CAPITULO II MARCO LEGAL DOCTRINAL 1.- ANTECEDENTES DE LA ...

Capitulo II. Marco Legal Doctrinal

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CAPITULO II

MARCO LEGAL DOCTRINAL

1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Maritza Castellano en su tesis “Consideración sobre la Ley

Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público” realizada en la

Universidad del Zulia en el año 1988, para optar al titulo Doctora en Derecho,

Se pretende básicamente llamar la atención, sobre la necesidad de

establecer un frente común de combate en la lucha contra el terrible flagelo

de la corrupción administrativa, constituyendo mecanismos idóneos, que

permitan concientizar al conglomerado social desde su formación integral,

tomando en cuenta que en Venezuela, existe un problema de estructura

mental, no de estructuras legales. De modo que debe evitarse la

sistematización de este flagelo, cuya proliferación amenaza mellar las bases

del único sistema que permita el disfrute de las libertades ciudadanas, aun

con las múltiples fallas de que adolece la democracia.


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Se sugiere un conjunto de propuestas que pueda contribuir a

enriquecer la futura reforma, la cual con carácter prioritario forzosamente

debe venir más temprano que tarde, de ese aparato normativo tan lleno de

lagunas, fallas y deficiencias, que han sido tomadas como banderas para su

no aplicación. Dichas propuestas se enfilan más a la parte sustantiva de la

Ley, toda vez que se pretende el diseño de una normativas legal que permita

hacer el procedimiento más expedito, más fluido, más ágil a fin de que la

norma llegue con prontitud, sea más ecuánime, más equitativa y más

ajustada a derecho, por una parte; y por la otra, para que la justicia sea

impartida en su oportunidad y con buen tino, evitando la impunidad de los

delitos y permitiendo que su aplicación se extienda a todas las personas, en

igualdad de condiciones, sin distingo de ninguna naturaleza o condición

social.

Tales preceptos deben ser de rango Constitucional, a objeto de que el

castigo impuesto llegué también a los delincuentes de cuello blanco. La

descomposición social que vive actualmente el país es producto de la

impunidad de los delitos. De allí que se hable constantemente de la sociedad

de cómplices, fruto de la falta de autoridad moral de tantos funcionarios

corruptos que han hecho mal uso de sus funciones, en el ejercicio de sus

funciones, en el ejercicio de sus deberes.


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En el trabajo también se hacen una serie de criticas a la Ley, pero se

presentan posibles soluciones, se reseñan las cosa negativas pero se

señalan las positivas, se critican posturas, pero se postulan fundamentos. En

general, lo que se trata es, de reflexionar sobre la importancia de combatir en

forma mancomunada, la proliferación del flagelo de la corrupción, para evitar

que se institucionalice; aportando ideas en la búsqueda de un sistema de

vida colmado de decencia moral y de ética social, que nos permita construir

una Venezuela mejor, tomando como norte los preceptos legados por

nuestro Libertador: libertad, justicia y probidad.

En el trabajo de investigación “Formas de participación en el delito,

con especial referencia al ordenamiento jurídico penal Venezolano”

presentado por José González en la Universidad del Zulia en el año 1992, El

autor se propone como objetivo central analizar la doctrina, jurisprudencia y

legislación sobre codelincuencia, especialmente la Venezolana, animado del

propósito de contribuir al esclarecimiento de figuras jurídicas tales como la

autoridad, sentido amplio, y participes intervinientes en un hecho delictivo,

producto de la actuación conjunta de diversas agentes.

Es así como se indago sobre la naturaleza de la participación criminal,

se estudiaron la autoría inmediata (material), mediata, autoría intelectual

(moral), la investigación y la complicidad tanto la simple como la necesaria y


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un delito autónomo como lo es el encubrimiento, y creemos se logro precisar

esos conceptos confusos e imprecisos en la doctrina, la jurisprudencia y la

legislación, destacando la incorrección de considerar de considerar como

equivalente alguno de ellos, como ocurre con el autor intelectual y el

instigador, los cuales, en nuestro criterio no son real y del todo igual; dice que

no resulta correcta la equiparación de autores y participes porque se

imponen deferencias conceptuales que no se pueden soslayar.

La instigación culposa nos resulta inaceptable en razón de que la

acción de instigar debe ser dolosa, intencional, elemento ausente en los

delitos culposos; después de analizar las diversas teorías sobre la

naturaleza de la participación punible concluimos que en acertado la

concepción del legislador penal Venezolano cuando acepta que es un delito

único con pluralidad de sujetos activos.

Se estudian las previsiones de las Leyes Orgánicas de Sustancias

Estupefacientes y Psicotropicas de ola Ley Orgánica de Salvaguarda del

Patrimonio Público referente a la participación, destacándose que estos

instrumentos jurídicos se introdujeron modificaciones en la institución de la

instigación, cuando castiga, en el primer caso, con menor pena al instigador

que al instigado ello va contra la participación de penas que para estos

participes (instigador e instigado) establece el Código Penal.


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Igual cosa ocurre cuando la Ley de Estupefaciente y Psicotropicas

exime de sanciones penal a los delatadores que ocurre en un hecho punible

por ser tales. Pensamos que ello no debió preverse en esos términos dado

por el delatador también atento contra la sociedad por encontrarse incurso en

hechos en cuyas sanciones hay un interés público. La segunda Ley

mencionada al tipificar un delito denominado peculado culposo, ha dado pie

a que se hable de participación culposa, la cual sostenemos que es

inaceptable porque falta la convergencia intencional o subjetiva propia de la

participación.

El estudio realizado por Rafael Urdaneta “Propensión al hecho ilícito

contra la cosa público como manifestación concreta de una cultura de

la corrupción”. Realizado en la Universidad del Zulia en año 1991, El

estudio de la corrupción como mal social que aqueja al país, nos permite

evidenciar que ha sido este un problema que históricamente ha existido aun

antes de la República, porque la indolencia en el manejo del Patrimonio

Público tiene carácter secular en Venezuela, donde ha imperado el criterio de

la res nullius.

Durante la etapa de Formación Nacional Venezolana y hasta el

advenimiento del petróleo como actividad económica que el aporte de

ingreso al fisco sustituyo a la agricultura, estuvo limitado el fenómeno al


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peculado y al a malversación, inmoralidad de los gobernantes de turno de

aquella época caudillesca en que se tradujo la corrupción administrativa

tradicional.

Con la explotación petrolera se dan cambios en la

sociedad Venezolana que potencializan las posibilidades de la corrupción

con el crecimiento deformado del Estado, la asimilación del esquema de la

sociedad de consumo, copiada del modelo norteamericano y el sentido

distorsionado de los valores que esa riqueza milagrosa provoca.

El dinero, el poder y el prestigio, los nuevos “valores” que surgen a

partir de esa distorsión axiológica, dan nacimiento a una nueva “ética”. En el

periodo democrático que se da en Venezuela a partir de 1958, el papel que

juegan los principales partidos del sistema consolidan el fenómeno con el

bipartidismo y la polarización electoral, sistema político que se convierte en

indispensable para mantener el status de la democracia.

El financiamiento empresarial al bipartidismo exacerba el fenómeno

porque se trata de una inversión que las empresas capitalistas cobran más

tarde en forma reproducida. El negociado que se realiza entre el gobierno

triunfante, que representa al Estado económicamente poderoso y deformado,

y el gran capital. El mal se hace estructural, se degrada la institucionalidad y


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la corrupción afecta entonces a todos los sectores de la vida Nacional; es por

lo tanto, administrativa, política económica, sindical, militar, judicial y en

general cualquier actividad que tenga que ver con el que hacer total de la

sociedad resulta conmovida por el flagelo de la corrupción.

