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CAPITULO VI. TERCERA PARTE

RECURSO DE CASACION EN EL FONDO

1.- ORIGEN HISTORICO.

Nuestro Tribunal Constitucional, en el considerando 10 de su sentencia de 1 de febrero de 1995, nos ha reseado el origen histrico del recurso de casacin en el fondo.

Se seala al respecto que " los antecedentes ms remotos de la casacin en el fondo la configuran como una de las mximas expresiones de la garanta del estado de derecho y de igualdad ante la ley.

En efecto, ya la Ley Visigothorum, publicada por el Rey Recesvinto en el ao 654, contemplaba recursos contra el juez que hubiere pronunciado una sentencia injusta por mero error. No obstante, su sustentacin viene de la querella nulitatis del derecho romano enriquecida con el correr de los siglos. Esta aparece en el siglo XIII y se perfecciona en el siglo XIV. Su origen surge de la combinacin del derecho romano con el derecho germnico. Toma del primero la validez formal de la sentencia y del segundo la clara distincin entre nulidad e injusticia del fallo por error de juicio.

Calamandrei expresa en su clsica obra sobre La Casacin Civil -Tomo I, pg. 225- que : " Ensea un maestro que, cuando la querella de nulidad del derecho comn se ejercitaba porque la sentencia era contra ius, la querella serva para garantizar la exacta observancia de la ley por parte del juez y para impedirle realizar obra de legislador: de manera que la querella en todo tiempo tuvo en s un elemento poltico, asociando la defensa del individuo ( ius litigatoris) a la del inters general ( ius constitucionis). Los estatutos italianos, especialmente los de Miln, Gnova, Venecia y Florencia contenan normas sobre el error in iudicando y su sancin. Su objetivo estaba encaminado a obtener la exacta observancia de la ley.

En el derecho francs, hacia el ao 1000 la facultad jurisdiccional se fue radicando paulatinamente en los seores feudales, quienes la ejercan a travs de sus Cortes. Entre esa fecha y la Revolucin Francesa los monarcas, tratando de reivindicar sus prerrogativas fueron creando una superestructura judicial dedicada a anular sentencias dictadas en forma injusta por violentar sus decisiones. Este es el origen directo de las cortes de casacin y del recurso de casacin. El Rey se transforma en Juez Supremo delegando tal facultad en su propia Corte de Justicia.

De este modo la palabra " cassation", que originalmente tena el significado genrico de anulacin, tom el significado tcnico y especfico de aquella anulacin que slo el Rey podra llevar a cabo sobre una sentencia por razones de ndole poltica. La casacin nace as como acto de soberana legislativa, no jurisdiccional.

Con la divisin en 1578 del consejo del Rey en dos secciones, se estableci por primera vez, un tribunal de casacin que era " Conseil priv" con facultad de conocer recursos de los particulares.

A partir de la Revolucin Francesa se produce la independencia del Poder Judicial y se declara la garanta de igualdad ante la justicia.

Nace el tribunal de casacin y el recurso de casacin.

En Chile, el Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil expresa: " La casacin en el fondo introduce en nuestra legislacin una novedad reclamada por las necesidades de dar uniforme aplicacin a las leyes. Se ha limitado slo a las sentencias de las Cortes de alzada, como encargadas de dar la norma para el correcto funcionamiento de los tribunales inferiores.". Igual alusin hace el Cdigo de Procedimiento Penal, en su origen, en el proyecto de don Manuel Egidio Ballesteros. En la

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Comisin Revisora prevaleci el criterio que introdujo dos modificaciones en el sistema: slo se otorga por infraccin de la ley penal y se establecen causales taxativas.".-

2.- OBJETIVOS Y SITUACION ACTUAL.

El fin primordial del legislador para establecer este recurso fue hacer efectiva la garanta constitucional de la igualdad ante la ley.

Si bien es cierto que el art. 3, inc. 2 del C.C. seala que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren", no lo es menos que a travs de los fallos que pronuncian los Tribunales superiores de justicia, al interpretar los preceptos, fundan las bases para que otro Tribunal falle en un mismo sentido.

Ballesteros transcribe, al efecto, una notable y erudita intervencin que le cupiera, en sesin de 27 de agosto de 1874 a un diputado de apellido Tocornal, de la que transcribo algunos prrafos notables. La Corte de Casacin no es una jerarqua del poder judicial, porque jams juzga ni debe juzgar cuestiones entre partes. Su objeto es ms elevado; tiene la misin de conservar la uniformidad de la lei en todo el pas, para que no haya una jurisprudencia en una Corte diversa en otra i que las cuestiones se resuelvan en tal o cual sentido, segn el tribunal donde se llevan

Cita Tocornal a Dalloz, quien tras recordar que la Corte de Casacin no es propiamente hablando, un grado de jurisdiccin ni una va de recurso sino un remedio extremo que no puede tener por objeto sino el mantenimiento de la lei i la uniformidad de la jurisprudencia. 1

Sin embargo, el propsito implcito del legislador de obtener la uniformidad en la aplicacin de la ley a travs del recurso de casacin en el fondo no se ha hecho efectivo en atencin a diversas causas.

Para poder cumplir con el objetivo indicado es necesario un criterio unitario jurisprudencial, lo que se cumpli en un principio al ser el recurso de competencia del Pleno de la Corte Suprema.

Sin embargo, con posterioridad la norma fue modificada, pasando a ser el recurso de casacin en el fondo del conocimiento de una Sala de la Corte. Con motivo de ello, el criterio se diversifica al tener cada Sala uno distinto, cosa que ha sido demostrada en diferentes oportunidades a lo largo del estudio de nuestra jurisprudencia.

Con el fin de dar una solucin a este problema, en la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero, se introdujeron dos modificaciones en nuestro ordenamiento jurdico:

1.a. Se estableci la distribucin de la Corte Suprema en salas especializadas, las que conocern de los recursos de casacin en la forma y en el fondo que se interpongan en las diversas materias.( Art.99 del Cdigo Orgnico de Tribunales)

Esta norma es de gran importancia, puesto que de acuerdo a lo establecido en el Auto Acordado de la Excma Corte de distribucin de los asuntos en Salas, le corresponder a una sola de ellas el fallo de los recursos de casacin en el fondo segn la materia que se trate.

Sin embargo, la medida referida adolece de dos imperfecciones que no permiten asegurar con certeza la existencia en el futuro de una estabilidad en la uniformidad de criterio jurisprudencial, como son :

a) La de durar la distribucin de los Ministros en las Salas slo dos aos, pudiendo el cambio de sus miembros alterar el criterio que se haya sustentado durante el perodo anterior2;

1 Recursos de Casacin y queja. Nuevo Rgimen. Ral Tavolari Oliveros. Pginas 31 y 32. Editorial Jurdica ConoSur Ltda..

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b) No se aument el nmero de Ministros de la Excma Corte Suprema de 17 a 21 como propona el proyecto, lo que implica que necesariamente para funcionar la Excma Corte extraordinariamente en cuatro salas especializadas debern integrarse ellas con un nmero significativo de abogados integrantes, cuya integracin por ser accidental y ser renovados dichos abogados cada tres aos, puede generar un continuo cambio en la jurisprudencia de nuestro mximo tribunal. 3

1.b.- Se posibilita que interpuesto un recurso de casacin en el fondo, cualquiera de las partes pueda solicitar, dentro del plazo para hacerse parte ante el tribunal ad quem ( Corte Suprema), que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La peticin slo podr fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.

2.El recurso de casacin es un medio de impugnacin eminentemente formalista y, al serlo, lo normal respecto de su interposicin es que haya sido declarado inadmisible por cualquier omisin de los requisitos legales. En definitiva, la mayora de los recursos interpuestos eran desechados por cuestiones meramente formales y no de fondo.

Al estudiar el recurso de queja veremos que las causales por las que procede, esto es, falta o abuso del Tribunal al pronunciar una determinada resolucin, comprende las del recurso de casacin. Pues bien, al ser un recurso formalista el de queja, pero no en el extremo de la casacin, y al conceder al Tribunal superior amplias facultades para conocer y fallar el asunto, el recurso de casacin en el fondo fue perdiendo su importancia inicial, pasando a ser desplazado por el recurso de queja.

Con el fin de dar una solucin al problema del formalismo del recurso de casacin en el fondo, en la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995, se introdujeron dos modificaciones en nuestro ordenamiento jurdico procesal:

a.- Se elimin la consignacin como requisito para interponer no slo el recurso de casacin, sino que tambin respecto de los recursos de queja y revisin.

Tratndose del recurso de casacin en el fondo, la eliminacin de este requisito tiene particular importancia, puesto que uno de los aspectos formalistas que permita declarar la inadmisibilidad de muchos recursos de casacin en el fondo eran los errores que se incurra en la fijacin de la cuanta que haca procedente el recurso en la primera o nica instancia y de acuerdo con la cual deba efectuarse la consignacin.

b.- Se persigui eliminar el carcter formalista del escrito de interposicin del recurso de casacin sustituyendo el requisito de hacer mencin expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, la forma en que se ha producido la infraccin y de la manera como esta influye en lo dispositivo del fallo por el requisito de slo expresar el error o errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y el modo en que esos errores de derecho influyen en lo dispositivo del fallo.( Art.772)

Dado que con las referidas reformas se rest parte importante del carcter formalistas y se disminuyeron los requisitos que hacan procedente al recurso de casacin en el fondo, se introdujo como contrapartida otra modificacin destinada a permitir que la Corte Suprema tuviera un medio para evitar una proliferacin infundada de recursos de casacin en el fondo que le generara un gran aumento de causas en forma infundada.

