Capítulo 2 - UNICEF · derecho, ordenamiento que tiene como uno de sus fines œltimos la...

Capítulo 2Capítulo 2Capítulo 2Capítulo 2Capítulo 2

44Defensoría del Pueblo

P Para los efectos de una adecuadacomprensión del presente capítulo, esimportante mencionar que se ha optadopor hacer referencia a sus elementosconstitutivos, de acuerdo a la formacomo éstos han venido incidiendo yrepercutiendo en la situación de losniños, niñas y adolescentesdesvinculados de los grupos armadosilegales, pero, particularmente, deacuerdo a su surgimiento histórico. Espor ello que en orden expositivo, sealude a los derechos de la infancia desdeel marco jurídico internacional ynacional, posteriormente a la legislaciónde orden público que se ha adoptadopara incidir en el conflicto armadointerno, con énfasis especial en lajurisprudencia constitucional que se haproducido al respecto, para terminarcon la denominada Ley de Justicia yPaz, en atención a que se trata del últimoreferente normativo que incide en eltratamiento jurídico de la problemáticade la desvinculación de la infancia y laadolescencia del conflicto armado.

2.1.2.1.2.1.2.1.2.1. La Constitución Política y losLa Constitución Política y losLa Constitución Política y losLa Constitución Política y losLa Constitución Política y losderechos de la infanciaderechos de la infanciaderechos de la infanciaderechos de la infanciaderechos de la infancia

A partir de 1991 el Estado colombiano adoptóuna Carta Política que se fundamenta en laconcepción de la organización sociopolítica de lanación, a partir de la noción de Estado social dederecho, ordenamiento que tiene como uno de susfines últimos la realización de los derechos humanosde la totalidad de los habitantes del territorionacional. En este marco, la Constitución reconocióen su artículo 44, los derechos de los niños y lasniñas de la siguiente manera:

Son derechos fundamentales de los niños: lavida, la integridad física, la salud y la seguridadsocial, la alimentación equilibrada, su nombre ynacionalidad, tener una familia y no ser separadosde ella, el cuidado y el amor, la educación y lacultura, la recreación y la libre expresión de suopinión. Serán protegidos contra toda forma deabandono, violencia física o moral, secuestro,venta, abuso sexual, explotación laboral oeconómica y trabajos riesgosos. Gozarán tambiénde los demás derechos consagrados en laConstitución, en las leyes y en los tratadosinternacionales ratificados por Colombia. (�) La

22222normativo para la compresión de lanormativo para la compresión de lanormativo para la compresión de lanormativo para la compresión de lanormativo para la compresión de lavinculación de niños, niñas y adolecentesvinculación de niños, niñas y adolecentesvinculación de niños, niñas y adolecentesvinculación de niños, niñas y adolecentesvinculación de niños, niñas y adolecentesa grupos armados ilegales.a grupos armados ilegales.a grupos armados ilegales.a grupos armados ilegales.a grupos armados ilegales.

Elementos de análisisElementos de análisisElementos de análisisElementos de análisisElementos de análisis

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familia, la sociedad y el Estado tienen laobligación de asistir y proteger al niño paragarantizar su desarrollo armónico e integral y elejercicio pleno de sus derechos. Cualquierpersona puede exigir de la autoridad competentesu cumplimiento y la sanción de los infractores.Los derechos de los niños prevalecen sobre losderechos de los demás.1

En dicho mandato se establecen trescaracterísticas principales respecto de losderechos de la infancia: (i) los derechos de losniños prevalecen sobre los derechos de los demás,(ii) los derechos económicos, sociales y culturales,cuando se trata de menores de edad, tienencarácter de derechos fundamentales, y (iii) existeuna corresponsabilidad entre familia, sociedad yEstado en la protección de los derechos de niñosy niñas, así como en el logro de su mayor nivel dedesarrollo armónico e integral.

Lo anterior implica que en el marco de cualquiervulneración de los derechos de la niñez, y en elcontexto de la temática de la presente investigación,se entiende que familia, sociedad y Estado soncorresponsables también en la protección de losniños y las niñas de los efectos de los conflictosarmados, incluido su reclutamiento por parte delos grupos armados al margen de la ley.

Por otra parte, es pertinente mencionar elcontenido del artículo 93 de la Constitución, puestoque de él se deduce el denominado bloque deconstitucionalidad de los tratados internacionalesde derechos humanos ratificados por Colombia,indicando que tienen carácter prevalente sobre larestante normatividad vigente en Colombia. Es

decir, al tener rango constitucional cualquier normadebe interpretarse de conformidad con lasdisposiciones de dichos instrumentosinternacionales.

2.2.2.2.2.2.2.2.2.2. Marco jurídico internacionalMarco jurídico internacionalMarco jurídico internacionalMarco jurídico internacionalMarco jurídico internacional

La Asamblea General de las Naciones Unidasaprobó en 1989 la Convención sobre los Derechosdel Niño2, la cual incorpora de manera taxativa,en el artículo 38 la norma del Protocolo II adicionala los Convenios de Ginebra3 que prohíbe elreclutamiento de niños menores de quince añosen las fuerzas o grupos armados, y prohíbe,igualmente, su participación en las hostilidades.

Sin embargo, Colombia ratificó dichaConvención con una reserva4 , de tal forma quepara el país se entiende que la edad a la que serefiere el mencionado artículo es la de dieciochoaños, lo cual implica que es obligación del Estadoadoptar todas las medidas posibles para asegurarque las personas que aún no hayan cumplido lamayoría de edad, no participen directamente enlas hostilidades. Vale decir que en el artículosiguiente, la Convención establece la obligación,también para los Estados, de adoptar �(�) todaslas medidas apropiadas para promover larecuperación física y sicológica y la reintegraciónsocial de todo niño víctima de: (�) conflictosarmados�5 .

Por tratarse de un instrumento internacional dederechos humanos que se incorpora a lanormatividad interna mediante Ley 12 de 1991,hace parte del denominado bloque deconstitucionalidad. Es decir, se trata de una norma

1 Constitución Política de Colombia, 1991. Título I, De los Principios Fundamentales, Capítulo II, De los derechos sociales,económicos y culturales, Artículo 44.

2 Ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 19913 Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949. Título II. Trato Humano. Artículo 4 �

Garantías fundamentales. Numeral 2, literales c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas ogrupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades. d) la protección especial prevista en este articulo paralos niños menores de quince años seguirá aplicándose a ellos si, no obstante las disposiciones del apartado c), hanparticipado directamente en las hostilidades y han sido capturados.

4 El Gobierno de Colombia, de conformidad con el artículo 2, Numeral 10, literal D de la Convención de Viena sobre elDerecho de los Tratados, declara que para efectos de los disposiciones contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 38 de laConvención sobre los Derechos del Niño, se entiende que la edad a la que se refieren los numerales citados es la de 18 años,en consideración a que el ordenamiento legal de Colombia establece la edad mínima de 18 años para reclutar a las FuerzasArmadas el personal llamado a prestar servicio militar.

5 Artículo 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño.


Dicho Protocolo aumenta la edad mínima de15 a 18 años para que los miembros de lasFuerzas Armadas estatales puedan participardirectamente en hostilidades (Artículo 1.),imponiendo la obligación de velar porque no sereclute obligatoriamente en sus filas menores de18 años (Artículo 2.). Más adelante, en el artículo4º establece que �los grupos armados distintosde las fuerzas armadas de un Estado no deben,en ninguna circunstancia, reclutar o utilizar enhostilidades a menores de 18 años�9 ,disposición que constituye una obligación de la cualel Estado no es titular. No obstante lo anterior,este artículo le atribuye al Estado la obligación deadoptar �(�) todas las medidas posibles paraimpedir ese reclutamiento y utilización, coninclusión de la adopción de las medidas legalesnecesarias para prohibir y tipificar estasprácticas�10

Respecto del Protocolo Facultativo, la CorteConstitucional mencionó en la sentencia antesreferenciada que:

(�) a través del instrumento internacional sepretende otorgar mayor protección y garantías a losniños, niñas y adolescentes en cuanto no permitesu participación directa en hostilidades e impone alos Estados Partes, comprometiendo a la comunidadinternacional en su conjunto, el cometido decooperar en la aplicación de sus disposiciones. Susprescripciones resultan ajustadas a los preceptosconstitucionales toda vez que no hacen otra cosaque afianzarlos. Existe una identidad de propósitoscon los plasmados por el Constituyente, con losinstrumentos internacionales y con las normasinferiores existentes sobre la materia. De otra parte yfrente a lo dispuesto por la Convención sobre losDerechos del Niño relativo al reclutamiento,considera la Corporación que el Protocolo es másgarantista y presta mayor atención a los niños, niñasy adolescentes ante el conflicto armado11 .

Para la misma época la OrganizaciónInternacional del Trabajo OIT, adoptó el Convenio182 de 1999 �Sobre la prohibición de las peoresformas de trabajo infantil y la acción inmediatapara su eliminación�, el cual define en el artículo3 el reclutamiento forzoso u obligatorio de niñospara utilizarlos en conflictos armados como unade las peores formas de trabajo infantil. Vale

prevalente6 frente a las restantes normas decarácter interno, motivo por el cual estas debeninterpretarse de conformidad con los postuladosde aquella.

No obstante, a pesar de la reserva hecha porel Estado colombiano en la ratificación de laConvención de Derechos del Niño, y que pormandato constitucional hace parte del denominadobloque de constitucionalidad, es importante indicarque dicha norma sólo se hizo efectiva respecto dela vinculación a las Fuerzas Militares, mediante laLey 548 de 1999, que establece específicamenteque �los menores de 18 años de edad no seránincorporados a filas para la prestación delservicio militar�7 . Es pertinente aclarar que, sibien el Estado colombiano a través de sus FuerzasMilitares, ha cumplido con el no reclutamiento dejóvenes menores de 18 años para la prestacióndel servicio militar obligatorio, los grupos armadosilegales han incumplido en forma sistemática estanormativa, incluso, la normativa internacionalhumanitaria que regula los conflictos armados decarácter no internacional y prohíbe el reclutamientode menores de quince años para participar en lashostilidades.

Con posterioridad a la expedición de laConvención, como consecuencia del incrementode los conflictos armados en el mundo y teniendopresente la correlativa afectación de la infancia queestos implican, por el consiguiente aumento deniños y niñas entre 15 y 18 años, reclutados yutilizados por fuerzas armadas regulares eirregulares, la Organización de las NacionesUnidas adoptó en el año 2000 el �ProtocoloFacultativo a la Convención de los Derechos delNiño, relativo a la participación de niños en losconflictos armados�8 . Dicho instrumento fuesuscrito y aprobado por el Congreso Nacionalmediante la Ley 833 de 2003, fue declaradoexequible por la Corte Constitucional mediantesentencia C-172-04 y se encuentra en trámite deratificación.

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6 Constitución Política, 1991. Título II, De los derechos, las garantías y los deberes, Capítulo 4, De la protección y laaplicación de los derechos, Artículo 93: �Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocenderechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción, prevalecen en orden interno. Los derechos y deberesconsagrados en la Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanosratificados por Colombia�.

7 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 548 de 1999, por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 del 26de diciembre de 1997 y se dictan otras disposiciones. Bogotá: El Congreso, 1999.