Rafael Urdaneta en su tesis, “ Principales figuras delictivas contra

la cosa pública en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público ”,

realizado en la Universidad del Zulia en el año 1992, Con el análisis de las

principales figuras delictivas consagradas en la Ley Orgánica de Salvaguarda

del Patrimonio Público, se persigue como objetivo continuar estudiando el

fenómeno de la corrupción administrativa en Venezuela que tanto daño

patrimonial y moral ha causado a nuestra sociedad. La inmoralidad de los

agentes y funcionarios públicos llevo al legislador Venezolano con la finalidad

de combatir la corrupción a sancionar la Ley Orgánica de Salvaguarda del

Patrimonio Público que esta vigente a partir del 1° de Abril de 1983.

En esta Ley se establecen los delitos tradicionales contra la cosa

publica cuyas principales figuras delictivas son: peculado, corrupción y

concusión, pero también se sancionan como delitos hechos que

anteriormente se castigaban con sanciones administrativas o disciplinarias tal

es el caso de la malversación y el enriquecimiento ilícito de los funcionarios

públicos, hechos punibles que también son objeto de análisis el resto de los


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hechos punibles contra la cosa pública que antes están contemplados en el

Código Penal, son castigados hoy en el nuevo contesto hoy con una pena

mayor.

Razones de política criminal llevaron al legislador patrio a adoptar una

postura severa frente los hechos de corrupción a tal punto que en el caso de

enriquecimiento ilícito convierten al artículo 66 de la nueva Ley en la ratio

legis de la misma; pero al mismo tiempo al convertirse esta figura delictiva en

el centro del nuevo texto legal, hay que concluir que el enriquecimiento ilícito

de funcionarios alcanza el rango de desideratum.

Además, en el nuevo texto se introducen innovaciones con respecto a

los delitos tradicionales contra la cosa pública, tal como sucede en el

peculado que contiene la siguiente taxonomia: impropio, de uso y culposo, en

este ultimo nos detenemos a analizar a la luz de la doctrina la llamada

participación culposa. En conclusión, no vasta la sola presencia de la Ley y

extrema severidad para lograr efectos positivo absolutos, es necesario

contar además con el ejemplo de funcionarios probos y una conciencia

colectiva que rechacé ad-initio cualquier desviación inmoral en el manejo de

la cosa pública, de tal manera que la Ley vigente, en cuanto obra pedagógica

frenara la corrupción si ella es aplicada con equidad y en forma correcta.


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José Romero en su tesis “La ilicitud Administrativa y la ilicitud

Penal” para optar el grado a la categoría de profesor agregado, en la

Universidad del Zulia en el año 1995, La ilicitud en el establecimiento

normativo de las figuras previstas por el legislador como delictuales u objeto

de sanciones de tipo administrativo, viene a constituir uno de los elementos

más interesantes de ser estudiados en profundidad, en la medida que un

claro establecimiento del concepto y su aplicabilidad en cada caso concreto,

es lo que permitirá al interprete o al juzgador, el hacer un análisis de las

situaciones fácticas y verificar su adecuación al supuesto de hecho previsto

en la norma sancionatoria.

Para ello se hace necesario un estudio comparativo básicamente entre

las normas previstas en el Código Penal Venezolano Vigente, la Ley

Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y otras Leyes

administrativas, que establecen supuestos delictuales o ilicitudes en razón de

actos administrativos, llevados a cabo en la sociedad, dinámica por esencia,

tanto en el campo de la creación legislativa como en el nacimiento de

supuestos de hecho, que vienen a determinar la importancia del tema en

cuestión.

Convencidos estamos que la ilicitud es única y por consiguiente, al

encontrarnos ante una norma sancionatoria, cualquiera sea su encuadre


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legislativo, establecer distinciones acerca de si nos encontramos en

presencia de un ilícito penal, administrativo o de cualquier otra índole, es de

escasa relevancia practica, lo cual se trata de demostrar en este trabajo, a la

vista de las teorías sugeridas en la doctrina y los criterios jurisprudencias,

mantenido tanto por los tribunales de Instancia, como Superiores y

Especiales, inclusive, nuestro máximo tribunal la Corte Suprema de Justicia.

Evidentemente, podrán haber diversos criterios de aplicabilidad de las

normas sancionatorias previsto en las leyes administrativas especiales lo

cual establece una diferencia con lo previsto en el Código de Enjuiciamiento

Criminal, pero indudablemente, los fundamentos básicos, aspectos

metodológicos y principios fundamentales, son comunes en uno y otro caso,

encontramos ante una filosofía de la ilicitud.

Alix Maria Salas en su tesis “El Peculado Culposo y su aplicación

en materia de bienes inmuebles”, realizada en la Universidad del Zulia en

el año 1995, Para optar al titulo de Magíster Scientiarum en Ciencias

Penales. Este trabajo, presenta en primer termino una reseña histórica sobre

el delito de Peculado, análisis interesante por cuanto destaca: que la

apropiación de bienes del Estado (llamada técnicamente “peculatus”), casi no

es diferenciada del “frutum” privado; también señala las causas históricas de

haberse limitado el concepto de “frutum” a las cosa muebles.


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Se identifican y escriben los elementos característicos del peculado

culposo; se identifican aspectos importantes del delito culposo, a cuyas

categorías pertenecen la figura tipo objeto de estudio; se plantea el

tratamiento legal que le brinda a la figura tipo escogida, las teorías causalitas

y finalistas. Escogiendo fundamentalmente los planteamientos de la corriente

finalista por las implicaciones y aportes encontrados en ellas con respecto al

tipo penal escogido y a los objetos material y jurídico sobre los cuales recae.

Se recogió la necesidad de definir criterios de control y evaluación,

tanto de la categoría de bienes analizados, como de los funcionarios que lo

administran y custodian, que traduzcan resultados que logren satisfacer los

intereses colectivos sin lesiones a la Ley y a los valores éticos, tomando en

cuenta que muchos e estos bienes constituyen ambientes naturales, en los

cuales el hombre percibe algo que le permita satisfacer sus necesidades

físicas y espirituales, por lo cual se le equipara el concepto de bien común,

que Gil Robles José define como “el conjunto de condiciones sociales que

hacen posible y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de su

persona”.

2 .- BASES LEGALES Y DOCTRINALES

Según Villamizar (1992), los Delitos contra la Cosa Pública, se


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cometían en la vida política que recién comenzaba y aún más parecían

estimuladas por una reciente falta de autoridad efectiva y por las

necesidades prioritarias de la guerra de independencia.

El Congreso de Cúcuta el 2 de Octubre de 1821, Promulgó la Ley

relativa a la Organización y Régimen Político de los Departamentos,

Provincias y coautores, en que se dividía la República Colonial y la misma

contenía varios dispositivos relativos a la preservación y defensa del

Patrimonio Público, como seria entre otros: la concentración del mandato

político de los departamentos, en un Magistrado denominado independiente

en las causas de Justicia, policía y por ultimo la obligación que tenia el

independiente de consultar y dar cuenta, al gobierno de la República, así

como ejecutar la resolución que le fuera comunicada por la secretaria del

Estado.

Sin embargo, las normas señaladas no constituyeron en esa época un

freno, para las distintas formas de corrupción se observan fraudes mediante

las cuales muchos bienes, pertenecientes a funcionarios investigados, se

quedaban en manos de las autoridades, peritos evaluadores y auxiliares de

justicia. Durante la fase independencia, la corrupción administrativa, como

forma de delitos se proyecto de buena forma hacia los inmuebles. Cuando se

pierde la primera República, los realistas se apoderaron de patrimonio de los


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Patriotas y de allí en adelante se sucede de parte y parte una venganza del

patrimonio en general, que por supuesto causaron en particular, una sensible

disminución de las flácidas rentas públicas.

