Captulo XX

Captulo XX

RESPONSABILIDAD ESTATAL

I. Fundamentos y clases

La responsabilidad estatal tiene fundamento en la Constitucin y se clasifica en precontractual, contractual y extracontractual.

1. Personalidad y responsabilidad estatal.

El reconocimiento de la personalidad jurdica del Estado, permite las acciones por responsabilidad contractual y extracontractual contra l y su consecuente deber reparatorio con bienes propios, respecto de los actos y hechos estatales emitidos por sus rganos en ejercicio de las funciones del poder. El deber de resarcimiento gravita sobre el Estado, como sobre cualquier otro sujeto jurdico, como una exigencia del sometimiento de los poderes pblicos al imperio del derecho.

2. Derecho aplicable.

No existen normas jurdicas especficas que determinen cules son las condiciones legales para que se opere esa responsabilidad. En algunos casos se exige que la conducta daosa sea culpable (responsabilidad subjetiva), y en otros se prescinde de ese dato subjetivo (responsabilidad objetiva). En algunos supuestos el dao debe ser fsico y apreciable en dinero (responsabilidad material), mientras que en otros es indemnizable el dao moral (responsabilidad moral).

En principio no son aplicables en materia de responsabilidad del Estado los principios del derecho civil. El derecho pblico, y por iniciativa jurisprudencial, ha elaborado una serie de reglas especficas para regularla. Se la llama todava, a veces, responsabilidad civil del Estado, pero es un eufemismo, porque ni se trata de la clsica responsabilidad del derecho privado, ni es tampoco civil en el sentido de regirse por las normas de dicho Cdigo. Estas normas son invocadas, pero con una constante modificacin en atencin a los principios del derecho pblico, lo cual hace ya inexacto hablar en rigor de responsabilidad civil. A lo sumo podra llamrsela as para sealar que es un tipo de responsabilidad que se traduce en una reparacin pecuniaria, esto es, en una indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados por la accin estatal. Hay otras clases de responsabilidad estatal, v.gr., la que se produce ante sentencias judiciales anulatorias de actos administrativos generadores de derechos subjetivos. De todas maneras es recomendable una normativa expresa que establezca un sistema integral de la responsabilidad pblica, ms aun cuando ella es una pieza clave de un Estado de derecho, en el que convergen mltiples relaciones posibles.

3. Fundamentos.

El fundamento jurdico de la responsabilidad del Estado se encuentra en la Constitucin, toda vez que la actividad de alguno de sus rganos causa un perjuicio especial a un habitante de la Nacin, en violacin de los derechos que la misma Constitucin consagra.

Si bien es verdad que en la Constitucin no hay un artculo que atribuya responsabilidad reparatoria por el dao ocasionado, hay presupuestos fundamentales que consagran la reparacin de los derechos ofendidos. Toda responsabilidad reparatoria se funda sobre la ofensa de los derechos reconocidos y adquiridos: respeto a los derechos adquiridos y de propiedad (art. 17); indemnizacin previa en la expropiacin por utilidad pblica (art. 17); igualdad ante las cargas pblicas (art. 16); seguridad y garantas individuales (arts. 18 y 43); garanta a la libertad (arts. 15 y 19); demandabilidad judicial del Estado (art. 116) (CNFedCivCom, Sala III, 6/9/84, "Rey Serantes, Armando c/Banco Hipotecario Nacional", JA, 1985-II-491). Todo lo indicado sin perjuicio de los "derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno" (art. 33).

De all que de nuestro ordenamiento constitucional puedan extraerse los siguientes principios fundantes de la responsabilidad estatal:

3.1. Sacrificio especial e igualdad ante las cargas pblicas. Los arts. 4 y 16 in fine de la Constitucin determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por acto legtimo o no de cualquier rgano, debe restablecerse la "igualdad de todos los habitantes" mediante una indemnizacin a cargo del Estado que generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado.