8 Aprobado por la Asamblea General en su resolución 54/263 de 25 de mayo de 2000.9 Artículo 4. Protocolo Facultativo a la Convención de los Derechos del Niño, relativo a la participación de niños en los

conflictos armados.10 Ibid.11 Corte Constitucional. Sentencia C-172-0412 Corte Constitucional. Sentencia C-535-02.13 Artículo 8. Estatuto de la Corte Penal Internacional adoptado por la Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las

Naciones Unidas, en Roma, el 17 de julio de 1998. Entrada en vigor para Colombia el 1 de noviembre de 2002, en virtud dela Ley 472 de 2002.

14 Ibid., Artículo 26.15 Ibid., Artículo 8, numeral xxvi.

recordar que para los efectos del convenio eltérmino �niño� designa a toda persona menor de18 años. Este instrumento ya fue adoptado comonorma interna por el Estado colombiano mediantela Ley 704 de 2001, la cual ya pasó el examen deconstitucionalidad por parte de la CorteConstitucional, mediante sentencia C-535-02. Endicha providencia la Corte indicó que:

Con base en el análisis de dicho contenido sepuede establecer que el convenio no contraría lasdisposiciones de la Constitución Política y que, porel contrario, guarda total armonía con las normascontenidas en sus Artículos. 44 y 45 y en losinstrumentos internacionales mencionados y,también, con la Convención de Viena de 1969 sobreel Derecho de los Tratados, aprobada en Colombiamediante la Ley 32 de 198512 .

Conviene mencionar que el proceso deratificación del Convenio 182 de la OIT ya seperfeccionó con su respectivo depósito en el año2005. De la misma manera, la Organización delas Naciones Unidas aprobó en 1998 el Estatutode Roma que creó la Corte Penal Internacional,el cual recibió trámite favorable por el Congresode la República de Colombia mediante Ley 742de 2002 y fue declarado exequible por la CorteConstitucional mediante Sentencia C-578-02. Esteinstrumento dentro de su articulado contempla loscrímenes de guerra y señala en el literal e), numeralvii), como crimen de guerra el reclutamiento demenores de 15 años, prohibiendo �reclutar oalistar a niños menores de 15 años en lasfuerzas armadas o utilizarlos para participaractivamente en las hostilidades�13 .

Es importante indicar que si bien para el Estatutode Roma es crimen de guerra el reclutamiento demenores de quince años, por afectar de maneramuy grave la conciencia de la humanidad, ello nosignifica que el reclutamiento de personas entrelos 15 y los 18 años sea una conducta aceptableéticamente. Es decir, si bien el reclutamiento eneste margen de edad no es un crimen de guerra, síes considerado por la comunidad internacionalcomo repudiable, confiando por tal razón que, porintermedio de otros instrumentos internacionales,los Estados tomen las medidas pertinentes parasancionarlo y erradicarlo de manera inmediata.

Por otra parte, es pertinente indicar que laCorte Penal Internacional no es competente parainvestigar y juzgar aquellas personas que en elmomento de la comisión de un presunto delitofueren menores de 18 años14 , es decir, lajurisdicción penal internacional no persigue aquienes siendo menores de edad cometierondelitos de lesa humanidad, crímenes de guerra ogenocidio. No obstante, en Colombia los menoresde edad víctimas de reclutamiento ilícito sonjudicializados y sancionados penalmente, demanera que son víctimas del crimen de guerraconsistente en �Reclutar o alistar a niñosmenores de 15 años en las fuerzas armadasnacionales o utilizarlos para participaractivamente en las hostilidades� 15 ysimultáneamente son sujetos de responsabilidadpenal.


Finalmente, en el ejercicio de ratificación delEstatuto de Roma, el Gobierno colombiano hizouna reserva al artículo 124 que excluye de lacompetencia del Tribunal Penal Internacional, elconocimiento de los llamados crímenes de guerradurante siete años a partir del año 2002. Al cabode dicho periodo la Corte tendrá competenciaresidual a la competencia del Estado colombiano,es decir:

(�) como el ámbito del Estatuto de Roma selimita exclusivamente al ejercicio de la competenciacomplementaria atribuida a la Corte PenalInternacional y a la cooperación de las autoridadesnacionales con ésta, el tratado no modifica el derechointerno aplicado por las autoridades judicialescolombianas en ejercicio de las competenciasnacionales que les son propias dentro del territoriode la República de Colombia (�) [Es por ello que](�) ninguna de las disposiciones del Estatuto deRoma sobre el ejercicio de las competencias de laCorte Penal Internacional impide la concesión deamnistías, indultos o perdones judiciales por delitospolíticos por parte del Estado Colombiano, siemprey cuando dicha concesión se efectúe de conformidadcon la Constitución Política y los principios y normasde derecho internacional aceptados por Colombia�,[así como implica que] (�) las disposiciones en élcontenidas no remplazan ni modifican las leyesnacionales de tal manera que a quien delinca en elterritorio nacional se le aplicará el ordenamientojurídico interno y las autoridades judicialescompetentes al efecto son las que integran laadministración de justicia colombiana (�)16 .

2.3.2.3.2.3.2.3.2.3. Marco jurídico nacionalMarco jurídico nacionalMarco jurídico nacionalMarco jurídico nacionalMarco jurídico nacional2.3.12.3.12.3.12.3.12.3.1 Legislación de infanciaLegislación de infanciaLegislación de infanciaLegislación de infanciaLegislación de infancia

En la actualidad se encuentra vigente el Decreto2737 de 1989 o Código del Menor, el cual nocontempla, dentro de las situaciones irregulares17

frente a las cuales debe responder el Estado, lasociedad y la familia, aquellas relacionadas conlas afectaciones de que son víctimas comoproducto de situaciones derivadas del conflictoarmado interno, tales como el desplazamientoforzado, la vinculación de los menores de edad alos grupos armados ilegales, los niños, niñas yadolescentes afectados por acciones de violencia,la población infantil víctima de minas antipersonal

etc., a pesar de que dicho conflicto ha estadopresente en Colombia desde hace mucho tiempo.

Esta problemática se hizo visible desde 1996con ocasión de la publicación, por parte de laDefensoría del Pueblo, de los boletines �La Niñezy sus Derechos�, y se evidenció con mayor claridadpara el país en 1997, con la entrega de seis (6)adolescentes por parte del Ejército de LiberaciónNacional en el corregimiento de Media Luna (SanDiego - Cesar) a la Defensoría del Pueblo, alComité Internacional de la Cruz Roja y al InstitutoColombiano de Bienestar Familiar.

Las y los operadores jurídicos que tenían a sucargo la intervención a favor de los niños, niñas yadolescentes desvinculados del conflicto armado,ante la inexistencia de una situación irregularespecífica para adelantar el procedimiento,consideraron que recibirlos en calidad deinfractores de la ley penal era la solución que másfavorecía y, por lo tanto, les otorgaron eltratamiento propio de tal condición. Por ello, losjuzgados de menores y promiscuos de familia, almomento de recibir a un menor de edaddesvinculado del conflicto armado interno, iniciande manera inmediata el procedimiento propioaplicable a quien ha infringido la ley penal con todaslas consecuencias propias del proceso penal paraadolescentes. Más adelante se verá que la CorteConstitucional considera ajustada a la ConstituciónPolítica dicha interpretación, a pesar de que aceptaque son víctimas de la violencia política. Por laaplicación del Código del Menor vigente, los y lasmenores de edad eran recluidos en institucionesde carácter cerrado (lo que implica la privaciónde libertad) en los mismos lugares en los que serecluye a menores de edad infractores, quienesno son considerados víctimas de la violenciapolítica.

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16 Corte Constitucional. Sentencia C-578-02.17 COLOMBIA. Presidencia de la República. Decreto 2737 de 1989, por el cual se expide el Código del Menor. Bogotá: La

Presidencia, 1989, artículo 30.18 Ello a pesar de que la Defensoría del Pueblo participa de manera activa en el proceso legislativo que implica la adecuación

normativa de la legislación interna relacionada con la infancia y la adolescencia y los instrumentos internacionales dederechos humanos, especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño.

Ante estas circunstancias, la Defensoría delPueblo ha adelantado varias actividades tendientesa lograr que la comunidad nacional y en especiallas y los operadores jurídicos encargados de laatención y protección de los derechos de los niños,niñas y adolescentes desvinculados, conocieran elprocedimiento jurídico aplicable y sus fundamentosen los instrumentos internacionales de derechoshumanos, los postulados constitucionales y lasnormas de orden público vigentes para este tipode eventos propios de las actividades del Estado,tendientes a desmantelar a los grupos armados almargen de la ley que participan en el conflictoarmado interno y, por tanto, a obtener la paz y laconvivencia nacional. En ese propósito laDefensoría del Pueblo ha venido adelantandocampañas permanentes de capacitación afuncionarios y funcionarias del InstitutoColombiano de Bienestar Familiar, de los juzgadoscompetentes, del Ministerio Público, de lasorganizaciones no gubernamentales encargadas dela atención a la población infantil, de lascomunidades y autoridades indígenas y también alos propios niños, niñas y adolescentesdesvinculados, entre otros.

Este ejercicio ha tenido como principalpropósito brindar los suficientes elementos de juiciopara que la totalidad de los intervinientes en losprocesos de desvinculación y reincorporación delos niños, niñas y adolescentes que hanabandonado los grupos armados al margen de laley, conozcan las condiciones de vida de estosmenores de edad. En tales eventos se ha informadode la vulnerabilidad de quienes han sido víctimasde reclutamiento ilícito, y de las precariascondiciones de ejercicio de sus derechos humanosantes del reclutamiento. También se haprofundizado sobre las condiciones de vulneracióntotal de sus derechos durante el tiempo en el quepermanecen con el grupo armado, vulneración queincluye la infracción a la normativa internacional

humanitaria; de igual modo, la Defensoría delPueblo ha insistido en la necesidad de que unavez el o la menor de edad se libere de talesafectaciones, la respuesta del Estado sea acordecon las responsabilidades internacionalesrelacionadas con la prevalencia del interés superiorde la infancia y la restitución de sus derechos. Seconsidera injusto que respecto de una persona queha perdido su infancia por efectos de las omisionespropias de las obligaciones de la familia, lasociedad y del Estado con su protección y por laacción vulneratoria de sus derechos humanos y elderecho internacional humanitario por parte de losgrupos armados, la respuesta sea la de privilegiarla acción penal.

En estos términos se han generado espaciosde formación con los y las operadores arribamencionados, respecto de la aplicación de ladenominada Ruta jurídica de atención a niños,niñas y adolescentes desvinculados de los gruposarmados al margen de la ley, a efecto de que en eltratamiento que han de recibir estas y estosmenores de edad, se privilegie su inserción social,se garantice la aplicación de las garantías judicialesy se logre la restitución de sus derechos. La RutaJurídica se fundamenta en la Constitución Política,los instrumentos internacionales de derechoshumanos, el Código del Menor y la legislación deorden público vigentes en nuestro país18.

