésto qu-e tá finalidadque con- ellas se perseguía era-sólo el-procurar el fo-mento de la población en territorios recñntem"nte des-cubiertos.l2a

e) Intramisiones del poder púbtico en Ia rmnera decaltívar las tierras: toedidas fomentadar* l; A;i;rrd-nú.os cultít¡os y prohibitívas áe oftos. En una Real pro_visión d,e 20 de noviembre de 1539 se ordenaba que losencomenderos del Perú fueran obligados ,,en sus'repar-timjentos de plantar Ia cantidad delauzes que al gorr".-nador pareciere".

rzl Consúltense las citas en mi estudio, ,,El derecho de propiedad en la legislación de Indias,', pp, gl,g2,

omisión".Más concretamente.se mandaba en otras leyes de lapropia Recopilaciór1: "q-ue los Virreyes y Govérnadores

nagan sembrar, y- beneficiar lino y cáñámo,'; ,,que lascortas p.ara enmaderamie-nto se hagan en tiempos

"oor.r.1ientes."¿'icye

e1 la Habana ,ro J" cortenCáobaq-óe_g-ros nl_Robles, sino para el servicio Real, o fábrica.deNavíos"; ,.que no se óorte maderu

"rr-tu-ótár;;;; d. I;Habana... y assimi-smo mandam.. q,.rá di;l;g";;; ñ;:

love.nto y diez a Sotavento de la ü"dál il;;- ""tt""aderas ningunas sin lidencia del Governador,'; ;;d;Ios Encomenderos. hagan plantar árboles para ieñá,,;"que, los Virreyes hag{n rerrorra" y

""tii"ár-to, ""p;1"¿onde se crÍa la grana".

,^P,1 l"o..repartimientos de_tierras se prevenía que seqab¡a de tomar pose,sión de Ias tierras repartidas áentro9: tre: meses, y se habían de hacer de eilas ptaniiói iopena de perderlas.

A los virreyes se les advertía que hiciesen,,sacar

losganados de las tierras de regadío y se siembren de tri_9o..., si no tuvieran los dueños títúlos para tener estan_cias desta calidad".,

Ios- ejemplos de disposiciones prohibitivas de deter_minados cultivos podríán multiplicarse todavía tnar.-g;r-te recordar que en Ia Recopilación d" 1óg0 se consasrabatodo un título al regulamiento de las ltamada;;A;;;.stancadas, y_ que entre éstas figuraban tas proc.derriéide ciertos cultivos, cuyo aproveihamiento se reservabala Corona para explotarlos por sí o por arrendamiento.

_Algunas de estas prohibiciones fueion abolidas con e,l

iempo_. Así, en la Ley IV, tít: VIII, lib. IV, d" üñ;t;Recopil-ación de 1680,,se estableció que ," b"ai"rá-*"-*-brar tabaco "en las Islas de Barlovento y oiras partes,';

condicionando este permiso con la"Ufga"ién

ir-"á"1

ducir derechamente á Sevilla "todo el taÍaco out: ,ro iLconsumiese y huviese de sacarse de cada Isla, ó provin-cia donde se cogiere"

No todas las prohibiciones de ciertas clases de cultivos

110 IAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

tuvieron por causa un interés exclusivamente fiscal. AI-gunas hubo motivadas por otras razones diferentes. Talocurrió, por ejemplo, con el cultivo de la vid. Pero conreferencia concreta esta prohibición, quiera

LAS INSTITI'CIONES DEL DERECHO PRIVADO 141

Como nonna general se establecía "que en Ias execu-ciones contra vezino-s, descubrid-ores, pobladores, y enco-menderos, se guarde el derecho de estos Reyios de



a como que,a pesar de ella, se plantaron viñas. en fndias, el legiila-dor, ante el hecho consumado, aün cuando ratificó laprohibición para lo sucesiyo, dispensó las plantacioneshechas mediante el pago de una composiciónJz6

t) Intrcmisianes del Púer Público en Ia ttunera de

betreficiw estancias de gaindos. En la Recopilaciónde l*yes de Indi"as de 1ó80 se establecía a este respecto"que no se saquen ganados de una provincia para otra;que no se den licencias para matar yacas, ovejas ni ca-bras; que el Presidente de Santo Domingo dé con recatolas licencias para matar ganados y hazer cueros".

Al declarar en términos generales que los pastos, mon-tes, aguas y términos de Indias fueran comunes, seadvertía con respecto a los ganados que "cada hato deganado tenga de término una legua en contorno, paraque dentro de ella otro ningrino pueda hazer sitio de ga-nado, coral, ui casa, con que el pasto de todo ello seaasf

'nismocomún, como está dispuesto, y donde huviere

hatos se puedan dar sitios para hazer ingenios, y otrasheredades, y en cada assiento haya una casa de piedra, yno menos de dos mil cabegas de ganado: y si tuviere deseis mil ariba, dos assientos; y de diez mil cabegasarriba, tres assientos: y precisamente en cada uno de sucasa de piedra, y ninguna persona pueda tener más dehasta tres assientos y assl se guarde, donde no hubieretltulo o menced nuestra, que otra cosa disponga",rco

7. Normns prrcesales que afectafun al derecha de pwfipdnd.Parece oportuno recoger aquf algunas disposiciones le-

gislativas donde se contienen normas reguladoras de laejecución judicial por deudas, en ciertas clases de bie-nes radicados en

-Indias.

r¿o Consrlliense las citas en mi estudio, "El derecho de propiedad en la legislación de fndias", pp,92-93.

uB Qs¡súIfsnse las citas en mi estudio, "El detecho de propiedad en Ia legislación de Indias", p. 94.

Castilla". Pero aparte de las reglas excepcionales sobreesta -materia que contenían las ordenanzas y leyes so-bre descubrimiento nuevo y población, en la piopiá Reco-pilación de- 1680 se recogíaa ciertos principi-os áe excep-ción para favorecer determinados cultivoJ o industriai.

Así, se rrandaba que, salvo por deudas contraídas con elFisco, no se pudiera hacer ejecución judicial "en canoasie perlas, y su aviamiento, haviendo-otros bienes,,; ,,enlos ingenios de moler metales, ni sus avlos", ni "en inge-nios de azitcaf'; si bien con respecto a estoé dos últimosse añadía que se podría "hacei execución en todo uningenio de moler metales, y fabricar azírcar, si la deudamontare todo el precio" y el deudor no tuviere otros bie-nes, "dando la persona en quien se rematare fiangasllanas de conservarlo entero,-bien reparado, molienté ycorriente, como lo tenía el deudor".-- Tampoco se_ p_odía hacer "execución en armas, y cava-llos, sino en defecto de otros bienes".

- Con re-specto a los duefios de minas, se ordenaba quefueran "favorecidos, y en las execuciones reservados iosinstrumentos del mineraje".w

8. .tos indíos y el derecho de propiedad.

a) La propiedad. de la tierra entre los iná,ios. Hemosvisto que, salvo aqqellos casos excepcionales en que laesclavitud de los indios estaba permitida y dejandó a unlado los innumerables abusos que se cometiáon, abierrtamente unos, encubiertos con los servicios personalestolerados por la ley los más, fueron los indioi conside-rados casi desde el primer momento y sin interrupcióncomo hombres libres, vasallos de la Cbrona de Caitilla.Consecuencia natural de este postulado fue que en elterreno de los principios se reconociese a los indios so-rnetidos -amplia c_apacidad para poseer, disfrutar y dispo.ner de bienes de distintá naiuraleza, aunqud

"ondi-z¡ Consúltense las citas_e m-i estudio, ,,El derecho de propiedad en la legislación de Indias,', p. 95.

142 I.A.S INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

:jol.uag el libre ejercicio de esre derecho con diversasllmrtaclones.

Concret¡índonos de- -mornento a la propiedad de la

I-AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO I43

elno que desde los primeros tiempos aparecen reales dis-posiciones ordenando- qug s,e hióieran también r*puiii_mlentos de tierras a los indios que careciesen ae Llas.

Y asf, en una Instrucción de



tiora, era incuestionable en este prrrto i";L;l;;u;;";:cidad de los indios para posee¡á v U""éfi"-iáiri;;"r"g{ 111.f lesto que són múy abun díntesi;; ;irp"ri";;";reales drctadas para que en los repartimientós de tie_rras a conq_rlistadores J¿ pobladorés españoles

""-;

tocasen, aquell?s que estuviéran poseÍdas individualmen_re por los indios sometidos. Aparte de estos preceptoslegales, no faltan otros testimlonios que acreditan enciertos casos la observancia de estas cottumbres, En la Recopilación de Leyes de Indias d;i6áb se or_qenaba de un modo general: ,,que a Ios Indios se les

d.exen tierras... cor sgUra de toáás lu, q,r. ies-pñe;;:cieren, assí en pa_rticular, como por Comunidaaés.-" l*aguas, y riegos; y las tierras en que hubierán- ñ;h;';:lliur,u otro cualquier benefició, con que por industriap_.::9iil:"ya selayan fertilizado, se reseryen en primerrugar y por ningún caso no se les puedan vender, ñi ena-gerar, y-los juezes, que a estos i.r"..n enviadós. exoe_cürquen

los Indios que hallaren en las tierras y las quedexaren a cada uno áe los tributarioi, ,i"¡"r, ,"É";;ñCaciques, -Gobernadores, ausentes v bomu"l¿"¿Li;i-----'. Al regular las formalidades qrlu "d"bfuo

"¡ré*urr" "oos reparti¡ni.qnto¡ de tierrái-páiá""itu,

q"" to" irráiá,]l1yt"" perjudTados en lo que venlan poseyéndo, se man_oaoa que Ios tiscales com-pareciesen en su nornbre pararepresentarles y defenderl-es.

También cuando se determinaba la política a sesuirpara lograr que los indios f""rán ,eá,i.ie;;; iirl"?"oblaciones, se ordenaba expresamente que no se les oui-tasen las tier-ras "que antei huvieien t¿;id-;;.- ¡vs Yq¡

-_,ll11l*""te, se prevenía con el mayor rigor que no se

admruera comoosición de tierras ,,que huvieren sido delos Jndios,'_l28 ^

^ lI: ::,r,:l_o,que en.términ-os-generales debfa respetarsea tos indios Ia propiedad de las tierras que cultivaüán,

_-_-1rt l*y"r XVIII, IÍI._III, r . ; Xxxvr, rft. XVIII, tib. rr:TvI, tlt. xrr, lib. rv; rIL-tií.iir,lir'. üi; xfuii;'tii.'xfi, jií. iie la Recopitación de 16g0. t " r "

- Ig de marzo de 1503, sedisp_onla entre otras cosas que los indios vi;ie;;';pnidos -en lugares y se señalasen a cada uno á" Aü1heredades propias.

A los famosos frailes Jerónimos se les encargó, en lgde septiembre de 15ló, que se formasen p""Ut", áá'iláiá,con.término apropiado "dando de lo mejor a cada unode ellos, parte de tierra donde puedan pl"urrtur ei¡ótü-"otras cosas, e hazer montones para éf e para toda sufamilia,, más o menol segund lá caüdad á" h p;;";;e cantidad de la familia, é al cacique, tanto comó a qua_trovezinos"...

En unas Ordenanzas de las minas de Guamanga semandaFa qug a los indios que se repartiesen pur" t?áUá_jar en las referidas minas, ie les habia de señálar,,iitióiy lugares donde hagan sus rancherias v casas. en oueresidan los dichos indios en la cantidaá que óareciÉráconveniente para ello; d_e los quales se lej dé-posesiónen forma, y sean amparados e,n élh, y los posean por cosasuya propia, como los españoles a quien éstán sáñahdossolares en el dicho asiento"..La Recopilación de 1680 sanciona de una manera am_

p.lia_esta doctrina a1 disponer en la t"v Xñ,-ii; iil,lib. VI, que "a los Indios se havr¡in A"",énuiár; e;Í1,..11.: agu?: y montes"; y en la Ley fXlif,'tít. ñib. III que "repartan las aguas a los lndios, paru qrrórieguen sus chacras, huertas y sementeras, v áUi.Uá"lá,ganados".m

b) Facuttades dominícales de los indios sobre las tie_rras que p-oseían. No podían ejercitar sobre las -ii-",n verdadero dominio. precisamente por ser considerá-dos los indios, jurídicamente,

como peisonas necesitadascte crerta tutela, es por lo que con ánimo de favorecerlesse impusielon ciertas trabas al libre ejercicio ¿e s"sfacultades dominicales sobre las tierras ¿" ," pi.pi"¿á¿.

Que podían enajenar sus bienes raÍces lo aÉstilua un

o';iot.'Jlf

"".üi5t"t3iu""tff

,""1,*,,,Ti:uiii-i,?lu**hodepro

144 IAS INSTITUCIONES DEL DERECIIO PRIVADO

muy antigtto "Aranzel, por donde manda el Rey e laReyna nuestros señores que se pague e cobre los diez-mos e primicias en la ysla española e en las otras yslas

en el cual se leía: "sy

I^A,S INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 145

raba en distintas leyes de la Recopilación de ló80 quefueran los indios equiparados a los españoles. Análogadoctrina se registra en punto a los hallazgos de tesorosy en punto a las pesquerías de perlas.18o



e tierra firme del mar océano",algún cristiano vende su tierra o sus viñas o huerta oolivar o otra qualquier heredat a algund yndio o elyndio al cristiano. . ."; pero que en interés de los propiosindios se estableció desde los primeros tiempos queesta potestad de enajenar no pudiera ejercitarse libre-mente, lo comprueba a su vez una Instrucción de 20 demarlLo de 1503, en la cual se mandaba al Gobernador,entre otras cosas, que "non consienta que los dichosyndios vendan nin troquen con los dichos christhianossus bienes nin heredades por menta nin por otras cosassemexantes e de poco valor, como fasta aqul se a fecho,e que quando algo les comprasen, sea por precio xusto etrocándoselo a rropas para su vestir, que valgan la mi-tad de los que ansí vendieren a vista del dicho Gober-nador o de las personas quél para ello nombrara".

Al almiranie Don Diego Colón, en unas Instruccionesde 9 de mayo de 1559, se le ordenaba también que no

consintiese elque

los indiospudiesen vender

nitrocar

sus heredades "e quando no se pudiere escusar que nonlas vendan, que procuren que las vendan por xusto valor".

En la Recopilación de Leyes de Indias de 1680 se san-ciona, fundamentalmente, esta misma doctrina. Se con-siente que los indios puedan vender sus haciendas, perose exigé, para que estas ventas tengan validez, la inter'vención de las autoridades del lugar. Con referenciaexclusiva a las tierras que, según vimos, se habían deseñalar a los indios llamados de míta, se disponía quesobre ellas no habían de tener los indios "dominio, nipossesión, sino solo el derecho, que le da esta ley_,_ alenellas con casa, mientras durare en el Indio esta obli-

gación a assistir y dar la míta referida, sin -que puedaél Senor de la estancia quitar, ni trocarle las tieras,que en la primera visita de estancias le señalara el Co-rregidor del Partido".

