CAPTULO IDELITOS CONTRA LOS DERECHOSDE AUTOR Y CONEXOS1. ALCANCES PRELIMINARESLa personalidad humana se exterioriza a travs de diversas facetas,una de ellas consiste en la creatividad intelectual, que se plasma en unaobra u otra forma original de expresar su individualidad ideolgica, cultural,poltica y religiosa. El hombre no es slo un cuerpo mecnico que fisiolgicamentese dirige a la articulacin de ciertos movimientos corporales, conformeal sentido que ste le imprimen en sus sistemas cognitivo y volitivo. Conello decimos muy poco, pues adentrarnos en la esfera de la personalidadpresupone internarnos en el mgico mundo de las ideas, y cuando aqullasadquieren una composicin estructural, coherente en su argumentacin, sepuede configurar lo que el derecho positivo ha concebido como obra. Ytoda obra humana requiere de proteccin legal, en el sentido de que sumaterializacin implica una doble connotacin: la primera moral y la segunda,econmica.

El fundamento de los Derechos de Autor, nos dice, Rodrguez Arias,est presente en una doble necesidad: la necesidad de todos los hombresde tener acceso y disfrutar de los frutos del saber humano y la necesidad correlativaque existe de estimular la investigacin y el ingenio recompensandopor ello a los investigadores, escritores, artistas, inventores, etc.' Al constituirlos derechos de autor un derecho inherente a la personalidad humana,adquieren reconocimiento de proteccin internacional, tal como se afirma enel artculo 270 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos: "Todapersona tiene derecho a tomar parte libremente en la comunidad, a gozarde las artes y a participar en el progreso cientfco y en los beneficios quede l resulten. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses

1 ROORIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L; Derechos de Autor, cit., p. 1.36 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

morales y materiales que le correspondan por razn de las produccionescientficas, literarias o artsticas de que sea autora". Resueltamente, la Convencinabre el prtico ms importante en lo que se refiere ai reconocimientocompleto de que el autor tiene derecho sobre su obra. As, se reconoce elsistema de reciprocidad, la remisin de contenidos importantes del derechointernacional al mbito de la legislacin nacional23.TORRES VASQUEZ escribe que el Derecho de Autor est regulado por laDecisin 351 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena y por el Decreto Legislativo822, Ley sobre Derecho de Autor, del 23 de abril de 1996. La Oficinade Derechos de Autor del Indecopi es la autoridad responsable de cautelary proteger administrativamente el derecho de autor y ios derechos conexos(art. 168 del D. Leg. 8224). El Tratado de la Organizacin Mundial de la PropiedadIntelectual (OMPt), ratificado mediante D. S. N 017-2002-RE, dd 28de febrero del 2002, publicado el 2 de marzo del mismo ao5.No se puede decir que los derechos intelectuales pertenecen al Estado,al estar ligados indisolublemente a la personalidad de su autor. Por ellose afirma la aparicin de una paternidad y no de una propiedad; fue asque el legislador consider adecuado glosar una titulacin especialmentededicada a los derechos intelectuales, que tanto por su naturaleza como porsu esencia, son distintos a los derechos reales, que son objeto de tutela porlos injustos de hurto, robo, apropiacin lcita y estafa8. No es posible sin msuna apropiacin de una obra intelectual, de un libro que compila una serie deposiciones doctrinales, por ejemplo; en este caso, si nos referimos al soportematerial, el hurto de un libro, que recoje dicha creacin intelectual, siempreque tenga un valor superior a una RMV7. En ese sentido, no se puede decircon correccin que el objeto de proteccin punitiva sea el patrimonio, en lostrminos propuestos en los delitos convencionales que se han agrupado enlos primeros artculos del Ttulo V del CP8.