El Código del Menor, tal como se ha venidoindicando, mantiene la concepción de que laintervención a favor de los derechos de los niños,niñas y adolescentes se debe iniciar únicamente sise encuentran en una �situación irregular�, es decir,cuando sus derechos han sido afectados. Esteenfoque que ha sido denominado por sus críticoscomo �doctrina de la situación irregular�, parte deentender a niños, niñas y adolescentes como�menores�, término que los ubica en una posiciónde minusvalía. Así mismo, la intervención desde


Por otra parte, como se verá más adelante, seprivilegia la atención de tales situaciones mediantela toma de decisiones judiciales y administrativasdiscrecionales, de acuerdo con la interpretaciónque hacen las y los operadores jurídicos de lo quesignifica el interés superior del niño o niña, lo cual,en muchas ocasiones, a pesar de la buena fe de elo la operadora, las convierte en arbitrarias. Enefecto, las medidas de institucionalización decarácter judicial o administrativo, que son confrecuencia asumidas frente a situaciones devulnerabilidad manifiesta en las que se encuentranlos niños y las niñas, suelen ser atendidas por elEstado, con base en una postura de �control socialde los menores�, que en ocasiones privilegian lasmedidas de reclusión en medio cerrado (privaciónde libertad), sobre medidas de inserción social quegaranticen la restitución de los derechos que lasociedad, la familia y el Estado puedan habervulnerado a la población infantil. Estas medidasasignan la responsabilidad a las y los menores deedad y no al contexto comunitario, familiar o socialque hizo posible que ellos y ellas se situaran encondiciones de vulnerabilidad.

Estos eventos se agravan por la dificultad quetienen hoy día los niños, niñas y adolescentes parael acceso real y efectivo a la justicia y a la

reclamación de sus derechos. Dado que en elmarco del actual Código del Menor (Decreto2737 de 1989) son considerados incapaces dereclamar sus propios derechos y con el supuestoque para acceder a las instituciones deben estaracompañados de sus padres, las barreras deacceso a la justicia, en múltiples oportunidades,están asociadas con el hecho de que los adultoscuidadores son sus principales agresores y encontextos de indiferencia del entorno comunitario,que desconocen las afectaciones de los derechosde la infancia como una vulneración a los derechoshumanos. El escenario anterior se ve agravadoporque las y los adultos prefieren no denunciar yacompañar a los menores de edad en las diligenciasnecesarias para la denuncia, con el argumento deevitar problemas judiciales o administrativos.

2.3.2.2.3.2.2.3.2.2.3.2.2.3.2. Necesidad de la adecuaciónNecesidad de la adecuaciónNecesidad de la adecuaciónNecesidad de la adecuaciónNecesidad de la adecuaciónnormativa. normativa. normativa. normativa. normativa. Proyecto de Ley deProyecto de Ley deProyecto de Ley deProyecto de Ley deProyecto de Ley deCódigo Código Código Código Código de Infancia y Adolescencia.de Infancia y Adolescencia.de Infancia y Adolescencia.de Infancia y Adolescencia.de Infancia y Adolescencia.

La grave situación de derechos humanos a laque se ven enfrentados los niños, niñas yadolescentes colombianos, la existencia de uncódigo basado en la doctrina de la situaciónirregular y el hecho de que a buena parte de lainfancia colombiana no le llegue la acción delEstado en lo que respecta a la satisfacción de susderechos, hace necesario dar estricto cumplimientoal compromiso de Colombia con los postuladosde la Convención Internacional de los Derechosdel Niño y los documentos que la complementan.De conformidad con tales instrumentos la familia,la sociedad y el Estado tienen la obligación deprocurar el mayor nivel de satisfacción posible delos derechos de la totalidad de los menores deedad que habitan el territorio nacional, y, por tanto,tal y como lo postula la doctrina de la protecciónintegral, deben ser reconocidos como sujetos dederechos y no como objetos de protección.

Frente a este escenario, es pertinente recordarlos postulados de la Convención Internacionalsobre los Derechos del Niño, instrumento queconstituye una carta de navegación para laaplicación de derechos ya reconocidos en otros

esta doctrina se dirige a dar respuesta a sucondición de �anormales� o �disfuncionales� porvivir o experimentar situaciones que la sociedadconsidera reprochables (abandonados,consumidores de sustancias, explotadossexualmente o laboralmente, delincuentes,expósitos, viviendo en la calle etc.). Deconformidad con el Código del Menor vigente, laactividad del Estado se dirige entonces a los�menores� que se encuentran en las mencionadassituaciones, de manera que la atención se daúnicamente cuando la situación que los afecta yaha causado lesión a sus derechos. Desde esteenfoque, sólo se reconoce la condición devulnerabilidad propia de la infancia ante la amenazade sus derechos y por ello las actividades propiasde la prevención de dichas amenazas sonprácticamente inexistentes.

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tratados internacionales y que orienta lainterpretación de la protección integral, a efectode que se reconozca como principio fundamentalel hecho de que niños, niñas y adolescentes sonseres humanos y, en tanto tales, gozan de losmismos derechos que los demás habitantes delplaneta y, adicional a estos, gozan de otrosderechos particulares por su condición etárea yvital, tales como aquellos que se relacionan con laprotección y el desarrollo armónico e integral.

Como se mencionó al inicio de este capítulo,desde el año de 1991 la Constitución Políticareconoció en su artículo 44 los derechos de losniños y las niñas, atribuyéndoles características deprevalencia respecto de los derechos de los demás,otorgando el carácter de derechos fundamentalesa algunos que referidos a los adultos no lo son yesclareciendo el deber de solidaridad ycorresponsabilidad de la familia, la sociedad y delEstado frente a la protección integral de dichosderechos.

En este punto cabe recordar que la Convenciónde los Derechos del Niño al ser ratificada por elEstado colombiano -Ley 12 de 1991-, hace partedel bloque de constitucionalidad en su condiciónde tratado internacional de derechos humanos, talcomo lo ha reconocido reiteradamente la CorteConstitucional19 . Por lo anterior, la actuación dela Defensoría del Pueblo de Colombia, en relacióncon la promoción del ejercicio de los derechoshumanos de los niños, las niñas y los adolescentes,ha tenido como preocupación la adecuaciónnormativa de la legislación nacional con lospostulados de la Convención Internacional deDerechos del Niño.

En tal sentido, la Defensoría del Pueblo haacogido como propias las observacionesefectuadas en dos ocasiones por el Comité de losDerechos del Niño de la Organización de lasNaciones Unidas al Estado colombiano; por estoha instado en varias ocasiones al Gobierno nacionaly al Congreso de la República sobre la necesidadde tal adecuación normativa. En efecto, ha insistido

en esta recomendación a través de los InformesAnuales al Congreso de la República del Defensordel Pueblo (2002, 2003 y 2004), los Boletines 1a 8 de �La niñez y sus derechos�, (1993-2002),y el �Informe sobre la Situación de los DerechosHumanos de la Niñez en Colombia de 2001� yel Informe sobre los Derechos de la Niñez y laAdolescencia en Colombia presentado a laFederación Iberoamericana de Ombudsman en elaño 2005.

Por ello la Defensoría del Pueblo hizo parte delas mesas técnicas para la redacción del proyectode ley que fue puesto a consideración delCongreso de la República el 17 de agosto de 2005(proyecto de ley estatutaria número 085 de 2005Cámara - 215 Senado), por parte del Defensordel Pueblo, el Procurador General de la Nación yun grupo grande de congresistas. Ello en atencióna que la Defensoría del Pueblo considera que laadecuación normativa debe adelantarse a la mayorbrevedad, ya que significa un avance significativopara la consolidación de un marco de derechosrelacionado directamente con las políticas públicasque el Estado colombiano debe adoptar paragarantizar la construcción de un Estado moderno,democrático y plural que garantice el ejercicioresponsable de los derechos de la niñez y laadolescencia, integrando la doctrina de protecciónintegral en materia de infancia y adolescenciacontenida en la Convención sobre los Derechosdel Niño.

El proyecto de ley en mención pretendeconstituirse en el futuro inmediato en una legislacióncon perspectiva de derechos lo cual coincide conla misión defensorial de defensa, protección ypromoción de los derechos de todos los habitantesen el territorio nacional. Por ello, la Defensoríadel Pueblo insiste en la necesidad de que dichanorma tenga como fundamento conceptual lossiguientes principios:

La perspectiva de derechos. La ley deinfancia y adolescencia debe ser la expresióndel proceso integral de la garantía de los

19 Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional C-203-05; T-510-04; y C-093-92


derechos fundamentales de la niñez y laadolescencia consagrados en la Constitucióncolombiana y en la legislación internacional,como un proceso que se inicia con elreconocimiento de los derechos, las condicionesde ejercicio, su restablecimiento cuando han sidoconculcados y el tratamiento integral defenómenos complejos como la responsabilidadpenal juvenil, la explotación económica, laexplotación sexual y los niños, niñas yadolescentes víctimas del conflicto armado,entre otros.

La doctrina de protección integral. LaConvención de los Derechos del Niño adoptóel paradigma de la protección integral cuyopunto de partida es la consideración del niño,niña y adolescente como sujetos titulares yresponsables de sus derechos de acuerdo conla etapa del ciclo vital en que se encuentren.Supone también la consideración de los niños ylas niñas como sujetos autónomos de derechose interlocutores válidos reconocidos por lasautoridades que atienden la infancia y laadolescencia.

La Defensoría del Pueblo apoya en particularesta orientación, ya que la legislación vigente oCódigo del Menor se caracteriza por tenersesgos de protección especial, que son undesarrollo de la doctrina de la situación irregular,en donde los niños, niñas y adolescentes sonestigmatizados por sus condicionessocioculturales y económicas, entre otras.

El interés superior y prevalencia dederechos de los niños, niñas y adolescentes.La Defensoría del Pueblo considera que lanormativa debe desarrollar los principiosrectores del interés superior de los niños y lasniñas y la prevalencia de sus derechos en todaslas actuaciones administrativas, judiciales yparticulares relacionadas con la infancia y laadolescencia. En efecto, la ConvenciónInternacional de los Derechos del Niño estableceen su artículo tercero que todas las actuacionesconcernientes a los niños y niñas que lleven a

cabo las instituciones públicas o privadas debentener como referente único el interés superiorde estos. Así mismo, el artículo 44 de laConstitución establece que los derechos de losniños y niñas prevalecen sobre los derechos delos demás. En tal sentido la Convención de losDerechos del Niño dispone en su artículo 3: �Entodas las medidas concernientes a los niñosque tomen las instituciones públicas oprivadas de bienestar social, los tribunales,las autoridades administrativas o los órganoslegislativos, una consideración primordial aque se atenderá será el interés superior delniño�20

La perspectiva de género. La Defensoríadel Pueblo considera esencial que se incluya lavariable de perspectiva de equidad entre losgéneros, ya que no se puede concebir laconstrucción de una sociedad democrática eincluyente sin la participación igualitaria demujeres y hombres en los beneficios deldesarrollo y sin la garantía efectiva del ejercicioigualitario de sus derechos. El concepto degénero comprende imaginarios que simbolizany dan sentido a la diferencia sexual, valoran yestablecen normas acerca de la masculinidad ola feminidad, de tal suerte que la desigualdadcon que se tratan los sexos facilita posicionesvulnerables a las que están expuestos en lamayoría de los casos, los niños, niñas yadolescentes dando lugar, entre otros, afenómenos tales como la violencia intrafamiliary sexual, la cual implica un abuso de poder yuna vulneración de derechos humanos;situaciones de alta ocurrencia en nuestro país.