No sólo podían los indios ser propietarios de tierrasen las condiciones que quedan reseñadas, sino que tam-bién, con respecto a-la propiedad de las minas, se decla-

-Ya-hemos visto por otra parte, al tratar de los pueblos

de indios, la importancia que en ellos tuvieron los bienescomunales y el papel económico que jugaron las llama-das "Caxas- de Óeñsos y bienes de Comunidades"' A laregulación de éstas se consagra en la Recopilación de

1ó80 todo el tít. IV det libro VI. Dei conjunto de susdisposiciones se desprende que las rentas que estos bie-nes producían se habían de gastar en beneficio del comrlnde los indios y en la satisfacción de los tributos que so-bre los mismos pesaban. Su administración corría a cat-go de los oficiales reales, y para conocer de los pleitosque sobre estos bienes pudieran suscitarse se crearonjuzgados especiales, intégrados por un Juez oidor, unEsciibano y un Alguacil. Donde no hubiera oficiales rea-les, la cobranza se difería a los gobernadores o co-rre-gidores, quienes debían hacer entlega de lo cobrado a

[os deposilarios generales, dando cuenta inmediatamente

a los óficiales reálesque

residieranen el lugar más pró-

ximo. Repetidas veces, y con mayor vigor, se penabaa los corregidores que distraían bienes pertenecientes a

las Cajas áe las Cbmunidades de los indios. Todavíapodrían señalarse otras leyes dispersas interesantespara esta materia, entre las cuales merece destacarsela IX, tít. XXXI, lib. II, que establecía: "que el Oidorprocurare que los indios téngan bienes de comunidad".

c) Realei disposícíones correctoras de abusos ccmetí-dos contra el derecho de propíedad de los índíos. Hastaaqul la condición jurídicá de la propiedad entre los in-dios, según resulta de los preceptos legales. La realidaddebió de corresponderse muy poóo con [a doctrina. Ya he-

mos visto hastá qué punto lli fue discutido a los indios,incluso en el terréno legal, el derecho a su libertad pel-sonal. Jurídicamente fueron hombres libres, dejandoaparte las excepciones airtes apuntadas; pero se les com-pelfa a la prestación de determinados servicios persona-

18O LEYCS I, XIV, XV Y XVI, tít. XIX, Iib. IV; IV, tít. XII,lih, VII[,- y XXX, tít. XXV, lib. IV de la Recopilación de 1ó80.


les, alguno de ellos tan gravoso como el de la mita. Entales circunstancias, ¿cómo imaginarnos a los indiosposeyendo tieras en un plano aproximado de igualdad

LAS INSTITUCIONES DEL DERBCHO PRIVADO 147

A los defensores de indios, en Instrucción dictada el

anó á" rli+,iá t"t recordaba que','por quanto que de las

tieras que se an vendido de loJdichos Indios y de las. que

vendieien de aquí en adelante por no tener necesrclact



_con los otros propietarios españoles, y mucho menos be-I neficiando minas en provecho propio? Se respetaría a losI indios la propiedad de sus tienas sólo en tanto cons-{ tituyeran éstas un medio para satisfacer con el fruto$ de sr"r cultivo ios impuestos que venían obligados a pa-

É_gar a sus encomenderos o a la Corona. Por eso, másque como señores, deben ser considerados como siervosde la propia tierra que labraban. Cuando la tierra porellos poseída adquiría un valor económieo suficientepara tentar la codicia de los conquistadores, pronta-mente surgía la detención violenta o solapada que privabaa los indios de su derecho, tantas veces sancionado porla ley.

Y no es esto una simple conjetura basada en un merosupuesto. Abundan los testimonios que acreditan la fre-cuencia de estas violaciones. Ya en una fnstrucción alPresidente de la Audiencia de México de 72 de julio de1530, se le ordenaba gue "las tierras y solares que hallá-

redes que los dichos Presidente y Oydores han tomadode hecho de los Indios se las hagays luego tomar y resli-tuyr; y las que halláredes que huvieren cornprado dellosqueriéndolas los dichos indios tornar a comprar y des-hacer Ia venta, tornándoles el dicho precio que dieronpor ella, se la hagáis luego volver, sin consentir que enello haya dilación ni cautela alguna, y para eso les hacedrequerir a los dichos indios". El Supremo Consejo deIndias, en un Parecer dado el 8 de noviembre de 153ó,sobre los remedios que deblan seguirse en la adminis-tración de aquellos territorios, proponía, entre otras co-sas, que ante todo "no sean quitadas a los indios suspropi-as

lreredades,queriendo ellos

cultivarlas y trabajaren ellas".Unos vecinos indios de Tlatelulco, descendientes de

antiguos señores, en carta escrita al Rey el le de febrerode 1537, declaraban estar en posesión-de las tierras ycas,as de algunos pequeños pueblos, y pedfan ser ampa-rados en esta posesión ante el temor de más que posiblesabusos de algunos españoles.

á;ii;;t a" ig"l"ut restitucionei que se han hecho, los

;ilñ;;úiaies tienen censos impuestos sobre hereda-;ñ;; ;ó"ñ.É y no tienen cuvdádo de la cobraned"

"'-Lot""óques

e índios naturales de Suchinilco, en cartaai¡ei¿á al'monarca el 2 de mayo de 15ó3, alegaban los

;;;il;;t"ti.¿ot desde el principio de la c-onquista deliZ*ióó,-p?."co y Salixco, al ivtarqüés del valle v- al Ade-

ñ;;á; Ái;;;dó, y pedían la restltución de sus derechos

u ooiásiones de qúe-habían sido despojados'" bt ttttu ReaI Cédula de 12 de julio de 1ó00 declarabaut n"ul-;;rr" .ido ittfot-ado que muchas Provincias dese

I{"y"ó y lugares de indios, están despoblados y se vaná"JooUfá"aó y qt" una de las causas desto es averles

Ñi;J;-t;;í¿i¿. a los vndios sus tierras, sin dexarles

ñ q* án menester, ni áándoles otras tales o tan bue'nas, como "*pt"tt-"tte

se ordenó esto por Cédula de

los arbitrios."- pot,iltirrto,

para no citar más ejemplos, todavía en la

nicop¿tac¡¿n.iz Leyes de Indias -de AA0 se encuenranai;-";ñ l"y"t qt

",al umpq.ar a los indios en la propie-

á;d ;;:;; bieies' contra- abusos cometidos po-r particu-lu.".l á"Liiaáa"s, confirman und vez más, de manera

indirecta, la tesis exPuesta.ls"'lj-iÑti¡""de los iuristas. opinaba Juan de Solór-

"u"óá"" los indios, désde el punio de vista del derecho

;;-;t¿;i"dtd, debían ser coñsiderados como aquellas;;ó#;-d"tie"udui según la tecnología jurídica de laépo"o con el námbre de-miserab 9t'y- " aquí que ¡o Pg-.li"tut disponer por contrato "de

-bienesraices, o de

áli*"oiui

de précio i estimación sin especial interven-

ción v consentimiento de su protector general, o celnartiiular. que se les suele señalar en semejantes casos;

i que además de esto, ayan precedido treint-a pregones'

L.iii"i"tu días para la venta de los raíces, de nueve en

n.i""" puit la di los muebles o semovientes"' En cam-

1Bi Consúltense las citas en mi estudio, "El derecho de pre

¡,icdad enla legislación de fnclias", pp' 118-120'


bio, se.les exigían menos solemnidades de Ias ordinariaspara disponer de sus bienes por testamento.. Olro.problerna jurídico que Solórzano plantea es el

srguiente: iQué ocurriría_c-on la propiedad de

I-AS INSTITUCIONES DEL DF,RECHO PRIVADO 149

rrirlad, para las necesidades que en común les ocurrierenii i,ir ítiai"s y que éstas tengán su topo o medida'' ;;7-ftem q.t" tat tierras que así se adjudican a los in-rlios rtr¡ se püedan vender a los españoles, si no a otros



las tierras,aguas y pastos de los pueblos o ieducciones de indios, iíquedasen despobladoJ por huir sus habitan;;s ;;;;consecuencia de alguna -epidemia? En su concepto, nohay duda -4" qg" lós indiós que huyeren de sus^r;á;_ciones perdÍan Ia propiedncl dé las tiérras que les

h;bi;;srcto -repa-rtidas, y no podían reivindicarlás, ,,ni dispo_ner de -ellas en_particu1ar", como ocurría con los sola_rregos de Castilla. Advierte, no obstante, que no se d.ebeextremar el rigor en estos casos, porque'los indios, ale,r:cjo de ser ampar,ados en la posesión de sus tierras,debían ser equiparados a los menores.

Los encomenderos pretendieron tener derecho a lastierras de sus indios que por cualquiera de las

"urrru,xpuestas quedaran vacantes; peró nuestro autor ad_vierte que semejante pretensión-no prosperó porqr:" ;,éltributar Ios indios a sus encomendeios, no les cla'domi_nio alguno sobre sus personas i hazienclas,,. pro""áiu, po,tanto,

Ia reversión a Ia Corona, ya que el Rey, "" uiri"áde su dominio eminente y univérsai, ,,ti"rr" É"á"j;-;;intención en todas las tiérras .tra"anies cle sus R¿i"rJ;.El licenciado Matienzo, en su conocido libro Gobíerno

del Perú, dedica algunas páginas at estu¿io ¿" f" ,"g"iá:ción jurídica de Ia propiedad entre los indios._ Con referencia a Ia; tierr-as que debían repartírseles,dice que podrían ser formadu, iu, siguientes'ley"s,----'

"3-ftem que en uno o dos pagos ó más, lo,lá, .o_marcanos y me.iores, señale y dé a cada indio dobladastierras de las que tuviere nec-esidad, v 1.. fruÁá ;;t.;;;;qu.e-son suyas propias, que nadie se las puedJquitar.

]'4.Olr" averigüe las tierras que tienln los éaciques y

flin-1ina1es y el título que ticnen a ellas y quanto tiempóna que tas posecn, v tcniendo justo título se las dexónpor su-yas, _y si aquerllas no bastaren o no tuvieren nin_guna les dé tierras competentes para .", .fraürur-y

sementeras conforme a lo que cáda uno hirviere dámenester.

"S-ftem que dexe una buena chácara perr.a la corrlu-

iri,lini, v-*ionces la venta se hagaion autoridad del Co-

rlcgidor o Protector, V ilo -de 9tr.9 marlera'- - ;'3--lt"* se pro"urJ que los indios de comunidad ten-

¡:irrr- ganado .rtuluto para ara-Í las tierras y tengan rejas,i* ní"tto y adereEoi para ello de comunidad para pres-

trllo a los pobres."ir""ó-"ttáaba también Matienzo que si al repartir tie-

rt or I *fui"t u los españoles en la fundación de unpii.,ulá, i""tu necesario iomarles algo a los indios, se les

inclemnizase con cosas de análogo valor'132

9. Las encomiend'as de indios desde eI punto de vistct

tlcl derecho de ProPiedad.

El carácter de las encomiendas de indios, así como los

r""tn""tot más importantes que deben ser destacados en

su evolución históiica, han sido suficientemente expues-

los en oáeinas anterióres de este estudio' Ahora loque

nos intbre-sa examinar son los perfiles jurídicos- que esta

institución presenta desde el punto de vista del derecho

de propiedad.Cln'acierto hizo notar Solórzano que en sus tiempos

*.d;il;yá1a etapa histórica de lás encomiendas de

triif"¡ot peísonate,s y sustituidas éstas por las encomien-

iot i" tributos- no podía dudarse de que -la eqco-

mienda implicaba sólo "un derecho de percibir los.tri[ru-tos de los indios por merced Real". En consecuencia' "nt

"ntát tributos ni e¡r los. ¡rdios, n-o tienen los encornen-

á;';; á;;;h; áie""o en propieclad, ni por vasal]aje;porque ésto plena, original y directanrelltÉ',- cs cle. la

ó;;;; náut", Buscandó analógías jurídicas de esta ins-iiiu"i¿" con otrás ilel derecho castellano,, sostiene que

podrían ser considerados los derechos de los,encomen-á;;;;;o*o los del legatorio enfiteuta v usufructuario'Quizás "el símil más a-decuaclo que se puede clar a las

132 Solórzano, Polític,a Indiana, lib' III, caps' xxrv y xxvrlr;Matienzo, Gobíento del Perú' parte I, cap' rrr'

-150 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADOencominendas _añade:rgs el de las donaciones que ele-qeclp llama modaiás,,lsr-

* *".. Diversas fuentes jurídicas del derecho indiano nosresentan las encomiendas Lienes inalienables. por

l,{,S INSTITUCIONES DEL DERECHO PRMDO l5l

tirr de modo, que aunque valga tal prenda o hipoteca;.,;r"*"i;;;i'o-¡.tdi"iul'sobre los frutos i réditos de la;,;;;;;i;"d", tto hu de durar más de lo que el goze que

¡ruccla tener en ella durare al que assí los empeña, o.P9r



iI

"o_oningún título ¡.r¡i¿¡so ; venta o trasDaso_pdía el enco"mendero traiÉl;t.; otro los indiós queE hub,iesen sido.rep_artid;;. Á;í io atestigua una Rbalédula del año.152?, tñ;;ei.'l¡"ráJ?á;#ff:;este orden de cosas,_y ." ¿o"Jrí"u Ls sancionada exore-amente en otra Reat Céduta de t0 d; t;;;;isdTil_ corporada finatmente a ti a"iápiu¿[;-;; L;; ],ndías de,16g0, donde iit.r"l*-."'í" se declaraba a esteespecto "que no se puedan á""om""a";-ildt;;;;?;_nación, venta, r.nunóia, t"*p"r",-p rmuta ni otro títulorohibido,,.Tampoco poüan los encomenderos alquilar ni prestarIos indios de sus. re-partimient;;;;; pena de perdimien_to de los dichos i"dio, y miiaá"h" ,""r bienes,,, ni darlosn prenda.Otra condición jurídic?

4e las encomiend.as, que afec_aba al derecho ¿" piopl"Jad;;# Ias mismas, era Iae ser indivisibles.

Por último, aun cuando Ia encomieposeja;il;;#;uro jurídic.ñi; jiul?^iíA"Xrr%fl HH:staba ordenado,gur.u "tú.i;-#om"rrd".o pudieránuitársele sus indios sin ser primero .,oydo, ;Jilü;;or derecho". v sólo poi ¿"liio;{,ré ,"rrgu perd.imienrode bienes".

Juan de Solórzano comenta ampliamente todas lasuestiones oue sobre Ia aplicaciórr-á'""rro,

preceptos le_ales hubieron de ei3;"ñ;;:lÉ"r^.i'opirrión, a pesar dea prohibici¿n estábiá¿tdr;bT" iierru_o, y arrenda_mientos de Ios indios encomendadts, cuando .,nose tra-asse de empeñar los -mesmos t"dñ, o er derecho de rancomienda, sino de los tributoi-Frutos,

o, ,é¡ñr,-il;e ella se sacan". ela incuestiá"1¡1": que ros encomen_deros los podrán'.f;;,;;.i"*"pt.,ica cada día i sees embargan por lo-que ilil io? _"r,aado de lasusticias". - ---vY'^ ¡'v¡Ahora bien, esta facultad se había de .,entender i limi_tso Palltica Indiana,lib. III, cap. ür.

l:;;;;;;;;-t"-"*butgan, porque en acabándose, también,,,i"á^i¿" ellos libresl sin-que passe tal carga al que por

iir.rft"""á áá iu t"V r,r""di.ré o entrare de nuevo en lat'ncomienda".'i;A;;r;;

sobre esta misma cuestión, añade que.estos

",rU"tgáilobt" f*tot y rentas de encomiendas sólo po-;i;-h?;;; uando tto s" hallen otros bienes de sus

;;;;"$;;;-iobie que caigan, i dexándoles cóngrua de

i¡ue puedan sustentar".' Hé*ot visto anteriormente que las encomiendas no

oo¿á" á¿;i;; "i traspasarse á un tercero' $.o19r2a19'íó"ü;;iááoctrina ientada, opina que esta limitaciónnJ itnp.aiu el que pudieran -cederse los frutos por un

oiuro á" tiempo- que no excediese en duración a la vidaáel encomendero cedcnte.