La historia política cualquiera que sea el análisis que se haga enseña

que el Patrimonio Público, ha sido objeto de diversas formas de saqueo.

Nuestros gobernantes y funcionarios, generalmente de alto nivel, se han

caracterizado algunos por su independencia irresponsable al manejar en

forma inadecuada fondos públicos. Esta practica corrompida ha sido objeto

de rechazo contundente desde la legislación Bolivariana, pues la misma tuvo

como fin la prevención, persecución y sanción hechos contra el erario

Público.

Así el devenir histórico del país, la oligarquía conservadora o

liberal, pasando por los regímenes personalistas, dictaduras militares o

civiles, nos indican, que la concepción administrativa y la conducta en

general, contra la Cosa Pública, se han desarrollado, de manera vertiginosa,

adoptando miles de formas sofisticadas de lesionar y menoscabar el

Patrimonio del Estado.

Luego de constituir los partidos políticos desde comienzos del siglo

XIX, como medios de redención y desarrollo social, como ente clasista que


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defienden al asociado frente al poder omnímodo del Estado y frente a otras

instituciones. Constituyen derechos Constitucionales, que cualquier

Venezolano con derecho a voto, se asocie en partidos políticos, para

participar por métodos democráticos, en la orientación de la política

nacional.

Las formas de lesionar el patrimonio público se han desarrollado y

perfeccionado, con pasmosa celeridad. Las causas de este avance son

diversas y de diferente índole. Por una parte, el aumento sostenido del

patrimonio público, motivado fundamentalmente a la obtención de recursos

provenientes de nuestra riqueza petrolera; el aumento desmedido e

incontrolable del presupuesto nacional y por ende una sola distribución.

Por otra parte, la ausencia de los controles efectivos para

salvaguardar el patrimonio público de los defensores de turno y la

ausencia casi total de mecanismos legales, tribunales y jueces, que apliquen

las sanciones en su máximo rigor.

Como antecedentes legales de la moderna Ley de Salvaguarda del

Patrimonio Público, cabe señalar en este sentido que poca fuerza

sancionadora, ha tenido nuestro Código Penal, en defensa y preservación

del Patrimonio Público, las conductas típicas constitutivas de los delitos


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contra la cosa pública, obedecen a conceptos superados y las penas, a

demás de ser ínfimas no eran aplicadas por los órganos de justicia.

Aunque sean partidarios por muchas causas a la unificación del

sistema legal o derecho positivo, en forma unitaria mediante la codificación,

sin embargo por necesidades de carácter social y de sanidad administrativa,

para ponerle costo a las más sofisticadas formas de atentar contra el

patrimonio público, surge la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio

Público, con el fin de prevenir y sancionar el enriquecimiento ilícito y demás

delitos en contra del patrimonio público.

Desde su promulgación el 2 de Diciembre de 1982, le han surgido

muchos detractores, así como defensores pero lo que sí es cierto

independientemente de la posición a este respecto, en que cubre un vacío

existente en cuanto a la lucha permanente contra la corrupción, cualquiera

que este sea.

Según Salvuchi (1993), se comenta brevemente los textos legales que

signan la evolución histórica que desemboca en la promulgación de la Ley

Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.


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DECRETO Nº 6 DEL 22 DE OCTUBRE DE 1945

Este Decreto crea una comisión clasificadora que tenia por finalidad

determinar las Personas que no podían realizar actos de disposición hasta

que un Tribunal especial creado al efecto estableciera las responsabilidades

a que hubiese lugar, respecto del Patrimonio del Estado, de las personas del

régimen gomesistas- medinista derrocado el 18 de Octubre de 1945 por un

movimiento cívico militar.

DECRETO Nº 54 DEL 22 DE NOVIEMBRE DE 1945

Este Decreto habilitaba a la junta revolucionaria de Gobierno

mediante la comisión clasificadora creada mediante el Decreto anterior para

exigir a las personas “sospechosas” la presentación de una declaración

jurada de bienes a objeto de coadyuvar con el Tribunal especial en la

determinación de las responsabilidades.

DECRETO Nº 64 DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 1945

• Creación del Tribunal Jurado de Responsabilidad Civil y

Administrativa.


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Este Tribunal perseguía establecer la responsabilidad de cualquier

persona natural o jurídica.

• Características de este Tribunal

§ Si la sentencia era condenatoria, ello comportaba el traspaso

automático de los bienes al patrimonio nacional, aun cuando se

encontraren en poder de terceras personas.

§ Sus miembros no podrían ser recusados.

§ Presunción de enriquecimiento ilícito contra toda persona

sometida a investigación.

§ El decreto estableció la improcedencia de toda invocación de

actos, veredictos o decisiones que de algún modo hubieren

puesto fin a la responsabilidad administrativa de las personas

enjuiciadas o que pudieran constituir cosa juzgada respecto

de las mismas, persiguiendo, en todo caso, la exención de

cualquier tipo de responsabilidad.


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• Consecuencias

Encontrándose el país en un estado de excepción, todo esto

produjo una división en la familia Venezolana por los rencores y

pasiones que se desataron.

LEY CONTRA EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIOS Y

EMPLEADOS PÚBLICOS

La Constitución Nacional de 1947, influenciada por los

acontecimientos del derrocamiento de 1945, consagró en su artículo 89 la

obligación de todo funcionario público de formular declaración jurada de sus

bienes.

Una vez dictada la Ley contra el Enriquecimiento Ilícito, se definen los

sujetos a quienes le serán aplicable y se crea una Comisión Investigadora

nombrada en conjunto por las ramas del Poder Público, sobre el cual

debía ejercer control, por un período de cinco años.

Los sujetos pasivos de la Ley y por ende, obligados a

formular declaración jurada de bienes eran:


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• Personas investidas de funciones públicas (a nivel de la República,

Estados Municipios, e Institutos Autónomos).

• Particulares que administraban inmuebles de la administración

pública.

• Administradores de sociedades civiles y mercantiles designadas

por la Administración Pública.

Los procedimientos llevados acabo por la Comisión Investigadora

contra el Enriquecimiento Ilícito se reducen fundamentalmente a conocer

denuncias sobre tres tipos de hechos:

• Delitos contra la cosa pública:

En este caso, de ser positiva la investigación, se remitía el

expediente a los Tribunales Penales, a objeto de enunciar al

indiciado de acuerdo a los tipos delictivos y sanciones

establecidas por el Código Penal.


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• Infracciones a leyes fiscales y arancelarias:

En este sentido, el procedimiento a seguir era el

instrumento en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, y el

expediente se remitía a la Contraloría General de la Nación.

• Enriquecimiento Ilícito:

Se aplicaba al procedimiento de dicha Ley remitiendo

posteriormente a la Procuraduría General de la Nación el

expediente respectivo, a fin de que procediera conforme a las

acciones conducentes. Recuérdese que antes de la vigente Ley

Orgánica de Procuraduría General de la República, dicho

organismo comportaba una institución dual, toda vez que el

procurador también fungía como lo que es hoy el Fiscal General de

la República, Funciones estas hoy día separadas y consagradas en

leyes distintas y perfectamente diferenciadas.

La prescripción establecida por la Ley contra el

Enriquecimiento Ilícito era de seis años y disponía, también que los

casos de personas que desempeñaban o desempeñaron cargos


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de mayor jerarquía dentro de alguna de las ramas del Poder

Público, debían ser conocidos por la Corte Federal y de Casación.

Las decisiones de la comisión no tenían valor de cosa juzgada.

DECRETO LEY N° 29 DEL 6 E FEBRERO DE 1958: PRIMERA REFORMA

DE LA LEY CONTRA EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE

FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS

Fue una reforma insuficiente, que la práctica constituyó letra muerta,

pues se incumplieron disposiciones como la de la formulación de declaración

jurada de bienes.