2 Esta situacin no se ha presentado en la practica y los Ministros no han sido todos cambiados cada dos

aos respecto de las Salas que integran 3 Esta situacin se remedi posteriormente, al aumentarse a 21 el nmero de Ministros de la Excma Corte

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Para tal efecto, se estableci que la sala que conoce del recurso de casacin en el fondo, puede an cuando el recurso rena todos los requisitos formales de interposicin, rechazarlo de inmediato si en opinin unnime de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de fundamento ( Art. 782 inc.2 Cdigo de Procedimiento Civil.), norma que no es aplicable en el proceso penal respecto de las sentencias condenatorias que apliquen penas privativas de libertad.( Art. 535 inc.2del Cdigo de Procedimiento Penal).-

Adems, para impedir la utilizacin del recurso de queja como sustituto del recurso de casacin en el fondo para impugnar la errnea aplicacin e interpretacin de la ley y su utilizacin incluso en forma conjunta con la casacin en el fondo, se estableci la naturaleza jurdica de las resoluciones que hacen procedente el recurso de queja y su incompatibilidad en caso de proceder en contra de la resolucin otros recursos jurisdiccionales, como el de casacin.

Sin embargo, debemos sealar que en la doctrina se ha sealado que , a nivel mundial en la actualidad, el recurso de casacin civil se encuentra en crisis.

En primer lugar, existe un incontenible exceso de carga de trabajo de la Corte que conduce a una excesiva duracin del procedimiento, y a una variabilidad, incoherencia y contradictoriedad de la jurisprudencia de la inmensa jurisprudencia que la Corte produce.4 A la fecha, no se ha introducido un criterio de seleccin eficiente, sino que por el contrario, las ltimas reformas conducen a establecer un sistema en que el nmero de recursos debera aumentar.5

En segundo lugar, la casacin no logra cumplir adecuadamente con la funcin de monofilaquia jurdica6 al no generar precedentes que conduzcan a su efectiva utilizacin para la decisin por los jueces sucesivos de los conflictos de manera uniforme, para lo cual se requiere que el tribunal de casacin resuelva muchos menores casos que los actuales.7

En tercer lugar, debe optarse por establecer una regulacin clara en que se opte por una casacin como tal con sistema de reenvi, o por una tercera instancia, en la cual no existe sistema de reenvi y se faculta a la Corte para decidir la causa de fondo. 8

4 Michelle Taruffo. Una reforma de la casacin civil? Captulo Octavo. Sobre los cambios que deben introducirse en el sistema de impugnaciones.

Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil. Pg 518.Editorial Jurdica de Chile. Diciembre 2007. 5 En este sentido, en Italia, consultar Michelle Taruffo. Una reforma de la casacin civil? Captulo Octavo. Sobre los cambios que deben introducirse

en el sistema de impugnaciones. Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil. Pg 520 y 521.Editorial Jurdica de Chile. Diciembre 2007. 6 La monofilaquia jurdica se puede concebir como la funcin que se entrega a la Corte de casacin para que acte como rgano de control en defensa

del derecho objetivo y asegure en el estado la uniformidad de jurisprudencia y la igualdad en la aplicacin del derecho objetivo por los tribunales. Debemos tener presente como nos seala Michelle Taruffo que la funcin de control de legitimidad y aquella que consiste en asegurar la uniformidad de la jurisprudencia no son funciones distintas y separadas; al contrario, ellas representan dos caras de la misma moneda, o sea dos aspectos de la misma funcin fundamental que es encomendada a la Corte de Casacin. Michelle Taruffo. Una reforma de la casacin civil? Captulo Octavo. Sobre los cambios que deben introducirse en el sistema de impugnaciones. Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil. Pg 522.Editorial Jurdica de Chile. Diciembre 2007. 7 En este sentido nos seala Michelle Taruffo , que ha emergido una tendencia muy difundida segn la cual las cortes supremas continan siempre

desarrollando una funcin privada consistente en la decisin de las controversias singulares que son sometidas a su examen, pero su funcin preeminente deviene la pblica, que consiste en interpretar la ley en una perspectiva de aplicacin uniforme del derecho inspirada en el principio de igualdad. En realidad hay varias maneras para definir las funciones que se atribuyen a las cortes supremas, pero es evidente que estas definiciones convergen en el sentido de privilegiar la eliminacin de los errores de interpretacin de la ley y la formulacin de interpretaciones que puedan guiar las decisiones de los jueces sucesivos, asegurando la uniformidad de la jurisprudencia y la actuacin del principio de legalidad. Se trata, evidentemente, de monofilaquia, pero de una monofilaquia que se realiza principalmente a travs del valor del precedente que se atribuye a las decisiones de la corte suprema, o sea a travs de la uniformidad de la jurisprudencia que tendencialmente se forma sobre la base del precedente. El respeto de la ley segn la interpretacin dada por la corte suprema es asegurado no solo en el caso particular en ocasin del cual la decisin es dada, y tampoco haciendo de tal manera- o haciendo posible- que la corte intervenga en todos los casos en los cuales la misma norma es aplicada, sino haciendo que los jueces en los casos sucesivos sigan en sus decisiones la interpretacin que la corte suprema ha formulado. Es oportuno notar que ello no depende de la eventualidad que el precedente tenga una eficacia jurdica vinculante. Aparte la consideracin de que en numerosos casos el precedente no es absolutamente vinculante, ni siquiera en los ordenamientos del common law, la realidad es que el efecto de monofilaquia uniforme se realiza en funcin de la fuerza persuasiva del precedente, o sea, su capacidad de influenciar efectivamente las decisiones de jueces sucesivos. La fuerza que el precedente tiene o puede tener en los varios ordenamientos depende de numerosos factores que no puede ser aqu analizados. Existe, sin embargo, una conexin directa entre la fuerza del precedente y el hecho de que ste provenga de una corte que decide pocos casos, eventualmente disponiendo del poder de escoger cuales sea oportuno decidor en el fondo. En sustancia, es mas autorizado el precedente establecido por una corte que pronuncia pocas sentencias con la finalidad precisa de establecer puntos de referencia para la decisin de casos idnticos o smiles, y es menos autorizado el precedente que pertenece a un raudal formado por un nmero elevado de decisiones emitidas en la sola perspectiva de resolver cuestiones de derecho surgidas en los singulares casos especficos. Hay que considerar adems que la nomofilaquia que se realiza a travs del precedente est evidentemente dirigida al futuro: verdad es, en efecto, que la decisin que establece el precedente resuelve un caso pasado, pero se trata de una decisin que se dirige hacia el futuro porque se propone como un modelo para decisiones sucesivas. Michelle Taruffo. Una reforma de la casacin civil? Captulo Octavo. Sobre los cambios que deben introducirse en el sistema de impugnaciones. Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil. Pgs 523 y 524.Editorial Jurdica de Chile. Diciembre 2007. 8 Adems, como nos seala Taruffo debe optarse por resolver si la Corte puede proceder a una nueva y autnoma valoracin de las pruebas

adquiridas por el juez de fondo (obviamente sin actuar nuevas), as eventualmente llegando a una distinta reconstruccin de los hechos de la causa, o

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Finalmente, el legislador debe abordar claramente el control por la corte de casacin de la motivacin de la sentencia dentro de sistemas probatorios en que prima la prueba racional sobre la legal o tasada, estableciendo lmites claros en los cuales pudiera permitirse que se llevara ste a cabo, si es que se decide encomendarle, excepcionalmente, esa funcin.

Dado que lo anterior constituyen misiones difciles de lograrse, se justificara recoger lo contemplado en el nuevo sistema procesal penal en el cual solo nos encontramos ante un recurso de nulidad, en el cual la Corte Suprema pasa a tener una competencia residual y en la que se privilegia el ejercicio de sus facultades conservadoras y de monofilaquia jurdica como vamos a ver al estudiar sus causales de procedencia, existiendo en ese recurso un privilegio del ejercicio de la funcin jus constitucionis sobre el jus litigatoris, debindose pensar incluso en introducir los cambios constitucionales que se requieran para contemplar las facultades necesarias que importen brindarle a la Corte Suprema facultades para proceder a efectuar una seleccin de los asuntos que ella debe conocer.910

3.- CONCEPTO.

El recurso de casacin en el fondo es un acto jurdico procesal de parte agraviada con determinadas resoluciones judiciales, para obtener de la Corte Suprema que las invalide por haberse pronunciado con una infraccin de la ley que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, y que las reemplace por otra resolucin en que la ley se aplique correctamente.

4.- CARACTERISTICAS.

El recurso de casacin en el fondo presenta las siguientes peculiaridades:

a. Es un recurso extraordinario, por cuanto procede en contra de determinadas resoluciones judiciales y por una causal especfica, en materia civil, esto es, por haberse pronunciado la sentencia con una infraccin de ley que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.

En materia penal tambin es un recurso extraordinario, dado que slo procede contra determinadas resoluciones judiciales, pero por las causales taxativas de infraccin de ley penal que indica el legislador.

b. Es un recurso de nulidad, pero persigue otro objetivo como es el reemplazo del fallo en que se cometi la infraccin de ley por otro en que sta se aplique correctamente.

si tal eventualidad est rigurosamente precluida y la Corte est irremediablemente vinculada a tener por cierto la determinacin de los hechos realizada por los jueces de fondo. En realidad, el camino que va de la casacin a la tercera instancia est hecha de varias etapas y puede conducir a metas distintas. Tanto valdra, quizs, recorrerlo hasta el fondo y hacer de la Corte de Casacin una verdadera y propia Corte de fondo que- si es preciso- pueda tambin reformular el juicio de hechos, aunque sin conocer nuevos elementos de prueba. Ello tendra algn efecto positivo en trminos de claridad y coherencia del sistema, y sera menos fuerte la tendencia- de los recurrentes y de la misma Corte de Casacin- de servirse del control sobre la motivacin para efectuar subrepticiamente una revisin del juicio de hecho. Naturalmente, en el caso en el cual se admitiera la posibilidad de una nueva valoracin de prueba se precisara asegurar sobre ello, en formas adecuadas, el previo contradictorio entre las partes. Michelle Taruffo. Una reforma de la casacin civil? Captulo Octavo. Sobre los cambios que deben introducirse en el sistema de impugnaciones. Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil. Pgs 538 y 539.Editorial Jurdica de Chile. Diciembre 2007. 9 Sin perjuicio de lo anterior, no debemos olvidar que al tratar de la casacin es necesario tener en claro cual es la funcin que se desea entregar a la