2 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, IITB, cit, p. 841.3 Vid., al respecto. QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del DerechoPenal, T. II, cit.. ps. 769-770.4 Antes reglado porta Ley N 13714 y su Reglamento DS N 61.5 TORRES VASQUEZ, A.; Derechos Reales, T. I. IDEMSA, mayo del 2006, cit., ps. 151-152.6 As, MESTRE DELGAOO, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, cit.,p. 327.7 Si fuese mediante violencia y/o amenaza, toma lugar el injusto de Robo, pero si stelo recibi en mrito a un ttulo, encargo, comisin u administracin, y rehusa entregrseloa su titular seria el delito de Apropiacin Ilcita.8 Vid., al respecto, PESA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,ps. cit., ps. 144-154.TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES 37

Empero, en el marco la temtica in examine, a lo que estamos haciendoalusin es a la creatividad humana, que emana de lo ms profundo de laespiritualidad del hombre, de sus planos cognitivo e intelectivo que a lo largode la historia de la humanidad han trado a luz las obras ms prolijas -tantopor su contenido como por originalidad-, que han coadyuvado el avancede las ciencias del saber humano, a partir del incesante desarrollo epistemolgicoy gnoseolgico que de forma depurada se presentan en los librosque mayor representatividad han adquirido, en muchos pases del mundo.No slo hacemos.alusin a las obras emergentes de las ciencias, sino tambina las de una rica y vasta literatura (novelas, cuentos, historias, etc.) decuyo cuo hicieron a sus autores personajes ilustres, ms conocidos aunque los polticos de las potencias hegemnicas del orbe (William Shakespeare,Gnther Grass, Vctor Hugo, Gabriel Garca Mrquez, Mario VargasLlosa, Alfredo Bryce Echenique, etc.), cuyas novelas son vendidas en todoel mundo, millones de ejemplares son adquiridos por los lectores, generandoregalas significativas a sus respectivos titulares; lo que no quiere decirque slo las obras de los autores de fama internacional deban ser objeto detutela; en definitiva, todo aquel que ha escrito una obra, pintado un cuadro,escrito una composicin musical o producido una pelcula, sea quien fuese,merece tutela jurdica, as como tambin la cobertura de la ra/o de las normasjurdico-penales.Lastimosamente, debemos decir que el Per, en la actualidad, existetoda una la industria del plagio y de la piratera, no obstante la promulgacinde la Ley N 28086, "Ley de Democratizacin del Libro y de Fomento dela Lectura" y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 008-2004-ED, que permiti exonerar de una serie de impuestos -tanto al autorcomo al editor-, adems del establecimiento de una serie de beneficios tributarios.Son miles los ejemplares de obras literarias que son vendidos alpblico en el comercio ambulatorio; los discos compactos, en cantidadesmultiplicadoras, con toda impunidad, son adquiridos por los transentes, sinque las autoridades competentes hayan tomado hasta el momento medidasen realidad eficaces; v. gr., operativos peridicos de las instituciones comprometidas(PNP, MP y el INDECOPI), los cuales no han resultado suficientespara poder reducir drsticamente dicha criminalidad, en primer lugar, porquesiempre estos individuos reciben la informacin de que van a ser intervenidos,no se sabe de dnde se filtra la informacin; y en segundo lugar, porqueno se ataca la matriz, es decir, donde se reproducen las copias, los ejemplareslcitos, donde operan los responsables de mayor envergadura. Los intervenidos,son slo, proveedores, los intermediarios entre el pblico consumidory los productores del material legal. Ya es hora de que las autoridadesmencionadas adopten estrategias de poltica de persecucin idneas para38 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO IIIenfrentar esta delincuencia, que tanto dao produce a la industria nacional,a todos aquellos que licitamente intervienen en la produccin de una obra,que ven mermadas injustamente sus ganancias, ante la aparicin de estosinescrupulosos, que a toda luz del da ofertan sus productos al pblico9.Otro factor a tomar en cuenta en el caso de los delitos contra los derechosde autor (en especial en el caso de la piratera) es la amplia toleranciasocial dentro de la sociedad peruana. No es mal visto la adquisicin decopias no autorizadas de obras protegidas ni se tiene una real concienciadel desvalor de dichas conductas. En. tal sentido, es importante reconocerla poca eficacia que hasta el momento han tenido las aisladas campaas desensibilizacin social llevadas a cabo, lo cual ha trado como consecuenciauna notable expansin de la industria de la piratera (que tambin se ha vistoimpulsada por la incorporacin de elementos que facilitan la reproduccin ydistribucin rio autorizada en masa, as como el abaratamiento de costos,tales como la introduccin de los CD y de la internet): Esta situacin no tieneque ver con un problema de informacin, sino de internalizacin; puesto queno basta el efectivo conocimiento que la piratera es un acto ilcito puniblepenalmente, sino que en realidad se est vulnerando derechos de tercerosmediante una conducta injusta.El Derecho penal, por tanto, asume un rol preponderante ante este tipode comportamientos socialmente negativos, y ello no supone de ningnmodo ir contra los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y de ultimaratio, en tanto los derechos de autor cuentan con consagracin constitucional,tal como se desprende del apartado 8 del artculo 2o de la Ley Fundamentaly, quedar en evidencia que el resto de parcelas del ordenamiento jurdico semuestran como ineficaces para combatir estas conductas daosas. Existiendo,por ende, un bien jurdico digno y merecedor de tutela penal.