Posteriormente, al dictarse la Constitución de 1961, se establecieron

como “Disposiciones Transitorias”.

• La confiscación de bienes del ex presidente derrocado el 23 de

enero de 1958, y de las personas sometidas a investigación por la

Comisión Investigadora contra el Enriquecimiento Ilícito.

• Las decisiones de la Comisión Investigadora tienen la cualidad de

sentencia definitivamente firmes, en caso de no ejercerse el


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recurso de apelación por ante la Sala Político–Administrativa de la

Corte Suprema de Justicia.

• Suspensión de la prohibición Constitucional del principio de

irretroactividad de las leyes (artículo 44), para así aplicar la Ley

contra el Enriquecimiento Ilícito a los delitos cometidos antes del 23

de Enero de 1958.

SEGÚN REFORMA PARCIAL A LA LEY CONTRA EL ENRIQUECIMIENTO

ILÍCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS

Tan solo se modifica la forma de elección de los miembros de la

Comisión Investigadora y se eliminan las disposiciones transitorias de la

primera reforma de la Ley.

LEY ORGÁNICA DE SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO PÚBLICO

• Se introdujo al Congreso: 4 de Julio de 1975.

Se cambia y restaura de manera casi total la Ley contra el

Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos, comenzando


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por el nombre de la misma, y transformando los mecanismos originalmente

previstos.

• Se sanciono definitivamente por el Congreso: el 28 de Julio de

1982.

• Fue devuelto al Congreso por el Presidente de la República para

su reconsideración: Octubre de 1982.

• Fue Sancionada por el Congreso acogiendo las observaciones del

Presidente de la República: el 2 de Diciembre de 1982.

• Fue Promulgada: el 18 de Diciembre de 1982.

• Fue Publicada: en Gaceta Oficial N° 3.077, Extraordinaria, 23 de

Diciembre de 1982

• Entro en Vigencia: el 1 de Abril de 1983.

Ø CONSTITUCIONAL

La Constitución Nacional de Venezuela del año 1961, en su artículo


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60 ordinal 5to consagra el Principio de la libertad y seguridad

personal que dice:

“ Los reos de delito contra la cosa pública podrán

ser Juzgados en ausencia, con las garantías y en la

forma que determina la Ley”.

Los delitos contra la cosa pública son los delitos que pueden cometer

los funcionarios públicos en virtud de sus funciones, y el juzgamiento en

ausencia es que al encausado se le someterá a juicio a un cuando no se

encuentre presente.

Esta excepción fue creada por la imposibilidad, porque en la mayoría

de los casos, no se logra la comparecencia personal de los acusados,

quienes para poner a salvo el producto de sus acciones, se trasladan al

exterior en actitud de contumacia para no ser aprehendidos y para el disfrute

de su robo.

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año

1.999 en su artículo 271 fue reformada por completo la norma establecida en

él artículo 60 de la Constitución del 61. El Artículo 271 reza:

“En ningún caso podrá ser negada la extradición

de los extranjeros responsables de los delitos de


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deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia

organizada internacional, hechos contra el Patrimonio

Público de otros Estados y contra los derechos humanos”.

(Subrayado propio).

Como puede apreciarse, el fundamento del Artículo antes citado

expresa que no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los

delitos contra el Patrimonio Público, previa decisión judicial será confiscados

los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

Los procedimientos referentes a los delitos mencionados serán

públicos, orales y breves, respetándose el debido proceso, estando

facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares

preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus

interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad

civil.

En el artículo 271, si el reo se evade del control de la autoridad, y se

radica en el exterior del país, en actitud de contumacia, y no es aprehendido,

nunca podrá ser Juzgado y en consecuencia, la norma Constitucional se

constituye en letra muerta y viene a incrementar la impunidad de estos

delitos, sin que el Estado pueda ejercer las acciones civiles tendientes a

resarcir los daños y perjuicios causados al Patrimonio Público.


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Al respecto, la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, de

acuerdo con Villamizar (1992), surge con el fin de prevenir, perseguir y

sancionar el enriquecimiento ilícito y demás delitos en cuanto al Patrimonio

Público.

Desde su promulgación el 25 de Diciembre de 1982, le han surgido

muchos detractores, así como defensores, pero lo que sí es cierto

independientemente de la posición que se tenga a este respecto; es que

cubre un vacío existente en cuanto a la lucha permanente contra la

corrupción, cualquiera que esta sea y dentro de sus aciertos se pueden

señalar:

• En esta Ley se unificaron todas las disposiciones que existen

relacionadas al Patrimonio Público, como lo son el Código Penal, la

Ley de Enriquecimiento Ilícito de funcionarios o empleados

públicos, la Ley de Hacienda Pública Nacional, todas estas se

unificaron en una sola Ley, la Ley de Salvaguarda del Patrimonio

Público.

• Mediante la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, se trata

de hacer efectiva la responsabilidad Penal, Civil y disciplinaria de


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los empleados públicos y no solo así de este, sino que también

abarca a los particulares que tengan especial relación con la

Administración Pública.

• Se tipifica en esta Ley como delito doloso propiamente dicho, como

conducta dolosa determinada por negligencia imprudencia o

impericia, que son supuestos de culpa.

• Crea la Jurisdicción especial de Salvaguarda del Patrimonio

Público, constituida por los Jueces Superiores del Patrimonio

Público y los Juzgados de primera instancia en lo Penal quienes

conocerán en primera instancia, todo lo relativo a esta materia.

(Derogada por el Código Orgánico Procesal Penal)

• En esta Ley se establece la excepción de que el procesado por

delitos contra el Patrimonio Público, pueda ser Juzgado en

ausencia. (Fue derogada por la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela de 1999 en su artículo 271)


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Ø DOCTRINAS

Antes de la entrada en vigencia de la Ley de Salvaguarda del

Patrimonio Público, los funcionarios sobornables, negligentes, cobradores de

comisiones, malversadores de fondos, irresponsables y nocivos al país,

habían venido actuando sin trabas, sabedores de que no había disposición

alguna que pudiera recaer sobre ellos para llevarlos a la cárcel, al menos,

obligarlos a resarcir de su peculio el daño causado al Patrimonio Público.

El Código Penal sólo tipificaba técnicamente los delitos de Peculado,

Concusión y Corrupción de Funcionarios Públicos. Sin embargo, con la

aparición de la Ley de Salvaguarda, se apilaron los dispositivos previstos en

el Código Penal y se agregó una gran variedad de nuevos tipos de

transgresiones. Así hoy en día son sancionadas:

• La negligencia inexcusable de algún funcionario público que diere

lugar a la obtención de un beneficio por parte de un tercero en

perjuicio del Patrimonio del Estado.

• La aplicación distinta de los fondos públicos a la que en principio

estuvieron destinados.


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• La perdida o menoscabo o despilfarro de bienes o fondos

pertenecientes al Patrimonio Público por imprudencia, negligencia,

impericia o inobservancia de reglamentos, órdenes o instrucciones

por parte de los funcionarios o empleados públicos, si estos

obtuvieren alguna utilidad.

• La influencia de dirigentes políticos, jerarcas militares o

funcionarios del Estado en la consecución de algún acto de la

Administración Pública Central o Descentralizada, incluyendo la

privada, en beneficio de sí mismo o de tercero; entre otros delitos.

La Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, es una Ley severa,

concedida e influenciada con un claro y decidido criterio penalizador que a

veces alcanza durezas evidentes.