3.2. Garanta del derecho de propiedad. En la medida en que el art. 17 de la Constitucin estatuye que nadie puede ser privado de su propiedad sin ser indemnizado, se impone la responsabilidad estatal consecuente. Luego, toda vez que el Estado lesione ese derecho debe indemnizar.

El derecho de propiedad interpretado por la Corte Suprema de Justicia en sentido amplio (CSJN, "Bordieu c/Municipalidad de la Capital", Fallos, 145:307), puede aplicarse a casi todos los supuestos de lesin de derechos individuales.

3.3. Derechos adquiridos. Los derechos individuales reconocidos en la Constitucin (arts. 14 a 20 y 28 y 75, inc. 22) constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus relaciones frente al Estado. Por eso no se los puede desconocer sin indemnizacin, cuando se vulneran los lmites reglamentarios (arts. 14, 19 y 28, CN).

De esta manera, nuestra Constitucin brinda el fundamento jurdico para declarar la responsabilidad del Estado, toda vez que la actividad de cualquiera de sus rganos cause un perjuicio especial a un administrado, en violacin a los derechos que la misma Constitucin consagra. Esa responsabilidad existe, sea que los agentes estatales acten con o sin culpa y aunque nazca de un acto legtimo, pues su antijuridicidad surgira de su vulneracin a la Constitucin. Por ejemplo, si el acto legislativo constituye ejercicio legtimo de una facultad constitucional (v.gr., ley que establezca un monopolio), dicho acto estatal ser legtimo y vlido. Pero toda vez que lesione derechos adquiridos de los administrados y no meras expectativas, deber indemnizarlos. De la misma manera, cuando el Estado expropia, ejerce una facultad constitucional, pero debe indemnizar al propietario a quien se le expropia.

En sntesis, la Constitucin protege a los habitantes contra cualquier dao injustamente inferido a sus derechos individuales. Si el dao proviene del error o del dolo cometido, un magistrado que ha privado de su libertad a un inocente (responsabilidad judicial), o de un error cometido por un funcionario del Registro de la Propiedad (responsabilidad administrativa), o de una ley que perjudica en forma especial y desigual a un administrado (responsabilidad legislativa), el caso debe tratarse en forma idntica.

4. Clases.

La actividad del Estado puede generar responsabilidad en su accionar previo a la celebracin de un contrato (responsabilidad precontractual), en la ejecucin y extincin de un contrato (responsabilidad contractual) y en sus relaciones con los administrados cuando, sin que medie vnculo contractual o precontractual, ocasionan perjuicios especiales que configuran los supuestos de responsabilidad extracontractual.

Los principios que rigen la responsabilidad precontractual y contractual del Estado han sido estudiados al tratar los contratos administrativos.

La responsabilidad extracontractual surge de una conducta de los rganos del Estado. Puede originarse en un acto o hecho de rgano legislativo, judicial o administrativo. De acuerdo con la divisin de las funciones estatales, no cualquier acto o hecho del rgano judicial o legislativo comporta responsabilidad judicial o legislativa, respectivamente, sino que puede haber responsabilidad administrativa por actos o hechos de los rganos legislativos y judiciales. La responsabilidad legislativa se concreta en la responsabilidad por el dao causado por una ley del Congreso. Cualquier dao ocasionado por el Congreso o sus rganos por medio de conductas que no comporten especficamente una ley en sentido formal, encuadra en el campo de la responsabilidad administrativa y no legislativa. En igual sentido, la responsabilidad judicial se opera en la medida en que emerge de actos judiciales. Los daos que un rgano judicial provoque en cumplimiento de funciones de tipo administrativo, darn lugar a la responsabilidad administrativa, no judicial.

A ttulo de ejemplos pueden sealarse varios casos judiciales como antecedentes de la responsabilidad estatal extracontractual:

- Ley formal inconstitucional que causa lesin en el patrimonio de los administrados (CSJN, "Cahiza", Fallos, 177:237; "Acua, Fallos, 252:39; "Corcemar", Fallos, 262:22). En algunos supuestos la circunstancia es analgica, por tratarse de reglamentos administrativos.