Tampoco podía la encomienda enajenarse por causa

a"-áóti,. Peio la mujer encomendera podil. aportarlacomo tal al matrimonio; V el padre-cuya hija hubrera

de sucederle en la encomienda, podía hacerle deJacron oelr "riil; a titulo de dote o aumento de dote'

Finalmente, como última cuestió-n que nos interesa re-

""néi.ii*ra la que Solórzano plantea al pre-guntarse

;i"l"t áti.o*i"tt¿ás podrían adquirirse y perderse por

"i"r"tioóió".Una diitinci¿n era necesario hacer a este

;;;;il;ue la prescripción se alegase conra 9l Rey';il";;á ünoidirecto áe todas las éncomiendas"'9 qu.e

r,l"á-átáiááá pot un particular -contra otro' En el pri-Á"t ""tJ"no

-procedeiá ni tendrá lugar :in qyg,avá,tr

oassado treinta años, i aun ciento, según la oprnron oq

áigu"ot"; en el segundo ca-so "bastatg q"" intervenga a

iiñpo largo,con riene a saber diez años

:"ttE tTt-"Xt^9:i veihte entre ausentes, precediendo -título i buena te"'h;á;;;t*ipción contrá r-ttt

"tt"o-"r deroque-l9 fuere en

;;;-;;" vida no podrá perjuclicar al sucesorle""tíirá-:"t;ttu ]ti¿i*o^ de gran autoridad' Antonio de

raa Consúltense las citas en mi estudio, "El derecho de pro-

piedad en-la legislación de Indias", pp' 105-107'

,)

I¡l


Leó Pinelo, ofrece en su Tratado de las CanfirmacionesReales una amplia sistematización áL ñ á#;;;;;il;;que producían incapacidad para ser

"rr"o*rrrd"ro;;;:alanda, en conseculencia, cdmo pár.orru, i".ápu"ituaár,

IAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRTVADO 153

a sus hijos, se dejaba a salvo el caso- 9" qt9 se trataseá" érr"oñri"ttdas ioncedidas a éstos "después que estu-

uilt.tt casados i vivieren de por sl"'-

Yglesias, Monasterios, Hospitale-s, C9-



las siguientes :

1.9 Lgs lijos con respecto a la encomienda en que supadre hubiera sido poieedor.en ,iiii*u ti¡;.:il;ücomo se ve, una incapacidad relativa, que no impedíaque los afectados por ella

-pudieiánposeer cualquiera

otra encornienda. Se establéció solamente para ávitarque de una manera encubierta se sucedi;;; Á;;;;:ma-encomie.nda por más vidas de las se¡aládás

";1" i;;.2e Los miembros del Conssj-o de rndias._6in;ü;^ii_nelo, con respecto a esta protriuicián, q"" r"" .'riáuí.lia"mas por exemplo que por necesidad,,

3t Lqr Virreyes, presidentes, Oidores, Alcaldes del cri_me'', Fiscales, Contadores de Cuentas,'Ofi"i;l;; R;;ü;,Gob-ernadores "ni otros Ministrór á" ]"rticia, o Haziená-aReal".No debían ser comprendidos dentro de esta prohibi_ción los Tenientes- dé Gobernud"r=r, Corr.giaéi*n,-;i

Alcaldes Mayores.I-ncluso lo, *iu-ol G.b";;;.i;;;;;:taban exceptuados de ella cuando,- en virtud d" ¿upiLü_ción, hubieren fundado y poblaáo tres

"iudadei, uárovincial y dos sufragáneai, pues"o

tuf",-"ár;;;;;;

recompensa a sus servicios, podÍan ,,escoger para'sí pordos vidas, un repartimientb'de indioi eñ el disirito-á;cada ciudad, que-poblare de españoles, i el que .r"oÁLüespucs mejorarle en otro que vacare

En calnbio, se considerabán incluidos dentro de estainca-pacidad -no sólo los funcionarios nomurador, ,i""tambidn "todos sus. parientes, dentro aet quáito;ril;;y sus criados,- familiares y allegados de sui casas,-en lámisma forma". Pero, para mitigar la injustici"'q"á i" ,i:gurosa aplicación de este precópto poáia o.ario"*r; ,,establccieron dos excepcionés: a) "qúe no se entcncliéssecon los hijgl,deudos o criaclos de bydores, o n¿iniriro.muertos";-b) "que lro cornpre_henCieie hijoá y ;il.i;;-á;conquistadores, o pobladores".

lo.{lu:l con respecto a los Oficios Reales, si bien Iaprohibici ón de poseer encomiend as alcanzabo i g,-.i

"i;""i*

It ln" Prelados,fradías, Casas de Religión y Clérigos'-Advierte Prnelo

oDortunamente, comeniando esta incapacidad, -que tantoJlt* ñ;nas eclesiásticas, como "muchos de los minis-itái-t-.ó"f"res que oy no pueden tener indios' lo-s tu-

;i;;r;;i;i principibs; hástaqu-e por las nuevas leves'

i';;;^"i;; ¿iá"".i en su cumplimiento dadas' se les*á"áu"á" quitar, y se quitarori, e incorporaron en la

Corona Real".Por su parte, Solórzano, estudiando el mismo asunto'

d"cát "a'unque esto es verdad, i procede regularmen-t"-.-.-. *at"has vezes sucede, que nuestros piadosos Reyes'

u-sa;dt .1"-t.. lutg.t"ta, disfensan en que p-u-edan tener

"""o*i."¿aso peásiones dé indios algunos Monasterios'

;;;;i;ñéttt" .i" monjas, y hospitales de pobres' perpe-

ñ;*;;;"- Añadía, aáemás, qué para estos efectos no;;;;á;"*o tul"t'personas e-clesiásticas a los caballe-

rár-á" tut órdenes *ilitut"s i Y que, con respecto a los

clérigos, "se ha de entender de los de órdenes sacros' node las menores".- i tot mulatos y los mestizos.-Entendía Solórzano

Ñ Ñ; incapacidád concurría sólo en aquellos de los

iirrlutot y méstizos que además-fuesen "ilegítimos'. es-

iitli¡ót, . Ldulterinos"; pero Pinelo enumera la ilegitimi-áál Alt nacimiento como una causa apatte que podíapresentarse o no, unida con la anterior' Uno y otro es-

ián conformes, sin embargo, en que erstos hijos no legíti-mos eran incapaces para iucedef e-n las encomiendas de

r"t pu¿i"t, p"io no para adquirirlas de nuevo por mé-

ritos propios.

óe iur^mujeres.-Larazón de esta incapacidad la ex-

pon" Fit"to

"en los siguientes términos : "Las mujeresiraturalmente son incapaces de tener indios: porque

;ié"4;;" introducido lai encomiendas, no sólo para pre-

rnios de servicios ,itto putu protección de los indiosi á"i""iu de las provinciás, que son tres fines o efectosp;;;ñ;i""... daáo, que algu-no de éstos fines se verifi-que en una, o en oirá mujér, no se verificarán toclos ni

TY t.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

en todas." Pero a pesar de estas palabras, comentandoel texto de la Real Provisión de 3 de agosto de 1546, quedeclaraba que las mujeres "no son hábiles, ni capazesde tener indios encomendados", después de advertir el

I.A,S INSTITUCIONES DEL DERECHO PR,IVADO 155

29 Los "españoles naturales de estos o aquellos reinosoue no estuiieren presentes, i residentes' en-la mesma

"=r""i""iláóod"t" ira de proveer la encomienda, al tiem-

ñ. ¿" i" vacante"-Atestigrra el.propio Solórzano que



propio Pinelo que "este es el texto único i singular, cu-yas palabras ,enunciativas, no decisivas, suponen a lasmugeres por incapaces de tener indios", añadía que "sinembargo, se guarda y se debe guardar lo contrario".

Fundamentaba este punto de vista con el hecho de que

la ley de la sucesión en las encomiendas no excluía a lamujer. "Y aunque se replica -advierte- que parala primera (vida) quedaron inhábiles; i que así no se lespueden dar encomiendas, por el nuevo título i merced:a esto se satisface có la razón i có la práctica. Con larazón, porque no la ay, ni se hallan para que el capaz dela sucessión en següda vida, no pueda obtener en pri-mera:. . . porque las cargas ni obligaciones no son mayo-res, ni diferentes en una que en otra... Con la prácticase comprueba esta resolución; porque en todas las In-dias son admitidas mugeres en primera vida, por uso ycostumbre de sus Provincias, no sólo tolerada, sino con-firmada por el Supremo Consejo".

79 l.os "extrangeros desta Corona de Castilla".-Conrespecto a esta incapacidad atestigua Solórzano que eragrande "la relaxación i disolución que en esta ha avido yay, dándoles las mejores, con varios títulos y pretextos,i queriéndolos ya hazer i llamar naturales, por estar ca-sados y domiciliados en aquella tierra, o compuestos porla extrangería o por las cartas, que pretender aver sa-cado, de natutaleza".

Tal es el cuadro general de incapacidades que presentaAntonio de León Finelo,re completado con algunas ob-servaciones de Juan de Solónano.

Por su parte, este último autor añade a las expuestas

las siguientes:19 Los "infantes, pupilos i menores'de edad".-Se lesadmitÍa, no obstante, el goce de las encomiendas, siem-pre que fueran representados "por sus curadores, procu-radores y sustitutos hasta tener edad legltima".

186 \,rg¿ss Tratodo de tas cVnfirmrcioncs ¡Ules,.., parüe l,caps. ü y x.

lsta prohibición se infringió repetidas veces'-3r Los "que en las alteraciones del Penl, se mostraron

conocidaménte secuazes de los que las ocasionaron' i -ai;ñ;áet*t di"t"o dellos".-Fácilmente se comprende

a;=;il ;iohibición 1rstQ -sólo

un.periodo de tiempo

il"v óottó. Aun cuando Solórzano la mencione, en suépola ya no se mantenía en vigencia'

.-;t Lá; "qo" yu tuvieren otraJencomiendas en su cabe-

,u';.-iá h"*ót visto en las Capitulaciones de descu-

brimiento nuevo y población, qüe esta regla dejó de

;ü;ñ;;"-óá" t..L.i"ncia al reóompensar a los descu-

bridores y nuevos Pobladores."^E;-ü hrt-p¡{*i¿n de I'eves fu Indias de 168018 se

"o"fir-" fa dóctrina sentadá por estos dos ilustres juris';;;;; i.; propios términos que acabamos de exponer'

E. El DEREcHo DE oBLrGAcroNES

Sobre el derecho de obligaciones en la legislación d: In-dias, no creemos que seá posible presentar conclusionestan relativamente

's"gurai como las -que hemos formu-lado con respecto a las otras esferas del derecho prrvaoo'Ñ;J;; investigaciones personales-sobre la materia no

fr""li¿á lodavíá suficientemente elaboradas. No cono-

cernos, por otra puii","i"gún

estudio monográfico utili-zable sobre este tema.---óatva¿a.así, en principio, nuestra responsabilidad, nos

decidimos a presehtar los que co-nsideram,os como ras-

;;-;d sisnificativos del derecho de obligaciones in-áiuno, segúñ resulta del examen de leyes contenidas en

la Recopilación de 1680.--il;ü Recopilación no se acusa un intento de con"-

truccién sistematióa áel derecho regulador de las obli-

;;iári; J"iiai"á. en los territorios indianos' Ni sobre

tgo Política Indíana,lib. III, ÉP.u, Leyes Xll, X-I-II, XIV'-XV'xvIII, lix t

-xiVÍ,' ttt" vt1¡- Íiu. -vli- LIII v .LV,. tlt'

- ^xlrv'itb.^üftf; *li, tti.-it, lib. vIÍI de la Recopilación de 1680'

15ó I-AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

lo que podríamos llamar teoría de las causas o princi_pio_s generales ni sobre las distintas figuras de coitráto.

Sólo son preceptos más o menos óporádicor, ,"roi_viendo, con un criterio_ que se ajusta lo posibí" u U,


Esta prohibición de tratar y contratar los ministroscle las Áudiencias "comprende a sus mujeres e hijos, es-

tando en su potestad"-advertía

la Ley- L-XVI de. ese

mismo título y libro; y en la LXIV se declaraba "que



"oviej as. normas 4el derecho casteiláno, algunai situacionáide.hecho creadas por las nuevas circunitancias de tiem-po y de lugar.

a) Limitacísnes a la capacldad de contratación de lasautoildades coloníales.

Para evitar abusos más que posibles, dada la enormicladde las distancias y la dificuitad de'la, co*"ni"a"ñ;;;se restringe con el mayor rigor la capacidad de contra_tación de las autoridades col,oniales y la de sus -u:éiés hijos qu-e -permanecierar: bajo su potestadr ;.;ññ;:mente prohibimos

-se declaraen la Ley LXXIV, tit. fli,lib. III- a los Virreyes de nuestras Iniias to¿; ;¿;;;;{e trato, contrato o granjería, por sí o sus criadoriiár"i-liares, allegados, ni-otrá cualquier persona directa niindirectamente, en poca o múcha óantidad, ñ; ;;qi por tierra, ni el uno en las provincias a"t'"iro, pénade nuestra ildignaciQn, y de Iás demás q"" ."ré*u'*óia nuestro arbitrio...'i y todavía se amenázaba con.,quepara la averiguación sean bastantes probanzas las iriÁ-gulares, como está ordenado en los^ cohechoi t-b;-terías".

Con respecto a los. presidentes, oidores y demás miniq_tros de las Audienciás se ordenó: .,que io, F.áriJ"ntó¡y Ministros de las Audiencias no traien ni contraten nise sirvan de los indios, -ni tengan granjerías; q"" fá,Oidores,,Alcaldes y Fiscales no tlngá caia, chaci;;, ;;:tancias, huertas ni tierras; que los-Ministrós

"o"té"i¿*n la ley antecedente incurrán en pena ¿.t prÁ.ioá"Iá,estancias, huertas, casas o tierras que cornpraren, aun_que las-hayan vendido, y en orro tánto las^ñisoi";;;c-uya cabeza hubieren estado; que Jos lvtinisños no püdan sembrar trigo ni maíz; q;e I,o, tvlirrirtroi ñá'¿Ádinero- a c-enso; que la prohibición de tratar y contratarse entienda también para no tener canoas d" ú"1";;iLeyes LIV a LIX, tír. XVI, Iib, IL)

baste para averiguarlo probanza irregular".A los fiscales se les ordenaba que tuvieran "cuidado

de que se ejecute lo proveÍdo sobre el tratar y contra-tar los Ministros"; y al propio tiempo se disponía ''quelos cargos de tratos y contratos pasen contra los here-

deros y fiadores, habiéndose contestado con los Minis-tros". (Leyes XXIV, tít. XVIII, lib. II, y XIX, tít. XV,libro V.)

En la Ley XLVII, tít. II, lib. V se extendía esta prohibición de tiatar y contratar a "los gobernadores, corregi-dores y alcaldes mayores y sus tenientes"; y en la XXXII,tít. XX, lib. III, a los alguaciles mayores.

A los Oficiales Realei se les ordenaba también "queno traten ni contraten con hacienda del Rey, ni pro-pia, ni ajena, ni tengan parte en armadas ni canoas deperlas ; que no beneficien minas ni ing-enios;- que no pue-

ian tenór granjerías ni traer dinero fuera de las cajSs;

que las *ü¡et"i e hijos de Oficiales -Realesno puedan

tratar ni cóntratar" (Leyes XLV a XLVIII, título IV,lib. vrrr).

Tampoco podían tratar ni contratar los contadores dela Reai Hacienda (Ley LIV, tít' I, lib. VIII) y los alcal-des mayores de minaé (Ley I, tít. XXL lib. IV). A estos

últimoJ se les prohibía, además, "que compren ni resca-ten oro, plata ni otros metales" y que-tuvieran "Compa-ñía con áueño de minas, ni las descubran" (Leyes II yIII, tít. XXI, lib. IV).

Un alcance menos general tuvieron las restriccionesimpuestas a otros funóionario,s por razón de sus oficios'esi, a los oficiales de casas de-moneda se les -p.rob¡ ¡a

,ré';contraten en plata" (Ley XV,-tít. XXIII, lib. Iv);v a los alcaldes oidinarios y regidores que "traten en

bastimentos" (ky XI, tít. X, lib. IV).Los "Generales, Almirantes y otros oficiales y Minis-

t.or;; de armadai v flotas, no podían contratar en lasindias ni durante lós viaies (tei Cvtl, tlt. XV, lib' IX)'Igual prohibición recaia sobre "el Presidente y Jueces

I58 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

de la Casa y los de Cádiz y de Canarias, y sus Ministrosy Oficiales y Visitadores y sus criados" (l,ey XXXII,rír. II, Iib. IX).

Para corregir abusos que se habían denunciado, se or-

1.AS INSTITUCIONBS DE DERECHO PRIVADO 159

fiscales y oficiales salariados del Tribunal del santo ofi-cio" (Ley XXIX, tít. XIX, lib. I)'--L'"ott¿ición jurÍdica de los extranjeros, estudiadaanteriormente, motiíó la declaración de una nueva cau-



denó "que el Piloto Mayor -de la Casa de Contrata-4óq- no haga instrumentos ni los t¡emda a los pilotosde la carrera" (I.ey III, tít. XXIII, lib. IX); y pára de-fender a los indios de actuaciones dolosas de sus.corre-gidores, se dispuso "que se ponga remedio en los tratosde los Corregidores con las cajas de comunidades" (Leyxxxlv, tít. IV, lib. vI).

b\ Atras tímitacianes ala capacidad de c,otttratacíon:clérigos y religíosos ; ezctranieros.