Corte Suprema dentro del sistema judicial, puesto que como nos seala Taruffo, la primera distincin est referida a los modelos que pueden ser empleados para configurar globalmente el rol de la casacin en el sistema global de la administracin de justicia. Al respecto, es til tener presente que la casacin es slo uno de los tipos posibles de corte suprema y que el anlisis comparativo ofrece, en cambio, un abanico muy diferenciado de modelos.Por ejemplo, uno es el rol institucional de la Corte Suprema en los estados Unidos, que efecta al mismo tiempo el control de legitimidad y el de constitucionalidad de las leyes, resolviendo pocos centenares de casos cada ao, y otro es el modelo de la Revisin alemana, que controla la legitimidad de aplicacin de la ley en el caso concreto, resolviendo tambin el mrito de la controversia. Luego, cosa diversa es el modelo de casacin , que implica o admite la existencia de otras cortes supremas dentro del mismo sistema, pero confa a la casacin , al menos tendencialmente, slo el control de legitimidad separado del pronunciamiento sobre el mrito de la causa. Michelle Taruffo. El Vrtice ambiguo. Ensayos sobre la casacin civil. Pgina 11. Paletra Editores Lima. 2005. 10

El certiorari es la facultad de algunos tribunales en el derecho comparado ( la Corte Suprema norteamericana es el caso mas evidente) de decidir sobre los casos que resulta interesante para ellos decidir.Es una facultad que en Chile es directamente excluida por el principio de inexcusabilidad, que es, podramos decir su opuesto funcional. Fernando Atria. Proceso civil. Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez. Numero 2:2005. Comentario a la jurisprudencia del ao 2004. Pgs. 719

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Cuando la Corte Suprema acoge el recurso de casacin de fondo pronuncia dos resoluciones, a saber, una sentencia de casacin, en la que anula la resolucin recurrida denunciando la infraccin de ley o error de derecho en que se ha incurrido y una sentencia de reemplazo, en la que resuelve el conflicto, aplicando correctamente el derecho.

c. Es un recurso de competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema, quien la conoce en sala.

d. Para la interposicin del recurso se exiga que el proceso en que se dictaba la sentencia con infraccin de ley tuviera una cuanta mnima, no inferior a 15 Unidades Tributarias mensuales (art. 767, inc. 3), requisito que fue derogado con la dictacin de la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995.En consecuencia, no se requiere de consignacin previa para su interposicin.

e. Al igual que su homnimo de forma, el recurso de casacin el fondo es de derecho estricto y formalista.

f. El recurso se presenta directamente ante el Tribunal que dict la resolucin casable (Tribunal a quo) para ante la Corte Suprema (tribunal ad quem)

El Tribunal a quo en el recurso de casacin en el fondo es siempre una Corte de Apelaciones o un Tribunal arbitral de segunda instancia, compuesto por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido asuntos de la competencia de dichas Cortes.

Asimismo, puede revestir el carcter de Tribunal a quo algn Tribunal especial, como es el caso, v.gr., de las Cortes Marciales en la jurisdiccin penal militar.

g. No constituye instancia, porque la Corte Suprema no va a conocer de las cuestiones de hecho, sino que, solamente de las de derecho y por las infraccuiones de ley denunciadas en el recurso (arts. 805 y 807 Cdigo de Procedimiento Civil).

No obstante lo anterior, existe un caso en que pueden modificarse los hechos en el recurso de casacin de fondo. En efecto, ello ocurre cuando las leyes infringidas son de aquellas denominadas "reguladoras de la prueba", pero slo en lo que respecta a tres de sus aspectos, a saber:

1. Cuando se admite un medio probatorio no sealado por la ley o se rechaza uno que ella seala;

2. Cuando se infringen las leyes que regulan el valor probatorio de los medios de prueba; y

3. Cuando se altera la carga de la prueba.

No puede invocarse como causal de casacin en el fondo el hecho de que se haya infringido una ley referente a la forma de hacer valer los medios de prueba.

h. Es renunciable, sea expresa o tcitamente, dado que est concedido a favor de la parte agraviada.

5.- RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS QUE PROCEDE EL RECURSO.

El recurso de casacin en el fondo procede respecto de las resoluciones judiciales que renen los siguientes requisitos:

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a. Que sean sentencias definitivas o sentencias interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin.

b. Estas sentencias deben tener el carcter de inapelables, en virtud de mandato expreso de la ley.

c. Las sentencias inapelables deben haber sido pronunciadas "por las Cortes de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes". (art. 767, inc.2).

Pasemos a referirnos brevemente a cada uno de estos requisitos que copulativamente deben concurrir para la procedencia del recurso.

a. Que sean sentencias definitivas o sentencias interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin.

En cuanto a la naturaleza jurdica de las resoluciones que hacen procedente el recurso de casacin se distinguen claramente dos situaciones:

a) En primer lugar procede en contra de las sentencias definitivas ;

b) En segundo lugar procede en contra de las sentencias interlocutorias, pero siempre que ellas pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin.

En consecuencia, tratndose de las sentencias interlocutorias, no basta con acudir a la sola naturaleza jurdica de la resolucin, sino que es menester adems que ellas pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin, siendo estas dos situaciones distintas.

Al efecto, se seal en las Actas de la Comisin Mixta por el Sr. Rodrguez que debe mantenerse estos dos trminos, porque corresponden a dos situaciones diferentes.

Pone trmino al juicio una resolucin interlocutoria que declara una desercin o prescripcin, por ejemplo, o en el caso en que incidental mente se resuelva una cuestin que es materia de un juicio ordinario.

Hacen imposible la prosecucin del juicio las resoluciones recordadas por los comentadores espaoles, sobre privilegio de pobreza, que sin resolver ni terminar el pleito, impiden de hecho proseguirlo al litigante que carece de recursos .Se niega a una persona la personalidad jurdica para entrar al juicio, por no haber sido aprobados sus estatutos conforme a la ley ; en este caso nada se falla sobre el litigio mismo , pero no puede seguirse adelante su tramitacin. Tampoco podr continuarse si se tratara de impugnar la legitimacin de un hijo y se objetara al demandante tener la falta de inters que el artculo 217 del Cdigo Civil exige para que se pueda ser odo, etc, etc., y esta objecin fuera aceptada como incidente previo.

En vista de estas consideraciones se aprob el inciso en la forma indicada por el Sr. Rodrguez : Se concede contra las sentencias interlocutorias cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin.

El Sr. Vergara propone ampliar las disposiciones de este artculo a las resoluciones que fijan alimentos provisionales. El Sr. Rodrguez cree que el recurso de casacin como todo recurso extraordinario, debe naturalmente restringirse y no acepta la indicacin del seor Vergara por las razones que ha insinuado anteriormente. As lo acord tambin la Comisin11

11 Los Cdigos Chilenos Anotados. Cdigo de Procedimiento Civil. Santiago Lazo. Pgs.744 y 745. Poblete Cruzat Hermanos

Editores.1918.

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De acuerdo con lo expuesto, y con la historia de la ley, se han distinguido claramente dos categoras de sentencias interlocutorias para los efectos de establecer la procedencia del recurso de casacin en el fondo.

En primer lugar , nos encontramos con las sentencias interlocutorias que ponen trmino al juicio, dentro de las cuales no cabe duda que nos encontraramos con aquellas interlocutorias que se pronuncian acerca de las formas anormales de terminacin del proceso, las que no slo ponen fin al proceso en curso, sino que adems, al constituir pronunciamiento sobre el fondo con fuerza de cosa juzgada, impiden el planteamiento de otros procesos con el mismo objeto12.En esta situacin, se encuentran las resoluciones que acogen el desistimiento de la demanda o de la reconvencin, la que aprueba un avenimiento, etc.

Sin embargo, es posible tambin encontrarnos con sentencias interlocutorias que ponen termino al proceso en curso , haciendo imposible su continuacin, pero siendo posible instar seguidamente otro proceso con idntico objeto, sin que pueda oponerse la excepcin de cosa juzgada que emana de la resolucin dictada en el proceso al cual dicha interlocutoria le ha puesto trmino. En esta situacin, se encuentran las resoluciones que acogen el abandono del procedimiento, las que declaran la incompetencia del tribunal, etc..- En este caso, entendemos que tambin es procedente el recurso de casacin puesto que la expresin ponen trmino al juicioest referida al mismo proceso en que se dicta la resolucin y no a posibles procesos futuros .Adems, la expresin juicio ha sido utilizada por nuestro legislador no como un sinnimo de proceso, sino que de procedimiento a lo largo del Cdigo de Procedimiento Civil, y no cabe duda que esas resoluciones poner termino al procedimiento, no obstante que con ellas no se resuelva el conflicto sometido a la decisin del tribunal.

En segundo lugar, nos encontramos con las sentencias interlocutorias que hacen imposible la prosecucin del juicio, esto es aquellas interlocutorias que sin resolver ni terminar el pleito, impiden de hecho proseguirlo al litigante, sea por no reconocerle su capacidad o legitimacin para actuar, por no reconocerle los medios materiales para proseguir con el proceso, por no designarle el abogado o procurador que le corresponda por mandato de la ley, etc.

En estos casos, el proceso debe quedar de hecho paralizado, puesto que con motivo de la dictacin de la sentencia interlocutoria se genera un obstculo tal que impide a una de las partes de poder seguir actuando en el proceso., siendo bastante claros los ejemplos que al efecto se establecen en la propia historia de la ley.

Este requisito respecto de la naturaleza jurdica de la resolucin es comn tanto para la materia civil y la penal, contrariamente a lo que podra pensarse.

b. Estas sentencias deben tener el carcter de inapelables, en virtud de mandato expreso de la ley.

Si la Corte de Apelaciones pronuncia una resolucin declarando su incompetencia, esa resolucin no puede ser atacada por la va de la casacin.