1.1. Concepto y naturaleza jurdica de los Derechos de AutorAntes de ingresar al detalle de este punto, resulta necesario acotarque si bien los derechos de autor parten del concepto de la personalidadhumana, constituyendo un derecho creativo-intelectual, cuya paternidad estutelada por el ordenamiento jurdico, no por ello debe dejarse de reconocerque tambin cuentan con una dimensin social, de que la sociedad hayade verse beneficiada, con las producciones intelectuales, como instrumentovalioso para el desarrollo socio-cultural de toda comunidad, que requiere delarte y de la literatura para enriquecer al ser humano en lo ms profundo de9 Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit, p. 847.TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES 39su ser, lo que incide en ciertas consecuencias jurdicas llevadas al campode la juridicidad, como se ver ms adelante. Hoy en da, los alcances de lainternet y otras actividades -ms llevadas al campo de la materialidad-, hansupuesto un decaimiento en la compra de libros y obras de arte, aspecto quede cierta forma repercute negativamente en el aprendizaje socio-cultural delas nuevas generaciones.Dicho lo anterior, podran darse ciertas diferencias entre los DerechosReales y los Derechos de Autor. Bien ser todo elemento integrante delpatrimonio, de naturaleza corprea (material), cuya titularidad correspondea un individuo, que para efectos penales debe ser susceptible de ser valoradoeconmicamente y ser posible de sustraccin10. Los segundos no sonsusceptibles de ser desplazados de un lugar a otro, gozan de un contenidopatrimonial, pero son de naturaleza inmaterial; sobre este ltimo aspecto,podra decirse que los ttulos-valores son bienes tambin de inmateriales,mas la diferencia estriba que los derechos de autor no llevan incorporado undeterminado valor econmico, como sucede en el caso de los ttulos valores,sino que importan una produccin intelectual, cuya cuantificacin patrimonialva mas all de un sentido econmico, al penetrar en la esfera moral.Al hablar de derechos de autor, es comn en nuestro ordenamiento dividirste en dos categoras: derechos morales y patrimoniales. Sin embargo,dentro de la evolucin de esta rama del derecho y en el derecho comparado,se observa la existencia de una tendencia que aboga por la teora dualista yen contraposicin, otra que defiende la teora monista. Para los dualistas, elderecho de autor estara formado por dos derechos independientes entre s(un derecho moral y otro patrimonial), mientras que por su parte los monistasconsideran que el derecho de autor est formado por un derecho nico compuestopor facultades de carcter patrimonial y de carcter moral o personal.Es esta ltima concepcin las ms moderna y seguida mayoritariamente porla doctrina y la legislacin.En tal sentido, podemos definir al derecho moral como el elemento oparte esencial del contenido de la propiedad intelectual, que al tener su origeny fundamento en la personalidad del autor, le asegura a ste la tutela de famisma en la obra como reflejo de ella, a travs de un conjunto de facultadesextrapatrimoniales (pero de incidencia econmica) consistentes, fundamentalmente,en la divulgacin, paternidad, respeto a la integridad de la obra, modificaciny arrepentimiento11, pudiendo agregar a esta definicin la facultadde acceso a la obra.