- Sentencia judicial que por error condena a un inocente y tal circunstancia es reconocida despus por otra sentencia (revisin).

- Muerte o lesiones causadas con automotores del Estado (CSJN, Fallos, 244:154; 248:469) o por conducta del personal de las fuerzas armadas o de seguridad (CSJN, 11/4/75, "Corvaln de Salinas c/Nacin", LL, 1975-C-67).

- Daos ocasionados por el Estado por negligencia en la guarda o custodia de sus cosas (v.gr., daos a una persona por un ascensor que se desplom) (CSJN, Fallos, 247:607).

- Por actos y hechos ilcitos de sus agentes; por sustraccin de mercadera en depsito fiscal (CSJN, Fallos, 273:404); por informes errneos del Registro de la Propiedad (CSJN, Fallos, 273:75; 278:224; d., CSJN, 30/8/88, B-58-XXI); por errores de inscripciones, certificados e informes (ED, 54-397).

- Por extralimitacin en el ejercicio de sus atribuciones, v.gr., prohibicin ilegal de que se extrajera ganado vacuno del territorio de Santiago del Estero (CSJN, "Acua", Fallos, 252:39).

- Por los daos y perjuicios resultantes de no hacer funcionar un servicio pblico, ya creado y organizado.

- Cuando un ente descentralizado no puede cumplir con sus obligaciones por falta o insuficiencia de activo.

- Daos y perjuicios producidos por operaciones administrativas, v.gr., alteracin de los niveles de las calles o puentes (CCiv1Cap, 13/8/43, LL, 31-717).

- Daos y perjuicios producidos por la actuacin de la polica administrativa, limitativa del ejercicio de derechos individuales, v.gr., responsabilidad del municipio por la revocacin de autorizaciones, permisos o concesiones (CSJN, 22/12/75, "Los Pinos SA c/Municipalidad de la Capital", LL, 1976-B-298).

II. Responsabilidad por acto judicial

En esta materia, por principio general, la solucin clsica ha sido la irresponsabilidad estatal, basada en que el acto jurisdiccional se caracteriza por su fuerza de verdad legal (cosa juzgada). Si se considera que la sentencia declara el derecho, no puede surgir responsabilidad de ella, pues el acto es conforme a derecho.

1. Principio.

Pero este principio cesa cuando, por un acto jurisdiccional posterior (revisin) dictado de acuerdo con los procedimientos establecidos al efecto, se reconoce que hubo error judicial en la sentencia impugnada.

Para solucionar los casos de errores judiciales, se han dictado a veces leyes especiales. As, por ejemplo, las leyes francesas del 8 de junio de 1895 por errores judiciales y del 17 de julio de 1970 por detenciones provisorias injustificadas, y las leyes alemanas del 20 de marzo de 1898 y del 14 de julio de 1904 que concedan indemnizacin a las personas declaradas inocentes y que sufrieron, injustamente, prisiones efectivas. Existe la misma indemnizacin para los procesos de revisin, en los cuales se demuestre que una persona ha sido condenada injustamente.

Es decir que, tambin, la responsabilidad del Estado por actos judiciales se da, por ejemplo, en el derecho comparado cuando una persona es condenada en primera instancia y absuelta en ltima instancia, o procesada y detenida, siendo despus sobreseda definitivamente. En estos casos puede tratarse tanto de una conducta judicial ilegtima (p. ej., una sentencia nula por vicios de forma, por incompetencia, etc), como legtima. En la generalidad de los casos el dao y la responsabilidad consecuente emergen de una conducta legtima, no culpable, razn por la cual alguna doctrina clsica se resiste a aceptar la responsabilidad estatal.

En nuestro derecho nacional la jurisprudencia no siempre ha aceptado que exista un derecho a indemnizacin.