Asimismo, jams pueden interponerse conjuntamente los recursos de apelacin y de casacin en el fondo, por existir una evidente incompatibilidad: si procede la apelacin no procede la casacin de fondo.

c. Las sentencias inapelables deben haber sido pronunciadas "por las Cortes de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes". (art. 767, inc.2).

12 .Nicols Gonzlez Cuellar Serrano. Los Recursos en el Proceso Civil. El Recurso de Casacin. Pg. 406.Tirant lo Blanch. Valencia 1995.

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Nunca puede interponerse casacin el fondo contra una sentencia dictada en segunda instancia por rbitros arbitradores.

El requisito consistente en que las resoluciones indicadas deban haber sido pronunciadas en juicios cuya cuanta haca procedente el recurso en estudio fue derogado por la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995.

Al efecto, sealaba perentoriamente el inc. 3 del art. 767, antes de la dictacin de la Ley 19.374, que el recurso en materia civil proceda en las causas que versaban sobre el estado civil o la capacidad de las personas o en los negocios que no sean susceptibles de apreciacin pecuniaria o en los negocios cuya cuanta exceda de 15 Unidades Tributarias Mensuales.

En los juicios en que se demandaba el cumplimiento, la nulidad, rescisin, resolucin o inoponibilidad de un acto jurdico cualquiera o se ejercitaban otras acciones anlogas y se formulaban adems peticiones susceptibles de apreciacin pecuniaria que sean consecuencia de aquellas acciones, la cuanta del juicio se determinaba por el valor de estas ltimas.

Tratndose de negocios susceptibles de apreciacin pecuniaria y en los casos contemplados en el inciso anterior, el tribunal de primera instancia, de oficio o a peticin de parte y antes de citar las partes para or sentencia, deba fijar el valor de lo disputado, conforme a las normas del prrafo segundo del Ttulo VII del Cdigo Orgnico de Tribunales. El valor as establecido, para los efectos de determinar la procedencia del recurso, era transformado en unidades tributarias mensuales conforme a la equivalencia que la unidad tributaria mensual tena a la fecha de la resolucin. Ejecutoriada sta, la cuanta determinada rega para los efectos legales y para todos los tribunales que conocieran de la causa.

Si el tribunal de primera instancia omita expresar el valor de lo disputado en la forma indicada en los negocios susceptibles de apreciacin pecuniaria, se consideraba que la cuanta del negocio no exceda de quince Unidades Tributarias Mensuales, lo que haca inadmisible el recurso.

Todo este mecanismo de la fijacin de cuanta para los efectos de interponer el recurso de casacin en el fondo ha sido derogado por la Ley 19.374, puesto que la cuanta de la causa no es un elemento que determine en la actualidad la procedencia del recurso de casacin en el fondo.

Al efecto, se seala en el informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado que "la comisin, por la unanimidad de sus miembros presentes, H.H. senadores seores Fernndez, Letelier, Otero y Vodanovic, fue de opinin que en materia civil el recurso de casacin en el fondo debe proceder cualquiera sea la materia y cuanta del asunto sobre el que recae la resolucin contra la cual se interpone, por lo que acord suprimir las normas contenidas en los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto del artculo 767".

6.- SUJETOS.

Una parte se entiende legitimada para intentar el presente recurso de casacin en el fondo cuando a su respecto concurren los siguientes requisitos:

1. Ser parte en el juicio;

2. Debe ser parte agraviada, entendindose por tal aquella que se encuentra perjudicada por la sentencia y por la infraccin de ley en que ha incurrido, la que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.

7.- CAUSAL QUE AUTORIZA LA INTERPOSICION DEL RECURSO.

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En materia civil, la causal es una sola y se contempla en la parte final del inc. 1del art. 767 del Cdigo de Procedimiento Civil: El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley, y siempre que esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia".

En materia penal, en cambio, existe una modificacin de trascendencia. En efecto, la causal no es genrica, como en materia civil, sino que slo procede por las causales taxativamente indicadas en el art. 546 del Cdigo de Procedimiento Penal.

En esta parte analizaremos slo la casacin de fondo civil.

A. ALCANCE DE LA VOZ "LEY":

La Corte Suprema le ha dado amplio significado a dicha expresin, entendiendo por ley:

i. La Constitucin Poltica de la Repblica;

Debemos tener presente que en la actualidad se ha resuelto y se sostenido que la Corte Suprema carece de competencia para casar una sentencia por infraccin a la Constitucin es, en rigor, indudable. Los tribunales estn sujetos a la constitucin en la medida que estn sujetos a las leyes y dems normas dictadas conforme a ella, y por eso no puede cometer infraccin de ley un juez que falla de acuerdo a la ley aunque eso pueda alegarse que es contrario a la constitucin. Como sostiene la Corte 3n el segundo grupo de casos comentados aqu, si la objecin de una parte es a la constitucionalidad de la aplicacin de la ley a un caso, el procedimiento correcto es el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. No habiendo sido una ley declarada inaplicable para el caso especfico de que se trate, el juez tiene el deber de aplicarla, y por lo tanto cometera error de derecho si no lo hiciera, aunque fuera porque a su juicio es inconstitucional. Estas consideraciones son ms evidentes desde la dictacin de la ley 20.050, en virtud de la cual la Corte Suprema perdi su competencia para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de la ley. Hoy puede decirse que, con excepcin del procedimiento de proteccin, los tribunales ordinarios carecen de competencia para interpretar o aplicar la constitucin.13

Sobre la materia, no cabe duda que es correcto lo sealado en cuanto a que los tribunales, con excepcin del Tribunal Constitucional, no pueden dejar de aplicar un ley por ser inconstitucional y por ello deben necesariamente aplicarla para la solucin del conflicto si es que no se hubiere efectuado la declaracin de inaplicabilidad, a menos que opte el propio tribunal de la causa para requerir de oficio esa declaracin al Tribunal Constitucional, antes de pronunciarse sobre el asunto.

Sin embargo, la afirmacin no puede ser absoluta, puesto que la sentencia si puede contravenir con su dictacin la Constitucin y/o la ley, dado que nos podemos encontrar ante situaciones en que una materia se ha regulado slo en la Constitucin y por ello no cabe ms que darle aplicacin, como ocurre por ejemplo en el recurso de amparo y requerimiento de inaplicabilidad.

Es as como en caso que una Corte de Apelaciones resolviera que no puede conocer del recurso de amparo por no encontrarse regulado en el Cdigo Procesal Penal o que un tribunal declarara que no puede el Tribunal Constitucional declarar la inconstitucionalidad de una ley, previamente declarada por ste inaplicable, por no haberse contemplado an esa facultad en la Ley Orgnica constitucional el no haberse modificado en ese sentido dicho cuerpo legal a la fecha, nos encontraramos en presencia de un tribunal que falla contra texto expreso de la Carta Fundamental

13 Fernando Atria. Proceso civil. Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez. Numero 2:2005. Comentario a la jurisprudencia del ao 2004.

Pgs 284 y 285

11

Si existiere una sentencia que se dicte desconociendo esa normativa constitucional lo que cabe es recurrir ante los tribunales y no acudir al requerimiento de inaplicabilidad, dado que lo que se solicita es enmendar el error de derecho contenido en una sentencia, materia sobre la cual carece de facultades el Tribunal Constitucional, al no poder jams modificar ste resoluciones judiciales, y en caso alguno pretender que se declare la inaplicabilidad de un precepto legal.

Lo mismo sucedera si la sentencia de dicta contrariando el texto de la Constitucin y de la ley, como ocurrira por ejemplo, si se declarara que no procede el pago de indemnizacin de un bien en caso de expropiacin.

En estos casos, la pretensin no es que declare inaplicable una ley por contravenir la constitucin, sino que por el contrario, que se anule una sentencia que se dicta con infraccin de la Constitucin y de la ley.

ii. La ley propiamente tal;

iii. Los decretos-leyes, los decretos con fuerza de ley y los tratados internacionales;

iv. La costumbre, en los casos en que la ley se remita a ella o en silencio de ley, cuando as deba aplicarse.

v. La ley extranjera, cuando la ley chilena la incorpore al estatuto jurdico nacional a travs del mecanismo del reenvo.

vi. La ley del contrato.

Esta infraccin posible de lo sealado en un contrato se desprende de lo establecido en el art. 1545 del C.C. en cuya virtud, "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

Una parte de la doctrina considera que la "ley del contrato", al ser transgredida, es susceptible de ser casada en el fondo, cuando concurran los dems requisitos legales. Un fundamento para sostener esta doctrina sera el siguiente: Los contratos, en virtud del principio res inter alios acta, slo afectan a las partes contratantes, las que se encuentran sujetas por un vnculo obligatorio, a juicio del legislador, similar sino igual al de una ley particular. Pues bien, al resolverse un conflicto entre particulares lo que se est haciendo es, en materia contractual, determinar quin infringi la ley y como, adems, las sentencias por regla general slo producen efectos relativos, la transgresin slo puede ser invocada por una de las partes contratantes. Una sentencia resuelve un asunto particular, donde rige una ley particular, cual es la de un contrato. Asimismo, es la propia ley la que le da esta fuerza al contenido de un contrato.

Otra parte de la doctrina considera que la ley del contrato no es una ley en sentido estricto y, por tanto, no puede ser atacado por la va de la casacin. En todos los casos anteriores, es la autoridad pblica y no la voluntad de los particulares la que seala una norma que tiene un carcter obligatorio y general, a la que se le denomina ley. El legislador civil, al sealar que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes" no hizo sino indicar metafricamente que su cumplimiento era obligatorio para stos.14

B.-NATURALEZA DE LA LEY TRANSGREDIDA.

De partida hemos de indicar que las leyes substantivas o materiales siempre son susceptibles de casacin en el fondo cuando son infringidas.

14.Vid. sobre esta materia. Jorge Lpez Santa Mara. "Los Contratos. Parte General". Editorial Jurdica de Chile. 1986. Primera Edicin.

12

Ahora, procede el recurso de casacin en el fondo contra una sentencia que infringe una ley procesal ?