10 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 155.11 GONZLEZ LPEZ, Marisela (1993) El Derecho Moral del Autor en la Ley Espaola dePropiedad Intelectual. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A., p. 87.40 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO IIICon respecto a las caractersticas de los derechos morales, se puededecir que son absolutos (oponibles erga omnes), perpetuos, inalienables,inembargables, irrenunciables (pues se sustentan en una norma jurdica deorden pblico) e imprescriptibles (porque no se adquiere por prescripcinadquisitiva ni se pierden por prescripcin extintiva'2), conforme a los artculos18 y 21 del Decreto Legislativo N 822. Sin embargo, en relacin conla perpetuidad puede sealarse que en realidad slo el derecho a la paternidady a la integridad son perpetuos, pues el derecho de divulgacin y deacceso a la obra se extienden hasta la fecha en que la obra entra al dominiopblico, mientras que el derecho de modificacin y de retiro del comerciose podrn ejercer hasta la muerte del autor. Finalmente, el artculo 29 dela norma antes mencionada es clara al sealar que incluso cuando la obrapase al dominio pblico, los herederos del autor, el Estado, las entidades degestin colectiva pertinentes o cualquier persona con legtimo inters podrnejercer los derechos de paternidad e integridad de la obra en resguardo delpatrimonio cultural.Por otra parte, si bien su naturaleza inalienable est dirigida principalmentea impedir la posibilidad de cesin o transmisin nter vivos de dichosderechos morales, consideramos que esto no significa que los derechos moralesse transmitan por sucesin testamentaria o legtima, como lo afirmaRODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE.'3 En realidad lo que reproduce es una legitimacinde los sucesores del autor para el ejercicio de sus derechos morales,mas no una transmisin mortis causa propiamente dicha.Asimismo, el derecho patrimonial de autor implica la facultad de lacual originalmente est premunido el autor (por regla general) para explotareconmicamente su obra mediante cualquier forma o procedimiento, y comoconsecuencia, obtener beneficios de dicha explotacin, la cual se puede realizarmediante la reproduccin, comunicacin pblica, distribucin, importacino cualquier otra forma existente o por existir.A diferencia de los derechos morales, los de carcter patrimonial spueden ser materia de cesin o transferencia y slo subsistirn en la medidaque la obra se encuentre en dominio privado, pues conforme al artculo 52del Decreto Legislativo N 822 el derecho patrimonial dura toda la vida delautor y siete aos despus de su fallecimiento, pasando dicha obra al dominiopblico luego de dicho plazo.12 ANTEQUERA PARILU, Ricardo y Marisol FERREYROS CASTAEDA (1996) El Nuevo Derecho deAutor en el Per. Lima, Per Reporting, p. 112.13 ROORGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L; Derechos de Autor, cit, p. 1.