2. Error judicial.

Las vctimas del error judicial tienen derecho indemnizatorio. Por ejemplo, cuando a alguien se lo condena y posteriormente se deja sin efecto la sentencia. Si el damnificado por el error judicial no obtuviera un resarcimiento por el dao que se le ha inferido, quedara vulnerado el principio de la igualdad de las cargas pblicas, y tambin se habra violado el derecho de propiedad en el sentido amplio en que lo entiende la jurisprudencia. Es indispensable que el Estado garantice la integridad y efectividad de la justicia que administra. La injusticia eventual, aunque derive de sentencia definitiva, debe ser adecuada y oportunamente indemnizada.

Sin embargo, para que se produzca la responsabilizacin del Estado por error judicial es necesario que concurran ciertos presupuestos. La Corte Suprema ha sostenido que: "cabe sentar como principio que el Estado slo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carcter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importara un atentado contra el orden social y la seguridad jurdica, pues la accin de daos y perjuicios constituira un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley (Fallos 311-1007)... Los daos que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administracin de justicia (causa R.89.XXIV, ...)" (CSJN, 19/10/95, "Balda, Miguel A. v. Prov. de Buenos Aires", JA, 1996-III-155).

Pero el problema de la responsabilidad estatal por ejercicio de la funcin judicial no se agota en el supuesto de las sentencias errneas. Muchas veces los daos son provocados por actos procesales que no son sentencias; o por la irregularidad o deficiencia con que se ejecutan dichos actos procesales (decretos de embargo o de levantamiento de medidas precautorias, secuestros, extracciones de fondos depositados judicialmente, etc.) (CSJN, "Rivero Haedo, Carlos c/Nacin s/cobro pesos", Fallos, 177:171).

Se sostiene la irresponsabilidad del Estado-juez, en primer lugar, basndose en el principio de la autoridad de la cosa juzgada y, en segundo trmino, porque la actividad jurisdiccional, generalmente y pese a la existencia de un dao y de una vctima, es legtima y no culpable. No obstante, el Estado debe garantizar la integridad y plenitud de la justicia; por ello, y para evitar interpretaciones autoritarias, evasivas de los principios constitucionales de la responsabilidad estatal, se propugna la sancin de leyes que expresamente establezcan la obligacin de indemnizar a las vctimas en caso de error judicial.

En el orden provincial, algunas Constituciones, como las de La Pampa (art. 12), Chaco (art. 24), Formosa (art. 22), Neuqun (art. 40), Ro Negro (art. 19), Santa Fe (art. 9), Santa Cruz (art. 29) y Chubut (art. 60), lo reconocen expresamente. A su vez, los Cdigos Procesales Penales provinciales establecen la obligacin de indemnizar en caso de error judicial. Dicha regulacin suele incluirse en el captulo relativo al recurso de revisin.

Los requisitos exigidos por los Cdigos Procesales Penales de las provincias son: 1) supuesto de revisin judicial, es decir, segunda sentencia de la que resulte la inocencia de un condenado (CCivCom Chaco, 5/5/67, JA, 1968-III-550; ver ley 8.132 de la Provincia de Buenos Aires); 2) procede la indemnizacin slo a peticin de partes, no de oficio; 3) la condena debe ser privativa de la libertad y por ms de tres meses como plazo mnimo, es decir, no procede cuando la condena es de multa, inhabilitacin o privacin de libertad por menos de tres meses, y 4) la vctima no debe haber contribuido al error judicial con su dolo o con su culpa.

Cuando no se den los supuestos establecidos por las normas procesales, proceder la accin civil y criminal contra el juez y, en principio, su responsabilidad se regir por el art. 1112 del Cdigo Civil (CC), pero no sera responsable el Estado-juez.

III. Responsabilidad por acto legislativo

Si el acto legislativo se ajusta a la Constitucin, aunque su aplicacin ocasione daos a los particulares, no implica responsabilidad para el Estado. Tal es el principio general, aunque admite excepciones, en caso de perjuicio especial.