Sin embargo, en este aspecto del análisis, resulta absolutamente

necesario mencionar que lo que se trata también es de corregir con la Ley,

es igualmente agresivo y nefasto para la vida social que busca realizarse en

medio del respeto a la norma jurídica y moral, tan seriamente señalada en

nuestros tiempos. (Salvuchi, 1993:8)


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A continuación se analizan los principales figuras delictivas,

contempladas en la ley:

q EL PECULADO: constituye esta figura delictiva el primero de los de los

hechos punibles, de que trata la Ley Orgánica de Salvaguarda del

Patrimonio Público, el peculado se refiere al hurto del patrimonio

del Estado, es la apropiación de dinero o de una cosa mueble

perteneciente a la Administración Pública, cometida por un funcionario

público o por el encargado de un servicio público, que por razón de su

cargo, esta en posesión de sus bienes.

El objeto material del delito esta constituido por todos los bienes,

cualquiera sea la naturaleza del mismo, que formen parte del

Patrimonio Público o en poder de algún Organismo Público. El termino

Patrimonio Público, debe ser entendido en sentido amplio y referido

al patrimonio propiedad de la nación, los Estados, Municipios o

cualquier otro organismo o instituto, que sea del Patrimonio Público.

En este sentido pueden ser objeto de este delito, los bienes muebles,

dinero, rentas cualquiera que sean, frutos, de inmuebles que sean

íntegramente del Patrimonio Público. El delito de Peculado Culposo


38

es una de las innovaciones que trae la vigente Ley de Salvaguarda del

Patrimonio Público.

Este delito esta constituido por la imprudencia, negligencia, impericia e

inobservancia de Leyes, ordenes o instrucciones, de que las personas

señaladas se apropien o distraigan los bienes del Patrimonio Público o en

poder de algún Organismo Público, cuya recaudación, administración o

custodia tenga por razón de su cargo, en tal sentido se pueden detallar

cada uno de estos supuestos, a saber:

§ La Imprudencia es el supuesto de la culpa, que consiste en la

violación de la norma de conducta que nos coloca en situación de

obra con la cordura necesaria para que nuestros actos no

produzcan un efecto dañoso o delictuoso. La característica

de este supuesto de culpa es precisamente la imprevisión del

resultado, de una determinada conducta, cuando tal resultado era

previsible.

§ La Negligencia, por su parte, esta constituida por una conducta

omisiva, consistente en no realizar un acto en la forma debida o

hacerlo con retardo, con poca sensatez, se podría decir, que es la


39

pereza de la persona en desarrollar toda actividad capaz y

necesaria para un fin determinado.

§ La Impericia, esta constituida por la ineficacia o incapacidad

técnica para el ejercicio de una profesión, arte o industria, que se

traduce en no querer el agente tomar en cuenta su propia

insuficiencia.

§ La Pericia, en una profesión arte o industria, que supone de parte

del agente conocimientos especiales o técnicos. Al hablar de la

Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público de impericia, esta

debe entenderse en el desempeño de la actitud que tiene el

funcionario público, sin el requisito de estudios especiales o titulo

correspondiente.

§ Finalmente la Inobservancia de las Leyes, reglamentos, ordenes o

instrucciones, se caracteriza porque la precaución se encuentra

determinada de manera previa en los conceptos señalados.

El sujeto activo en el delito de Peculado, puede ser cualquier

funcionario público (artículo 2 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del

Patrimonio Público), con funciones permanentes o transitorias, remuneradas


40

o gratuitas, originada su condición de funcionario, por elección,

nombramiento o contrato y al servicio de la Nación, Estados o Municipios o

de algún organismo o ente en que tenga interés cualquiera de estos. Los

directores, administradores de sociedades civiles o mercantiles,

fundaciones y otras personas jurídicas cuyo patrimonio estuviere integrado

por aporte de los entes señalados en el artículo 4 de la misma Ley.

Y el sujeto pasivo, no puede ser otro que los servicios prestados por

los trabajadores, vehículos, maquinarias y materiales del Patrimonio Público

en general, que estén afectados o destinados a cualquier organismo de este

carácter. (villamizar, 1992 : 36)

q EL DELITO DE CONCUSIÓN: Este delito no es otra cosa, que el

constreñimiento o violencia empleado en contra de alguna persona,

para obtener dinero, esto referido al Patrimonio Público, esta palabra

Concusión, se relaciona a la violencia empleada mediante la potestad

pública y significa entonces “El hecho del que extorsiona un lucro de otro

metus publícae potestatis”, es característica fundamental del delito; por

consiguiente este miedo, al funcionario público, asume la forma de una

coacción psicológica proveniente de una violencia o fuerza moral que es

constitutiva del constreñimiento propio y característicos del delito,

tendiente a inclinar y no a aniquilar la voluntad de la víctima. Se trata de la


41

coacción emergente, del temor que resulta de los recursos públicos o

poderes de lo que el sujeto activo dispone.

Este delito de Concusión se encuentra previsto en el artículo 62 de la

Vigente Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público estableciendo que:

“El funcionario Público que, abusando de sus

funcione constriña o induzca a alguien a que de o

prometa, para si mismo o para otro, una suma de

dinero o cualquier otra ganancia o dadiva indebidas,

será penado con prisión de dos a seis años y multa de

hasta el cincuenta por ciento de la cosa dada o

prometida”.

Del anterior texto se evidencian los tipos de CONCUSIÓN, que

considera el legislador se pueden presentar. El primer, el de la Concusión

Violenta, caracterizada por el uso, el constreñimiento o lo que es lo

mismo, la utilización de la violencia moral, como seria la intimación o

amenaza.

En este tipo de concusión al decir, el constreñimiento que la Ley exige

es el derivado el temor de la autoridad, la vis moral, la coacción del

funcionario, por razón o en ocasión de sus funciones, compele al sujeto

pasivo a entregar la dádiva o ganancia indebida, por ejecutar un acto licito o


42

ilícito de su competencia. Tal es el caso típico del agente policial, que se

hace entregar un dinero, para no denunciar la comisión de un delito.

La segunda forma de presentar este delito, es el de la Concusión

Fraudulenta, cuando el funcionario público, abusando de sus funciones,

induce a que se le de o prometa dar alguna cantidad de dinero, prebenda o

dádiva indebida. Inducir, significa instigar, persuadir, promover a alguien a

que haga o prometa hacer una cosa determinada.

El sujeto activo no puede ser otro que el funcionario público, que

abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que le de o le

prometa, para si o para otro, alguna suma de dinero, ganancia o dádivas

indebidas. Y el sujeto pasivo puede ser cualquiera, que se vea constreñido o

inducido para que de o prometa al funcionario, para sí o para otra suma de

dinero, ganancias o alguna dádiva indebida.

q EL DELITO DE MALVERSACIÓN: No es otra cosa, que utilizar las rentas

o fondos públicos en asuntos de diferente naturaleza, a los cuales fueron

presupuestados, o efectuar gastos y contraer deudas a cargo del

patrimonio de cualquiera de los entes en que tenga interés el Estado, sin

estar presupuestados los mismos.


43

Esta figura de Malversación de fondos Públicos en sus dos formas:

genérica y especifica, constituye para algunos autores, figura que solo debe

ameritar sanción de tipo administrativo o disciplinario en todo caso, pues

argumentan que el funcionario público, no se apropia de los dineros públicos

y en muchos casos, la utilización de los mismos, es para causa de Interés

público.

Creemos que se justifica plenamente la incorporación de este nuevo

tipo de delito en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, por cuanto se

pone freno, a la actitud casi convertida en conducta usual por muchos

funcionarios y Organismos de la Administración Pública, de hacer caso omiso

a la Ley de Presupuesto y utilizar los dineros públicos a su real saber y

entender, o lo que es lo mismo, a su capricho personal, trayendo como

consecuencia beneficios de índole personal y sobregiros no autorizados y

muchas veces no justificados.