El principio de corresponsabilidad. Deacuerdo con el artículo 44 de la ConstituciónPolítica, la responsabilidad en el desarrollo integralde los niños, niñas y adolescentes radica en lafamilia, la sociedad y el Estado. Para la Defensoríaes claro que la lectura de corresponsabilidad debeincluirse de manera integral a lo largo delproceso del reconocimiento, condiciones deejercicio y restablecimiento de los derechosconculcados, sin descuidar en ningún momento

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condiciones de equilibrio en la responsabilidadde los diferentes agentes.

La interrelación entre la legislación y laspolíticas públicas: La normativa de infancia yadolescencia debe permitir la conexión entre lalegislación y la responsabilidad de las políticaspúblicas y la institucionalidad responsable deldiseño, ejecución y seguimiento de estaspolíticas. En cumplimiento de la misión de laDefensoría del Pueblo se ha podido constatarque buena parte de las decisiones judiciales yadministrativas no son efectivas por la debilidadde las políticas públicas relacionadas con lainfancia y la adolescencia. En consecuencia,vincular las políticas públicas con la legislaciónes adoptar instrumentos concretos para hacerefectivas sus decisiones y, al mismo tiempo, lanormativa es un elemento orientador de dichaspolíticas. Adicionalmente, exigir que la políticapública de infancia y los entes territorialescumplan a través de sus planes de desarrollocon una agenda y oferta de servicios integralesque garanticen el ejercicio real de los derechosde la infancia.

La consonancia con la legislacióninternacional. Como lo ha sostenido endiferentes oportunidades, la Defensoría delPueblo cree que el actual Código del Menorpresenta inconsistencias respecto de lalegislación y doctrina internacionales de losderechos humanos. Por tal razón es imperativoy urgente que el espíritu, los propósitos y laestructura del proyecto deben propender porponer a tono la legislación nacional con lostratados y convenios internacionales ratificadospor Colombia, y desarrollar los artículos 44 y45 de la Constitución Política. El Estadocolombiano está en mora de cumplir estecompromiso. Esta es la oportunidad de saldarla deuda histórica con la infancia y laadolescencia y atender sus responsabilidadesfrente a los compromisos internacionales.

Resulta pertinente mencionar que a la fecha,en el momento de culminación de este estudio,el proyecto de ley de Código de Infancia yAdolescencia (Proyecto de Ley No. 085 de2005 Cámara � 215 de 2005 Senado), hasurtido la totalidad del trámite legislativo,incluida la etapa de conciliación entre Cámarade Representantes y Senado de la República, yen él se reconoce que los y las adolescentesque se desvinculen de los grupos armados almargen de la ley tendrán que ser remitidos alprograma de atención especializada del ICBF,adicionalmente establece el principio deoportunidad, para que el funcionario judicial,con base en causales expresamentedeterminadas por la ley, desista de iniciar elproceso de responsabilidad penal en su contra.No se aplicará este principio �cuando se tratede hechos que puedan significar violacionesgraves al Derecho InternacionalHumanitario, crímenes de lesa humanidad ogenocidio de acuerdo al Estatuto deRoma�21 .

Adicional a esto la Defensoría del Pueblologró incluir la prohibición especial del artículo176: �Queda prohibida la entrevista y lautilización de actividades de inteligencia delos niños, niñas y adolescentes desvinculadosde los grupos armados al margen de la leypor parte de las autoridades de la fuerzapública, el incumplimiento de esta disposiciónserá sancionado con la destitución del cargosin perjuicio de las acciones penales a quehaya lugar�22 .

La Defensoría del Pueblo espera que la leysea sancionada de forma expedita por parte delPresidente de la República y empiece abeneficiar a los menores de edad en Colombiaa la mayor brevedad posible.

20 Convención sobre los Derechos del Niño, Artículo 3.21 Parágrafo del artículo 175. Texto conciliado Proyecto de Ley No. 215 de 2005 Senado - No 085 de 2005 Cámara

acumulado al Proyecto de Ley 096 de 2005 Cámara �Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia�22 Artículo 176, Ibíd.


2.4.2.4.2.4.2.4.2.4. Legislación de orden públicoLegislación de orden públicoLegislación de orden públicoLegislación de orden públicoLegislación de orden públicoen el marco del conflictoen el marco del conflictoen el marco del conflictoen el marco del conflictoen el marco del conflictoarmado internoarmado internoarmado internoarmado internoarmado interno

A partir de la expedición de la Constituciónde 1991 se crean una serie de normasespecíficamente dirigidas a dotar al Estadocolombiano de instrumentos para la búsqueda dela convivencia y la eficacia de la justicia. Tal es elcaso de la Ley 104 de 1993, en la que la únicareferencia que se hace respecto a los menores deedad tiene que ver con la obligación del ICBF deprestarles asistencia prioritaria en el evento en quehayan quedado sin familia o que, teniéndola, éstano se encuentre en condiciones de cuidarlos porrazón de atentados terroristas23 . Posteriormentese expide la Ley 241 de 1995, �por la cual seprorroga la vigencia, se modifica y adiciona laLey 104 de 1993�, que no hace ninguna referenciaadicional al tema.

Con la expedición de la Ley 418 de 1997, �Porla cual se consagran unos instrumentos parala búsqueda de la convivencia, la eficacia dela justicia y se dictan otras disposiciones�,aparecen referencias expresas a la vinculación delos menores de edad a las fuerzas armadas delEstado, así como al reclutamiento de menores deedad para integrar grupos ilegales y el tratamientode que deben ser sujetos. El artículo 13 de la citadaley prohíbe la incorporación de menores de edadal servicio militar, salvo que ella sea voluntaria ycon autorización expresa de los padres, en cuyocaso estos no podrían ser destinados a zonasdonde se desarrollen operaciones de guerra, niempleados en acciones de confrontación armada.Igualmente, en el artículo 14 crea el delito dereclutamiento ilícito24 , y de esta manera se privade los beneficios jurídicos a los miembros de lasorganizaciones armadas al margen de la ley quelos incorpore a las mismas.

Por último, en el parágrafo segundo del artículo5025 , la Ley 418 de 1997 establece beneficiosjurídicos para los menores de edad que sedesvinculan de grupos armados al margen de laley, siempre que lo hicieran voluntariamente y de

aquellos grupos a los que se les hubiera reconocidocarácter político. Con ello se estableció unadiferencia respecto de la exigencia constitucionaldel derecho superior de los menores de edad, porcuanto los niños y niñas víctimas del delitocontemplado en el artículo 14 de la misma ley,reclutados de manera ilícita por organizaciones sinreconocimiento político, no podrían ser sujetos detales beneficios, a pesar de ser víctimas delmencionado delito cometido por parte de losgrupos que participan en el conflicto armado peroque no tenían reconocimiento político contempladoen la ley.

Posteriormente se expide la Ley 548 de 1999,que se limita a prorrogar la vigencia de la Ley 418de 1997 y adiciona un artículo que proscribe demanera definitiva el reclutamiento de menores deedad a las Fuerzas Armadas del Estado.

Más adelante fue expedida la Ley 782 de 2002,que prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, asu vez prorrogada y modificada por la Ley 548de 1999. Esta ley clarificó aun más las condicionesde victimización de los niños, niñas y adolescentesreclutados por los grupos armados así: �seentiende por víctima de la violencia políticatoda persona menor de edad que tome parteen las hostilidades�26 . Esta misma Ley establecióla obligación para el ICBF de diseñar y ejecutar�un programa especial de protección para laasistencia de todos los casos de menores de edadque hayan tomado parte en las hostilidades ohayan sido víctimas de la violencia política, enel marco del conflicto armado interno�27 .Igualmente, modificó el artículo 50 de la Ley 418de 199728 , de manera que en adelante para sersujeto de los beneficios jurídicos no se requiereque las y los menores de edad se desvinculen deun grupo armado con reconocimiento político, nise requiere tampoco que la desvinculación ocurrade manera voluntaria29 . Adicional a lo anterior, laLey 782 mantiene la privación de los beneficiosjurídicos a los miembros de las organizacionesarmadas al margen de la ley que incorporenmenores de edad a las mismas.

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La Ley 782 de 2002 fue reglamentada por elgobierno nacional mediante el Decreto 128 de2003, en el cual se establecen los beneficiosjurídicos y socioeconómicos a que tienen derechotodas las personas que se desmovilizan y que soncertificadas por el Comité Operativo para laDejación de las Armas. Dicho decreto no haceninguna diferenciación entre adultos y menores deedad, lo cual implica que estos últimos tienenderecho a recibir los beneficios socioeconómicoscontemplados en el artículo 14 del Decreto 128de 200330 , reglamentario de la Ley 418 de 2002,especialmente cuando la citada ley contempla enel parágrafo de su artículo 17 que: �Gozarán deespecial protección y serán titulares de todoslos beneficios contemplados en este título, losmenores que en cualquier condición participenen el conflicto armado interno�. Sin embargo,con posterioridad a la expedición de la ley, la

Defensoría del Pueblo no ha recibido informaciónrelacionada con el hecho de que alguno de estosmenores de edad haya recibido dichos recursospara el desarrollo de proyectos de insercióneconómica.

Así mismo, el Decreto 128 de 2003 reglamentalo relativo a las entregas de menores de edad,disponiendo que en todo caso deberán serubicados en el programa especializado que parael efecto debe poner en funcionamiento el InstitutoColombiano de Bienestar Familiar. De igualmanera, radica en cabeza del Ministerio deDefensa la responsabilidad de verificar lavinculación del niño, niña o adolescente al grupoarmado y en el Ministerio del Interior laresponsabilidad de hacer el seguimientocorrespondiente y el reconocimiento de beneficioseconómicos31 producto de la desvinculación.32 Asímismo, a partir de esta norma queda establecido

23 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 104 de 1993, por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda dela convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. Bogotá: El Congreso, 1993, Artículo 20.

24 Artículo 14: �Quien reclute a menores de edad para integrar grupos insurgentes o grupos de autodefensa, o los induzca aintegrarlos, o los admita en ellos, o quienes con tal fin les proporcione entrenamiento militar, será sancionado con prisión de tresa cinco años. Parágrafo: los miembros de las organizaciones armadas al margen de la ley, que incorporen a las mismas,menores de dieciocho (18), no podrán ser acreedores de los beneficios jurídicos de que trata la presente ley.�. COLOMBIA.Congreso de la República. Ley 418 de 1997, por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, laeficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. Bogotá: El Congreso, 1997.