Al respecto, nuestra Corte Suprema ha sentado las siguientes bases:

a) Nunca procede el recurso de casacin en el fondo contra una infraccin de ley procesal si esa infraccin es susceptible de invalidarse por va del recurso de casacin en la forma.

b) A fin de indicar qu leyes procesales pueden atacarse por el recurso en estudio, la jurisprudencia ha procedido a clasificar las leyes procesales en:

1. Leyes ordenatoria litis , que son las que regulan las formas y el avance del procedimiento. Ej.: aquella que establece la oportunidad para hacer valer la excepcin de cosa juzgada.

2. Leyes decisoria litis , que se caracterizan porque sirven para resolver la cuestin controvertida al ser aplicadas.- Ej. aquella que establece la triple identidad para los efectos de hacer valer la cosa juzgada.

En este sentido se ha sealado que de acuerdo con lo que esta Corte de Casacin ha fallado permanentemente sobre la materia, las consideraciones y decisiones contenidas en la sentencia impugnda en cuanto a la formulacin de tachas no atae a lo decisorio del pleito y por consiguiente las normas que se dan por vulneradas ( arts. 341 y 358 Ns 4 y 5 del C.P.C. que en relacin a la prueba de testigos indican las causales de inhabilidad que pueden afectar a los testigos) no son de carcter decisorio- litis, siendo una materia incidental y por lo tanto de carcter accesorio. En consecuencia no pueden ser atacadas mediante el recurso de casacin en el fondo y siendo as cabe desestimar el recurso.15

En base a esta clasificacin, la Corte Suprema ha establecido que slo la infraccin de ley procesal decisoria litis posibilita la interposicin del recurso de casacin en el fondo.

Vinculada a las leyes procesales, encontramos como causal del recurso de casacin en el fondo la infraccin de las leyes reguladoras de la prueba, en los aspectos antes analizados.

Las leyes reguladoras de la prueba son el conjunto de disposiciones que se refieren al sealamiento de los medios de prueba, su valor probatorio, la apreciacin de la prueba por el Tribunal y la forma de hacerlos valer.

La jurisprudencia ha establecido que nunca puede interponerse la casacin de fondo en contra de una infraccin a las leyes que regulan la apreciacin de la prueba por el Tribunal, porque esa es una atribucin exclusiva de los jueces de la instancia.

En este sentido se ha declarado que si constituyen o no las declaraciones de testigos y hechos confesados presunciones suficientes para dar por acreditada una obligacin son materias de apreciacin de la prueba que corresponde a los tribunales de las instancias respectivas calificar, y su revisin escapa al objetivo de un recurso de casacin que tiene como finalidad controlar la infraccin de leyes reguladoras de ella y no as su apreciacin."16

De acuerdo a este criterio, las causales de casacin en el fondo por infraccin de leyes reguladores de la prueba sern las que consisten en :

15 Vase en tal sentido C. Suprema. Casacin fondo 17.1.1993. Considerandos 4 y 5. RDJ TOMO XC 1993 N 1 Pg.

31 y sgtes. Segunda parte. Seccin Primera. 16

Vase en tal sentido C. Suprema. Casacin fondo 31.3.1993. Considerando 15. RDJ TOMO XC 1993 N 1 Pg. 35 y sgtes. Segunda parte. Seccin Primera.

13

1. Alterar la carga de la prueba.

2. Dar por probado un hecho por un medio de prueba que la ley no admite para ello. Ej. En materia civil, el juez da por probado un contrato que contiene una obligacin de dar de ms de dos unidades tributarias mensuales con declaraciones de testigos.

3. Alterar el valor probatorio que la ley ha establecido o rechazar los medios de prueba admitidos por la ley. Ej.: una sentencia que resuelve un asunto de familia como una nulidad de matrimonio, con la sola confesin de uno de los litigantes.

En este sentido , se ha sealado por la Excma. respecto del recurso de casacin en el fondo que tanto la doctrina como la jurisprudencia, coinciden en que la infraccin a las leyes reguladoras de la prueba slo es procedente cuando tal vicio implica alterar el peso de la prueba, el dar probado un hecho por medios no admitidos legalmente, alterar el valor de los medios probatorios legales o rechazar los medios de prueba permitidos por la ley. 17.-

C. MANERA DE INFRINGIR LA LEY.

Desde esta perspectiva, la doctrina y jurisprudencia han sealado que la infraccin de ley puede cometerse de tres maneras:

1. En los casos de contravencin formal de la ley, o sea, aquellos en que el Tribunal a quo prescinde de la ley o falla en oposicin al texto expreso de la ley. Ej. Si el fallo de la Corte de Apelaciones resuelve que un deudor solidario no responde de las obligaciones solidarias, por no tener inters en ellas.

2. En los casos de errnea interpretacin de la ley, esto es, cuando el Tribunal a quo da al precepto legal un alcance diverso a aquel que deba haberle dado si hubiera aplicado las normas de interpretacin de la ley que se establecen en los arts. 19 a 24 del Cdigo Civil.

3. En los casos en que hay falsa aplicacin de la ley, cosa que puede producirse:

a.- Cuando la ley se aplica a un caso no regulado por la norma, Ej: caso en que el Tribunal aplique la costumbre en silencio de la ley en materia civil (art. 4 C.C.).

b.- Cuando el Tribunal prescinde de la aplicacin de la ley para los casos en que ella se ha dictado. Ej. El Tribunal quo da por establecida una prenda especial sin aplicar las normas especiales que regulan su constitucin. Aqu no slo se infringe la ley comn sino que tambin la ley especial que no se aplic.

La Corte Suprema ha sealado que no slo se infringe la ley que se aplic errneamente, sino que tambin la que dej de aplicarse y que regulaba verdaderamente el conflicto.

D. INFLUENCIA SUBSTANCIAL EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO. SIGNIFICADO:

La infraccin de la ley influye substancialmente en lo dispositivo del fallo cuando la correccin del vicio cometido en la sentencia recurrida importa la modificacin total o parcial de su parte resolutiva. Este significado tiene su origen en las Actas de la Comisin Revisora del Cdigo de Procedimiento Civil.

En efecto, en la sesin 87, "el Seor Gandarillas, con el propsito de impedir el que, por cualquier error o mala apreciacin de la ley, se eche mano a este recurso extraordinario, propone que

17 Cas. Fondo. Rol 30.268. C. Suprema. 19.6.95. Gaceta Jurdica. Ao 1995. Junio 180. Pgs. 87 a 89

14

se exprese que slo da lugar al recurso de casacin en el fondo la infraccin de ley cuando determina precisamente el sentido de la sentencia.

Esta misma interpretacin ha sido adoptada por la Corte Suprema.

8.- LIMITACIONES QUE TIENE LA CORTE SUPREMA PARA CONOCER Y FALLAR EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.

Una de las caractersticas de mayor trascendencia del recurso de casacin en general y del de fondo en particular es que no constituye instancia, por eso la Corte Suprema no puede revisar las cuestiones de hecho contenidas en el fallo del Tribunal a quo.

Esta limitacin fluye claramente de los dispuesto en los arts. 785 y 807 del Cdigo de Procedimiento Civil.-

El primero de ellos obliga a la Corte Suprema a mantener los hechos de la causa cuando acoge el recurso, "reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolucin casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y a la parte del fallo no afectada por ste" (inc. 1)

El art. 807, ms categrico an, seala que "en el recurso de casacin en el fondo, no se podrn admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia recurrida" (inc. 1).

No obstante lo anterior, existe, sin embargo, una sola causal de infraccin de ley a travs de la que la Corte Suprema puede entrar a modificar los hechos del juicio. Ello ocurre cuando la ley infringida es de aquellas denominadas "reguladoras de la prueba".

Otra limitacin de la Corte Suprema en el conocimiento y fallo del recurso dice relacin con un aspecto formal. En efecto, la Corte Suprema se encuentra circunscrita por el escrito de formalizacin del recurso, o sea, conocer de la infraccin de la ley que se hubiera reclamado en el referido escrito.

Es por ello que el art. 774, en las disposiciones generales de la casacin, seala que "interpuesto el recurso, no puede hacerse en l variacin de ningn gnero.

Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaer nicamente sobre las alegadas en tiempo y forma".

El problema que mayor trascendencia tiene en este estadio y que implcitamente fue esbozado al comienzo de este prrafo dice relacin con la delimitacin de dos conceptos fundamentales: las cuestiones de hecho y las cuestiones de derecho.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, los hechos del pleito son los acontecimientos de carcter material que lo constituyen y sin los cuales no puede subsistir.

Como se puede apreciar, esta conceptualizacin se vinculada ntimamente a la idea de hechos substanciales y pertinentes de la resolucin que recibe la causa a prueba.

Todo lo que no comprende la antedicha definicin son las cuestiones de derecho, esto es, todo aquello que mira a la calificacin jurdica de los hechos y al establecimiento de las consecuencias jurdicas que derivan de la previa calificacin jurdica de los hechos.

En lo que respecta al recurso en estudio, la determinacin entre cuestiones de hecho y de derecho no resulta balad. En efecto, el recurso de casacin en el fondo slo procede por infraccin a las cuestiones de derecho.

15

Un ejemplo puede ser bastante ilustrativo al respecto: A demanda a B la restitucin de US$ 1.000.- entregados en calidad de mutuo y que se encuentra rebelde de devolver. En esta paradigma se debe acreditar:

a) Si ha existido o no la entrega de la suma indicada;

b) Si la entrega de A a B se debi al cumplimiento de su obligacin de mutuante, o sea, si ha existido una entrega por virtud de un mutuo;

c) Ante qu contrato nos encontramos, y

d) En caso de haberse establecido lo anterior. Si B est o no obligado a restituir la suma indicada.

Tanto las letras a) como b) son cuestiones de hecho e integran el conflicto, debiendo acreditarse en el proceso. Las letras c) y d) son cuestiones de derecho.

9.- TRIBUNALES QUE INTERVIENEN.

El recurso de casacin en el fondo se interpone directamente ante el Tribunal que pronunci la resolucin recurrible para que conozca una sala de la Corte Suprema (art. 771 Cdigo de Procedimiento Civil).