1. Principio.

La jurisprudencia al respecto ha fijado tres pautas: 1) partiendo del principio de que el Estado no debe indemnizacin alguna, por la privacin de propiedad que realiza a travs del cobro de impuestos, siempre que stos sean vlidos, ha dicho que: "el ejercicio de un poder legal, como es el de crear impuestos, o modificar los anteriores, puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares, sin que tal circunstancia sea bice contra su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideracin de una garanta, la de propiedad privada, que no puede interpretarse con semejante extensin" (CSJN, "Gratry", 1938, Fallos, 180:107). Luego, y por va tambin jurisprudencial, se dice que en realidad la garanta de la propiedad "siempre se ha considerado que alude al desapoderamiento directo, y no al consiguiente perjuicio resultante del ejercicio de legtimos poderes. Nunca se ha supuesto que tenga algn efecto sobre o para inhibir leyes que indirectamente produzcan dao o prdida a los particulares" (CSJN, 21/10/38, "Spurr", Fallos, 182:146); 2) tambin se expresa que el ejercicio de los poderes de guerra no puede dar lugar a responsabilidad del Estado, cuando se lo ejerce "con fundamento en disposiciones legales expresas" (CSJN, 9/11/59, "Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano", Fallos, 245:146), y 3) la misma fuente del derecho ha dicho que el Estado no es responsable por las leyes que organicen o regulen un servicio pblico, aunque de ellas se sigan daos a terceros (CSJN, Fallos, 256:87; 258:322).

En suma, no existe en principio responsabilidad del Estado por leyes legtimas, aunque ocasionen daos.

Sin embargo, se sealan las pautas interpretativas para los casos de excepcin en que la viabilidad de la responsabilidad legislativa parece ser indiscutible, cuando el perjuicio sea especial, la ley inconstitucional o el Estado se enriquezca sin causa.

2. Sistemas.

Con relacin a la norma legal determinante del dao o lesin jurdica al administrado, se pueden dar tres situaciones:

2.1. Ley que reconoce derecho a indemnizacin. En este caso no hay problemas. Todo consistir en adecuar el resarcimiento al dao efectivamente irrogado, siendo la funcin del juez cumplir o ejecutar la ley en lo que respecta a la indemnizacin; si sta fuere menor de lo pretendido, deber cuestionarse la constitucionalidad de la ley y ofrecerse pruebas del mayor valor reparatorio.

Puede citarse a modo de ejemplo la ley 24.043 que tuvo la finalidad de otorgar una compensacin econmica a aquellas personas que hubieran sido puestas a disposicin del PEN durante la vigencia del estado de sitio, o que hubiesen sufrido detencin en virtud de actos emanados de tribunales militares.

2.2. Ausencia de ley que se pronuncie acerca de la indemnizacin. Habr que considerar judicialmente si en el caso concreto se ha producido lesin a alguno de los principios y derechos constitucionales que fundamentan la responsabilidad del Estado, en cuyo mrito resulte o no procedente el otorgamiento de una indemnizacin. Un precedente en tal sentido lo resolvi el Consejo de Estado de Francia en el caso de la "Sociedad La Fleurette", 1938, fabricante de un producto llamado "La gradine" (crema compuesta de leche, aceite de man y huevo), cuya venta, fabricacin, exportacin, importacin y transporte fueron prohibidos por ley de junio de 1934 de proteccin de productos lcteos. A raz de la paralizacin forzosa de su actividad, aquella sociedad solicit la pertinente indemnizacin, a la que el Consejo de Estado hizo lugar a pesar del silencio del legislador, basndose en el principio de igualdad ante las cargas pblicas (ver CSJN, 19/5/92, "Co lumbia S.A. de Ahorro y Prstamo para la vivienda v. Banco Central de la Repblica Argentina", JA, 1993-I-429).

2.3. Ley que niega derecho a indemnizacin. El damnificado, en tal caso, debe gestionar el otorgamiento de la reparacin, cuestionando tambin la inconstitucionalidad de la norma, entre otras razones porque una disposicin legal semejante afecta la competencia propia del Poder Judicial, decidiendo por va legislativa un conflicto de derecho entre partes.