Los clérigos y religiosos de las distintas órdenes que,contraviniendo la doctrina civil y canónica sobre la ma-teria, pretendieron lucrarse indebidamente con tratós ygranjerías que les estaban prohibidos, fueron enérgica-mente atajados en diversas leyes de la Recopilación:"que los clérigos no sean factores ni traten ni contraten"se dispuso, de manera general, en la Ley II, tit. XII,lib. I; y en la V del mismo título y libro se añadía: "quelos legos por cuya mano trataren y contrataren losclérigos y religiosos, sean castigados por las justicias rea-Ies, y se dé noticia a los superiores de los clérigos y re-ligiosos".

Corrigiendo abusos concretos, se prohibió a los clérigosque "tengan canoas en las granjerfas de perlas" (Iry III,tít. V, lib. I); y a las religiones que "tengan pulperías, niatraviesen las reses" (Ley LXXXII, tít. XIV, lib. I).

A los prelados de las Indias se les recomendaba que"castiguen conforme a derecho canónico a los clérigos y

doctrineros culpados en tratos y granjerÍas" (Ley XLIV,tít. VII, lib. I); y a los fiscales de la Corona "que pidanlo que convenga sobre donaciones de clérigos a sus hijosy tletos y contr&tos... y ganancias que en ellos hubie-ren tenido contra lo dispuesto por los concilios provin-ciales" (I-ey XXXII, tít. XVIII, libro II).

Tampoco podían tratar ni contratar "los inquisidoreg,

;IJñ;ñt'dad para tratar y contratar en las Indias,

ñ;il;; ácágida én diversat l"lgt de,la--Recopih:ió.*'iul o""ti"

"orr"l",Leyes XXIX,XXX y XXXI, tít' XXVII'

iib. Iítñ las xíII, xlv, xv v xXXII, tít' xLI, li-

bro IX.

c\ Restriccianes en ptmto al obieto de la contratacistt,Iiríuod^ ¿Ie Ia wlltlca económica y fiscal'

De la política econó¡nica v fiscal seguida Ppr e]-t *:español en las Indias en lo referente a las llamadas

;;;;;tl:;*"¿*liái"tto un conjunto de leves q¡e afec-'t;:;;; ;l;;i"¡" ¿á tu contratación, va.qu: consideraro-n

;;; át¡"íot ilícitos muchas mercaderías que' de no

ffi;; -á¿iu¿o esos antecedente,s fiscales, no hubieransido incursas en esa condición, dados los pri¡rcipio¡ se-

*iáf . á" la doctrina sobreel derecho de obligaciones

imperantes en la éPoca.-- ia [¿v I, tít. xklu, lib. VIII, ordenaba "qüe no se

il"iJ J.ig"á . i"t Indiás, ni se comercie en ellas si no

il;*ñ;;;*i" a"t -R"vt', al mismo.tiempo.qgg prohi-üf"-r"-reventa. Tambiéi se estableció que hubiera es-

t"""" ¿" la sal "a donde puüera ser 4e-nroyec.ho.y singrave daño de los indios", asl como de la pimrent?'--93

irr ""lp"t v áel solimátt (I*y"t XIII, XIV, XV y XVI'tltulo ixlll, lib. VIII).

5" p*ftiUib, en c.ttt6io, el estanc-amiento de la cochi-

niffr iGv xÚft, tít. xxIII, lib. VIII) y se decretó, en

iJt*i".t'g"o"tui"t, "que no-se pongan estancos en los

;i;;;;f*;"s, ni otias -mercaderías que se llevan de estost"l""r, ltá áe¡en comerciar libreménte,-favoreciendo lacontrátáción y comercio; y dado caso de -que

convenga

ior*ut algún estanco, próceda licencia del Rey" (LeyLXII, tít. VI, lib. Ix).

Con respecto al tabaco, se advertfa: "que" '.sin em-

U"igo dé ia antigua prohibición, ocasionada del comer-

T-A.S INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

cio con los extranjeros enemigos de nuestra Real Coro-na... se pueda sembrar tabaco en las islas de Barloventoy otras partes, y traiga a Sevilla derechamente... eltabaco que no se consumiere, y hubiere de sacarse decada isla" (Ley IV, tít. XVIII, lib. IV).

LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO IóI

brada" "hierro de Lieja" ni "pistoletes" (Leyes XXXIV'XXXV y XXXVI, tít' XXXV, libro IX)'

A su tez, no se podía contratar en las Indias "con oro

"rioál*o, ái en teiuelos, que no esté fundido, ensayado

ni podían metales, en general, otras



El intervencionismo del Estado Español en defensa dela economía peninsular, junto con otras razones de or-den público, motivaron la prohibición de negociar deter-minadas mercaderías, en todas o en algunas comarcas

de las Indias.Así, en la Ley XV, tít. XVIII, del lib. IV, se estableció:"que en Panamá no entre ni se gaste vino del Perú".Añadiéndose en Ley siguiente del mismo título y libro:"...y todo (el vino) que se vendiere en las tabernas ¡rpulperías sea de estos Reinos, sin mezcla de cocido.. ,

y así mismo mandamos que ningún pulpero, ni otrapersona... pueda vender, dar ni llevar a Ia dicha ciu-dad ningún tabaco (por ser considerado el tabaco comohierba prohibida y dañosa en la dicha ciudad y su tie-rra)... Y permitimos que cada boticario pueda tener ensu botica dos libras y no más".

Más claro se descubre el pensamiento del legislador es-

pañol, a este respecto en la Ley XVIII, tít. XVIII, dellibro IV, donde después de disponer "que en la provin-cia de Guatemala no se trajine ni contrate vino del Perú",se agrega: "...que por ser fuertes, nuevos y por cocercausan a los indios generalmente muy grande daño..,de más de ser causa de que tantos menos se lleven deEspaña en perjuicio del comercio y derechos que nospertenecen". También se prohibió en Panamá la ventade vino "del Aljarafe mezclado con el de Cazalla, ni am-bos géneros en una pulpería" (Iey XVII, tít. XVIII,lib. rV):

Para evitar el contrabando se dispuso, en la Ley V,

tlt. XVIII, lib. IV, "que por el rÍo de la Plata no puedaentrar gente ni mercadería al Perú, ni se contrate, enhierro, esclavos, ni otro ningún género del Brasil, An-gola, Guinea u otra cualquiera parte de la Corona dePortugal, si no fuere de Sevilla en navlos despachadospor la Casa de la Contratación".

Tampoco se podía pasar a las Indias "oro ii plata la-

" "ii"t"áJ'. "eñderi,"iió"át que loi clueños de las minas (Leyes I, XXIV yku, tit. xlx, Iib. IV).

d) Otrasrestriccíones en punto ai objeto de la con-

lratacíón.A los generales y tripulaciones de las armadas y flgt1s';i;;ñ;iót díenoi v maestres de naos, se les prohibeque negocien con "bastimentos, pÓlvora, munlclones-'i"*irr-.-""61*t v demás cosas necesarias a los. viajes"'

Ii"y"t'XXXVI,"LXXVII v CVII, tít' XV, lib' IX)''-gf ta Ley XIII, tít. XXtr, lib. IX, se-puntualizó la can-

ti.1uj á;Gtijás áe vino que pueden llevar ias gentes de

mar y guerra que rntegra6a4 u¡ra tripula'ción, para-obte-

""t "á"'"ttu,uígt ttu glaniería 'en consideración del tra-

ir"i,,-¡ti*o dJla nivegáción". pero para evirar abusos

loi""iiá..il margen dé estas medidas de tolerancia y

;;;;;';;;-jantes,-se ordenó en la I*v xXIx' tít' XVII'irü.-ii, -ái'é.""t"t veedor v Contagor de la Armada'q"" ttágu" tomar para la Aimada el vino que ahorrare

la sente v que se ie pague por cuenta de la avería o

""ti¿ái¿" pr'ovisiones ál preci-o de Cartagena" i y todavía

"r f^ I-"v XXXIU del mismo título y libro se, agregó:;["" r*áttái.ot de raciones no se pueden vencler sin la

lióencia e intervención que se declara"'Como consecuencia de la doctrina expues-ta. anterior-

*" t"-toUié La enajenación de los oficios públicos' bubo;;;;;;d"d de ordénar, atajando prácticas viciosas: "qu9

i;;;ü;tát "oden, vendan, ni truequen los proc€sos"

r1""" iót alguaciles mayores no arriendensus oficios

íi fi* de sus-tenientes" (Leyes xx, tit. XVIII y VIII,título XX, lib. II).

Y para proteger a los soldados contra las opera-ciones

usurárias que se realizaban a cuenta de sus sueldos, se

ll""¿ " ".¿énar"qu-e no se hagan tratos ni granjerlas con

i^r-iiutáias de éueldos y los soldados los perciban por

162 LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

entero. .., porque ha sucedido dar una de mil pesospor cienro de contado, y_ cobrarla ;f .;i;;;"'ffirffi;;entero" (Ley IV, tft. XII, Iib. mi. --"

LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO T63

no hagan estanco del trigo y harina que se trae a Pana-

;;;;;; sepermitió "que lós vecinos de Cartagena y Santa

lüátt" p,réaut comeiciar sus ganl4o-s -d-eun.1s partes a

;il;;;;'ii"y"t XIII v xlx-, tít. 4VIII, lib' IV)'- -seiuir en las Indias los intereses



rio.les se refiere, princípalm"té,ál ii¡"ti"ri:: se rerrere, pnnclpalmente, al sujeto yoDrgacrones y contra-tos, condicionanáo, poor razones di-Y::::' :: f: Yi4d " p:r:onss d;.;'*iáA; ;;;:";:ratar en Ios rerrirorios d" l"áiárl;;;l;;;;\í'fiái)io ilícítud de determinadas ñ;;;á";f* como objeto de ilicítud de determi"uaur-*r.."áJ:

e) Medidas resulo.doras d.el trrifico mcrcantíl en lasndias. " 4t Lvv

El contenido de las leyes- anotadas en las páginas ante-

:i",T::^',:j:1t3.'i,^llil:,pulme"t",ái ii¡"to y at objeto de

Futu favoieciendodt l"; grindes mercaderes de Sevilla, se estableció enprovechó de éstos y de sus factores- o representantes,l" réei;"" de libre-contratació que les PYsg a cubiertoJ"

"nl¡otusintervenciones de las autoridades munici-

o"fü,li"e"larmente en lo que se refería a las tasas deios píecioi. Más de una vez protestaron contra estos pri-

"il"'-e'i"ilos procuradores dé las ciudades de Indias, en

larsás pleitoi sostenidos con tenacidad. Pero sus voces

;;-fu;ñ; oídas y los mismos que en la-Metrópoli deten-

i;;; 1; cuantiosos beneficiós que derivaban de unrirt"t"u-"omercial de monopolio, vivieron en las Indiasáiá*puto de principios de libertad que les qermitieron;;;á;; ,.r. mét"uderías a los precios más altos, somg-

ii¿ói ,ioi"umente a la ley del libre juego económico de laoferta y Ia demanda.-

rc"": a los mercaderes que ller,'alen vinos; hari1ry,y

otras cosas -se ordenaba en laLey VI,

tít'XVIII'

lib. IV* que lo puedan vender por mayor o menor'

"o*op"¿iÉt"o.. .,no te tes panga tasa, y se ponga a las

;;;;iú;... que lo compraren para revender"'

f) Intervencíanismo municipal y régimen de tasas'

Fuera de este régimen de excepción establecido en favor;;-l.os e""tot ilnportaclos de Eu-ropa por co*ducto de

ü;;6;d"res raáicados en sevilla y de sus factores o

.I"r"r""t""tli, los cabildos de las ciudades coloniales;;;;; A; atiibuciones para intervenir en la contra-i;;;^4" las mercaderíai necesarias parael abasteci

;il;t-áe

la comunidad municip-al, regulan4o. y..po-ffi;$ tasas a los precios,-por medio de las alhóndigasu áé tot fieles ejecutores. Y las medidas que a este rcs-i""io-.á ái"turott repercutieron forzosamente en la esfe-

i"-á"iá"t"cho de óbligaciones, ya que en cierto modo

"ótrái"iottutonla libertad de contratación'--Áii tt dispuso: que fuera de las alhóndigas no se pue-

contratación.La doctrina se amplf? con otro grupo nut¡ido de dis_posiciones que rraran de dffinir y-;;;h;;;d ; ;¿;_minos más o menos .gene_rales, "i óriri.ipiá a"-lá,tí6Lri"ade rcntratacíón en iár ¿irii"iur'.oÁ"ur"ur de estos te-rritorios, {9nrqo, siempre, de las nárma, ái p"lfiü

".J-ómica y fiscal es tabléci da, po,"i

-Bri"d;;Jp;;;í,- o" rllún las. cuales, como ya hembs-viJt", i"Já ;ñü;J"-a:comercio entre Ia Métrópoli y sus

óolonias ¡&;;;;ü;n el sisterna de morropólio á".."t"Já en favor de losrandes mercaderes de bevilla., Quede sentado, una-vez más, que el carácter casuistadel conjunto de las .dispoqiciá;il ü"rcritas y de lasue vamos a transcribir, dificulta extraorái""iiu*""?"todo intento de sistem atización.

Pensando en el mejor abastÁcimiento de los pueblosy ciudades de las rnáias, ." di;il;;,'"r,

lu-Lí-üii;

rír. XVIII, lib. IV, ,.que se.o-ói"i""l trajinen los bas_timentos ( manrenimientos y .,r:arr-áu, f düréi"".i't"]:. ff;odas Ias provincias de las Í"alur;. -'A los Virreves del,perú se les ordenó que ,,no impidan

llevar bastiméntor d¿ ir"jii;_ ,'#;

a_.panamá,,; y alos Gobernadores de_Santa n¿"'rt"-"q,i" ..no impidan Iaaca de. fruros para cartag.rru ,,i *iliruái u*ir,i"iitá.a Porrobello... nó ha.ciend-o falta ü iu, ¿"Á?r-'Gffi;:des) de sus distriros,, (Leyei-{ ii i Xrt;;. Xfu,ib. rv).Se prescribió también .,que los Corregidores -del perú

I-{S INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

g) Comercio de oto Y Plata'

tó5

da- vender trigo, harina, cebada y granos; que nadiesalga a los caminos a comprar, ni haga precioJ fuera dela alhóndiga; que ios panaderos no compren en la al-hóndiga hasta haber tocado la plegaria en la Iglesia cate-dral; que los panaderos no puedan comprar más canti-

El comercio de oro y plata motivó otra serie de medidas

;";;;;"t*á-ááréti¿er tanto los intereses del fisco

;;*r 1; d" los paiticulares: "que qo se venda oro ni



dad de la que han de amasar en uno o dos días; que losarrieros y carreteros vayan derechainente a la álhOn-diga -y traigan_ testimonios de las compras; que semanifieste ante los diputados lo que entrare en la álhón-

diga, jurando si es de cosecha o compra; que los labra-dores y trajineros vendan dentro de veinte días; qr.re loslabradores panaderos declaren con juramento el trigode su cosecha y pan que amasan cada dia (Leyes III a-Xy XIII, tít. XIV, lib. IV).

Se ordenó también "que se guarden -en las Indias- 1s-]gVe¡ de-e¡ 9s-B.rygg en los pesos y medidas" (teyxxII, tír. xvIII, lib. IV).

Entre los oficios concejiles de las ciudades de Indiasfig_uró, como en España, el ilamado Co,rredor de Lonja.I)elimitando su actuación, se estableció, en la Ley XIII,tít. X, lib. IV: los vecinos de nuestras Indias no tenganobligación a tratar y contratar por corredores de loñ¡a,

y lo puedan hacer por sus personas, o las que quisierénaunque no lo tengan por oficio, y los corredores no seentrometan en los contratos por menor sobre cosas decomer y beber.