10.- FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.

El recurso de casacin en el fondo, al igual que el recurso de casacin en la forma, a partir de la reforma introducida por la ley 18.705, se interpone mediante la presentacin de un solo escrito, que algunos continan denominndolo de formalizacin.

El escrito mediante el cual se interpone el recurso de casacin en el fondo debe reunir los siguientes requisitos:

a) Los requisitos comunes a todo escrito;

b) Debe contener la firma de un abogado que no sea procurador del nmero y que asuma el patrocinio del recurso;

c) Debe expresar en que consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida.

Este requisito que debe cumplirse en el recurso de casacin en el fondo se introdujo por la Ley 19.374, sustituyendo el que se contemplaba anteriormente y que requera mencionar expresa y determinadamente, la ley o las leyes que se suponen infringidas; y mencionar, de manera expresa y determinada, la forma cmo se produjo la infraccin de ley.

De acuerdo con la anterior redaccin del precepto, se entendi que en el escrito de interposicin del recurso de casacin en el fondo deban mencionarse expresa y determinadamente todas y cada una de las leyes que se suponan infringidas en forma expresa y determinada, considerndose como disposiciones que se consideraban infringidas no slo todas y cada disposicin o disposiciones legales que se aplicaron errneamente, sino que tambin aquella o aquellas que debieron ser aplicadas para la resolucin del asunto y no lo hubieren sido18, para lo cual deba el recurrente

18 Vase en tal sentido C. Suprema. Casacin fondo 5.1.1993.Considerando 5. RDJ TOMO XC 1993 N 1 Pg. 1.

Segunda parte. Seccin Primera. Pg 1 y sgtes.

16

indicar el cuerpo legal en que se encuentran esos preceptos y el artculo o artculos precisos de este que se hubieran infringido. Adems, deba mencionarse, de manera expresa y determinada, la forma cmo se produjo la infraccin de ley

La omisin de estos requisitos o la mencin incompleta de los mismos, conformaban las vas ms frecuentes por las que el recurso de casacin en el fondo era declarado inadmisible.

Ello se vea agravado porque hay que tener presente la limitacin que el escrito de formalizacin representa para la propia Corte, en los trminos sealados en el art. 775:

"Interpuesto el recurso, no puede hacerse en l variacin de ningn gnero.

Por consiguiente, an cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaer nicamente sobre las alegadas en tiempo y forma".

Ello no es ms que la aplicacin de la sancin procesal de la preclusin, en su modalidad de haberse ejercitado vlidamente una facultad.

El cambio de redaccin introducido por la Ley 19.374 tiene gran importancia, porque con l se pretende restar un excesivo formalismo al escrito en que se interpone el recurso de casacin en el fondo.

Al efecto, es menester dejar constancia que segn lo sealado en las Sesiones de Sala N 10 de 2 de Noviembre , N 12 de 9 de noviembre y N 14 de 16 de Noviembre, todas del ao 1993, el Senador Otero seal que con esta modificacin " lo que se trata de evitar es que por la omisin de una sola ley infringida se declare inadmisible el recurso y que doctrinariamente lo que justifica el recurso es el error " in iudicando", es decir el error de derecho". Asimismo, el senador Otero dej constancia para la debida historia de la ley respecto de los errores de derecho que ellos " pueden consistir en aplicar una ley que no corresponde, en dejar de aplicar la que corresponde o en aplicar una ley con una extensin o interpretacin distinta".

Por otra parte, en el informe de la Comisin de Legislacin de la Cmara de Diputados ( boletn 858-07) se seala respecto de esta materia que " la innovacin mas importante es que no se obliga a hacer mencin expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, motivo de muchas declaraciones de inadmisibilidad, sino que basta con precisar el error o errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y de que modo ese o esos errores influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo"

De acuerdo con lo anterior, entendemos que la causal de procedencia del recurso de casacin en el fondo " infraccin de ley que influye substancialmente en lo dispositivo del fallo" ha permanecido vigente sin modificaciones, y que slo se ha generado con la modificacin legal una liberacin de los requisitos en el sentido de eliminar la inadmisibilidad por la omisin en la mencin de una o mas leyes infringidas.

No obstante ello, se mantiene la exigencia de desarrollar en el recurso de casacin en el fondo la forma en que la sentencia ha incurrido en el error de derecho que motiva el recurso, para lo cual deber sealar el recurrente porque se ha aplicado una ley que no corresponde, se dej de aplicar para la resolucin del caso concreto la ley correspondiente o se dio en la sentencia una interpretacin o extensin a la ley que no corresponde en la sentencia recurrida para resolver erradamente el conflicto.

d) Debe sealar de qu modo ese o esos errores de derecho influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo.

17

En otras palabras, el recurrente debe demostrar que el Tribunal, aplicando correctamente la ley, debi fallar a su favor y no en su contra, como lo hizo.

La Excma Corte Suprema ha sealado interpretando el artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil que el escrito en que se deduzca el recurso de casacin en el fondo debe expresar en qu consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y sealar de qu modo ese o esos errores de derecho influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo.

Para tal efecto es menester precisar en relacin con las disposiciones infringidas en que consisten esos errores de derecho y la manera en que ellos influyen en lo dispositivo del fallo19

Mediante la Ley 19.374 se elimin el requisito consistente en acompaar boleta de consignacin en la cuenta corriente del tribunal a quo por la suma que estableca la ley, por no ser necesario en la actualidad la practica de ella. Consecuente con lo anterior, se derog el artculo 801 que estableca el monto de la consignacin que distingua entre:

a) Asuntos susceptibles apreciacin pecuniaria: 1% de la cuanta, con tope una Unidad Tributaria Mensual.

b) Asuntos sobre estado civil, capacidad de las personas o no susceptibles apreciacin pecuniaria: Media Unidad Tributaria Mensual.

c) Si se interponan conjuntamente los recursos de casacin en la forma y en el fondo: Cantidad que se exiga para casacin en el fondo ms la tercera parte.

La consignacin deba efectuarse en la cuenta corriente del tribunal a quo.

Se encontraban exentas de efectuar la consignacin las mismas personas sealadas respecto del recurso de casacin en la forma y que se mencionaban en el art.802, actualmente suprimido.

11.- PLAZO.

El recurso debe interponerse siempre dentro de los quince das siguientes a la fecha de la notificacin de la sentencia contra la cual se recurre (art. 770 Cdigo de Procedimiento Civil).

Si se deducen recursos de casacin en la forma en el fondo en contra de una misma resolucin, ambos recursos debern interponerse simultneamente y en un mismo escrito. Jams procede la interposicin conjunta de la casacin en el fondo con la apelacin, puesto que este procede slo contra sentencias inapelables.

12.- EFECTOS DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Son los mismos que produce el recursos de casacin en la forma y que se contemplan en el artculo 773 ya analizado.

13.- TRAMITACION DEL RECURSO.

La tramitacin del recurso de casacin en el fondo es bsicamente la misma que la sealada respecto del recurso de casacin en la forma, con las modificaciones que indicaremos a continuacin.

19 . Corte Suprema Cas fondo. Rol 3208-96.-

18

Respecto de la tramitacin del recurso de casacin en el fondo ante el tribunal a quo no existe ninguna modificacin respecto de su tramitacin.

En relacin a la tramitacin del recurso de casacin en el fondo ante el tribunal ad quem , respecto a la sealada con relacin a la casacin en la forma, se contemplan las siguientes modificaciones:

a.- Interpuesto el recurso de casacin en el fondo, cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el Pleno de la Excma Corte Suprema, debiendo fundarse la solicitud solamente en el hecho que la Corte Suprema en fallos diversos, ha sostenido diversas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.

Esta facultad que se reconoce actualmente a las partes fue introducida por la Ley 19.374, y se regula en los artculos 780 y en el inc. 4 del art.782.-

En primer lugar, es menester tener presente que los titulares de esta facultad son cualquiera de las partes del recurso de casacin en el fondo, y no slo el recurrente.

En segundo lugar, en cuanto al tribunal ante quien debe formularse la solicitud y la oportunidad para ejercer esta facultad, es menester tener presente que ella debe ser ejercida por cualquiera de las partes del recurso de casacin en el fondo ante la Excma Corte Suprema, y para tal efecto disponen de un plazo fatal, que no es otro que el contemplado para hacerse parte ante ese tribunal Ad quem.

En tercer lugar, es menester tener presente que esta facultad consiste en solicitar que se altere la regla respecto de la forma en que el tribunal ad quem deber conocer y fallar el recurso.

Por regla general el recurso de casacin en el fondo debe ser resuelto por la Sala especializada de la Excma Corte Suprema respectiva segn la materia del recurso, y a travs del ejercicio de esta facultad lo que se solicita por las partes es que se altere esta regla, disponindose que el recurso sea resuelto por el Pleno de la Excma Corte Suprema.

En consecuencia, la alteracin de esta regla se contempl por el legislador que sea ejercida por la Corte Suprema slo a peticin de parte y no de oficio por ella, lo que habra sido de desear se hubiera contemplado, dado el propsito de uniformar la jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal que se persigue por ese precepto.

En cuarto lugar, es menester tener presente que la solicitud de las partes en el recurso de casacin en el fondo para que sea visto por el Pleno de la Corte Suprema debe tener un slo fundamento, el cual consiste solamente en el hecho que la Corte Suprema en fallos diversos, ha sostenido diversas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.

Para los efectos de dar cumplimiento a este requisito estimamos que a lo menos debe sealarse por la parte del recurso de casacin en el fondo cuales son los fallos en los cuales existen las diversas interpretaciones sobre un materia de derecho por la Corte Suprema, acompandose idealmente ellos a la solicitud, y adems demostrar como la existencia de esas diversas interpretaciones tienen incidencia para la materia de derecho que debe ser conocida y resuelta en virtud del recurso de casacin en el fondo interpuesto.