25 Ibíd., Artículo 50: �El Gobierno Nacional podrá conceder, en cada caso particular, el beneficio de indulto a los nacionales quehubieren sido condenados mediante sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de los delitos políticos de rebelión, sedición,asonada, conspiración y los conexos con estos, cuando a su criterio, la Organización Armada al margen de la ley a la que se lereconozca el carácter político, del cual forme parte el solicitante, haya demostrado su voluntad de reincorporarse a la vida civil.También se podrá conceder dicho beneficio a los nacionales que, individualmente y por decisión voluntaria abandonen susactividades como miembros de las Organizaciones Armadas al margen de la ley a las cuales se les haya reconocido su carácterpolítico y así lo soliciten, y hayan demostrado a criterio del Gobierno Nacional, su voluntad de reincorporarse a la vida civil. Nose aplicará lo dispuesto en este título, a quienes realicen conductas que configuren actos atroces, de ferocidad o barbarie,terrorismo, secuestro, genocidios, homicidios cometidos fuera de combate, o colocando a la víctima en estado de indefensión.PARAGARAFO 1º. No procederán solicitudes de indulto por hechos respecto de los cuales el beneficio se hubiere negado conanterioridad, salvo que el interesado aporte nuevos medios de prueba que modifiquen las circunstancias que fueron fundamentode la decisión. PARAGRAFO 2º. Cuando se trate de menores de edad vinculados a las Organizaciones Armadas al margen de laley a las que se les haya reconocido carácter político, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativopara la Dejación de las Armas, quien decidirá la expedición de la certificación a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994,en los términos que consagra esta ley�.

26 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 782 de 2002, por medio del cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997,prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones. Bogotá: El Congreso, 2002,artículo 6.

2 7 Ibíd., artículo 828 Ibíd., artículo 1429 En tal sentido se pronunció el Consejo de Estado ante consulta elevada por el Ministerio del Interior y de Justicia a la Sala de

Consulta y Servicio Civil. Radicación No. 1512. 25 de septiembre de 2003.30 Artículo 14: Beneficios socioeconómicos. Una vez expedida la certificación del Comité Operativo para la Dejación de las Armas,

CODA, el Ministerio del Interior realizará una valoración integral del reincorporado con el fin de determinar su programa debeneficios socioeconómicos. COLOMBIA. Presidencia de la República. Decreto 128 de 2003, por el cual se reglamenta la Ley418 de 1997, prorrogada y modificada por la ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002 en materia de reincorporación a la sociedadcivil. Bogotá: La Presidencia, 2003.

31 Ibíd., artículo 22.32 Ibíd., artículo 25


que la autoridad civil, militar o judicial que constatela desvinculación del niño, niña o adolescente,dentro de las treinta y seis (36) horas ordinariassiguientes a su desvinculación, o en el término dela distancia deberá entregarlo al InstitutoColombiano de Bienestar Familiar para que le déla protección y atención integral especializada.

Adicionalmente, y como uno de los másimportantes avances en relación con la protecciónde los derechos fundamentales de niños, niñas yadolescentes, el Decreto 128 de 2003 proscribecualquier forma de utilización que de ellos se hagaen actividades de inteligencia militar33 , y define queesta población debe estar excluida de cualquierforma de colaboración o cooperación con la fuerzapública34 . Estas decisiones obedecen al interés deproteger a la niñez desvinculada de las retaliacionesde los grupos de los cuales se desvinculan y deevitar su utilización por parte de la fuerza regulardel Estado en actividades propias de la guerra.Tan convencida ha estado la Defensoría del Pueblode tal necesidad que logró incluirla en el proyectode Código de la Infancia y la Adolescencia que yafue aprobado en los debates correspondientes dela Cámara de Representantes y del Senado de laRepública.

Por otra parte, el artículo 162 del Código PenalColombiano tipifica como delito de reclutamientoilícito la conducta punible según la cual, �el que,con ocasión y en desarrollo del conflictoarmado, reclute menores de 18 años o losobligue a participar directa o indirectamenteen las hostilidades o en acciones armadas,incurrirá en prisión de 6 a 10 años� 35 .

De acuerdo a la normatividad ya analizada ycon base en la jurisprudencia de la CorteConstitucional36 , todos los niños, niñas yadolescentes desvinculados de los grupos armadosal margen de la ley son considerados víctimas delconflicto armado interno y, por lo tanto, debebrindárseles el mismo tratamiento por parte delEstado. Es decir, ya no es procedente verificar elgrado de voluntariedad de la vinculación odesvinculación, en la medida en que en cualquiercaso se trata de víctimas de la violencia y del delito

de reclutamiento ilícito. Además, la ley actualmentevigente no hace ninguna clase de diferencia entreellos; por tanto no resulta jurídicamentetrascendente establecer de cuál grupo armadoilegal proviene. Por este motivo todo menor deedad desvinculado recibe el mismo tratamientoadministrativo y judicial.

De otra parte, y como consecuencia del cambionormativo, es importante indicar que las formasde desvinculación actualmente relevantes son:

a) INDIVIDUAL: Cuando el niño, niña oadolescente, logra abandonar el grupo armadoilegal y acude a una autoridad civil, militar o judicialpara obtener la protección y restitución de susderechos, en el programa especializado del ICBF.

b) COLECTIVAMENTE: Cuando variosniños, niñas y/o adolescentes reclutadosilícitamente son liberados de manera voluntaria endeterminado momento por los grupos armados almargen de la ley, que participan en el conflictoarmado interno y entregados a una autoridad civil,militar o judicial para que den inicio a lasactividades de protección y restitución de susderechos, en el programa especializado del ICBF.

c) RESCATADOS: Cuando los niños, niñasy adolescentes reclutados ilícitamente sonliberados por parte de las fuerzas de seguridaddel Estado o por cualquier autoridad competentedel Estado colombiano. Una vez que ello ocurre,de manera inmediata se debe proceder a iniciarlas gestiones correspondientes para la proteccióny restitución de sus derechos, en el programaespecializado del ICBF.

En todos los casos, una vez que el menor deedad se desvincula de los grupos al margen de laley, es imperativo que sea puesto a disposicióndel Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, afin de que éste le brinde protección mediante elprograma especializado que para la atención deesta población ha diseñado y se encuentraejecutando37 , de conformidad con la Ley 782 de2002.

En cuanto a los niños, niñas y adolescentesdesvinculados de los grupos armados al margende la ley que pertenezcan a poblaciones indígenas,debe respetarse la autonomía y la diversidad

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cultural reconocida por la Constitución Políticacuando establece que pueden ejercer funcionesjudiciales en su ámbito territorial.38 En tal sentido,la Defensoría del Pueblo ha ejecutado un proyectocon los pueblos indígenas del país tendiente a lograrque los niños y niñas indígenas que han sidovíctimas de reclutamiento ilícito por parte de losactores que participan en el conflicto armadointerno, puedan regresar a sus comunidades en elmenor tiempo posible en cumplimiento de losmandatos constitucionales que les reconocen a lospueblos indígenas su jurisdicción especial. Endesarrollo del proyecto se logró iniciar un ejerciciode concertación con ellos y para ellos de lo quese ha dado en llamar la Ruta Jurídica Indígena, lacual, en todo caso, deberá respetar lamulticulturalidad de los diversos pueblos existentesen el país, así como lograr que los derechos delos niños y las niñas sean verdaderamenterespetados.

Para finalizar el recorrido por el marconormativo nacional es pertinente reseñar uno delos debates que han acompañado el tratamientojurídico de la problemática de la niñez desvinculadadel conflicto armado. La Ley 418 de 1997, �Porla cual se consagran unos instrumentos parala búsqueda de la convivencia, la eficacia dela justicia y se dictan otras disposiciones�,establece, en su artículo 50, parágrafo 2º, laextinción de la acción y de la pena para el caso delos delitos políticos, al establecer: �Cuando setrate de menores de edad vinculados a lasOrganizaciones Armadas al margen de la ley alas que se les haya reconocido carácter político,las autoridades judiciales enviarán ladocumentación al Comité Operativo para laDejación de las Armas, quien decidirá la

expedición de la certificación a que hacereferencia el Decreto 1385 de 1994, en lostérminos que consagra esta ley�39 . De laanterior disposición, las y los operadores jurídicosencargados de la protección de las y los menoresde edad desvinculados dedujeron la necesidad deque se adelantara una judicialización de carácterpenal en la jurisdicción de menores.

Como respuesta a esta interpretación, en juliode 2004 la Procuraduría General de la Naciónexpidió la Directiva No. 013 �Por medio de lacual se fijan criterios en relación con laconducta a seguir por los servidores públicosfrente a la desvinculación de menores de edadde los grupos armados al margen de la ley�40 .Dicha Directiva dispone que �los defensores defamilia, los personeros municipales y losprocuradores judiciales de familia que actúanante los jueces de menores, promiscuos defamilia y promiscuos del circuito, solicitarán aestos que se abstengan de iniciarinvestigaciones judiciales contra menores deedad desvinculados en su calidad devíctimas�41 . Esta Directiva, acompañada de losprocesos de capacitación adelantados a nivelnacional por la Defensoría del Pueblo, generó quemuchos operadores judiciales tomaran decisionesfavorables al proceso de protección administrativodel niño, niña o adolescente desvinculado de losgrupos armados ilegales y se abstuvieran decontinuar con la acción penal, en atención a laconsideración de las condiciones de vulnerabilidadprevias al reclutamiento ilícito que experimentabala población infantil, las condiciones en que seprodujo dicho reclutamiento, las circunstancias quedeterminaron la permanencia en el grupo, así comosu condición de víctima de la violencia.

33 Ibíd., artículo 22.34 COLOMBIA. Ministerio de Defensa Nacional. Decreto 2767 de 2004, por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada

y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 787 de 2002 en materia de reincorporación a la vida civil. Bogotá: El Ministerio,2004, artículo 1.

35 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 599 de 2000, por el cual se expide el Código Penal. Bogotá: El Congreso, 2000.36 Corte Constitucional. Sentencia C-203-05.37 Ley 782 de 2002� Op. Cit., artículo 1738 Constitución Política, 1991. Título VIII, De la Rama Judicial, Capítulo 5, De las jurisdicciones especiales, artículo 246.39 Ley 418 de 1997� Op. Cit., artículo 50.40 Procuraduría General de Nación. Directiva 013, julio de 2004.41 Ibíd.


2.5.2.5.2.5.2.5.2.5. Jurisprudencia constitucional Jurisprudencia constitucional Jurisprudencia constitucional Jurisprudencia constitucional Jurisprudencia constitucional

Posteriormente, y en ejercicio de la acciónpública de inconstitucionalidad consagrada enel artículo 241-1 de la Constitución Política, dosciudadanos presentaron demanda deinconstitucionalidad contra el parágrafo 2, delartículo 19 de la Ley 782 de 2002, quereproduce de manera casi textual el artículo 50de la Ley 418 de 199742 , mediante el cual sedispone la judicialización de los menores deedad desvinculados del conflicto armadointerno; por considerar contrario a laConstitución judicializar penalmente a quienespor virtud de la misma ley son consideradosvíctimas de la violencia política y del delito dereclutamiento ilícito; siendo lo procedente quese le adelante un proceso de protección integralpor vía administrativa. La Defensoría delPueblo, la Procuraduría General de la Nación yel Instituto Colombiano de Bienestar Familiaracompañaron tal demanda, con el fin de que alos menores de edad desvinculados del conflictoarmado no se les judicializara penalmente, enatención a que la misma norma los califica comovíctimas de la violencia política. Sin embargo,mediante Sentencia C-203 de 2005, la CorteConstitucional consideró que:

(�) Ni el derecho internacional ni el derechointerno prohíben que los menores sean procesadosjudicialmente como infractores de la ley penal,aunque deben serlo mediante procedimientosespeciales y sometidos a sanciones distintas a lasque se imponen a los adultos. Por tal motivo, no seencuentra que contraríe los preceptosconstitucionales, el que los menores quepertenezcan a grupos armados al margen de la leypuedan ser beneficiados por un indulto siempre ycuando cumplan las condiciones que señala la ley.A juicio de la Corte, esa responsabilidad penal noes incompatible con la función de protección delmenor a cargo del Estado y la calidad de víctimasdel conflicto armado que les reconoce en ciertoscasos a los menores43 .