Otras disposiciones de interés menos general se regis-tran también en la Recopilación de 1680, que al regularlos precios de ciertas mercaderías o tasar la remunera-ción a percibir por determinados servicios, condicionaronigualmente, desde distintos puntos de vista, la libertadde la Contratación: "que los mineros sean proveÍdos delos mqteriales, que hubieren menester a precios jttstos,,,se ordenó en la Ley IV, tít. XX, lib. IV; "que los carre-teros estén en San Juan de Ulhua cuando se

ordena, yllet¡en l_a,s fletes que los años antecedentes" y "que 'dLPortobello a Panamá no se trajine carga que pasé de 8arrobas y_media", pr_eceptuaban las Leyés ill y IV,tít. XVII del mismo libro IV.

olata ni otra cosa -quese envjáse de las Indias a Es-

;;;-'";;; ¿" tt"eát a sevilla, v que todo se traiga

;;it. . . áéuia"*ené registrado; que las Audiencias se

i"i;;;"-& las mohatrás y rescates^ del oro' y proce-

;;;;;¡;t-e a derecho -pára evitar fraudes v contratosffi'rá"i;;;-q"é i.t compradores de oro -vplata de Se-

villa tengan cómpañía de-forma que por lo menos sean

;;;";t";l;;t*r á ¿u. cuenta con paso ob-ligado, de.loJi; ;;ru'üt-"""ai"t" y compraren,-y cada uno de los

;; ffiñ;;''ú;;;11;"as v'abonadás en cantidad de

i"itü-i-a"""¿5., l-satisfácci¿n d9t l¡g v. Cónsules

¿" uo""f comercio'pátu t"gtttidad de la Hacienda que

;*ü;;;;;;;"ibi";n de farticulares: v po.r-lo qy'e to-

care a Ia nuestra y ia de bienes de difuntos' el Presidente

v Jueces de Ia Casa-dá Contratación lan de tomar fian-imü""iürlái"t-,-"ot, tus mismas cal"dades Y a. su satis-

i;;"íd^il-t,otái"tt"tcompradores de oro y plata' para

r"""ti¿'"á,¿e lo que cada úno compr-a-re en la venta que

;: 1"'.jJ3:; ilx'"¿r;'Íl áh-qi"#i gru #,;ñ. xxiv;iit. ru v I, tít. xlrr, libro rx)'

b) Fuero míIitat.

La existencia del fuero mílítar se refleja en algunas leyes

;; ü-R"."pilaci¿n que p,or- su c-ontenido, Puedenser in-cluidas tambi¿n dentro de la esfera clel derecho de oolr-

;;;;;;;.;;;[ue ros-Capitanes, oficiales v soldados pue'

dan en los contrat or-r[i"""¡"r el fue_ro militar", disponfa

la I*tfvu, tít. II; iiu' ili, poniendo de relieveque.los

orivilesios conteniáos-"o "tt" fuero, más perjudicaban;;" ?;;;";;-; b' militares en lo que se refería a la

L"rtái""iZ" iinil, pot el retraimiento que provocaba en

l,oiparticulares y mercaderes, que evitaban entrar en tra-tos v relaciones con personas que podían dejar de cum-

;iirir frometido al-amparo

del fuero militar'


Otras leyes del tít. XII, lib. III, establecían en favorde los soldados: "que los créditos se den a los soldadosp_ara que libremente se valgan de ellos... y no se les

"bJig"qa acudir con ellos a mercader cierto y señalado,

y les dejen que libremente puedan usar y val-erse de los

LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO',67

nales a los precios que se acostumbra a pagar cuandotrabajan en otras obras semejantes de galeras o navíospartióulares (Leyes V y VI, tít. XXXII, lib. IX); quelos bastimentos y otras cosas que se compraren seana los precios más baratos y según en aquella ocasión

y maestros y dueños- de naos



créditos con los mercaderes o personas que quisieren, omás comodidad les hicieren eir el preció y tondad delas mercaderías; que a los soldados se pague en tablay mano propia, y no sean apremiados a reconocer deu-

das;que

los sueldos se paguen en reales y no en ropa niotro género... rnercaderías, ni deudas, tomando cesio-nes a crédito contra ellos; que ningún capitán ni otrapersona en su nombre fie ropa a soldados para la paga"(Leyes V, I, III y XXV del tít. y lib. citadós).

í) Abastecímiento de eiército y armada.

Para el mejor abastecimiento de las expediciones mili-tares se ordenó "que se guarde el estilo y costumbre enlas compras y conducciones de bastimentos... y otrascosas necesarias para la gente de guerra, embargar ca-rretas, caballos y navíos en que las conducir... y asi-

mismo en cuanto al comprar y pagar los precios el cuartomenos del precio ordinario" (Ley XII, tít. XI, lib. III).Análogas medidas se dictaron para el abastecimiento

de las flotas y armadas: que las justicias no impidan

-antes den todo el favor y ayuda necesaria- que secompre el trigo necesario para las armadas; que cuandoconviniere embargar vino u otra cosa para la armada oflota sea solamente de la cantidad que fuere menestery con intervención del Gobernador y Justicia de la ciu-dad, villa o lugar; que las Justicias de los puertos haganpr\f,veer las armadas de los bastimentos necesarios a jus-tos precios; que se castigue a los que no dieren buenosbastimentos para las flotas y armJdas (Leyes

VIII, IX,XXII y XXIII, tít. XVII, Iib. IX); que para el apresto ydespacho de los navíos pueda la casa apremiár obre-ros-. " . pagando_ sus jornales y salarios justo que por sutrabajo deben haber; que cuando la armada necésitarede hacer obra, las Jusiicias de los puertos apremien alos oficiales para que trabajen... pigándoles sus jor-

concertaren compraren losmerchantas,

-yaún más aventajadamente, en beneficio

de la avería o hacienda de que se hicieren las provisio-nes, porque comprando mái cantidad han de ser lospreciós más acomodados (I.ey XXXV, tít. XVI, lib. IX).

Incluso se llegaron a dictar nonnas para la elabora-ción y venta deia jarcia y para el trabaio de los calafa-tes: que la jarcia del Reino que se vendiere lenga l.a9

calidades que esta ley mandá; que los curadores delcáñamo lolabren a dós puntas... para poderlo vender;que los que labraren cáfiamo no puedan meter entre losóanales iurnpicas ni prenados; que ninguno que labrejarcia tenga ni compré cables viejos, ni la haga de ellos;que en Sevilla, San Lúcar y Cádiz se pgedan examinaroficiales de labrar jarcia; que habiendo ajustado -loscalafates sus jornalés, no altéren el precio hasta acabarla carrera (Leyes II, IV, VI, VII y VIII, tít. XXIX y XIX,

tit. xxvIII, lib. Ix).j) Reglamentación del iuego.

Por razones de tipo moral y en defensa de las buenascostumbres, se oráenó a los "Generales y Almirantes ydemás cabos de las armadas y flotas, no permitan, nidisimulen juegos en sus bajeles, ni en los pu-erto-s, en s.us

posadas, ni eñ las de otró ningún-cabo oficial, y sgl.o

in tierras en el cuerpo de guardia los podrían permitira los soldados v marineros éntre sí (v no con vecinos ni los soldados y éntre sí (y no con vecinos nipasajeros) en cantidades muy limitadas, sin -consentirie sáquen provechos o baratos de las tablas de ju-ego"

lrey ivtl, tít. xv,lib. Ix); y a los alcaide-s y carcelerosque-'tno contraten, coman ni jueguen con los pres-os" ni'¡consientan juegos ni vendan vino por más de lo

-gqevaliere, ni lleven carcelaje a pobres" (Leyes XII y XIII,

"t+t""oyt¿1ll;,Iti)ir del libro vII de la Recopilación se

1ó8 LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

consagró a 4ictar nortnas reguladoras sobre ,,los iuegosy jugadorer", Y aun cuando el contenido de .rtd ñ;;cuadra más dentro de la esfera del derechoú;iil;";Ia esfera estricta del derecho cle oblig""ioñ"r, óñá*á,oportuno, sin embargo, dejar aquí coñstancia breve áepreceptos ,,que

I..AS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO 1ó9

se pueda asegurar como se declara -+n póliza aparte ynoluntamenie con mercaderías-; Ag9 nin-gún Iraestre;i fu;ño de nao pueda tomar a cambio sobre ella más

á" iu t".""ra parté, y con licencia del consulado; que sise asegurare nao u li"-po que su pérdida se pue$a s-a-



sus más representativos: no se puedajugar a los dados ni ténerlos, y a los náipes v otros iue_gos n9 se- jueguen más de 10 pesos. de óro én un d?a,,.se ordenaba en la Ley I de este título. f" iu, áor-,ijguientes

.se-prohibía, é¡r términos generalei, "i t"""iá"á_miento de las casas de juego y sé penabu'r"""ü*á"1"a l4s autoridades

-"Minisiro, togádos y a sus muje_res"; que las venían consintienáo y dxploi""Aó.-'s"permitía en cambio en Ia Ley V, .,que ios sárg"oio. -á_Igr;e:_e"""n del,aprovechamiento de las tabla-s ae ¡uegoe,n los cue{pos de guardia,,. Con respecto a los factorésde los mercad-eres, no.-sólo se les prohibía el juego, sino$:"_

r" o¡denab,a que ',los-que con ellos ¡ugarán iuelvanl.o ganado con la pena del doblo',. No dé:ii de ser sisni_ficativo .que Ia prohibición del juego"" d".retus; ;;;

Ta{ol vigor y amplityd, y_de un-mo?o expreso, para laiciudades de portobelo I pana*¿l--

k) Fíguras de wntratai seguro, fletamento, mandato.Algunas figurag de contrato merecieron atención esoe-cial por parte de los legislado"ér érpánoi";:-i;i;;;fi;con el contrato de segiros, con el i;í;;;*";;, ;;;jlf :y*rZ en alguáa ¿é ,ui -á"iilrláóio.""? ;;;l de arrendamiento de seruicios.. S lq regulación-del contrato de seguro se dedicaron191p las l-eyes rrel tft. -XXXIX, lib. IX, que en resumen9::t1l_?:Ír,eue el que firmare riesgo por otro tenga po_cer aprobado por e-l_consulado, y deje traslado; qir" ioscorredores tensan libro

-enque

asienten las pólizas; quelas pólizas firñradas d.i ¿rl;dr;,'"-.o" Ias calidades9t1e se declaran

-dando en ella fé áe que tu-rio?ñ*",a los contrayentes, y estando

"i.iitu l" su libro_;-ü;_ten para ejecución y embargo; que ningún corr"do, iiir*lt^Tg9-por sÍ ni por ofro,.ni otro por-él; que no se pue_dan asegurar artillería ni aparejos de nabs, y el clsco

U"t,.í"g"u por hora el séguio sea nulo; que pasado añoy -"aioi la nao asegu,radá se tenga por- perdiÉa, y de-

iatdolu a los asegurádores, se pueda cobrar el seguro;que asegurada la mercaderla con precio cierto, se com-

prénda él principal, seguro y costas;- que 9l riesgo de loin5aao o áescaigado en beneficio de todos se rep-artapoi avería gruesi... y que Io han de pagar l¡ nao, fletesy mercaderias que en ellas fueren, con que haya sido laácasión fonosi y sin culpa del maestre; que e premiodel seguro se págue dentro de tres meses' y si no, no

"órrulilriesgo; -p"to t" puede pedir'antes-y despgés;

que si no se óargáre lo aieguradb, se-haya de repetir elpremio de ello quince días después de partida la. nao;que deshaciéndoie póliza,otorgada se pague medio poriiento al aseguradoi; que lo que se cargare para-San.LÍ-car o en el io, sea como en Sevilla... aunque la pólizano lo declare, y de 1o que fuere en barcos para llevarlo

a las naos, hán de correr el riesgo los aseguradores,u""q"" la'póliza no lo diga; que asegurando más delmonto los últimos aseguradores vayan fuera con eI me'ai" f". ciento; que pára cobrar el seguro sea parte el

cargador o consignatario; que, pasados dos años -quedeta fohza deshechá en lo qué faltare por correr el ries-go,'y de ello se vuelva á1 prel¡io; qqe la.pérdida o

áu.¡" se haga saber, pida y cobre,en los térrninos de

esta ley (se cónceden al cargador.o dueño dos años paranotificára los aseguradores la pérdida o avería y otrosáót "putu traer lol recaudos con que cobrar"); qye .en

"ii"g"t"

de venida de Indias se ponga si está hecho

otro cómo, y si no, el que-asegurare,pague

alasegu-

radoi por entéro, y lo perdido paguen los prim-eros,ase-guradóres; qne en lo ásegura4o, la avería del daño o

f,ultá l."u ¿"árgo

del dueñó, y la gruesa a cdrgo del ase'gurador; que en pólizas de venida no se-pueda asegurarél costo del seguro; que descargándose 1o asegurad-o enalgún puerto p'ara tráerse en otra nao, por falta de la

I7O I.AS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

que se cargó, el asegurador pague,averfas, costas y gas_tos, y corra _el riesgo, como ie declara, en la nao ó n'aosen que se volvieren a cargar, aunque sea pasados los dosaños; que en el caso de la ley antecedente las costas ygastos se paguen _por el juramento del que los hicieré,y des-pués pueda hacer prueba sobre ello'; que l;t;;

I-AS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO 171

registrado, que e:l los seguros de esclavos o bestias se de-

clire asf; y se paguen le las que se echaren al mar sin

*"ioot uiáriu gruésa; que lo asegurad-o se entienda con-

;;;'i;^ í'ii'l8l¡1"-gániral v leves de este tltulo' las

cuales no se Pueden renunciar.--E;- y las siguientes de este tltulo



guradores no paguen del oro o plata el cosio áe la reduc-ción; que se cobre a los aseguradores lo que en algúnpuerto t^om.are la justicia, dando recaudo para pediilo;ege la fe del registro sea

laverdadera

"itgarón, y "iia que se.regisl¡¿re sea el de la carga, y-s" píefi"r.el primero (es decir, el primer registroát'ségundt, aun-que éste sea cargado antes); queie manifies-te lo que secargare ante el escribano de registros, y por cuya cuenta,y no se corra riesgg hasta el registio; que'habiendóriesgo antes del registro, se tenga" por iuiá llb;; d"le.scribano, y por él y el juramerño i" cobr", y ];it""e;lipro s-e pruebe con testigos; que la pérdida á" ;;;fr;-gio o descarga se pague por mándami*to á"t "tñi;d"s1n apelación, con la fianza de esta ley (esta fianza de_bfan prestarla los as_eguradores ,,de qúe'si pareciere noser bien cobrada

-li

cantidad reci6ida- ^rotr"rá" lóque recibieren, con 33 por ciento de interés,'); que la naóse entienda no estar para nave,gar cuardo ," á"r"arg.r"qoT ll justicia, y en_tonces se co6ren los gastos o ," t igádej-ación..., lo cual se entienda no acaéciendo lo susó-{icho en el puerto donde se cargq la trrér"uá"riu;ilrq;descargándose en el puerto donde se cargó, aun ue-sehaya descarga{o pof mandamiento de ti :"sti"i", ".:1It? de hacer dejación de las mercader{as, y el cargadorrla de poner cobro en--ellas, y los aseguraáores lj hande pagar las costas y fletes,'sí hubiere "v conierá ;i ;;;:go en el mismo navfo o en otros dor{de ,"

"ót"rcr" "argar; que el riesgo se pueda cobrar por carta del fac_tor o asegurador con la fianza, fgrma y pena de esta ley(Ja fianza habla de versar sobíe lu pi""r"rrtución de la fádel.registro, dentro {.e dos anos desiué.-d" i;;;"t";;;y si no. la prestare "v-olverá como'depositario lu"gó ióque cobró,, con más los 33 por cienlo del iniere-i iiel asegurador lo quiere cobrai,,); q,re ,ro i" t ág"" p'oú:zas públicas ni secretas, sino ¿i:-tó que fuere ó viriiere

i; I*i xxxvXXXfX, lib."Ix, q""

"tiresumeñ acabámos de transcri-

ü;;;;;d"áttíui todos los requisitos de fogtq.v-cog-;#i; á"ll;p-oliri-e"""ral deida a las Indias"' de la;;"ali"

nl"ótui a" ""ñiáu de lasIndias" y de la "póliza

gLneral "para los cascos de navíos"'- -óoáo'a"claracionessobre todos est-os -tipos .de pólizas

r"-"tüUf""iu-lo siguiente: gu' dicifndo la póliza merca-

ierías, sólo se excéptúen esclavos, bestias, cascos' apa,r^e^

jos, flótes y artilleiía; que el riesgo corra desde que las

ineicaderíás se comenzdron a cargar (bien directameqte

""tá

"á" n"n

seuilü, uié" p"t ttt?dio de barcos que las

ii;";tuf;"tu nao, hasia san Lúcar); que el riesgo para

Nueva España se entienda hasta estar lo asegurado en la

ü;.;;;n salrramento; que las naos puedan' en cuan-

to^

lot seguros, hacer escalas en los puertos que se de';í^;".;

"á""-l.t "átidades

de esta lev (se especifican.los

álriiritá, p"ertos de escala segú-' -el lugar de determina-"iOtr

y se Lstablece que "todas dichas escalas han de ser

"o' li"enciu"*pt"r"'nuestra,y

no de otra forma");-queü^;;;*;;" vtti¿o-. itt¿iut fúere por las Islas de caboierde, no séa a cargo del asegurador; que e'J el costo -v

valor de lo asegurado se esté al juralnento del cargador;q"" Lt ii*.go se entienda de már, viento, fq"go, enemi

Éos v amigós, y otró-cualquier caso, excepto ba¡atería.de

ñtil t ";áncamiento dé rnercaderías; que las :9:11táe

"atgury descargar mer-cancías en caso de necesloaq'

r.u-poi"t"."e.tto;-que

si ll "?.o.hubiera de ir por-otro

"i"iá.-1"ha d"e ¿"liilá potiru ("entiéndese--q9e la dicha

tr"ó tto puede hacer escala de más de las dichas ante el

Prior y'Cónsules, en cua-lquiera puerto o puglt-?^t-"9 P1:-hibidoi"); que si la póliza fuere sobre esclavos o Des-

;i;"r,; d""láié" en elia; que lo-asegurado -en viaje de

;;it;- ó;á el rieseo.hásta desembarcar-en-el puertoá"1"t u""ias de Sevilia; que lo asegurado desde Hondu-;;; tdda traer a La Habana, y alll cargado en otro


navío y_registro; que Io asegurado en puerto Rico sepueda llevar a Santo Domingo a otra nao y registro;que lo asegurado desde el Cabó de la Vela se piede-llevaía Puertobello o Santo Domingo, a otra nao-y registro;que las pólizas de Indias se enliendan sueldo a hüra en-tre los pérdida

LAS INSTTTUCIONES DE DERECHO PRIVADO 173

nes cle descubrimiento se hubiera preceptuado que du-rante cierto tiempo no pudieran entrar procuradores niletrados- lo puedan ser unos vecinos por otros".