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES 41

Constituyendo la propiedad intelectual una inequvoca manifestacinde la personalidad humana, dervase inexorablemente que es el ser humanoel nico titular de esa propiedad inclusive en aquellos casos de obrasannimas o con seudnimo; si no hay contraindicacin, los derechos que sederivan corresponden a la personal natural o jurdica que la alumbre14. Es poresto que nuestro sistema jurdico al considerar a la obra como expresin dela personalidad del autor no admite otorgar esta calidad a personas jurdicas,siendo as que el numeral 1 del artculo 2o del Decreto Legislativo N 822 define"autor" como aquella persona natural que realiza la creacin intelectual,mientras que el artculo 3o de la Decisin N 351 habla de "persona fsica",con lo cual quedan claramente excluidas las personas jurdicas, sociedadesconyugales, sucesiones indivisas, entre otros. Si bien el autor siempre debeser una persona fsica, no significa que necesariamente deba haber realizadola obra de manera aislada15, por lo cual es propio hablar tambin de obrasrealizada en coautora (obras en colaboracin u obras colectivas).Con respecto a lo que entendemos por obra, nuestra normativa regionaly nacional- contiene una definicin legal, tal como se aprecia en la partepertinente del artculo 3o de la Decisin Andina N 351 y el numeral 17 delartculo 2o del Decreto Legislativo N 822 (Ley sobre el Derecho de Autor).Ambas definiciones se pueden condensar en el siguiente concepto: se consideracomo obra toda creacin intelectual personal y original de naturalezaartstica, cientfica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida encualquier forma, conocida o por conocerse.En este sentido, los Derechos de Autor, entonces pueden ser definidoscomo aquellos derechos inherentes a la personalidad humana, quemanifiestan la creatividad intelectual o cognitiva, plasmada en una obra, quees objeto de proteccin por el derecho positivo vigente. Parafraseando aRodrguez-Arias, diremos que el derecho de autor protege las creacionesexpresadas en obras literarias, musicales, cientficas y artsticas, en sentidoamplo, y nace con la obra misma, como consecuencia del acto de creaciny no por el reconocimiento de la autoridad administrativa, aunque puedenestablecer formalidades para ciertos propsitos16, a diferencia de los derechosa la propiedad industrial, cuya tutela jurdica requiere indefectiblementede su inscripcin en los registros por parte de la autoridad administrativa(INDECOPI)17. A mayor abundamiento, la segunda parte del artculo 3o del

14 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 843.15 GOLDSTEIN, Mabel (1995) Derecho de Autor. Buenos Aires, Ediciones La Rocca, p. 68.16 ROORIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L; Derechos de Autor, cit., p. 3.17 As, FERREYROS CASTAEDA, M.; El derecho a crear y el derecho a la cultura. En: La42 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