3. Excepciones.

La competencia reglamentaria de los derechos (art. 14, parte 1, CN) tiene, en nuestra hermenutica constitucional, limitaciones internas (art. 19, CN, la libertad) y externas (art. 28, CN, la razonabilidad reglamentaria). Por ello, la jurisprudencia ha sealado las excepciones a la regla general, indicndose los siguientes casos en que se acepta la responsabilidad por acto legislativo:

3.1. Perjuicio especial. Ha dicho la Corte Suprema en la causa "Gratry" (Fallos, 180:107), que "no rene el perjuicio que se dice experimentado la condicin de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de responsabilidad"; con lo cual parece aceptar, para el caso de la responsabilidad legislativa, la doctrina del perjuicio especial. La actividad estatal se desenvuelve, imponindole limitaciones a la actividad de los administrados. A los fines de cumplir su objetivo de bien comn, el Estado exige aportes a los particulares a travs de impuestos, tasas y contribuciones. Pero desde el momento en que esa limitacin o contribucin afectan a un individuo de manera desigual y desproporcionada, debe actuar la equidad y cuando el perjuicio se traduce en un dao material debe indemnizarse.

A su vez, el principio de la especialidad del dao ha sido invocado para fundamentar la responsabilidad del Estado por un acto reglamentario vlido, con fundamentos que son en un todo aplicables al caso en que el dao es en iguales condiciones producido por una ley: se ha dicho as en el caso Reisz que: "si la Administracin, en ejercicio de facultades cuya legitimidad no se cuestiona en la causa, produca actos que necesariamente incidiran en el objeto del contrato, el perjuicio causado al accionante... rene la condicin de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de resarcibilidad a que esta Corte se refiri en Fallos, 180:107, razn por la cual... cabe reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado" ( CSJN, 14/10/60, "Reisz", Fallos, 248:79).

La ley que perjudica excepcionalmente a unos pocos, beneficia a la colectividad por las ventajas generales que procura y obliga al Estado a indemnizar a aqullos, a fin de restablecer el equilibrio de las cargas pblicas. Nada permite pensar que el legislador quiera hacer soportar al interesado una carga que no le incumbe normalmente.

3.2. Enriquecimiento sin causa. En el caso de la Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano, se sostuvo que si bien la ley no generaba responsabilidad del Estado por el hecho de causar un dao, exista de todos modos responsabilidad del Estado si a consecuencia de ello se produca un enriquecimiento sin causa de la Administracin (Fallos, 245:146). El principio de justicia sobre el cual debe fundarse aqu el derecho a indemnizaciones es el del enriquecimiento sin causa. Dos condiciones sern exigidas para que el dao d lugar a reparacin: 1) ser necesario que el dao sufrido por el administrado corresponda a un enriquecimiento administrativo, y 2) ser necesario que el enriquecimiento del patrimonio administrativo sea sin causa.

La doctrina recuerda el caso ocurrido en Uruguay con la creacin de ANCAP (Administracin Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland), en 1931; el legislador prohibi una actividad hasta aquel momento legtimamente ejercida por los particulares y estableci un monopolio estatal sobre la refinacin del petrleo, alcohol y ciertas bebidas alcohlicas; la jurisprudencia les reconoci derecho a indemnizacin, con fundamento en el principio de enriquecimiento sin causa (TribApel 3er. turno, Montevideo, 24/11/42, "Urreta", LL, 28-810).