La Corte Constitucional en la mismasentencia indica que la orientación de larespuesta jurídica institucional que debe cumplir

el proceso penal que se adelanta en contra delos menores desvinculados de los gruposarmados al margen de la ley es:

(�) 6.1. Una vez revisadas las reglasconstitucionales, legales e internacionalesaplicables a los problemas de los menoresinfractores de la ley penal y de los menores queparticipan en conflictos armados, para la Corteresulta claro que la respuesta jurídico-institucional al problema de la desmovilizaciónde menores combatientes ha de estar orientadahacia una finalidad resocializadora,rehabilitadora, educativa y protectora. Estaconclusión se deriva de mandatos genéricos yespecíficos a nivel internacional y constitucional:(i) por una parte, es obligación del Estadopromover el interés superior, la protecciónespecial y los derechos fundamentales de estosmenores, en su condición de víctimasparticularmente vulnerables del conflicto armadoy de un delito de guerra, y (ii) por otra parte, tantoel artículo 39 de la Convención sobre los Derechosdel Niño como su Protocolo Facultativo y lasdiversas disposiciones del Artículo 3 común alos Convenios de Ginebra y del Protocolo IIobligan al Estado a adoptar programas destinadosa resocializar, rehabilitar, educar y proteger a losmenores que han sido afectados por el conflictoarmado, para así fomentar la eventualreincorporación de dichos menores a la vida civilordinaria en sus comunidades de origen (�)44 .

Más adelante, la misma Corte menciona losfactores mínimos que deben investigar losoperadores judiciales en estos procesos penalesa fin de lograr el grado de responsabilidad deestos menores de edad; dichos factores sonespecificados de la siguiente manera:

(�) 6.4.2. La existencia y el grado deresponsabilidad penal de cada menor implicado enla comisión de un delito durante el conflicto tieneque ser evaluado en forma individual, con la debidaatención no sólo a su corta edad y su nivel dedesarrollo psicológico, sino también a una serie defactores que incluyen (a) las circunstanciasespecíficas de la comisión del hecho y (b) lascircunstancias personales y sociales del niño oadolescente implicado, entre ellas si ha sido, a suturno, víctima de un crimen de guerra de la mayorseriedad; así mismo, en cada caso concreto deberáestablecerse (c) el grado de responsabilidad que

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cabe atribuir a los culpables del reclutamiento delmenor que impartieron las órdenes, (d) laresponsabilidad de quienes, además de losreclutadores, han obrado como determinadores desu conducta �entre otras, bajo la amenaza deejecución o de castigos físicos extremos, como semencionó en acápites precedentes-, y (e) laincidencia de estas circunstancias sobre laconfiguración de los elementos de tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad necesarios para laexistencia de un delito. También habrá dedeterminarse en cada caso individual (f) si esposible, por las conductas específicas y concretasdel menor involucrado, que su comportamientoconfigure un determinado delito político a pesar dehaber sido reclutado, si fuere el caso, en formacontraria a su voluntad, así como (g) la relaciónentre la configuración de estos delitos políticos y laposible responsabilidad penal que proceda por losdelitos conexos, al igual que (h) las conductas quequedarían excluidas de su órbita, tales como laferocidad, barbarie, terrorismo, etc. Estos sonfactores a los que el juzgador individual habrá deconferir la mayor trascendencia dentro de su análisisde responsabilidad. En esta medida, los procesosjudiciales que se adelanten en relación con losmenores combatientes, si bien deben serrespetuosos de la totalidad de las garantías querodean el juzgamiento de menores infractores, debenademás tener un carácter especialmente tutelar yprotectivo de los niños o adolescentes implicados,por su condición de víctimas de la violencia políticay por el status de protección especial y reforzadaque les confiere el Derecho Internacional en tantomenores combatientes � carácter tutelar que haceimperativa la inclusión de este tipo deconsideraciones en el proceso de determinación dela responsabilidad penal que les quepa, así comode las medidas a adoptar. Todo ello sin perjuicio dela coordinación entre las autoridades judicialescompetentes y el Instituto Colombiano de BienestarFamiliar, encargados de desarrollar el proceso deprotección y reinserción social que ordena la ley45 .

En conclusión, para la Corte Constitucionalse ajusta a la Constitución el que los menoresde edad desvinculados de los grupos armadosal margen de la ley, aunque sean víctimas de laviolencia política y de reclutamiento ilícito,

puedan ser procesados por la jurisdicción demenores para que se establezca suresponsabilidad penal, por la comisión de losilícitos durante el tiempo que era sujeto pasivode un hecho punible. Para la Corte laadmisibilidad de la responsabilidad de losmenores de edad se encuentra sujeta a losprincipios de diferenciación y especificidad, yestá orientada por una finalidad educativa,rehabilitadora y protectora y tutelar. Igualmente,indica que, como con cualquier infractor de laley penal, se debe tener en cuenta que se le deberespetar el debido proceso y las formas propiasde cada juicio, así como que en la valoraciónde la conducta se adelanten los esfuerzosnecesarios para que se pueda contar con lossuficientes elementos de juicio para tomar unadecisión acorde al derecho.

2.6.2.6.2.6.2.6.2.6. Obligaciones jurídicas para laObligaciones jurídicas para laObligaciones jurídicas para laObligaciones jurídicas para laObligaciones jurídicas para laatención de los y las menoresatención de los y las menoresatención de los y las menoresatención de los y las menoresatención de los y las menoresde edad desvinculadosde edad desvinculadosde edad desvinculadosde edad desvinculadosde edad desvinculados

De conformidad con la normatividad y lajurisprudencia revisada hasta el momento, esnecesario clarificar el proceso que se debecumplir cuando se tiene conocimiento de ladesvinculación de un menor de edad de algúngrupo armado al margen de la ley en Colombia.

La autoridad civil, militar o judicial queconstate la desvinculación del niño, niña oadolescente, dentro de las treinta y seis (36)horas ordinarias siguientes a su desvinculación,o en el término de la distancia, deberá entregarloal Instituto Colombiano de Bienestar Familiarpara que le brinde la protección y atención enel programa especializado destinado a estapoblación. En el momento de la entrega dichaautoridad debe levantar un acta, en donde seconstaten los datos de individualización deldesvinculado, su huella dactilar y lascircunstancias de desvinculación de laorganización armada al margen de la ley, asícomo sus circunstancias socio-familiares yeconómicas.

42 La única modificación que aparece en el texto del artículo 19 parágrafo 2 consiste en cambiar la expresión �organizacionesarmadas�, por la de �grupos armados�.

43 Corte Constitucional. Sentencia C-203-0544 Ibid.45 Ibid.


El Decreto 128 de 2003, por el cual sereglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada ymodificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley782 de 2002 en materia de reincorporación a lasociedad civil, dispone en su artículo 22 que quedaproscrita cualquier utilización de menores de edaden actividades de inteligencia militar y el Artículo1 del Decreto 2767 de 2004, que reglamenta losbeneficios para los desmovilizados yreincorporados, prescribe que están excluidos decualquier forma de colaboración o cooperacióncon la fuerza pública.

Una vez el o la menor de edad es puesto adisposición del ICBF, esta entidad deberá daraviso al Ministerio de Defensa Nacional para queverifique su vinculación al grupo armado al margende la ley y al Ministerio del Interior y de Justiciapara su seguimiento y posterior reconocimientode los beneficios a que tiene derecho.

Simultáneamente, quien constate ladesvinculación, dentro del término de 36 horas,debe remitir lo pertinente a la autoridad judicialcompetente incluyendo el acta respectiva para quese inicie el proceso dispuesto por la normatividadde orden público. Respecto al proceso judicialiniciado al niño, niña o adolescente, éste se deberealizar respetando los principios de especificidady de diferenciación que conlleva el tratamientojurídico penal. Por ello, dicha autoridad debebuscar como primera medida la promoción ymaterialización de: I) Su interés superior; II) Susderechos fundamentales prevalecientes; y, III) Sucondición de sujetos de protección jurídicareforzada. Igualmente, debe orientarseprimordialmente hacia su resocialización,rehabilitación, protección, tutela y educación. Asímismo, en estos procesos se debe garantizar elservicio de defensoría pública y la efectivaactuación de la Procuraduría Judicial y de losDefensores y Defensoras de Familia adscritos alos juzgados, con el fin de garantizar la protecciónde los derechos de los niños y las niñas en elproceso judicial.

Los jueces y las juezas que tengan conocimientodel proceso adelantado al niño, niña o adolescentedesvinculado del grupo armado ilegal, deberánremitir al Comité Operativo para la Dejación de

las Armas (CODA) copia del acta de entregavoluntaria, de la versión libre y de la providenciaque define la situación jurídica del niño, niña oadolescente en el término de tres (3) días. Unavez el CODA reciba los documentos cuenta con20 días para verificar el hecho de la vinculacióndel niño, niña o adolescente al grupo armado ilegal,debe expedir la respectiva certificación y remitircopia de ella al juzgado de conocimiento para queese Despacho de manera inmediata termine laactuación judicial mediante la cesación deprocedimiento.

Es importante mencionar que el Juez deMenores o Promiscuo de Familia competentepueden decidir sobre la medida de protecciónintegral a aplicar al niño, niña o adolescentedesvinculado del grupo armado ilegal, encoordinación con el ICBF, al cual podrá solicitarla información necesaria, pero dicha medida solose puede cumplir, por mandato legal en elprograma especializado del ICBF para la atenciónde esta población.46

2.7.2.7.2.7.2.7.2.7. La Ley de Justicia y PazLa Ley de Justicia y PazLa Ley de Justicia y PazLa Ley de Justicia y PazLa Ley de Justicia y Paz

Es importante hacer referencia a la Ley 975 de200547 , más conocida como �Ley de Justicia yPaz�. Se trata de una norma de iniciativagubernamental, aprobada por el Congreso de laRepública y que ha sido declarada exequible porla Corte Constitucional, en algunos apartesdemandados.