Este delito se encuentra previsto en el artículo 60 de la Ley

Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y establece que:

“El funcionario Público que ilegalmente diere a

los fondos o rentas a su cargo una ampliación

diferente a la presupuestada o destinada, aun en


44

beneficio público, será penado con prisión de seis

meses a tres años, pudiendo elevarse la pena en una

tercera parte si como consecuencia del hecho

resultare algún daño o se entorpeciere algún servicio

público”.

El sujeto activo del delito de malversación, es el funcionario público,

que tenga fondos o rentas a su cargo. Y el sujeto pasivo son los fondos o

rentas pertenecientes al Patrimonio Público en general.

Ø JURISPRUDENCIAL

El espíritu, razón y propósito de nuestro legislador Constitucional del

61, en cuanto a la realidad fáctica para aquel entonces, que se representaba

de la siguiente manera:

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, de fecha 14 de

Agosto de 1.984, con ponencia del Dr. Guillermo Urbina Cabello, en materia

de delitos de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Jurisprudencia: Corte Suprema de Justicia, de fecha 14/08/84 Con fundamento Legal: artículo 92 de la Ley Orgánica de Salvaguarda al Patrimonio


45

Público, en concordancia con el artículo 60 Ordinal 5º. Con base al artículo 92 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y conforme a los preceptos de la Constitución Nacional de Venezuela en su artículo 60 ordinal 5º, que determina que los reos de delitos contra la cosa pública podrán ser juzgados en ausencia, con las garantías y en la forma que determine la Ley, y en su artículo 68 ejusdem establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, por tanto no aplica en este caso las normas supletorias contenida en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil en razón de que son diferentes y distintas las instituciones del defensor provisorio y del defensor Ad-litem.

Con el artículo 137 del Código Procesal Civil, dado el caso del demandante ausente del país, la citación en persona de su apoderado se hace por ministerio de la Ley y sin intervención del Tribunal; en cambio, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el defensor del indiciado ausente debe ser nombrado por el Tribunal.

Conforme a lo ante expuesto, y por interpretación amplia del artículo 92 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, se puede concluir que el nombramiento de defensor provisorio del indiciado ausente es un acto de la soberana decisión del Juez, que sólo depende de su voluntad, sin ataduras legales de ninguna especie, y en este sentido ese, nombramiento puede recaer sobre un apoderado del indiciado ausente o sobre un defensor público de presos o sobre un abogado cualquiera en ejercicio, todo al sano criterio del Juez, indistintamente.

El legislador ha dejado en manos de los jueces, libremente, en consideración al caso


46

concreto, la posibilidad de seleccionar a quien deba representar al indiciado y resguardarse sus derechos en el juicio respectivo, pudiendo, a su más justo criterio, realizar la selección que corresponda entre quienes estén calificados para desempeñar la pública función de defender.

Por ello se estima que no hay lugar a la reposición de la presente causa en este primer aspecto, pues el iniciado ha restado provisto de Defensor provisorio conforme a las exigencias Constitucionales y Legales.

Ahora bien los artículos antes analizados fueron derogados por

completo por la actual Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, en su artículo 271 que en lo adelante se explicara.

Según el legislador del año 1.961 se podían defender en ausencia los

delitos contra la cosa Pública, con las garantías y formas que determinaba la

Ley. Esta norma constituía una excepción al principio, también de rango

Constitucional, según el cual nadie podía ser condenado en causa penal sin

ser oído.

El Código Orgánico Procesal Penal, desarrollo la mencionada regla

excepcional, estableciendo un procedimiento en ausencia para aquellas

causas de delitos contra la cosa Pública, frente a las cuales el

procedimiento no se suspendía por la ausencia del imputado, a quien

se le designaba un defensor, siempre y cuando aquel no lo haya


47

nombrado, a tales efectos se consideraba ausente el imputado que, en la

fase preparatoria, no podía ser citado porque se desconocía su

residencia, o se encontraba en el extranjero, o bien se hubiese citado y no

compareciera. En tal caso se presentaba la acusación, el Juez de control

convocaba una audiencia preliminar dentro de los cinco días siguientes,

en el cual se notificaba al defensor del ausente, Celebrada la audiencia

preliminar, se seguían las reglas del proceso ordinario.

En general, al defensor del ausente se le podía interponer los

recursos establecidos en la Ley y a el se le hacían las notificaciones.

Era una acción que prescribía a lo cinco años si la persona no era

funcionario público, y si era funcionario público la prescripción comenzaría a

contarse cinco años, desde la fecha de cesación del cargo o función que

goce de inmunidad, se contará a partir del momento en que esta hubiere

cesado o haya sido allanada.

Este mismo supuesto a luz de la nueva Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo estatuido en el

artículo 271, los delitos contra el Patrimonio Público son imprescriptibles,

orales y públicos.


48

Ahora bien, con motivo a la reforma Constitucional del 99, el artículo

60 ordinal 5º del extinto texto fue reformado, y sustituido por el artículo 271

de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual

justifica la no aplicación del artículo 92 de la Ley Orgánica de Salvaguarda

del Patrimonio Público por lo cual los juicios contra la cosa pública son orales

y públicos, siendo necesario la presencia del imputado para poder dictar una

sentencia.

A continuación se presenta la Sentencia del Juzgado Octavo de

Municipio del Circuito Judicial del Estado Zulia, de fecha 4 de Enero de 2001,

con ponencia de la Juez Unipersonal Dra. Patricia Nava Quintero.

Jurisprudencia: Sentencia del Juzgado Octavo de Municipio del Circuito Judicial del Estado Zulia de fecha 041/01/2001. Con fundamento legal en: El artículo 80 y artículo 2 de la Ley Orgánica de Salvaguarda al Patrimonio Público en concordancia con el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

“…este Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Juez Unipersonal en la presente causa…. Donde el ciudadano Jhonny Bracho, Alida Carroz y Armando Pérez acusaron falsa y maliciosamente al ciudadana Nidia Gutiérrez en su condición de Alcaldesa del Municipio la Cañada del Estado Zulia, por presuntas irregularidades administrativas, en cuanto a la desviación y al uso


49

de partidas que le fueron aprobadas para la ejecución de una obra…por considerar esta Juzgadora con relación a los elementos recabados en el debate oral y público, por considerarlos autores del delito de Denuncia Falsa y Maliciosa previsto y sancionado en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, se condena al cumplimiento de la pena correspondiente a Dos años (2) de prisión, más las accesorias de Ley….”

Resulta configurado el delito de Denuncia Falsa y Maliciosa

sancionándose a los particulares o funcionarios público que falsa o

maliciosamente denunciaren o acusaron a una persona o funcionario de la

comisión de algún o algunos de los hechos punibles previstos en la Ley

Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, castigándose con pena de

presidio de uno a tres años, siendo este un delito de acción pública en la cual

acción penal es ejercida de oficio por el Ministerio Público en representación

del Estado, de conformidad como lo autoriza la Ley adjetiva, entienda

el Código Orgánica Procesal Penal en sus artículos 11 y 23.

3.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DELITOS CONTRA LA COSA

PÚBLICA

La Venezuela Democrática, surgida a partir del derrocamiento del

régimen de Marcos Pérez Jiménez, involucra idea de la formación de un


50

nuevo modelo de sociedad, donde impere la Ley y la Justicia como medios

de lograr el bien común aspirados por todos.

El Estado democrático, supone el ejercicio de la libertad como bien

supremo del hombre en sociedad y a la vez, el acceso al poder público, de

los partidos como medios de redención social.

Esa Venezuela surgió en la caída de la dictadura, arrastraba una serie

de males sociales de diferentes ordenes, dentro de los cuales se encontraba

LA CORRUPCIÓN administrativa, que desde los albores de la República

existía y que con el desarrollo de las Instituciones sociales, sobrepaso las mil

y una formas de hacerse presente lesionando el Patrimonio Público.