3.3. Sustitucin del derecho por una indemnizacin. La ley puede reglamentar vlidamente un derecho, sustituyndolo por una indemnizacin, lo cual en verdad quiere decir que la lesin del derecho realizada por la ley quedar purgada, no con la declaracin de inconstitucionalidad de ella, sino con la reparacin pecuniaria del agravio. Partiendo del principio de que los derechos no son absolutos sino relativos, la Corte Suprema ha sentado el criterio de que "la tutela de un derecho por la justicia no requiere necesariamente la preservacin en especie de las situaciones existentes" (CSJN, 3/5/65, "Enrique", LL, 119-140), y que puede admitirse la constitucionalidad de la ley si deja a salvo la "reparacin indirecta del agravio jurdico" (CSJN, 22/7/64, "Borro", LL, 117-261). Tambin se ha resuelto que si una ley sustituye la garanta constitucional de la estabilidad del empleado pblico por una indemnizacin pecuniaria en caso de cesanta, ello se adecua al sistema constitucional, pues "...la garanta del art. 14 `nuevo' se satisface con el reconocimiento del derecho a indemnizacin por los eventuales perjuicios derivados de una cesanta" (CSJN, 3/5/65, LL, 119-140). En definitiva, en tal hiptesis se est en presencia de una expropiacin indirecta que exige la correspondiente indemnizacin.

3.4. Responsabilidad por ley inconstitucional. Si se sanciona una ley inconstitucional y con ella se ocasiona un dao, no hay duda de que ste constituir un dao jurdico necesariamente indemnizable.

En el supuesto de las leyes inconstitucionales, como causa estatal generadora de responsabilidad, se distingue, en doctrina, entre inconstitucionalidad formal u orgnica e inconstitucionalidad material o sustancial.

La violacin de normas de competencia o en el proceso de formacin de leyes (constitucionalidad formal) no puede, per se, fundar un sacrificio grave que justifique autnomamente una pretensin indemnizatoria. Al paso que la inconstitucionalidad material suscita agravios que merecen la reparacin indemnizatoria, porque en esos hechos las leyes de alcances o efectos generales pueden producir perjuicios individuales, causadores de sacrificios graves, como lo revelan los casos jurisprudenciales que analizamos seguidamente.

Como ejemplo puede tomarse el caso en que una provincia o la Nacin pretenda impedir el trnsito de mercaderas de una provincia a otra, en contravencin al principio constitucional contenido en el art. 11. La Corte Suprema ha declarado inconstitucionales los decretos nacionales o provinciales que establecieron tales prohibiciones, aclarando que "ni la Nacin ni las provincias estn autorizadas para crear aduanas interiores o institutos o regmenes administrativos que funcionen como tales" (CSJN, Fallos, 177:237). Ninguna razn habr para no llegar a igual conclusin cuando la transgresin constitucional y el consiguiente dao (prdida o dao de la mercadera perecedera cuyo traslado de una provincia a otra se impide) provienen, no de un decreto del Poder Ejecutivo, sino de una ley del Congreso, pues tanto la antijuricidad como el dao son idnticos en ambos casos (CSJN, Fallos, 145:89; 171:142; 216:241).

El resumen jurisprudencial es el siguiente: en el caso "Cahiza" (CSJN, Fallos, 177:237), se fund en los arts. 4, 9, 10, 11, 12 y 67, inc. 1 (hoy art. 75, inc. 1), que prohben la creacin de aduanas interiores o institutos o regmenes administrativos que funcionen como tales, y en el art. 17 de la Constitucin, porque el decreto inconstitucional haba provocado una parcial privacin de la propiedad privada sobre los bienes, que haban quedado "inmovilizados y sin poderse comercializar". Se dijo entonces: "Si el desapoderamiento tiene lugar por obra del poder pblico sin el requisito previo de la expropiacin, la obligacin de indemnizar es entonces mucho ms clara, pues, de no ser as, la garanta del art. 17 slo sera vana letra muerta dentro de la carta poltica contra todo lo deseado y previsto por sus redactores".

En el caso "Acua" (CSJN, Fallos, 252:39), la inconstitucionalidad del decreto provincial se consider atentatoria de los principios de la libre circulacin territorial, del derecho de propiedad y de las libertades de comercio e industria (arts. 9, 10, 11, 75 y 126, CN), condenndose a la provincia de Santiago del Estero al pago de las indemnizaciones correspondientes.

En el caso "Corcemar" (CSJN, Fallos, 262:22), se demand a la provincia de Mendoza por los daos y perjuicios sufridos con motivo de los pagos realizados al personal, por imperio de un decreto ley dictado por la intervencin federal. La Corte Suprema declar la inconstitucionalidad de ese decreto ley por considerarlo violatorio de la garanta de igualdad ante la ley, y fund la responsabilidad del Estado por hecho ilcito o acto irregular de sus funcionarios.