En relación con esta norma, la AltaComisionada de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos en su informe sobre lasituación de derechos humanos en Colombia parael año 2005:

(�) invita al Gobierno y al Congreso a introduciren la legislación sobre la desmovilización yreincorporación de miembros de grupos armadosilegales las reformas necesarias para que esanormativa sea más compatible con los principios ynormas internacionales sobre los derechos de lasvíctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación,con la debida atención a las situaciones especialesde las mujeres, los niños y las minorías étnicas (�)48

No obstante las observaciones formuladas porla Oficina, uno de los grandes avances de la Ley975 de 2005 consiste en imponer la toma de todaslas medidas adecuadas y las acciones para

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proteger los derechos de las víctimas y los testigos,para lo cual se deben tener en cuenta factorescomo la edad, el género y la salud, así como laíndole del delito cometido, en especial cuando ésteentrañe violencia sexual, irrespeto a la igualdadde género o violencia contra los niños y las niñas49 .Esta disposición constituye un avance en la medidaen que reconoce que existen agresiones específicasen contra de las mujeres, los niños y las niñas en elmarco del conflicto armado, tal y como lo ponede presente esta investigación, y exige la toma deprevisiones para protegerlos en su condición devíctimas, incluso hasta contemplar excepciones alcarácter público de las audiencias de juzgamientopara proteger la integridad y la dignidad de lasvíctimas50 .

De otra parte, la Ley dispuso en el artículo 10,ordinal 10.3, dentro de los requisitos de elegibilidadpara la desmovilización colectiva, que para accedera los beneficios los miembros del grupo armadoorganizado al margen de la ley deben poner adisposición del Instituto Colombiano de BienestarFamiliar la totalidad de menores de edadreclutados. Sin embargo, más adelante, en elartículo 64 establece que la entrega de menoresde edad por parte de miembros de gruposarmados al margen de la ley no será causal depérdida de los beneficios a los que se refieren esaley y la 782 de 200251 .

En principio, el espíritu de la norma implicafacilitar las condiciones para que los gruposarmados organizados al margen de la ley entreguena los menores de edad que han sido reclutadosilícitamente por ellos sin que por el hecho de laentrega pierdan los beneficios establecidos en laley, contrario a lo contemplado en las leyes 418de 1997 y 782 de 2002, para así facilitar laposibilidad de que se adelanten procesos denegociación colectiva que conduzcan al principalpropósito gubernamental de lograr ladesmovilización.

De hecho, las esperadas entregas de menoresde edad reclutados ilícitamente no han tenidoocurrencia a cabalidad. La información que seconoce es que en el marco de algunos eventos dedesmovilización de grupos armados organizadosal margen de la ley que se encuentran en procesosde negociación con el Gobierno nacional, no sehan entregado públicamente menores de edad. LaDefensoría del Pueblo ha podido constatar, que sibien unos días antes de la desmovilización deadultos, han ingresado al Programa de AtenciónEspecializado del Instituto Colombiano deBienestar Familiar, niños, niñas y adolescentes quese desvincularon de los grupos armados al margende la ley en forma �individual y voluntaria�, estosno han sido entregados en el proceso dedesmovilización en el marco de la Ley de Justiciay Paz. Con esta situación, los grupos armados almargen de la ley buscan invisibilizar elreclutamiento ilícito de menores por parte de ellos,así como su desvinculación con las consecuenciasque esta invisibilización implica para el menor deedad, para la sociedad en general y para satisfaceradecuadamente los derechos a la justicia y a lareparación.

De igual manera, la Defensoría del Pueblo harecibido información, según la cual, en los procesosde desmovilización colectiva que han tenido lugaren el año 2006, no se ha producido la entrega demenores de edad reportados como integrantes delos grupos desmovilizados. Al respecto, convieneindicar que, de conformidad con el oficio 14320-023739 del 17 de mayo de 2006, el SecretarioGeneral del ICBF informó a la Defensoría delPueblo que �(�) el número de menores de edadque se han desvinculado de las organizacionesarmadas al margen de la ley, con las que elGobierno ha adelantado negociaciones de paz,a partir del 25 de junio de 2005 fecha en la

4 6 Ley 782 de 2002� Op. Cit., artículo 8.47 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 975 de 2005, por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de

miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paznacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. Bogotá: El Congreso, 1995.

48 E/CN.4/2006/009.49 Ley 975 de 2005� Op. Cit., artículo 38.50 Ibíd., artículo 3951 Ibíd., artículo 64.


que entró en vigencia la Ley 975 de 2005 oLey de Justicia y Paz�, es de 212, entre niños yniñas. Sin embargo, en los procesos dedesmovilización que han venido llevándose a cabopor parte del Gobierno nacional y los grupos deautodefensas en el país durante el año 2006, loscuales han implicado la desmovilización de 18.372mayores de edad hasta el 16 de agosto52 , no sehan entregado de manera oficial y pública losmenores de edad reclutados por parte de losmismos grupos desmovilizados.

De acuerdo con lo señalado, los gruposarmados ilegales no estarían cumpliendo con suobligación de entregar a los menores de edad enel proceso de desmovilización. Estecomportamiento de los grupos armados al margende la ley estaría privando de la atención y elrestablecimiento de derechos a la población demenores de edad afectada por el reclutamiento;pues en muchos casos, simplemente se estádevolviendo a sus regiones o en el mejor de loscasos a sus familias, sin darle oportunidad a queel Estado la atienda de manera integral en elprograma diseñado para tal fin en el InstitutoColombiano de Bienestar Familiar. Adicionalmenteconstituye un incumplimiento de las obligacionesde los grupos armados para su efectivadesmovilización.

Al respecto, en el informe al Consejo deSeguridad por parte del Secretario General de lasNaciones Unidas para el año 2001 sobre los niñosy los conflictos armados, se indica que se hanrealizado actividades de desmovilización de niñossoldados en Colombia, calificándola defundamental, pues la desmovilización de los niñosno puede supeditarse a consideraciones políticas.Agrega que la posibilidad de acercar a los niñoscon sus familias fortalecidas, más el establecimientode una infraestructura económica conoportunidades es fundamental para el proceso dereintegración, para así romper el ciclo que faciliteun nuevo reclutamiento en su condición de ya habersido entrenados53 . Así, es importante que el Estadocolombiano no desfallezca en sus esfuerzos por

lograr la mayor cantidad de menores de edaddesvinculados de los grupos armados ilegalesorganizados al margen de la ley,independientemente de las consideraciones decarácter político, y en tal medida lograr que encualquier ejercicio en ese sentido se inicien lasgestiones tendientes a lograr dicha desvinculación.

Pero la desvinculación no puede darse de talforma que los niños, niñas y adolescentes que sedesvinculan de esos grupos, no le sea informadaal Estado, la sociedad y la familia. Por tratarse elreclutamiento ilícito de uno de los delitos que másafecta la conciencia de la humanidad, se hacenecesario que los responsables de tales conductassean castigados de forma ejemplar.

También se hace necesario que el Estadocuente con las condiciones mínimas para recibirde manera adecuada a los niños con susparticulares afectaciones, a las niñas con las suyaspropias, y a los y las adolescentes, quienes puedenllegar con parejas y con hijos producto de esarelación. Las condiciones mínimas implican lapromoción de programas de apoyo a las familiasde origen de los menores de edad desvinculados,y a los entornos de las mismas, para que seconviertan en factores protectores, en su condiciónde corresponsables con el Estado, de la realizacióny protección de los derechos de los niños. Tambiénimplica, la generación de opciones reales dereinsertarse en la vida social y económica del país,de tal forma que puedan pensar en la construcciónde un proyecto de vida que les permita generarsus propios ingresos. Finalmente se considera que,por tratarse de víctimas de la violencia política,entre otras muchas afectaciones de las que hansido sujetos, requieren que para ellos también hayajusticia, verdad y reparación, en especial, cuandola restitución de derechos no puede ser unaresponsabilidad exclusiva del Instituto Colombianode Bienestar Familiar sino del Sistema Nacionalde Bienestar Familiar (SNBF) en su conjunto.

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2.8. Responsabilidad penal de la2.8. Responsabilidad penal de la2.8. Responsabilidad penal de la2.8. Responsabilidad penal de la2.8. Responsabilidad penal de laniñez desvinculada de losniñez desvinculada de losniñez desvinculada de losniñez desvinculada de losniñez desvinculada de losgrupos armados ilegales.grupos armados ilegales.grupos armados ilegales.grupos armados ilegales.grupos armados ilegales.

Se considera desproporcionado el tratamientojudicial que reciben los niños, niñas y adolescentesdesvinculados de los grupos armados ilegales,respecto del que es ofrecido a los adultosdesmovilizados que los han reclutado ilícitamente.Ello por cuanto la Corte Constitucional en lasentencia C-203-05 manifiesta que los menoresde edad desvinculados �son consideradosvíctimas del conflicto armado pero dichacondición no los exime per se de todaresponsabilidad penal [y que] (�) no sedesconoce ni la Constitución Política ni elderecho internacional por la vinculación de losmenores desmovilizados a procesos judicialesdestinados a establecer su responsabilidadpenal.�54 .

En efecto, mientras la ley faculta que el sujetoactivo del delito de reclutamiento ilícito e inclusivede otros delitos, no pierda sus beneficios porreclutar menores de edad en un grupo armadoilegal organizado, permite que los menores de edadque reclutó sean considerados y tratados comoinfractores de la ley penal y sometidos alprocedimiento judicial correspondiente e inclusopuedan perder los beneficios contemplados paraellos en la ley 782 de 2002. Esta situacióninequitativa no guarda armonía con los preceptosconstitucionales que obligan al Estado colombianopara que los derechos de los niños y niñasprevalezcan sobre los derechos de los demás.

En el año 2002 el Secretario General de lasNaciones Unidas respecto de �Los niños y losconflictos armados� manifestó que �En laResolución 1379 de 2001, el Consejo deSeguridad insta a los Estados Miembros aenjuiciar a los responsables de las violaciones

flagrantes de los derechos de los niños ensituaciones de conflicto armado y a excluir esoscrímenes de las disposiciones sobre amnistía,cuando sea factible�55 , y en relación con losmenores de edad indica en su informe del año2001 que:

En los casos en que los niños aparezcan comovíctimas, como testigos o como perpetradores deesos terribles crímenes, deberá pensarse muydetenidamente en la manera como se han dedocumentar y describir sus experiencias; si puedehacerse participar a los propios niños en los procesosde búsqueda de la verdad y la justicia, y quéreparación pueden ofrecer esos procesos a los niñostraumatizados a sus familias y a la sociedad56 .

Por tal razón es sumamente importante que losjueces y juezas de la República, los y las fiscalesen el marco de la ejecución del nuevo Código deInfancia y Adolescencia, operadores y operadoras,en manos de quienes se encuentra el futuro deestos niños, niñas y adolescentes, asuman el análisisde estos casos desde la perspectiva de laespecificidad y diferenciación, analizando cadacaso en particular y las circunstancias quemotivaron a ese niño, niña o adolescente avincularse a un grupo armado al margen de la leyy si su conducta se encuentra dentro de los treselementos que constituye el delito (tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad).

Por otra parte, inquieta a la Defensoría delPueblo las dificultades que puede vivir un menorde edad que se desvincule de alguno de los gruposarmados ilegales, y que no haya sido relacionadoen la lista de desmovilizados entregada al Gobiernonacional; situación que ha venido ocurriendo enlos últimos eventos de entregas colectivas. Loanterior por la modalidad de desvinculación�individual y espontánea� en que se ha venidorecibiendo por parte de las autoridades

52 COLOMBIA. Presidencia de la República. Oficina del Alto Comisionado para la Paz. Informe Ejecutivo: Proceso de Paz con laAutodefensas. Oficina del Alto Comisionado para la Paz, Agosto 2006.