En otras palabras, no basta para que se acoja la solicitud el demostrar en ella que existen fallos diversos de la Excma Corte Suprema sobre una materia de derecho, sino que adems es menester que esos fallos disimiles tengan influencia para resolver la materia de derecho que debe ser resuelta en virtud del recurso de casacin interpuesto.

19

Respecto de los fallos que deben ser invocados para demostrar la existencia de interpretaciones diversas, ellos slo pueden emanar de la Excma Corte Suprema y no de otros tribunales.

Adems, el legislador no ha sido muy explcito para precisar la materia en que deben haber recado esos fallos de la Corte Suprema en los cuales se sostienen distintas interpretaciones en materia de derecho, y tampoco ha precisado la fecha que deben tener esos fallos de la Excma Corte Suprema en los cuales se sostienen esas diversas interpretaciones en materia de derecho.

En quinto lugar, la oportunidad en que la Sala respectiva de la Excma Corte debe pronunciarse acerca de la solicitud es al efectuar en cuenta el examen de admisibilidad del recurso, conforme a lo previsto en el inciso cuarto del actual artculo 782, sin que se prevean normas especiales de qurum para adoptar dicha decisin.

Finalmente, en contra de la resolucin que se pronuncia denegando la peticin de vista del recurso por el Pleno procede el recurso de reposicin, el que debe ser fundado e interponerse dentro de tercero da de notificada la resolucin.( Inciso cuarto del actual artculo 782 del Cdigo de Procedimiento Civil.).

En consecuencia, no cabe el recurso de reposicin en contra de la resolucin que acoge la solicitud disponiendo que el recurso debe ser visto por el Pleno de la Excma Corte.

b.- Respecto del control de admisibilidad que efecta el tribunal ad quem cabe aplicar todos los requisitos sealados respecto del recurso de casacin en la forma, adecundose el ltimo de ellos a la causal del recurso de casacin en el fondo.

En consecuencia, el tribunal deber examinar si en el escrito en que se deduce el recurso de casacin en el fondo se cumplen con los siguientes requisitos :

1.- Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley;

2.- Si ha sido interpuesto dentro de plazo;

3.- Si fue patrocinado por abogado habilitado;

4.- Si se hizo mencin expresa en que consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y se seal de qu modo ese o esos errores de derecho influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo.

El tribunal ad quem puede declarar inadmisible en cuenta el recurso de casacin en el fondo por no haberse mencionado en que consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y sealado de qu modo ese o esos errores de derecho influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo a partir de la dictacin de la Ley 19.374, y no tiene que diferir este pronunciamiento para luego de la vista de la causa como se estableca antes de la dictacin de esa Ley.(art. 782 inc.1Cdigo de Procedimiento Civil.).

En esta materia, debemos tener presente que en el recurso de casacin en el fondo no se contempla en el art.782, como ocurre respecto del recurso de casacin en la forma en el art.781, que si el recurso no cumple con uno o mas de los requisitos de admisibilidad, pero se estima posible una casacin de oficio, pueda declararlo inadmisible y ordenar traer los autos en relacin para poder ejercer esa facultad.

Esta situacin de ser interpretada en forma literal, hara prcticamente imposible que pudiere ejercerse la casacin de oficio en el recurso de casacin en el fondo contemplada en el inciso 2 del artculo 785.

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c.- La Sala respectiva de la Corte Suprema al ejercer en cuenta el control de admisibilidad, no obstante haberse cumplido el recurso de casacin en el fondo con todos los requisitos formales para su interposicin, puede rechazarlo de inmediato ( in limine), si en opinin unnime de sus integrantes adolece de manifiesta falta de fundamento.

Debemos tener presente no ya respecto de la declaracin de inadmisibilidad del recurso por no cumplir con esos requisitos formales, que en el Proyecto de Ley que modificaba el recurso de casacin en el fondo se contemplaba en forma amplia la facultad para que la Sala de la Corte Suprema pudiera rechazar el recurso de casacin en el fondo in limine, es decir sin someterlo a tramitacin y luego de escuchar a las partes en los alegatos, no obstante haberse dado cumplimiento a los requisitos formales para su interposicin.

Al efecto, se contemplaba en el nuevo artculo 782 inciso segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. de ese proyecto de ley, aprobado por los rganos legislativos, la facultad de la Corte Suprema para rechazar in limine el recurso, si en opinin unnime de los integrantes de la sala, se da alguna de las siguientes circunstancias :

1.- El recurso adolece de manifiesta falta de fundamento ; y

2.- El recurso carece de relevancia jurdica para la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho.

La resolucin que as lo decida, deber ser, a lo menos, someramente fundada y proceder en su contra nicamente el recurso de reposicin.

A su vez, el proyecto modificaba el artculo 535 del Cdigo de Procedimiento Penal, que establece la aplicacin supletoria de las reglas de procedimiento civil a la tramitacin del recurso de casacin en el fondo en materia penal. En ese proyecto se incorporaba un nuevo inciso segundo al precepto, que facultaba a la Corte para rechazar de inmediato el recurso de casacin en el fondo al ejercer el control de inadmisibilidad, por las causales sealadas, salvo que se trate de aquellos interpuestos contra sentencias condenatorias que apliquen penas privativas de libertad.

Dicho proyecto de ley fue remitido por el Senado al Tribunal Constitucional para que ejerciera el control de constitucionalidad conforme a lo previsto en el art.82 N 1 de la Constitucin Poltica del Estado

El Tribunal Constitucional, ejerciendo el control de constitucionalidad del proyecto, en sentencia de 1de Febrero de 1995, declar que la frase o carece de relevancia jurdica para la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho , contenida en el inciso segundo del artculo 782, del Cdigo de Procedimiento Civil, que se sustituye por el N2, del artculo 2 del proyecto remitido, es inconstitucional y, en consecuencia, debe ser eliminada de su texto.

Los fundamentos para efectuar dicha declaracin de inconstitucionalidad se contienen en sntesis en los considerandos 14 y 15de la sentencia del Tribunal Constitucional, luego de efectuar previamente una acertada resea de la evolucin histrica y de los objetivos que se persiguen a travs del recurso de casacin en el fondo.

Al efecto se seala en dichos considerndoos :

14.- Que, el inciso segundo del art.782 del Cdigo de Procedimiento Civil, contenido en el proyecto en anlisis, establece entre la declaracin de admisibilidad y el fallo del recurso, una tercera posibilidad que autoriza a la sala respectiva para rechazar de inmediato el recurso si se da alguna de las condiciones ya planteadas en estos considerandos.

Para una acerada resolucin respecto de la constitucionalidad de este artculo, debe necesariamente distinguirse entre las dos causales que autorizan el rechazo del recurso.

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En efecto, la primera de ellas opera cuando la unanimidad de los integrantes de la sala logre conviccin en torno a que el recurso adolece de manifiesta falta de fundamento. Ello significa que, en opinin de los sentenciadores , no existe el error de derecho en que se apoya el recurso. En esta parte, la facultad que se le concede a la Corte suprema coincide con la que le otorga el artculo 772, en concordancia con el artculo 782 inciso primero, ambos del Cdigo de Procedimiento Civil para declarar inadmisible el recurso.

En esta alternativa, no obstante que la decisin se toma en etapas sucesivas, en substancia, se est controlando la misma situacin, cual es la precisin por parte del recurrente del error de derecho que a su juicio contiene la sentencia recurrida, el que en opinin unnime de la sala no tiene fundamento alguno. Son matices los que diferencian la facultad de declarar inadmisible o rechazar, pero ello estara dentro de las facultades normales que tienen los tribunales de casacin en el control de la legalidad vigente y de la correcta aplicacin del derecho.

En cambio, la segunda causal plantea una hiptesis diametralmente diferente, toda vez que autoriza al tribunal de casacin para rechazar el recurso cuando carece de relevancia jurdica para la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho. Esta circunstancia no guarda relacin alguna con la pretensin del recurrente de casacin en el fondo y con la peticin de ste de que se anule el fallo porque se cometi error de derecho en la solucin del conflicto sometido a la decisin jurisdiccional.

De la manera en que se otorga esta facultad, se restringe el recurso de casacin a los casos en que la infraccin de ley con influencia en lo dispositivo del fallo sirva para generar doctrinas o jurisprudencia, funciones residuales de la sentencia y ajenas a su propio deber, cual es, de resolver en derecho los conflictos sometidos a su decisin.

Que es del caso considerar, adems, que esta segunda causal referida, en la forma como ha sido concebida, vulnera el artculo 74 de la Constitucin, toda vez que ste, como ya se expres en esta sentencia, bsicamente reserva a una ley orgnica constitucional determinar las atribuciones de los tribunales necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia y, por ello, no cumple con ese mandato este precepto que para lograr tal finalidad seala de manera indeterminada la carencia de una relevancia jurdica que no se precisa y que parece vaga en su contenido y, en todo caso, desmedida en su alcance relativo a la interpretacin y aplicacin de la ley.

El tribunal de casacin, encargado de vigilar el cumplimiento de los principios de igualdad ante la ley y de legalidad, no puede, sin vulnerar el cumplimiento de su deber, rechazar un recurso porque no tiene relevancia jurdica extraa a la materia de la litis.

El objetivo de la casacin es la aplicacin de la ley en la solucin de los conflictos y, residualmente, lograr una aplicacin e interpretacin uniforme del derecho.

15.- Que el artculo 73 de la Constitucin Poltica, ha incorporado en al texto de la constitucin el principio general orgnico denominado de la inexcusabilidad, al expresar que " Reclamada la intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad".

La Corte Suprema tiene competencia privativa para conocer del recurso de casacin en el fondo y las partes tienen el derecho a recurrir de acuerdo al procedimiento establecido en los cdigos procesales.

Declarado admisible el recurso debe aplicarse esta regla y, por lo tanto, la Corte debe resolver, conociendo del recurso de casacin en el fondo, si la sentencia est viciada por error de derecho, y si ste influyere en la parte resolutiva de la sentencia deber anularla y reemplazarla por otra en que el

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error se corrija, sin que le sea lcito evitar pronunciamiento por carecer de derecho en litis de relevancia jurdica.