De los factores, mandatarios en el orden mercantil, yahemos visto algunas disposiciones interesantes referen-

al estudiar el contrato de seguro.



.asegurado.res a o ganancia; que si losnavíos fr¡eren con tempolal a otros puertos, o áejaren loasegurado en ellos, corra el riesgo hasta Sevilia; quesi el-seguro- se hiciere en nao señálada diga la pólizi el

nombre de la nao y maestre; que el aseguiador por otrolg.diga- en Ia póJilu, y p,r"á"-""bilr-"T rñ;;-fh;;;;dejación-sin poder; áué se guarden las lefes ie éstetítulo-solas penas conlenidas y cincuenta rnii maravedíspara la Cámara.

Las formalidades prescritas en estas leyes para las póli-zas de seguros fueron modificadas por-Reil Cédulá de7 de marzo de 1787.

. Con- amplitud mucho menor se reguló en la Recopila-ción de ló80 el contrato de fletaménto. partien¿o ¿etprilcipio de Ia autonomía de Ia voluntad de las partesen la celebración de este contrato -Iey VI, tít. *XXI,lib. fX-, se dictaron también algunas no'rmas para evitaiposibles, abusos de maestres y cápitanes -I*Ér V y VII _

del tltulo y libro citado- y paia amparar ia jurisdic- -

ción de las justicias órdinarial en los pleitos que pudie.ran suscitarse sobre "los daños de lo que llevarén losmaestres y sus averiguaciones" y sobre al pago de los fle-tes. El intervencionismo del Esiado espadol-se acusa enla reglamentación detallada que se .stablece io¡r" iumanera cómo debe hacerse el áforo de las toneladas dedesplazamiento, segrln Ia naturaleza de las distintái mer-caderías.

- Las'disposiciones que en cierto modo condicionaronel contrato de mandaio, se refieren principalmente a loiprocuradores de

las Audiencias y tienen] por lo tanto,qás interés para el estudio del dérecho procesal y orga-nización judicial que para la exposición históríca áetde¡echo de obligaciones. A Ia róglamentación de esteoticio se consagró todo el título XXUII del libro II.Se -previno en la Ley rII de este título: ,,que donde nopudiera haber procuiadores

-porque en lai *pit"tá"í*

tes a su actuación,Otros preceptos legales sobre esta institución que cabe

recoger aquí son los siguientes: que los factores y com-pañeros tengan libros de gastos y empleos (o invelsio-

nes), y si fueren argüidos de falsos, el consulado ordenese hagan las cuentas.como esta ley dispone ("...por lasmenores costas, más baratas compras y más crecidas ven-tas, que en los mismos tiempos, lugares y géneros se

hubieren hecho por otros"); que los factores que fuerena emplear (invertir), guarden la orden que llevaren; queel factor no pueda emplear para sí al fiado, ni obligarsecomo principal o fiador, so las penas de esta ley; que losfactorés einpleen todo lo que llevaren de sus encomen-deros conforme a sus memorias; que los factores quefueren a emplear vuelvan en la primera flota o navíos;que los factores o compañeros sean obligados a ir a darlás cuentas donde otorgaren los factorajes o compañías;

que ninguno del comercio, maestre o dueño de nao orlcua reciba cosa alguna de criado, factor o mozo detienda. . . en que se pueda presumir ocultación o fraude;que ninguno reciba por factor al que lo fuere de otrosin su consentimiento (Leyes LIX a LXVI, título XLVI,lib. rx).

De las leyes reguladoras del contrato de arrendamientode servicios, nos ocuparemos al estudiar la condiciónjurídica de los indios dentro de la esfera del derechorle obligaciones.

1A. Requisitos de form,a y maneras de pago.

Cerraremos ahora esta exposición recogiendo algunospreceptos legales sobre los requisitos de forma y ma-nera de efectuar el pago en ciertos contratos, junto conotros que se contienen en los núcléos de leyes dedicadpsa regular el derecho rnercantil y marítimo de Ia época.

Por motivos estrictamente fiscales se dispuso en las



176 I.AS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

ciere dueño con recaudos suficientes, se envíen todoslos dichos bienes a la Casa de Contratación de Sevillacomo de difuntos; que ninguna persona pueda comprar,recibir ni vender cosa alguna de navíos arribados so laspenas de esta ley; que las mercaclerÍas que se alijeren, serepartan por todas las de la nao (teyes XXII, VII y XXI,

LAS INSTÍTUCIONES DE DERECHO PRIVADO I?7

que "si para la provisión de los pueblos conviene obligará los indios a que lleven algunos bastimentos, sea deforma que no reciban agravio, y puedan vender libre-mente y sin tasa... y en caso que sea conveniente poner-le serán los precios justos, y los indios pagados con.queno vayan de tanta distancia que les cause perjuicio".



tít. xxxvllr, lib. IX).

12. El. derecho de obligacío'nes y los Indios.

Los preceptos que se contienen en la Recopiiacián de 1ó80definiendo la situación de los indios en la esfera del de-recho de obligaciones responden al principio general yaexpuesto al estudiar la condición jurídica de los aborí-genes sometidos: consideran a éstos como personas delas llamadas en derecho miserabtes y, por lo tanto, de ca-pacidad restringida 5z necesitadas de una especie detutela legal. Por eso se condiciona su libertad en ordena la contratación y al rnismo tiempo se promulgan nu.-tridas series de disposiciones legales para protegerlesen sus relaciones con los españoles, singularmente en lo

que se refiere al régimen de trabajo."Que los indios puedan libremente comerciar sus fru-tos y mantenimientos", se disponía en términos generalesen la l-ey XII, título I, lib. VI, cornpletándoée esta de-claración con lo contenido en las siguientes leyes delmismo título y libro: que entre indios y españoles hayacomercio libre a cc¡ntento de las partes... con que losindios no sean inducidos, atemorizados, ni apremia-dos... y no se puedan rescatar, ni dar a los indios armasofensivas, ni defensivas; que se procure que los indiossean acomodados en los precios de los bastimentos ycosas que compraren.., y que los hallen más baratos quela otra gente, en atención a su pobreza y trabajo;que los indios puedan hacer sus tianguis y vender enellos sus mercaderías y frutos; que no se pueda ven-der vino a los indios.

En la Ley XXI, tít. XVIII, iib. IV, se ordenaba: "queno se impida a los indios enviar grana y cochinilla aestos Reinos por su cuenta"; y en la X, tft. X, lib. VI,

Abolidos ya los.servicios personales que los indios ve-nían obligados a prestar a los españoles encomenderos, se

hizo necesario organizar el régimen de trabajo de la po-

blación sometida sobre nuevas basesjurídicas

y econó-micas: la institución de la ntita y el régimen del sa-lariado dentro de un contrato de arrendamiento deservicios.

Una y otra institución se regulan con amplitud en laRecopilación de 1680.

De la mita ya hemos expuesto anteriormente sus ras-gos fundamentales, puesto que su estudio correspondemás al campo de las instituciones sociales y económicasque al de las estrictamente jurídicas.

El contrato de arrendamiento de servicios se mani-fiesta en la legislación como un intento, no siempre lo-grado, de armonizar el principio de la libre determina-

ción del indio trabajador con las necesidades económicasde la época, saliendo al paso, al propio tiempo, de losabusos más que posibles de los patrclnos españoles.

"Ordenamos -se declara en la Ley I, título XII deltib. VI- que en todas úuestras Indias se introduzca, ob-serve y guarde que los indios se lleven y salgan a lasplazas y iugares públicos acostumbrados para esto, dondecon más comodidad suya pudieran ir, sin vejación ni mo-lestia, más que obligarlos que vayan a trabajar... po¡'días o por semanas, y ellos vayan con quien quisie-ren ypor el liempo que les pareciere.. . y de la misma formaiean compelidol los españoles vagabundos ociosos, ¡r losmestizos, negros, mulatos y zambaigos libres, que lro

tengan otra ocupación ni oficio... con q,ue el trabajode los indios no sea excesivo, ni mayor de lo que per-mite su complexión... y que sean pagados en mano pro-pia como ellós quisieren y mejor les estuviere."

De esta obligaóión de arrendar su trabaio o jornal quc'-

daron excluidbs los indios labradores, cultil'adores de



180 I.AS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

Ior de las cosas, y págueseles el camino de ida y vuelta".Se pqohibió que el desagüe de las minas se hiciera conirdios "aunque sean voluntarios" (Leyes del tít. XV,lib. vr).

Con respecto a los indios de Chile se ordenó "que losindios no encomendables J¡ puestos en Ia Corona no se

LAS INSTITUCIO¡iES DE DERECHO PRIVADO 181

cio se venda por algunos años" (Leyes VII y VtrXtr,

rít. x, lib. I).En los casos en que "algún indio estuviere preso por

deuda y por no tener con que pagar se hubiere de entre-gar a su-acreedor para que le sirva", se ordenaba a losóidores que observaren "las leves de estos Reinos de Cas-



repartan de mita ni se alquilen. . . y si. . . se quisieren al-quilar a español, págueseles el justo precio ante el capi-tán, y no se consienta pagar en vino, como está ordenado

universalmente" (Ley VII, tít. XVI, lib. VI).A Ios del Río de Ia Plata, Tucumán y Paraguay se lespermitió que se pudieran alquilar "como los españoles,por días o por años, conque siendo por un año no puedabajar el concierto de lo que en cada provincia estuvieretasado". Se les prohibió, en cambio, que pudieran con-certarse para sacar hierba del Paraguay (Leyes del tít.xvII, Iib. vI).

El trabajo en los obrajes de paños no podía ser exi-gido a los indios obligatoriamente. Aunque se prohibióel arrendamiento de Ios obrajes de paños, se hizo unaexcepción con los que pertenecieran a comunidades deíndios (Leyes II y VI, tít. XXVI, lib. IV).

Se admitió que "los indios muchachos puedan servirvoluntariamente en obrajes" (I-ey X, tít. ÍIII, lib. VI).En los ingenios de azÍrcar y en las pesquerías de perlas

se prohibió el trabajo de los indios, aun cuando quisie-ran hacerlo voluntariamente, por considerarlo perniciosoa su salud. Se consintió, en cambio, que pudieran servir"en la corta y acarreo de la caña" (Ley XI, tít. XIII,lib. vr).

Para "la boga en el río Magdalena" se ordenó que secompraren negros, "J' en el ínterin sirvan indios" (Leyxxv, tít. XIII, lib. vI).

Se prohibió que los indios pudieran ser condenadospor sus delitos a la prestación de servicios personales en

favor de particulares. Pero se consintió que pudieranserlo en beneficio de "conventos y república" ( Leyes V,tít. XII, libro VI, 5''X, tít. VIII, lib. VII).

A los jueces eclesiásticos se les ordenó "no condenena los indios a obrajes, ni permitan que les defrauden sussalarios". Tampoco podían condenarles "a que su servi-

tilla, qué sobre esto disponen y entreguen al indio almismo acreedor, para que le sirva el tiempo que parecierenecesario a pagar la deuda: y si el acreedor no lo qui-siere recibir ni servirse de él en pago, le mande soltar y

no permitan que para este efecto se venda a personaalguna (I-ey XIV, tít. VII, lib. VII)'

Á lor religiosos se les prohibió que se sirvieran de losindios, "y eñ casos muy necesarios, sea pagándoles' .. Ioque merecieren y el gobierno hubiere tasado por susi.ornales (Ley LXXXI, título XIV, lib. I).

Para el mé¡or cumplimiento de las disposiciones dic-tadas en defensa de que por parte de los indios pudieranser observadas las fiestas religiosas de precepto, se or-denó ".que cuando los indios fuesen a rnisa las fiestas,no vayán las fusticias a hacer averiguaciones con ellosa las puertas de las Iglesias". La contravención de esta

,ürden se castigó con "perdimiento del oficio que estu-viere, siendo suyo, y de la deuda que se debiere -v fuerea averiguar (Ley XVI, tít" I, lib. I).

VI. LA INFLUENCIA DEL DERECHO INDIANO Y DELDERECHO ESPAÑOL HISTÓRICO EN LAS

INSTITUCIONES DE LOS NUEVOSESTADOS AMERICANOS DESPUES

DE LA INDEPENDENCIA

DESPUES DE LA INDEPENDENCIA 183

Es éste un hecho que no puede sorprendernos, si tene-

mos a la vista lo qu,e anteriormente hemos dicho sobrela falta de auténtióa cohesión orgánica del régimen vi-rreinal.

Los virreyes, primeros en la jerarquía político-administrativa, ,tieroñ siempre mediatizada su actuación por



A. ArcuNes oBSERVACIONES pREVTAS

ENer

desarrollode este capítulo, hemos de hacer cons-tar que vamos a movernos sobre un terreno mucho me-

nos firme. Se trata de una cuestión que, a nuestro jui-cio, no ha sido, ni mucho menos, suficientemdnte estu-diada.

Faltan, o al menos no las conocemos, aportaciones mo-nográficas serias que estudien el asunto, haciendo unexamen analítico del conjunto de las instituciones jurí-dicas de los pueblos arnericanos de habla española des-pués de la Independencia y de sus posibles entronqueshistóricos con sus precedentes coloniales. Ni siquieracon respecto a un país concreto hemos encontrado estu-dio alguno de esta naturaleza.

Se admite generalmente el hecho de esta influencia,cosa lógica, por historiadores y juristas. Se hacen, in-cidentalmente, a este respecto observaciones más o me-nos esporádicas sobre deterniinadas instituciones.

Pero, insistimos, carecemos de aportaciones sistemá-ticas que estudien el problema en su conjunto o con re-ferencia a un determinado país.

Por ello, lo que a continuación vamos a ofrecer en es-tas páginas no aspira a ser otra cosa que una serie desugerencias que puedan orientar de manera muy gene-ral y; en el mejor de los casos, dejar preparado el Cami-no para nuevas investigaciones.

B. La DEsTNTEGRAcTów ¡E Los vrRRErNATos y susCONSECUENCIAS PRIMMAS EN EL ORDEN INSTITUCIONAL

como se fue afünzandose produjo, fatalmente, la

Tan prontoamericana,

la emancipacióndesintcgración de

grandes virreinatos.182

los cuatro

los reales acuerdos de las Audiencias.diPor otra parte, dentro de los virreinatos existieron am-

ffis de-aicaciones territoriales

-presidencia,

capita-

i$iáis gen"tales, gobernaciones independientes- que, aun-c¡me ñorninalme-nte estuvieran sometidas' a la superiorü;t;il¿;¿;-á"frritt"y, gozaron de una muv amplia au-

iiinomía, manteniendo las altas autoridades que lasg,úbernaban una relación directa con la Corona.