Los inmensos recursos económicos y financieros provenientes de la

riqueza petrolera, que sustituyo la débil economía agrícola, hicieron que la

maquinaria Estatal, se diversificara y burocratizara, adquiriendo la corrupción

administrativa en cualquiera de sus facetas, un clima propicio para su

desarrollo, el cual se vio fortalecido por la complacencia criminal de ausencia

de eficaces controles y de órganos sancionatarios de las conductas lesivas

del Patrimonio Público.


51

El 11 de Abril entra en vigencia la Ley Orgánica de Salvaguarda del

Patrimonio Público, publicada en la gaceta oficial de la República de

Venezuela N° 3077 Extraordinaria, de fecha 23 de Diciembre de 1982.

Puede decirse que la Ley Orgánica de Salvaguarda es una Ley

reguladora de la responsabilidad de los funcionarios Públicos, toda vez que

mediante su artículo 109 deroga expresamente la Ley de responsabilidad de

los Funcionarios Públicos del año 1912 y la Ley contra el Enriquecimiento

Ilícito de Funcionarios o Empleados públicos de 1964, amén de su contenido

regulador de las responsabilidades administrativas, civiles, penales y

disciplinaria de los funcionarios o empleados públicos.

Esto lo confirma además el artículo 1° de la Ley Orgánica de

Salvaguarda del Patrimonio Público, cuando dice:

“La Ley tiene por objeto prevenir y sancionar el

enriquecimiento ilícito y los delitos contra la casa

pública”.

De esta manera, el enriquecimiento ilícito se configura en la Ley tanto

como una fuente de responsabilidad civil del funcionario como de

responsabilidad penal.


52

Ahora bien, constitucionalmente y con carácter general, la

responsabilidad personal e individual de los funcionarios públicos y de todos

los servicios del Estado que ejercen el poder público, ha sido consagrada en

los artículos 46 y 121 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, siendo, por consiguiente, un principio de orden fundamental el

de la responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria de los

funcionarios públicos por todos los actos que realicen en el ejercicio de sus

funciones y en los cuales violen la Ley, abusen de su poder e irrespeten o

menoscaben los derechos garantizados en la Constitución. (Cabanellas,

1.987: 280)

4.- QUE SON DELITOS CONTRA LA COSA PÚBLICA

Son delitos contra la Cosa Pública, todos aquellos que ateten contra el

patrimonio del Estado, cualquier persona que para los efectos de la Ley, se

considere empleado o funcionario público, se apropie o distraiga, en

provecho propio o de otro, los bienes del Patrimonio Público, y cuya

recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, será

penado con prisión de tres a diez años o con multa del veinte al setenta por

ciento del valor de los bienes objeto del delito.


53

5.- QUE ES SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO

Salvaguarda del Patrimonio Público, es todo aquello que corresponda

por cualquier titulo a la República, a los Estados, a los Municipios, a los

institutos autónomos, los establecimientos públicos y demás personas

jurídicas de derecho público en las cuales los organismos antes

mencionados tengan participación.

6.- QUE ES REPRESIÓN

Amonestación, corrección verbal que vitupera o desaprueba lo dicho o

lo hecho, con palabras más o menos ásperas o con elevado sentido de

exaltación moral.

Para cuyo objeto consiste en provocar una saludable reacción en el

condenado, haciéndole comprender su falta, la trascendencia de la

violación jurídica, la hostilidad social contra el delito y la pena, el riesgo de la

reincidencia y su gravedad, además del enriquecimiento a la enmienda, a la

abstención de repetir el mal realizado.


54

7.- REPRESIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA COSA PÚBLICA, COMO

CONSECUENCIA DE LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Hartamente se ha sostenido que la Titularidad de la Acción Penal

corresponde al Estado quien la ejerce a través del Ministerio Público, quien

esta obligado a ejercerla de oficio, artículos 11 y 23 del Código Orgánico

Procesal Penal en tal sentido le es dable la posibilidad de Acusar, Archivar o

Sobreseer el caso de que se trate, según se cumplan los supuestos que se

ponen en el referido texto legislativo, en tal sentido a los efectos pedagógicos

del presente informe se pretende definir lo que se entiende por Acusación,

Archivo y Sobreseimiento, y así se observa:

§ Acusación: Es el acto por el cual se ejercita la acción penal, para

pedir a los Tribunales el castigo de un determinado hecho punible.

Desde otro punto de vista, se entiende por Acusación el escrito

formal mediante el cual la víctima o el Ministerio Público acusen a

alguien de haber cometido un delito o falta, y esta se hará a través

del Juez de Control en un juicio oral y público. (Fernández, 1999 :270)


55

Según el Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio

Público estime que la investigación proporciona fundamento serio

para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la

acusación ante el Tribunal de Control.

La Acusación deberá contener:

§ Los datos que sirvan para identificar al imputado y el

nombre y domicilio o residencia de su defensor.

§ Una relación clara, precisa y circunstanciada del

hecho punible que atribuya al imputado.

§ Los fundamentos de la imputación, con expresión de

los elementos de convicción que lo motivan.

§ La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

§ El ofrecimiento de los medios de prueba que se

presentarán en el juicio.

§ La solicitud de enjuiciamiento del imputado.


56

El Ministerio Público podrá indicar alternativamente o

subsidiariamente, aquellas circunstancias de hechos que permitirán

encuadrar la conducta del imputado en otro tipo penal, en caso de

que no resultaren demostrados en el debate los componentes que

definen la calificación jurídica principal. Ello a fin de posibilitar la

defensa del imputado.

• Archivo: El Código Orgánico Procesal penal establece que se

archiva cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente

para acusar, el Ministerio público decretará el archivo de las

actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan

nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá

notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso.

Cesara toda medida cautelar decretada contra el imputado a

cuyo favor se acuerda afirmar, y en cualquier momento la víctima

podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las

diligencias conducentes.

• Sobreseimiento: Es la decisión judicial que pone término al

procedimiento, que puede ser dictada, a solicitud del Fiscal del


57

Ministerio Público cuando, al final de la investigación, este

estime que concurre alguna de las causales previstas

taxativamente en el Código Orgánico Procesal Penal, a tales

efectos. En todo caso tal decisión es favorable al imputado,

determinando su inmediata libertad, si esta detenido, y debe

dictarse mediante sentencia que se realizara en un juicio oral y

público. (Fernández, 1999 :310), ante un Juez de Control.

Según el Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal solicitará el

sobreseimiento ante el Juez de Control cuando:

§ El hecho objeto del proceso no se realizó o no pude atribuírsele

al imputado.

§ Considere que el hecho imputado no es típico o concurre una

causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.

§ La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa

juzgada.

§ A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la

posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no


58

hayan bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del

imputado.

Con base a lo anterior, enfocándolo en un sentido práctico-Jurídico,

se estudiarán los casos decididos por la Fiscalía de Salvaguarda desde el 1°

de Enero del año 2000 al 31 de Marzo del año 2001, con el objeto de

determinar cuantos han sido archivados, sobreseídos o acusados, así serán

presentados en el contenido del cuarto capítulo.

8.- CONVERGENCIAS Y DIVERGENCIAS DE LOS PROCESOS

SEGUIDOS POR DELITOS SALVAGUARDA EN AUSENCIA, CON

FUNDAMENTO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE VENEZUELA DE

1961, Y LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE

VENEZUELA DE 1999

Para cumplir los fines que el punto se propone, es menester detallar

en forma de Ítem ordenados los aspectos más resaltantes de los delitos de

Salvaguarda al Patrimonio Público, con especial mención a la necesidad de

la presencia del imputado para la celebración de la audiencia, en tal sentido

se propone:


59

De las Divergencias:

• En cuanto a la Prescripción:

La Constitución Nacional de Venezuela de 1961, en lo adelante

y a los efectos de esta información denominado “ 61 “, tales delitos

eran Prescriptibles, de conformidad ello con lo dispuesto en el artículo

60 ordinal 5to en concordancia con el artículo 102 de la Ley Orgánica

de Salvaguarda al Patrimonio Público.