53 A/56/342-S/2001/85254 Corte Constitucional. Sentencia C-203-0555 S/2002/129956 Resolución 1397. Aprobada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en su 4423ª sesión, celebrada el 20 de

noviembre de 2001 (S/RES/1379-20).


concernidas del Estado a los niños, niñas yadolescentes desvinculados de los grupos armadosilegales que se encuentran en procesos denegociación, y no como producto de la entregapor parte del mismo grupo armado al Gobiernonacional, lo cual favorece un proceso deinvisibilización del fenómeno del reclutamiento. Ellopor cuanto para que sea atendido en el programaespecializado del ICBF y para que sea certificadopor el Comité Operativo para la Dejación de lasArmas, debe indicar a que grupo ilegal pertenecíay por cuanto tiempo. Esta declaración debe sertrasladada a la jurisdicción de menores para lajudicialización del menor de edad, y estajurisdicción, a su vez, debe correr trasladado a laFiscalía General de la Nación a fin de que inicie lainvestigación penal para establecer si existió eldelito de reclutamiento ilícito. Si ello es así y taldelito no fue confesado en el marco de lasdisposiciones de la Ley 975 de 2005, se deberáverificar si no ocurrió de manera intencional odolosa, y quien sea responsable de tal conductapuede perder los beneficios que dicha ley otorga.

Vale decir que tal forma de desvinculación,contraria a la Ley 975 de 2005, puede poner enriesgo la vida e integridad personal del menor deedad desvinculado y de su familia, lo cual haceimperativo para el Estado establecer mecanismosreales de protección del menor de 18 años en sucondición de víctima del delito de reclutamientoilícito y de testigo de la comisión de delitos en elmarco del mismo conflicto, máxime cuando en laactualidad el programa especializado de atenciónde dichos menores de edad corresponde al ICBF.

2.9. Utilización de menores de2.9. Utilización de menores de2.9. Utilización de menores de2.9. Utilización de menores de2.9. Utilización de menores deedad desvinculados enedad desvinculados enedad desvinculados enedad desvinculados enedad desvinculados enactividades de inteligenciaactividades de inteligenciaactividades de inteligenciaactividades de inteligenciaactividades de inteligenciamilitar.militar.militar.militar.militar.

La información disponible en la Defensoría delPueblo indica que se podrían estar presentandoincumplimientos manifiestos de las disposicionescontenidas en el Decreto 128 de 2003, queprohíbe la utilización de menores de edad

desvinculados del conflicto armado en actividadesde inteligencia militar, y que establece la obligaciónde la fuerza pública de poner al niña o la niñodesvinculado a disposición del InstitutoColombiano de Bienestar Familiar a más tardardentro de las 36 horas siguientes al momento dela desvinculación, y las contenidas en el Decreto2767 de 2004, de acuerdo con las cuales losmenores de edad, están excluidos de cualquierforma de colaboración o cooperación con laFuerza Pública.

En este orden, la Defensoría del Pueblo en elmarco de la presente investigación recibió ochoquejas en el sentido de que niños y niñasdesvinculados han permanecido en Estaciones dePolicía, en Batallones del Ejército y en Institucionesde Policía Judicial, después de su desvinculación(independiente de si se entregaron voluntariamenteo fueron capturados) por más de 36 horas. Variosde las y los menores de edad entrevistados (8)manifestaron que habían recibido presiones paraque suministraran información a miembros de lafuerza pública, lo mismo que a participar enoperativos y a señalar o denunciar a los miembrosdel grupo de procedencia. Estas quejas ya hansido puestas en conocimiento de la ProcuraduríaGeneral de la Nación por parte del Defensor delPueblo para que se adelante las investigaciones aque hubiere lugar57 .

En esta misma dirección es importante destacarla comunicación enviada el 17 de agosto de 2004por el Ministro de Defensa Nacional de la época,doctor Jorge Alberto Uribe Echavarría, alComandante General de las Fuerzas MilitaresGeneral Carlos Alberto Ospina, mediante la cual,le solicita adoptar las medidas necesarias, parainformarle a los miembros de las fuerzas militaresel trato debido a los menores de edaddesvinculados del conflicto armado y dondeproscribe, expresamente, cualquier forma deutilización de menores en actividades deinteligencia, registrando un total de seis quejas demenores contra las Fuerzas Militares, las cuales,estaban siendo investigadas por el InspectorGeneral de las Fuerzas Militares.

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Se considera que la utilización de menores deedad para obtener información de inteligenciamilitar o para cualquier propósito de colaboraciónen el marco del conflicto armado, por parte de lasfuerzas regulares del Estado colombiano, podríaconstituir una clara utilización para obtener ventajamilitar, y atentaría contra las normas del ProtocoloFacultativo a la Convención sobre los Derechosdel Niño relativo a la participación de los niños enlos conflictos armados y a las disposiciones delConvenio 182 de la Organización Internacionaldel Trabajo, que reprocha el reclutamiento forzosou obligatorio de niños para utilizarlos en conflictosarmados y compromete al Estado a adelantartodas las acciones a su alcance para la eliminacióninmediata de ésta práctica.

En este sentido la Defensoría del Pueblo logróincluir en el proyecto de ley de Código de Infanciay Adolescencia (Proyecto de Ley No. 085 de2005 Cámara � 215 de 2005 Senado), laprohibición especial del artículo 176 que ya fuereferenciada en este capítulo.

2.10. Política pública para la2.10. Política pública para la2.10. Política pública para la2.10. Política pública para la2.10. Política pública para laatención integral la niñezatención integral la niñezatención integral la niñezatención integral la niñezatención integral la niñezdesvinculadadesvinculadadesvinculadadesvinculadadesvinculada

La Defensoría del Pueblo reconoce que durantelos últimos años se han venido registrando avancesimportantes en la atención de las y los menores deedad desvinculados de los grupos armadosorganizados al margen de la ley, evidencia de ellolo constituye la existencia unificada del Programade Atención Integral a Niños, Niñas yAdolescentes Desvinculados de Grupos ArmadosIrregulares del ICBF. Este aspecto es reconocidoademás por el Informe del Secretario General alConsejo de Seguridad de las Naciones Unidassobre la problemática de los Niños y los ConflictosArmados del año 2005, en el que informó sobrela evolución de la situación en Colombia afirmandoque �(�) se han logrado avances en la supresióndel reclutamiento y utilización de niños por

57 Oficio Número 013060-000498 del 7 de junio de 2006 remitido por el Señor Defensor del Pueblo Dr. Volmar Pérez Ortiz al SeñorProcurador General de la Nación Dr. Edgardo Maya Villazón.

58 A/59/695-S/2005/72

parte de grupos armados ilegales en Colombia(�) [A pesar de ello] no se comprometieron aponer fin a ese reclutamiento y utilización�58 .Este mismo texto reconoce la existencia delprograma del ICBF, así como la asistenciabrindada por la Organización Internacional paralas Migraciones en los departamentos de Chocóy Cauca.

No obstante estos avances, la Defensoría delPueblo ha insistido en que no se ha diseñado hastael momento una política pública integral,intersectorial, permanente y sostenida para laatención de la niñez víctima del conflicto armado.En la actualidad únicamente se registra elfuncionamiento del programa de Atención aVíctimas de la Violencia del ICBF uno de cuyoscomponentes es el específico para niños, niñas yadolescentes desvinculados de grupos armadosorganizados al margen de la ley.

Ahora bien, a pesar de los esfuerzosgubernamentales y de la asignación de recursosnacionales y de la cooperación internacional paraofrecer una mejor atención en el programa delICBF, se hace necesario el planteamiento de unapolítica pública de infancia capaz de movilizar alEstado, a la sociedad y a las familias, así como alos grupos alzados en armas, para prevenir elreclutamiento o vinculación de las personasmenores de 18 años a las hostilidades, y capaz delograr, con una adecuada y coordinadaconvergencia institucional, la inserción social yfamiliar de la niñez afectada por el conflicto armado.En este sentido, el Informe de la Alta Comisionadade las Naciones Unidas para los DerechosHumanos sobre la situación de los derechoshumanos en Colombia para el año 2005 indicó:


85. La situación de la niñez ha sufrido un sensibledeterioro, en parte debido al alto nivel de maltrato yde abuso sexual, y a la vulnerabilidad derivada de lapobreza asociada al desplazamiento. Los gruposarmados ilegales continúan con la práctica delreclutamiento de menores. El 30% de las víctimasciviles de minas antipersonal fueron niños y niñas.La situación de niñas y niños desvinculados delconflicto armado sigue pendiente de medidas máseficientes. Hubo casos de niños utilizados enactividades de inteligencia, como informantes oguías del Ejército.59 (Subrayado fuera de texto).

Igualmente, el mencionado informe insiste enque el reclutamiento de menores de edad por partede grupos organizados al margen de la ley espersistente y en que las medidas tomadas no hansido lo suficientemente efectivas para impedirlo60 .

No ha sido posible diseñar y aplicar a su vezindicadores de medición de impacto de losprogramas que se adelantan, así como de hacerseguimiento efectivo a la realización de derechosfundamentales tales como: la integridad personal,la educación, la salud, tener una familia, el cuidado,la recreación, el agua potable y el saneamientobásico, las condiciones de vivienda, la explotaciónsexual y económica, situaciones que hacen partede las políticas sociales de atención básica, y quehan sido desconocidas en materia de infancia.

Con base en estas conclusiones y en elseguimiento realizado por la Defensoría del Pueblo,se evidencia la necesidad de contar con unapolítica pública integral que defina lineamientospara la atención de la niñez víctima de la violenciapolítica, lo anterior incluye la población infantilvíctima de reclutamiento forzado, la que se hadesvinculado de los grupos armados ilegales, ladesplazada por el conflicto, la afectada por lasminas antipersonal, la que se encuentra en situaciónde abandono por las muertes producto de laconfrontación armada, la utilizada como mano deobra en las zonas de cultivos ilícitos que dominanlos grupos armados y la que se encuentra separadade su entorno familiar.

Dicha política debe abarcar no solamente laasignación de recursos presupuestales paraatender los problemas descritos, sino que debe

incluir la mejoría sustantiva en la calidad de vidade niños y niñas que no han podido alcanzar eldisfrute de sus derechos fundamentales yprevalentes. Esto es, la ampliación de coberturaeducativa y la optimización de la calidad de laeducación que ofrecen las escuelas. La provisiónde colegios de secundaria a donde puedan acudirlos niños y niñas, quienes una vez terminan suprimaria deben buscar en municipios vecinos unainstitución educativa en la cual puedan culminar suproceso educativo, pero a la que no pueden asistir,o bien por que no hay cupo, o por la condición depobreza de sus familias que les impide el pago delrespectivo transporte.

Desde esta perspectiva, la intervención debe,además, contener lineamientos para la oferta derecreación para niños y niñas que solo asisten a laescuela media jornada y para aquellos que estánpor fuera del sistema educativo, quienes noencuentran otra alternativa de ocupación más quela vinculación a formas de explotación, incluida lavinculación a los grupos armados presentes en susregiones.

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59 E/CN.4/2006/009.60 Ibíd., pp. 24 - 26.

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