Dados estos antecedentes históricos, que en parte fue-ron todavía después de la Independencia, la fragmenta-ción del mundo hispánico se había de producir de modofatal e inexorable.

No era fácil que prosperasen los ideales unitarios aca-

riciados por algunos de loi libertadores. Recordemos,como ejemplo más destacado, el intento de la Gran Co-

lombia deféndido por Bolívar. Continuar así, bajootro

signo político, la unidad del Nuevo Reino de Granada

"rá "*pt"tamuy difícil, ya que durante el periodo- co-

lonial lá personalidad política de la capitanía general deVenezuela -con su Audiencia radicada en Caracas- yla del reino de Quito -con su régimen de presidentesy su Audiencia pretorial- había sido muy acusada'

--No olvidemos tampoco lo que significó para criollos

y mestizos la rupturá con la Monarquía, único vínculoque unía, desde la metrópoli, a todo ese mundo tan vastoy de contenido social tan complejo, llamado Indias Occi-dentales.

Con razón ha podido afirmar el profesor Griffin: "EnAmérica españolá la abolición dc la Monarquía significóuna ruptura mucho mayor con cl pasado clue en el ca-so

de la iñdependencia de los Estaclos Unidos, o más cla.ramente aún, en el caso dcl Brasil. En los tiempos co-loniales el rey había sido nr¡ sólo l¿r incuestionable fuen-te de toda lá secular autoriclacl, había sido también el

184 DESPUES DE LA IND'EPENDENCIA

ufgi.dg del Seño_r. Toda la maquinaria de la Ley y Iaadministración dependían de la- Corona. l,a consuma-ción de Ia independencia y la adopción de la forma re-pu'blicana de gobierno (la Monarquía hecha en el paísp{gbó ser ilusoria) significaba que había una crisis t'otaldéI Estado. Los primeros gobiérnos republicanos care-qfhn

DESPUES DE IA INDEPENDENCIA 185

reiteradamente evocadas, partían de este sentimientode fidelidad a lo que estaba desvirtuado, de esa idea depatria o de patriotismo preexistente. De aquí esta ads-cripción a las leyes propias y de aquí la cqnciencia dequé es entonces euffi-Ias-.vipjas leyes están siendoilsmejor cumplidas i ü6ü*"áas." ffii



totalmente de la clase de sanción moral que la Mo-narquía española había gozado. Se mantuviero-n muchas{b_las le,yes coloniales y los procedimientos, pero el Es-dádo se halló en muchás

caüs acéfalo y eí i"ito ¿. luSoberanía popular no fue efectivo." 13?

Sobre esta función histórica que había cumplido laMonarquía española en América, áctuando, casi

-exclusi-

vamente, como único órgano aglutinante de un mundode contenido tan heterogéneo, párece opo.rtuno recordar,como hace el piofesor Demetiio Ramós en un estudiosobre_ "I-as -ideás políticas en el Buenos Aires de lgl0,,,aquellas palabras de Bartolomé Mitre en las que soste-nía que de la idea existente de que "la América españolano formaba cuerpo de nación con la península, ni estabaligada a ella sino por el vínculo de la Corona. . ., debíasurgir una teoría revolucionaria".rs'B

No-era ésta, claro está, Ia doctrina que había venidoprevaleciendo en los,hombres de gobierno, de Españaa lo larg-o del periodo colonial; péro sí la que impe-raba en

-losprecursores de la Independencia, que bus-

caban afanosamente las bases ideólógicas áo"a" p"-diera arraigar un_ sentimiento de patriá propia.

Por eso' consideramos acertados los luiiios de De-metrio Ramos cuando, comentando las palabras trans-critas de Mitre, sostiene: "Naturalmente-, sin esta con-ciencia básica, todo Io que aconteció, partiendo delreencuentro de las tradiciones y de su revitalización,hubiera sido otra cosa muy distinta, un corte histó-rico,_pero no

unsuceso

histórico, en el sentido desucederse, de continuar: habría tónido que inventar-se una Patria. Por el contrario, las tradiciones, tan_ -

$z Griffin, Charles C., Et período nacional en la historia delNugvo Mtmdo, pp. 77-78. Mélico, 1962.

138 pernsfriq Ramos, Las idq.s ptíticas en el Buenos Airesde 1810, p.210.

El profesor argentino Zarroquin Becú, en un valiosoensayo sobre "El proceso constitucional de 1815 a 1819",publicado en Revista del Institut,o d,e Hísto'ria ¿" fre.re-

cho Ricardo Levence (Bueno,s Aires, 1966), recuerda elfracaso de la misión encomendada a Rivadavia y Bel-grano para que buscara una fórmula de arreglo con elrey de España bajo la base de un régimen que asegu-rase "a lo menos la libertad civil de estas provincias"."Estos enviados

-Rivadaviay Belgrano-, así como

Sarraeta, que estaba entonces en Londres, iniciaron ges-tiones para coronar en el Plata a un prÍncipe español."Se debe tener presente, sin embargo, que estas gestionesse realizaron por la presión de las circunstancias adver-sas que en aquellos días gravitaban sobre los patriotasrioplatenses.

C. Les BASEs DE rJt DELrMrrAcróN porfrroorrnnrroRrAr,DE I.AS NUEVAS NACIONALIDADES

Las bases de las nuevas nacionalidades en lo que se re-fiere a srrs demarcaciones político-territoriales las cons-tituyeron principalmente

-no exclusivamente- los dis-tritos jurisdiccionales de las Reales Audiencias.

Tal ocurre en la Nueva España con la Real Audienciavirreinal de México y la Real Audiencia pretorial de Gua-temala; y en el Nuevo Reino de Granada, con las RealesAudiencias de Santa Fe de Bogotá (Colombia), Santiagode León de Caracas (Venezuela) y Quito (Ecuador).

En el virreinato del Perrl jugaron este papel: la RealAudiencia de Lima, la de Santiago de Chile y, en parte,las Charcas y el Cuzco.

Y en el virreinato del Plata, la dc Buenos Aires, apesar de lo tardío de su restablecimiento.

r,is lbid., p. ZL0.

186

Pero así como con respecto a los cuatro virreinatosactuaron institucionalmente como principales fuerzas de-sintegradoras las Capitanías Generales y las Presiden-cias, así también dentro de las unidades nacionaleb sur-

sgidas sobre la base de los viejos distritos jurisdicciona-les de las Reales Audierrcias presionaron nuevas fuerzas

DESPUÉS DE LA INDEPENDENCIA DESPUES DE LA INDEPENDENCIA

uruaguayo, instituciones cuya jurisdicción lo fuera abar-cando en su integridad, mientras otras permanecíandividiéndole."

D'. flNrr¡nrsMo y FEDERALTsMo. I¡s vru¡os cABrLDosMUNICIPALES

187



de desintegración que tenían igualmente sus raíces enviejas instituciones coloniales.

Si nos fijamos en el hemisferio norte de la América

española, vemos cómo fracasan -después de diversasvicisitudes militares- los intentos de integrar una fede-ración centroamericana y prevalecen las antiguas gober-naciones como fundamento de nuevas nacionalidades.

Y en el hemisferio sur, vemos surgir a Bolivia sobreitorial-detAlro"fe¡ú*des-p.u.é;"de..1..?"A:gbl&*

Nacional de Chuquisu"u,"órrlroóu¿u'pá.

$ü-*'* f páiá:asuav. sobre la sede de las antisuas misiones iesuíticas, ..jay, sobre la sede de las antiguas misiones jesuíticas,.

,La influencia de las viejas estructuras político-adminis-Itrativas del periodo colohial, en las luchás tan tenazmen-

,te sostenidas durante muchos años en los nuevos paí-ses soberanos entre unitarios y federalistas, parece tam-bién cvidente.

Doctrinalmente, la tradición política heredada de Es-paña era de tendencia unitaria, sobre todo después de laimplantación del réginlen de Intendencias. En este sen-tido, tiene razón el profesor Griffin cuando afirma:"Especiaknente en las repúblicas más extensas, el fede-ralismo representó una -realidad, aunque era extraño ala tradición española y la ley colonial." t@

Fero no olvidemos que, en la realidad de la vida politica, las fuerzas desintegradoras que actuaron dentro delos grandes virreinatos fueron no sólo las CapitaníasGenerales y las Presidencias, sino también no pocas Go-bernaciones y hasta alcaldías mayores y los corregimien-tos, muchas veces con el beneplácito de la Corona, quefue, en realidad, el único poder verdaderamente agluti-nante.

Unase a esto que el régi¡nen de Intendencias no logróarraigar de una manera sólida y que los órganos de go-bierno de carácter local, los Cabildos municipales, a pe-sar de su decadencia, despertaron de su letargo y logra-ron acusar vigorosanrcntc su prescncia tarn ¡:rclnto comose debilitaron los resortes de manclo clel Superior Go-bierno.

José Miranda ha escrito esto muy bicn cn lo quc aMéxico se refiere : "Descle que los sLrLresos cle la Pcnln-sula conmovieron hondamenle n los habitnntes de laNueva España, las regiones o provincias clrr clln ¡rasaronal primer plano de la vida polftica. Regfstlnse cntonccs

tto Q,¡ifff¡, op. cit., p.58.

Í*a*¿e*Urggg*x"-"q}¿xaiu*psrt-dpncia*'pudo"se-c'€crisé'guida en 1830 prevaleciéndose de las disensiones entreBrasil y Argentina.

Sobre el nacimiento de la nacionalidad uruguaya hasostenido el historiador Eugenio Muñoz Petit, en unacomunicación presentada al Congreso de Historia, cele-brado en Viena en 1965: "El proceso de nacimiento dela nacionalidad uruguaya no surgió sobre la base deninguna de las grandes instituciones hispánicas, comoocurrió en otras regiones de América, sino de un con-junto de factores geográficos, económicos y sociales queconcurrieron en un territorio sobre el cual se fueronasentando diferentes jurisdicciones de otras tantas ins-tituciones, de límites no siempre coincidentes entre síni con este territorio, que fragmentaban su unidad, le-jos de reconocerla como subyacente y procurar regirlacomo un todo único." "Sin embargo, la unidad que labanda oriental del río de la Plata, es decir la futuraRepública Oriental del Uruguay, constituía en el aspectogeográfico, económico y social dentro del propio río dela Plata se fue imponiendo sobre tal complejo esquemainstitucional y obligando a las autoridades españolas a'- creando, de más en más, sobre el actual territorio

188 DESPUES DE LA IND,EPENDENCIA

algo igual, aunque con sentido moderno, a lo que ocu-rrió en los albores de la colonia, cuando las ciudadesespañolas, en nombre y representación de su distrito, se

dirigían a las autoridades o al rey y se ponían en rela-ción con otras ciudades para discutir o pedir algo queinteresase a todas, es decir, cuando las ciudades colo-

medieval, se consideraban

DESPUES DE I.A INDEPENDENCIA 189

tendió a crecer dentro de cada una de las unidades polí-ticas que habían estado en el pasado aisladas de susvecinos. Todavía incipiente en todas partes, se mostrómás avanzado en Chile, Uruguay y Paraguay. En lospaíses más extensos el espíritu nacional fue detenido porlealtades regionales, como en México, América Central,



I

I

niales, siguiendo la tradicióncomo partes diferenciadas de un todo, grupos con per-sonalidad y derechos propios.

El distrito de las ciudades se había venido transfor-mando con el tiempo en provincia político-administra-tiva, y esta entidad regional será la que a principios delsiglo xrx se arrogue una personalidad propia y el dere-cho inherente de intervenir como antaño en los nego-cios públicos generales o en los que en especial le ata-ñían. Cierto es que muy al principio de las agitacionespolíticas de comienzos de dicho siglo se impondrá la an-tigua costumbre y serán todavía las ciudades cabecerasde provincia, como se dijo entonces, las que tomen lavoz de ésta o hablen en representación del distrito, deigual manera que México, como metrópoli, tomó la vozde todo el reino. Pero luego, al introducirse por ambos

lados -el americano y el español- la representacióndemocrática, será todo el distrito el que hable y elijapor sí, pareciendo conjugarse entonces la idea -o con-ciencia- de la personalidad propia con la de la repre-sentación ¿9¡¿1." rar

Otros ejemplos de significación histórica más o menosanáloga podrían ser aducidos: el Cabildo abierto de San-ta Fe de Bogotá y el de Buenos Aires; la asamblea devecinos y notables celebrada en Quito el 13 de mayo de1830, que proclamó la constitución del nuer/o Estado in-dependiente, separado de Colombia, y la actuación de lamunicipalidad de Lima frente a los propósitos de Boli

var de dar al Perú una Constitución idéntica a la deBolivia.Se debe recordar también que, como ha dicho el pro-

fesor Griffin: "En América española el nacionalismo

141 Miranda, José, Zas ídeas y las i.n.slilut:iotrcs políticas mexi-canas, Primera parte, 152l-1820, p. 118, Móxico, 1952.

Gran Colombia y las Provincias Unidas del Río de laPlata (Argentina)." ta2

Fue en la Argentina, como es sabido, donde la pugna

entre unitarios y federalistas alcanzó caracteres más agu-dos; y fácilmente se advierten en estas luchas tan tenaz-mente sostenidas resabios coloniales.

"La rivalidad colonial burguesa -ha escrito el profe-sor Hernández Sánchez-Barba- entre Lima y BuenosAires proporcionará a las provincias una conciencia desu valor. Sentido democrático entre los pobladores,excelente posición estratégica en el Atlántico y tensióninterna entre capital y provincias deben constituir, pues,los supuestos básicos para comprender la caracterizaciónde la historia contemporánea de la República Argentina.En realidad, la crisis de 1820 es la culminación lógicade la enorme diversidad que supuso la inserción de fo'r-

mas políticas europeas -generalmente francesas- sobreuna escenografía de corte español y la súbita caída delmontaje'administrativo virreinal. El antecedente colo- inial habÍa dado cuerpo a la rivalidad capital-provincias, ,{puesta ahora de manifiesto en el ámbito nacional. Et i,adelante, la política nacional argentina fluye entre fe- j

deralistas y unionistas, como nombre genérico, entre el icampo y la ciudad en términos generales." ra} l

De modo distinto ocurrieron las cosas en la bandaoriental del Río de la Plata y Chile.

En el Uruguay, el advenimiento al poder de Lavalleja

-frente a Rivera- implicó el triunfo de la oposición

a la democracia rural. Lavallcja, "ambicionó conseguiruna independencia funclamcntada en el orden, la auto-ridad y la disciplina. Dc formación hispánica, fue el

11412 Griffin, op. cit., p, 25.143 Hernández Sánchcz-Barba, cn llistoria social y económica

de España y América, dir:igicla ¡lor J. Vicéns Vives, t. IV, vol. II,pp. ó5ó y óó3, Ed. Teide, Barcclona.



DESPUES DE LA INDEFENDENCIA 193DESPUES DE LA INDEPENDENCIA

Por su parte, Demetrio Ramos sostiene a este respectoque "con el establecimiento de las Juntas americanasno se rompió el nexo de comunicación ideológica conEspaña, ni aun por aquellas que, no reconociendo la Re-gencia, vivían desligadas políticamente del gobierno pe-ninsular. Estudiamos ya este aspecto en el caso de laJunta de Caracas, incluso proclamada su independencia,

t92

No hay que olvidar, por lo demás, que instituciones.\l

coloniales de carácter políticoeconómico, como las re- 1galías-de l_a _Corona es_pañola en las Indias, singular-

,'

mente las deferentes a los yacimientos mineros y a las ttierras baldías o realengas, áejaron sentir u",rrudámerri" ,;{

su influencia en los nievos países roU"rutros- rno"t oa -,,'años después de su emancipación. . ".'i"'



en la estructura constitucional de la primera república.l5o, Y, por último -añade-,

en lo que se refiere a polí-

U tica religiosa, Guillermo Gallardo no sólo ha demostra'I do la relación existente con el famoso canónigo Llorente,f q.t" incluso redactó su proyecto de reforma por encargo$ de los agentes de Buenos Aires, sino que también pruebaI cómo el decreto de abolición de la Inquisición, aprobadot pot la Asamblea platense el 24 de marzo de 1813, fue

semejante al que emanó de las Cortes de táü2, apro--bado el 22 de febrero. Dice Gallardo que parece imposi-ble que en el breve plazo que media entre el decreto deCádiz y el de Bueno,s Aires, aquél hubiera podido cono-cerse en la capital porteña, enigma que resuelve al ad-vertir que el proyecto de la comisión de las Cortes gadi-tanas había sido publicado ya el 8 de diciembre de 1812.