Mientras que, en la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela de 1999, en lo adelante y a los efectos de esta información

denominada “ 99 ”, el delito que se comenta es Imprescriptible. Ello sin

perjuicio de aclarar que a pesar de la vigencia de la prescripción

legislativa referida Supra en cuanto a la ley de Salvaguarda al

Patrimonio Público en su artículo 102, es procedente además de

menester, aplicar el artículo 20 de la norma adjetiva, entiéndase

Código de Procedimiento Civil, en cuanto al control difuso del que

goza nuestra Constitución Nacional, en cuanto a aplicación preferente

sobre cualquier otra ley cuando éstas colindan.


60

§ En cuanto a la Extradición:

La Constitución del 61, contempla como supuesto de ausencia

la contumacia del imputado, y consecuencialmente a ello se hacia casi

imposible la aplicación de la extradición por cuanto se bebe saber el

lugar exacto del imputado para poder solicitar la extradición,

fundamento legal de ello, es el artículo 60 ordinal 5to de la referida.

Por su parte, la Constitución del 99, establece de conformidad

con el artículo 271 la posibilidad de Extradición, ampliándola al limitar

su negativa cuando dice: “En ningún caso podrá ser negada la

Extradición...”

• En cuanto a la Oralidad, Publicidad y Necesidad de la Presencia

del Imputado:

La Constitución del 61 no contemplaba la posibilidad de debatir

la responsabilidad penal del imputado según audiencia oral y pública,

y ello se es capaz de justificar por la no entrada en vigencia del nuevo

Código Orgánico Procesal Penal para la vigencia del derogado texto,

en virtud de aquel y según el cual se consagra como novedoso la

posibilidad de la referida audiencia.


61

La Constitución del 99, consona con nuestra realidad legislativa

actual, establece que la audiencia sea llevada en forma oral y pública.

Ello con base además de lo que se explicó, en que la necesidad de la

presencia del imputado para su Juzgamiento es menester según

nuestro nuevo sistema, es decir no procede la Audiencia oral y pública

sin la presencia del imputado, ello en resguardo a las garantías

constitucionales de derecho a la defensa que se consagran a favor del

reo; con lo cual se justifica además la imprescriptibilidad a la cual se

hizo referencia Supra, junto con la posibilidad “in limine” de proceder

la extradición y de esta misma forma respetando el debido proceso

artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela.

• En cuanto a la Confiscación de los bienes:

En la Constitución del 61, había que demandar civilmente

cuando el funcionario público presentaba los cargos, ya que no podía

ser llevado todo en un mismo juicio.

En la Constitución del 99, una vez dictada la sentencia firme en su

decisión, se puede proceder a la confiscación de los bienes


62

provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos, sin

necesidad de ejercer una acción civil.

De las Convergencias:

Se mantiene la tipicidad del delito de Salvaguarda al Patrimonio

Público, con fundamento legal en la Ley Orgánica que la regula, y en la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se mantiene la tipicidad de los delitos contra la cosa pública, dejando

así vigente los artículos de dicha Ley, concatenándola con la Constitución de

la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 271, derogando así por

completo el artículo 60 ordinal 5º de la Constitución Nacional de Venezuela.

Reconociendo la importancia del punto que se analiza, a continuación

se presenta un cuadro resumido con las principales diferencias y

semejanzas en cuanto al delito de Salvaguarda, lo cual no basta para

comentar, aunque en forma sucinta, al pié del referido cuadro, determinados

aspectos que sean de trascendental importancia para alcanzar los objetivos

que “supra” fueron propuestos.


63

En el sentido anterior se presenta el siguiente cuadro para facilidad del

lector:

Convergencias y Divergencias de los procesos seguidos por delito de Salvaguarda en ausencia, con fundamento en la Constitución del 61 y la Constitución del 99.

Divergencias

Convergencias

Constitución del 61,Constitución del 99

Constitución del 61,Constitución del 99

De la Prescripción

En la Constitución del 61,tales delitos eran prescriptibles, de conformidad con el artículo 60 Ordinal 5° y 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. En la Constitución del 99, el delito que se contempla es “imprescriptible”. (1)

De la Extradición En la Constitución del 61, el imputado se encontraba en contumacia, era casi imposible aplicar la extradición, Artículo 60 Ordinal 5°. En la Constitución del 99, en ningún caso podrá ser negada la Extradición Artículo 271.

Se mantiene la tipicidad del delito de Salvaguarda del Patrimonio Público, con fundamento legal en la Ley Orgánica que la regula, y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se mantiene la tipicidad de los delitos contra la cosa pública, dejando así vigente los delitos de dicha Ley, concatenados con la Constitución del 99, en su Artículo 271, derogado así por completo el Articulo 60 ordinal 5°, de la Constitución Nacional del 61.


64

Oralidad, Publicidad y Presencia del

Imputado

En la Constitución del 61, la posibilidad de debatir la responsabilidad penal del Imputado según audiencia oral y pública no se contemplaba, que el imputado podía ser Juzgados en ausencia. En la Constitución del 99, la audiencia es llevada en forma oral y pública, con base en la presencia del imputado para su Juzgamiento, respetando el debido proceso. Artículo 49 de la Constitución.

Confiscación de los bienes En la Constitución del 61, había que demandar civilmente, presentaba los cargos. En la Constitución del 99, previa decisión Judicial, serán confiscados los bienes, provenientes de tales delitos. (1) Justifica en la actividad la imprescriptibilidad del delito, no obstante a la vigencia legislativa del Artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público que contempla su prescripción, por aplicación restrictiva del Artículo 20 de la legislación adjetiva, entiéndase Código Procesal Civil, en cuanto a la aplicación preferente del control difuso de las disposiciones Constitucionales.

9.- SANCIONES IMPUESTAS

Cualquier persona que para los efectos de la Ley, se considere

empleado o funcionario público, y que cometa un delito contra el


65

Patrimonio Público, será penado, con prisión de tres meses a un año, de seis

meses a tres años, de tres años a diez años, o con multa del veinte al

setenta por ciento el valor de los bienes objeto del delito.

9.1.- TIPOS DE SANCIONES PENALES

Entre los tipos de sanciones penales tenemos:

• Multas de hasta el cincuenta por ciento de la cosa dada o

prometida.

• Pena privativas de libertad de seis meses a tres años, dos

años a seis años y de tres años a diez años.

• Perdida del empleo.

• Inhabilitación política.

10.- SISTEMA DE CATEGORÍAS

A continuación en el siguiente cuadro se representara la

operacionalización de las categorías que se manejaron dentro de esta


66

investigación.

10.1.- OPERACIONALIZACIÓN DE LAS CATEGORÍAS

CATEGORÍAS

SUB- CATEGORÍAS

UNIDAD DE ANÁLISIS

Procesos seguidos por Delitos de Salvaguarda

El proceso seguido para los delitos de salvaguarda, son los que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, que son orales y públicos.

REPRESIÓN DE

LOS DELITOS

Niveles de Represión

Los niveles de sanciones son multas de hasta un cincuenta por ciento del valor de la cosa prometida, y penas de prisión de hasta diez años. Nivel Bajo: Multas por valor del cincuenta por ciento. Nivel Alto: Prisión de hasta diez años.

Niveles de efectividad de las sanciones

La efectividad esta, en que se cumplan las sanciones impuestas, y sirven de prevención para que no se cometan estos delitos. Cumplimiento de Sanciones.

CAPITULO II MARCO LEGAL DOCTRINAL 1.- ANTECEDENTES DE LA ...

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