En mrito de las consideraciones precedentes, el artculo 782, inciso segundo, del Cdigo de Procedimiento Civil, contenido en el proyecto remitido, en la parte que autoriza a una sala de la Corte Suprema para rechazar un recurso cuando carece de relevancia jurdica para la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho, debe declararse inconstitucional por este Tribunal, por violentar los artculos 6, 7, 19 Ns 2 y 3 , 73 y 74 de la Constitucin Poltica de la Repblica."

De acuerdo con lo expuesto y a los establecido en el nuevo inciso segundo del art. 782 introducido por la Ley 19.374, la sala respectiva de la Corte Suprema al ejercer en cuenta el control de admisibilidad, no obstante haber cumplido el recurso de casacin en el fondo con todos los requisitos formales para su interposicin, puede rechazarlo de inmediato ( in limine), si en opinin unnime de sus integrantes adolece de manifiesta falta de fundamento. En caso alguno podr ejercerse esta facultad, por carecer el recurso de casacin en el fondo de relevancia jurdica para la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho , puesto que la ley no la contempla al haberse debido ella suprimir del texto promulgado en virtud del mandato contenido en la mencionada sentencia del tribunal constitucional.

Respecto del ejercicio de esta facultad en el recurso de casacin en el fondo, debemos tener presente las siguientes consideraciones.

En primer lugar, que ella se contempla respecto de los recursos de casacin en el fondo que han cumplido con los requisitos legales en su interposicin, puesto que si as no ocurre, lo que procede es su declaracin de inadmisibilidad.

En este sentido, se nos ha sealado por el destacado Ministro de la Excma Corte Suprema, don Marcos Libedinsky T. en un articulo destinado a analizar esta modificacin legal, que el tratadista Lino Enrique Palacio toca con gran claridad estos aspectos cuando dice : un recurso es admisible cuando posibilita el examen de los agravios invocados por el recurrente y, por lo tanto, la emisin de un pronunciamiento acerca del fondo o mrito de cuestiones sometidas al conocimiento del rgano competente .Es en cambio, fundado, cuando en razn de su contenido substancial, resulta apropiado para la obtencin de una resolucin que reforme, modifique, ample o anule la resolucin impugnada.

De las nociones precedentemente expuestas se infiere que el examen de los requisitos de admisibilidad debe constituir una operacin necesariamente preliminar con respecto al examen de fundabilidad o estimabilidad, y que en un juicio negativo sobre la concurrencia de cualquiera de los primeros descarta, sin ms, la necesidad de un pronunciamiento sobre el mrito del recurso. 20

En segundo lugar, el pronunciamiento que se emite, respecto de este recurso que cumple con los requisitos formales, es un decisin sobre el fondo del recurso y no formal, puesto que debe estar basado en adolecer el recurso de manifiesta falta de fundamento. Este es un pronunciamiento in limine sobre el fondo del recurso, por lo que estos fallos pueden ser invocados como fundamento a la existencia de diversas interpretaciones de derecho en otros recursos para solicitar su vista por el Tribunal Pleno.

En tercer lugar, la oportunidad para que se emita ese pronunciamiento es al efectuarse por la Sala respectiva el control de admisibilidad del recurso de casacin en el fondo, el que se efecta en cuenta.

El no ejercicio de esta facultad no impide que la Sala respectiva pueda con posterioridad y luego de la vista del recurso proceder a su rechazo, en cuyo caso no regirn los qurum especiales que contempla el legislador cuando la facultad es ejercida in limine.

20 Marcos Libedinsky T. La manifiesta falta de fundamento en el recurso de casacin en el fondo. Revista Gaceta Jurdica .Ao 1995. Septiembre. N

183.Pgs. 7 y sgte.

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En cuarto lugar, el rechazo in limine del recurso de casacin en el fondo por adolecer de manifiesta falta de fundamento requiere de un qurum especial y muy estricto, puesta que dicha resolucin debe ser adoptada por la unanimidad de los integrantes de la Sala respectiva .

En quinto lugar, la resolucin de la Excma Corte en la cual se ejerce esta facultad debe ser a lo menos someramente fundada, esto es, debe contener las consideraciones destinadas a justificar el rechazo in limine del recurso por adolecer de manifiesta falta de fundamento.

Finalmente, en contra de la resolucin que rechaza in limine el recurso de casacin en el fondo procede el recurso de reposicin, el que deber ser fundado e interponerse dentro de tercero da de notificada la resolucin.

d.- Las partes no pueden rendir prueba en el recurso de casacin en el fondo.

El art. 807 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que "en el recurso de casacin en el fondo, no se podrn admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia recurrida" (art. 807, inc. 1).

e.- Las partes tienen la facultad de presentar informes en derecho.

Seala el art. 805 que " tratndose de un recurso de casacin en el fondo, cada parte podr presentar por escrito y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de la vista de la causa.

No se podr sacar los autos de la secretara para estos informes" (art. 805, incs. 1y 2).

f.- El alegato en el recurso de casacin en el fondo se encuentra restringido a los puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso (art. 805, inc. 3).

La duracin de las alegaciones de cada abogado se limitar a dos horas (art. 783 Cdigo de Procedimiento Civil) y el plazo para fallar el recurso de casacin en el fondo es dentro de los 40 das siguientes a aquel en que se haya terminado la vista.( Art. 805 inc. final)

14.- FORMAS DE TERMINAR EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.

Si se cumplen todos los requisitos formales para que el Tribunal ad quem pueda entrar a conocer el fondo del recurso, normalmente ste finalizar con el fallo.

Sin embargo, el recurso tambin puede terminar por otros medios, los que pueden ser directos o indirectos.

A. MEDIOS ANORMALES DIRECTOS:

Ellos son:

1. La desercin del recurso por falta de comparecencia;

2. La desercin del recurso por no acompaar papel para las compulsas;

3. La desercin del recurso por no haber franqueado la remisin del expediente;

4. La declaracin de inadmisibilidad del recurso.

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5.- El rechazo in limine del recurso por la unanimidad de los integrantes de la Sala por adolecer de manifiesta falta de fundamento.

6. El desistimiento del recurrente.

B. MEDIOS ANORMALES INDIRECTOS:

Son aquellos que ponen trmino al proceso sobre el que versa la casacin, como consecuencia del cual sta termina.

Estas causales son:

1. El desistimiento de la demanda;

2. El avenimiento;

3. La transaccin;

4. La conciliacin;

5. El abandono del procedimiento, etc.

15. FALLO DEL RECURSO.

El recurso de casacin en el fondo puede ser interpuesto conjuntamente con el de casacin en la forma.

Si se interponen conjuntamente ambas casaciones, la tramitacin y la vista de la causa son conjuntas, adems, se deben resolver en un mismo fallo.( Art. 808)

Si se acoge el recurso de casacin en la forma se tiene por no interpuesto el recurso de casacin en el fondo (art. 808). Sin embargo, el recurso de casacin en la forma fue modificado y se estableci la posibilidad de que el Tribunal ad quem dicte una sentencia de reemplazo cuando las causales sean las de los nmeros 4 a 7 del art. 768 y, en este caso, lo lgico es que el Tribunal acoja la casacin y en la sentencia de reemplazo se haga cargo de la infraccin de la ley hecha valer en el recurso de casacin en el fondo.

No resulta lgico que en los casos del art. 768 se tenga por no interpuesta la casacin de fondo, sino que la Corte Suprema tiene que entrar a considerar la infraccin de ley cometida que influye substancialmente en su parte dispositiva del fallo impugnado.

Tratndose del recurso de casacin en el fondo intentado separadamente, la Corte Suprema puede adoptar dos actitudes distintas:

A.- FALLA DENEGANDO EL RECURSO:

En esta situacin los autos debern devolverse a la Corte de Apelaciones de origen o al Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por rbitros de derecho, Tribunales que, a su vez los remitirn al Tribunal de primera instancia para el cumplimiento de la sentencia.

La resolucin que denegaba el recurso de casacin en el fondo traa consigo las siguientes consecuencias, las que se vieron alteradas en virtud de la modificacin introducida por la ley 19.374:

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Deba condenarse en costas al recurrente, suma respecto de la cual respondan solidariamente la parte recurrente, el abogado que firmaba el escrito de formalizacin o patrocinaba el recurso ante la Corte Suprema, y el procurador del numero que compareca en representacin de la parte.

El artculo 787 que contemplaba esta norma fue derogado, por lo que la condena en costas debe establecerse de conformidad con las normas generales.

La suma consignada se aplicaba a beneficio fiscal, la que poda ser aumentada al doble si el recurso era rechazado por unanimidad, facultad que se encontraba contemplada en el inciso final del art. 809 del Cdigo de Procedimiento Civil, el que fue expresamente derogado por la Ley 19.374.

B.- FALLA ACOGIENDO EL RECURSO:

La Corte Suprema, al acoger el recurso intentado, debe, en el mismo acto, dictar dos sentencias separadas.

La primera de ellas se denomina sentencia de casacin, en las que se procede a invalidar la resolucin recurrida, dejando constancia de que el recurso se ha acogido, sealando la infraccin de ley que se ha cometido, cmo se ha cometido, y la forma en que ella ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.

Acto continuo con la sentencia de casacin debe dictarse la denominada "sentencia de reemplazo". En sta la Corte Suprema resuelve el asunto controvertido aplicando correctamente la ley, pero manteniendo las consideraciones de hecho que se contienen en la parte considerativa de la sentencia recurrida.

El pronunciamiento de la sentencia de reemplazo demuestra claramente que el recurso de casacin en el fondo no slo es un recurso de nulidad ,sino que tambin persigue la modificacin, enmienda o reforma del fallo que se impugna.

En la sentencia de reemplazo, si se compara con el fallo recurrido, nunca puede modificarse la parte expositiva contenida en la sentencia casada.- Las consideraciones de hecho que se contengan en la sentencia casada por regla general nunca podrn ser modificadas, a menos que se trate de un caso en que se acoja el recurso de casacin en el fon