Ciertamente, el libro de Gallardo es un testimonio bienilustrativo para el caso de la política religiosa.g Todo esto es muy natural, dada la unidad de forma-ftión y cultura de los hombres que estaban a uno y otrqlf"lado del océano, dada la unidad doctrinal a que se há-' bían abocado, dada la similitud de la problemática,que

de ella se deriva, partiendo de Ias mismas bases, en igualdrama, con iguales preocupaciones e ilusiones. Así, encoinún, tanto en coincidencias como en discrepancias, sefraguó la emancipación, el gran acontecimiento históri-co que es preciso ver como un proceso profunda y radi-calmente hispánico: se hace con esquemas, con idéas,

con sangre nuestra, de todos los hispanos, envueltos en-tonces ya en la gran aventura de hacer una nueva edad,un nuevo mundo que, quizé, estemos viendo hoy rr¡adu-rar, entre tantos riesgos, granado de promesas.lü1

150 Psrnsf¡ie Ramos, op, cit,, p. 255.tát lbid., p. 256.

Recordemos que, según los preceptos del Derecho in-,diano, todos los yacimientos mineros, de cualquier clase{que fuesen, y lo misrno si se encontraban en tierras dej

dominio público que en tierras de propiedad particularjpertenecÍan a la Corona, como encarnación suprema delEstado, a título de regalía. El posible derechó a su be- \neficio y explotación por parte de los colonizadores sólolpodría derivar originariamente, por tanto, de una gracia]o merced real. La separación jurídica entre el dominioidel suelo y del subsuelo se mantuvo siempre en vigorla lo largo de todo el periodo colonial. Por eso ha po*dido, sostener el profesor Hernández Sánchez-Barba :'7El-*México independiente heredó la doctrina española sobre \,Ia propiedad estatal de la riqueza del subsuelo,, que será .r; iel argumento decisivo en la tendencia nacionalizadora ...,,

frente al capitalismo extranjero.r@ -')'"Y con referencia concreta de las minas de carbón -deas cuales no se hablaba en las Ordenanzas de Gamboa-,el ingeniero argentino Carlos E. Velarde, anteriormentecitado, recuerda unas reales cédulas de 24 de agosto de1792 y 5-de agosto de 1793, incorporadas a la NovísimaRecopilación, en las que se "declaraban de libre aprove-chamiento las minas de carbón de piedra, como ló eranp,or antigua costumbre las de hierro". "'Desde entonces

-agrega-quedaron las minas de carbón excluidas del

señóríó realfy aunque esta leyes, por el senticlo d¿ sus\disposiciones, pareclan destfnadas a regir únicamente en\la metrópoli, sirvieron, sin embargo, de fundamento en livarios de los nuevos pafses americanos, como Chile v \iMéxico, para reconocer al dueño del suelo el dd'ÍÉEhtJ:eiElti3ii¡o de explotación y libre disposiclén dc los yaci- Imientos de combustibles minerales, eriterio que sé ha

rdz Hernández Sánchez-Barba, op, cl¡,, p. 554.

194 DESPUES DE LA INDEPENDENCIA

conservado'hasta la época actual. En el Perú mismo seha venido sosteniendo durante los últimos años unapolémica que ha interesado vivarnente a la opinión pú-blica y aun al parlamento, respecto a los derechos sobreuna extens a zon;a petrolífera del Norte, adquirida en laprimera mitad del pasado siglo, junto con el campo quela encierra, negándose los adquirientes a constitulr per-

DESPUES DE LA INDEPENDENCIA 195

, rado la m-adej111 fegis,lac-ió4 sgb.r'q.1j-e.rras de algungs paí-ses,americanos: p.'ej.:, para citar el caso que mejor co-nocémos, Colombia.I Y'"én cuanfó'á'los resguardos de los pueblos o comu-nidades de indios, ya hemos visto la importante funciónsocial y económica que cumplieron durante el períodocolonial; y aunque en los últimos años de la dominación



tenencias mineras y a pagar el canon respectivo.x6sTambién el profesor Eduardo Martire, en un estudio

sobre "El D,erecho' mineropatrio

enla época de la In-

dependencia" ( 1810'1820), publicado en la Revista delInstituto de Historia del Derecho Ricardo Levence, an-teriormente citada, nos informa de que el Derecho mi-nero rioplatense de aquellos años "las dimensiones delas minas y la cantidad que de ellas podía tener cadaminero respondían a las disposiciones de las Ordenan-zas de Méjico, pero no existían las diputaciones minerascon jurisdicción y se les imponían reglas específicamen-te peruanas, además de las norrnas particulares que sedictaban en cada ocasión".

: No ha sido menor la influencia ejercida por el Dere-i cho indiano en punto al régimen de tierfas y, sobre

i todo, en lo referente al aprovechamiento comunal de lasI tierras de los resguardos pertenecientes a los pueblosi de indios.' D"b"rrros advertir, sin embargo, que esta influencia

se acusa, tanto como en los logros, en las que podemoscalificar de frustaciones de nuestro sistema jurídico co-lonial.

153 Q¿¡f6s E. Velarde, Historia del Derecho de minería híspa'naamericano y estado de Ia legislación de minas y petróIeo enMéxico, Perú, B.olivia, Chile y República Argmtin'a, Buenos Aires,1919, p. 96.

española en América, por la codicia de los conquistado-res, se acentuó el proceso histórico de su desintegración,la influencia de este sistema de propiedad comunal de la

tierra -no típicamente español, ya que tenía sus raícesen viejas instituciones de los aborígenes- se dejó sen-tir de manera acusada en los nuevos Estados soberanos.

Es cierto que los hombres de la Independencia, come-tiendo el mismo error en que habían incurrido los libe-rales de las Cortes de Cádiz, concedieron a los indiosla propiedad individual de estas tierras comunales y, enconsecuencia, la facultad de disponer libremente de lasmismas.

Pronto, sin embargo, se tuvo que dar marcha atrás enesta política liberal, ya que dio por resultado el que losindios, por medios más o menos legales, se vieran des-

pojados de las tierras que antes comunalmcnte poseían;y para remediar esta situación, se tuvo quc volver en nopocos países al viejo sistema colonial

-ntutatis mu-tandi- de los resguardos.rsa

154 Es rnuy conocido,, a este respecto, Io ocurrido en MCxico.Sebre lo ocurrido en el Perú ha escrito la invcstigarl<¡r¿r SusanaSolano en un folleto titulado EI indígcna y l"a l"ev lrenul (l,inrtt,1950): "El indio del Fenl'Ilegó a la Rcpública incl¡raciraclo ¡rarahacer uso de los derechos c¡ue otorgalta la Pl.inlcra Cnrla Poll-tica a todos los hombres naciclos cn cl Pcrú, Port¡rrr: cl r:t1 ¡i-men colonial lo había cnvilcciclo clr¡ranlc lrersrrirrnlos cir¡cucn aaños, utilizándolo como n¡rilnal rlc r.irr'¡tl, r'l lt'itlrir.jo t'll las n.ii-nas, lps obrajes, el pconn.ic y olros sislclnas r¡pr.olriosos,

"L¡s libertadores, al sentill. l:rs ll.rsr.s ¡llrr.n Iir irr'¡tnrriz:rcirin clc

la República, nO,tuvicron en clt(,nlit llr tr,lrlitlirr.l l)('t'uíuut, no acl-virtieron que la igualdacl clcnr<lc¡'lilit'lr nu ilra ¡r lrt'llclir.iar a unvasto sector de ia nación quc vit('ltr r.lt el tnr'ts t.onr¡rlr:l.o oscr,r-rantismo.

- nrÉl individualismo exaget{dO qu(. consnlll";rhir la Pr.irncra Cons-titución favorecía a Ia minot'fn ¡r-olrn'nrrrrlr,, rlrrr.iiir, a l¿r vcz, degrandes extensiones de ticrrns, lll nltft'rrlo 7',' (lc lil l'rimera Car-

196 DESPUÉS DE LA INDEPENDENCIA

Este capítulo debería ser completado con una exposi-ción más detallada de todas aquellas instituciones y fi-guras jurídicas de nuestro Derecho indiano que, de unamanera más o menos directa, hayan podido influirlos distintos cuerpos legales de los pueblos hispanoame-ricanos después de su Independencia.

Pero ya hemos dicho que esta tarea, que exigiría un

l

DESPUES DE LA INDEPENDENCIA IN

que subsistió "su Derecho de fondo y de procedimiento"más allá de la Independencia. "La ley de 10 de juliode 1824 -añade- es de trascendental importancia, pues-to que nos parece sea el primer intento de codificaciónmercantil en el sentido de transición de la Colonia a laRepública".166

Consignemos, por último, con referencia al régimen



minucioso análisis comparativo, no estamos hoy en con-diciones de emprenderla.

Por elmomento, hemos de conformarnos con los

lineamientos generales expuestos, y sólo podemos aña-dir muy pocas noticias sobre instituciones concretas ydeterminadas.

Tal ocurre con el juicio de residencia, que sabemosfue incorporado, en sus principios fundamentales, al de-creto constitucional de Apatzingán, promulgado enMéxico.

Tal ocurrió también en las "Ordenanzas de la IlustreUniversidad y Casa de la Contratación de la Villa deBilbao", aprobadas por Felipe Y en 1737 y Fernando VIIen 1814, que, según Moreyra Paz-Soldán, rigieron "en elPerú hasta la dación del primer código de comercio en

1953".r55Y con respecto al Consulado de Caracas, la historia-dora venezolana Mercedes M. Alvarez F. nos informa de

ta PolÍtica del Perú, al tratar del régimen de propiedad, esta-blecía: 'Todo ciudadano tiene igual derecho a conservar y de-fender su propiedad, que tenía origen en la herencia de losconquistadores, colonos, encomenderos, repartimientos, capitu-laciones, fundaciones.'

lf&:úr¡értlcgüo:'trlS deFEstatuto que dio las bases para la Pri-méra Constitución establecía: 'Queda abolida toda corifiscaciónodebienes.' Como Ia Primera Carta Política no establecía límitespára Ia adquisición de la propiedad rural, el latifundio se ex-pandió, cada vez, despojando de sus tierras a las comunidades;

los indios se convierten enpongos, yanaconas, peones

del lati-fundio. Pr:oductivos unos, constituyen la gran industria agrícola,como son los ingenios de azúcar, Ias hacienclas de arroz, Iosviñedos de Ica, Moquegua, las clc algoclón clc Piura; otros, im-productivos, significan una rémora para cl clcsarrollo de la agri-cultura nacional."

r55 lvfe¡s¡¿ Paz-Soldán: El Tribunal del Consulado de Lima,p. 16, Lima, i950.

municipal, que un maestro de tanta autoridad como donRafael Altamira, comentando el ascenso de aldea a pue-blo de Jaripitio, decretado en México por la l.egislaturadel Estado, escribió lo siguiente: "Como se ve, las auto-ridades mexicanas conservan la jerarquía municipal delos tiempos coloniales, de que tantos ejemplos he pre-sentado en este libro, y deciden en punto al ascenso deellas usando los misrnos nombres que estableció la le-gislación colonial. Por algunos informes que he recibi-do, en otras Repúblicas americanas de origen españolpersiste también esa ley; por lo menos, respecto de IaArgentina puedo asegurar la certeza. Creo que si hici6ramos una indagación en las demás, obtendríamos lamisma respuesta. Obsérvese que en el texto mexicanola vacilación en que nos dejan a veces las leyes antiguas

está resuelta con el ascenso de aldea (que equivale a lu-Bar) a pueblo. Esta palabra parece haber designado enlos siglos pasados un término común que abraza las trescategorías técnicas de ciudad, villa y luga¡".ruz

166 l\¡ts¡gsdss M. Alvarez F.: Et Trlfurul del Rul Consuladode Caraes, t. I, p. 4{X), Caracas,

1ó? En Cot4tribuciones a Ia historia municipl de Américo,

p. 61, México, 1951. EI hlstorlador Carlos Moucrhet, en un ar-tículo publicado en la Ret¡ista del Instltuto de Hlstoria del Derecln (Brrcnos Aires, 195$195ó), p. 74, nos informa de que "fueron las Actas del Cabildo de Córcloba las quo determinaron aSarmiento, en la riltima etapa de su vicla, n modlficar su antsrior actitud mental despectiva acerca cle lae instituciones hispá- .

nicas del perlodo indiano y a entonar casi ttn hlmno de admi'ración hacia las mismas".

ññtBrses ¡unÍorcls DE LA coloNrzlcróN rsp¡ñotl sNq.

INDICE

Advert encia preliminar .



AuÉnrcr\, A\ El derecho castellano, las primitivas costumbres

,,'' jurídicas de losindios aborÍgenes y el derecho

,. propiamente indiano/ B. Carácter de las expediciones descubridoras: el/ esfueuo prirrado individual y la acción oficiali del Estadb Las capitulacion-es. Poiítica de po-

blación: Ias Ordenanzas de 1573

Lrs rNsrrrucroNEs socIALEs : .

15

t9

Núcleos sociales peninsulares que nutrieron lasexpediciones descubridoras y colonizadoras.'

B. El problema jurídico del extranjero en la coloniáción española de América '

C. Las clases sociales en los territorios indianos.

D. Los indios: su condición jurídica, económicay social

Lls rNsrttucroNEs ¡coNó¡vlrcls.

Las regallns .

e) et régirnen de la tierra; agricultura y ganaderíaC. Résimen minero. $égimen mineroD. Comercio y navegaciónE. Rasgos generales de Ia polftica económica de

"Etpaña en las Indias .

\-

Q\corlnnNo

Y aDMiNIsrRAcIóN

\ Los adelantados gobcrnadoresB.\Los Audiencias . ,

C. Los virreyes,D. Los capitanes.gencrales'Sobcrnadores y-los go

bernadóres, alCaldes mayores o corregidores.

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4l

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ó0

N fNDICE

E. Régimen munici,palF. los órganos de gopjerng rad,icados en Ia Metrr5poli.

Casa de Contratáción de Sevilla. Consejo $déd;de las Indias

G. Organizacion nsc¿ y ;égt ";" ,riu"r"¡" : : : :

ót

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ó5

67

ó8

H. El Regio Patronato IndianoI. Las grandes reformas po,IÍticas y ad,ministrativas delsiglo xvrrr



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t82

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187

190

J. I¿s reformas institucionales intentadas por las C;or_tes de Cádiz

V. I¿s rNsrITUcroNEs prr, Dr,ngc¡ro pnrvAllo

A. La regulación jurÍdica de la familiaB. La cor¡dición jurídica de Ia mujerC. El derecho de sucesión .D. El derccho de pro,piedad.E. El derecho de obligaciones .

VI. Ia TNFLUENcTA nrl, D¡nscgo rNDraNo y ¡rt. DEnpc¡¡o ¡s-peñor. rrrsrónr@ EN Llts rNsrrrucloNFs DE u)s NUEvosEsrADos AMERTCANoS mspuÉs ur le INprpnM)ENcra .

A. Algunas observaciones previas .B. La desintegración de los virreinatos y sus conse-cuencias primeras en el orden instituciónal . -:---.

C. Las bases de la delimitación político-territoriatr delas nuevas nacionalidades .

D. Unitarismo y federalismo. Los viejos cabildos mu_nicipatres

E. Otras influencia.s del Derecho español y del Derechoindiano en las instituciones de ias nubvas naciona.Iidades de América

UT.¡IVTNSIOAD PABLO DE OLAVIDE

ffi, IlililililI|IilililililIlililililnilililIililililil

0900184401

Este libro se terminó de imprimir y encuaclernaren el mes de enero de'1g93 i=n I-pr.roi"y_Encuadernadora progreso, S. A de C. V.'tlepsAl.Calz. de San Lorenzo, 244; 09930 México, n. É.

Se tiraron 9000 ejemplarer.

Capdequi, Ots - El estado español en Indias

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