Decreto Legislativo seala la proteccin a las obras del ingenio por el solchecho de la creacin. La ley peruana seala que el goce o ejercicio de losderechos de autor no est supeditada al requisito del registro o al cumplimientode cualquier otra formalidad, siendo entonces el registro de carcteifacultativo y declarativo. Una disposicin similar est contenida en el articule52 de L Decisin N 351.Por cierto que debe tratarse de obras que hayan sido concretizadas.llevadas a la realidad, escribe RAMREZ CRUZ18; por lo que las ideas que nchan sido exteriorizadas en un manuscrito, en un afiche, en un folleto, etc.,no adquieren reconocimiento legal. Los artculos 8o y 9o literal a) del DecretaLegislativo N 822 y el artculo 7o de la Decisin N 351 limitan la proteccinotorgada por ambas normas a la forma en la cual las ideas del autoro autores son expresadas, excluyendo a las ideas en ellas contenidas. Enotras palabras, las ideas no son objeto de proteccin jurdica, en tanto no sematerialicen mediante una forma de expresin concreta. La proteccin delderecho de autor recae sobre toda obra del ingenio humano con prescindenciadel gnero, forma de expresin, mrito o finalidad. Por ende, no sermateria de anlisis al momento de determinar la comisin de un delito contralos derechos de autor el valor cientfico, cultural, artstico e incluso moral deuna obra.Para BAJO FERNNDEZ, el derecho de autor, siendo tambin un derechointelectual, se exterioriza en objetos (corpas mechanicum) tales como textos,pinturas, imgenes, tcnicas, diseos, etc., que garantizan la defensa jurdica.En este sentido, se dice que el derecho de autor recae sobre la obraproducto de la inteligencia de su creador, no sobre la propia inteligencia19.Asimismo debe diferenciarse la obra como tal de su soporte material.En tal sentido Antequera seala que la distincin entre la obra (corpus misticum)y el soporte (corpus mechanicum) es lo que hace concluir, y as lo hanconsagrado expresamente muchas legislaciones, que los derechos moralesy patrimoniales son independientes de la propiedad del objeto fsico que contienela creacin, de manera que quien adquiere este ltimo no tiene, por eseslo ttulo, ningn derecho de explotacin sobre la obra20.En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la creacinintelectual con caractersticas de originalidad, susceptible de ser repro-Constitucin Comentada, T. I, cit p. 128.18 RAMREZ CRUZ. M*; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit., p. 155.19 BAJO FERNNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351.20 ANTEQUERA PARILU, Ricardo y Marisol FERREYROS CASTAEDA; El Nuevo Derecho de Autoren el Per, cit, p. 71.TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES 43ducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La originalidadse refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa susideas, lo que lo hace diferente de los dems21. Por consiguiente, no todo !oproducido con el esfuerzo de su creador merece proteccin por derechos deautor, pues tal como se desprende de la definicin legal de "obra", sta debeser personal y original. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar laimpronta de su personalidad22. Asimismo, la obra deber ser original en elsentido de "individualidad" y no de novedad stricto sensu, pues se exige queel producto creativo, por su forma de expresin, tenga sus propias caractersticaspara distinguirlo de cualquier otro del mismo gnero23.Hemos de separar el sujeto (autor) del objeto (obra). Como se sostieneen la doctrina hispana, la obra del ingenio, una vez creada, asume una existenciaseparada, se independiza del autor, sale de su rbita y gana autonoma.Por esto, en algn sentido se ha podido decir que la obra es una cosa.En un lenguaje figurado, la obra es hija del autor. Pero el hijo es algo distintoy separado del padre24.Ahora bien, ya avocndonos a la naturaleza jurdica de los derechosde autor, debemos remitirnos a los autores estudiosos de la materia. LATORRE,nos hace alusin a la teora del derecho sobre bienes inmateriales, lacual nace a travs de Kohler, habindose precedido Schopenhahuer, y nacecomo reaccin a la teora del derecho de propiedad, por cuanto el dominioclsico se refiere a cosas materiales, y la obra del creador es de carcterinmaterial y, por tanto, de naturaleza distinta al derecho de propiedad,surgiendo de esta manera una nueva categora, cual es, el derecho sobrebienes inmateriales25. Siguiendo a Rodrguez-Arias, diremos que el ilustrejurista Francesco Carnelutti consider que al lado de la propiedad ordinariaexiste un nuevo tipo de propiedad que denomina "inmaterial", de la cualtodava no se conoce el objeto ni el contenido. Segn l, la propiedad inmaterialno es otra cosa que el derecho sobre las obras de la inteligencia, denominadocomnmente derechos de autor2*. Las crticas sobre esta teora,21 FERREYROS CASTAEDA, M.; El derecho a crear y el derecho a la cultura, cit, p. 127.22 Al respecto es pertinente aludir ai Precedente de Observancia Obligatoria contenidoen la Resolucin N 286-1998/TPI-INDECOPI (publicada en el diario oficial "El Peruano"el 26 de abril de 1998).23 ANTEOUERA PARILU, Ricardo y Marisol FERREYROS CASTAEDA; El Nuevo Derecho de Autoren el Perrcit, p. 68.24 DIEZ PICAZO/ Gulln; Sistema de Derecho Civil, T. III, cit., p. 235.25 LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 38-39.26 ROORIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L.; Derechos de Autor, cit., p. 10.44 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO IIIapuntan a hacia un triple baremo a saber: primero, carece de un anlisistoda consecuencia, esto es, padece de una valoracin en puridad sustanciay segundo, de ser parcial, ai haber elevado a categora nica aquellos qu