IV. Responsabilidad por actos y hechos administrativos

La responsabilidad extracontractual por actos y hechos administrativos es, desde el punto de vista prctico, cuantitativamente, la causa ms frecuente de daos, dado el carcter inmediato, permanente y continuo de la actividad administrativa exteriorizada por los tres rganos del Poder.

1. Problemas interpretativos.

En este tipo de responsabilidad se han planteado varios problemas interpretativos, derivados en su mayor parte de la aplicacin de las normas del Cdigo Civil en materia de responsabilidad extracontractual:

- La distincin entre responsabilidad directa y responsabilidad indirecta. Responsabilidad directa es la que corresponde a una persona por un hecho propio (art. 1109, CC), e indirecta, la que corresponde a un superior por el hecho de un empleado o dependiente suyo o por el hecho de las cosas (art. 1113, CC). En el derecho pblico, y dada la relacin orgnica, se aplica la responsabilidad directa del Estado por el hecho de sus agentes, e indirecta por el hecho de sus entes.

- La distincin entre responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva. El principio establecido en el Cdigo Civil para que la responsabilidad ante el dao ocasionado sea atribuida slo ante la existencia de una conducta negligente o culposa, ha sido superado por la nueva tendencia que considera la llamada "responsabilidad objetiva" (v.gr. ley 24.830).

En este mismo sentido, algunos autores y ciertos fallos han sostenido que el Estado, como persona jurdica que es, no acta con culpa, por ser sta una caracterstica exclusivamente reservada a las personas fsicas.

No debe perderse de vista, sin embargo, que para el derecho pblico el Estado acta a travs de rganos que son desempeados por personas fsicas, cuya voluntad, manifestada dentro del mbito de sus funciones, se imputa al Estado, considerndose como suya; es decir que el Estado puede actuar culposamente a travs de la conducta de sus rganos. Veamos ambos problemas interpretativos.

2. Responsabilidad directa e indirecta del Estado.

Se han formulado diversos criterios de distincin entre responsabilidad directa y responsabilidad indirecta del Estado, a saber:

2.1. Actuacin por funcionarios y empleados. Se dice que los funcionarios, por representar la voluntad del Estado, son rganos suyos, y los empleados, por no realizar sino actividades materiales de ejecucin, son sus dependientes. En efecto, habra responsabilidad directa del Estado cuando acte un rgano-funcionario; e indirecta cuando lo haga un dependiente-empleado.

Ahora bien, no existe en la legislacin argentina una distincin entre funcionarios y empleados, esto es, entre personas que decidan en representacin de la voluntad estatal, y personas que ejecuten esas decisiones en relacin de dependencia. Todos los agentes del Estado, cualquiera que sea su naturaleza, jerarqua o funcin, asumen el carcter de rganos del Estado. De ello resulta que si todos los agentes del Estado son rganos suyos, entonces la responsabilidad de aqul por los hechos y actos de sus agentes ser siempre directa, no pudindose nunca dar la hiptesis de que por los hechos de tales personas pueda el Estado tener responsabilidad indirecta (cfr. art. 1112, CC, y art. 77, Cdigo Penal [CP]).

El rechazo de la distincin entre funcionario y empleado en nuestro pas, excluye la posibilidad de fundar en ella la distincin entre responsabilidad directa e indirecta de la Administracin. Permite, en cambio, afirmar que dicha responsabilidad ser siempre directa, por ser siempre rganos del Estado los que actan en su nombre (PTN, Dictmenes, 103:326).

Se ha considerado comprendida en este supuesto la responsabilidad del Estado nacida del ejercicio de una actividad materialmente administrativa del rgano jurisdiccional, comprendiendo la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios sufridos en el caso por las consecuencias de la prdida de un ttulo de deuda pblica que haba quedado depositado en un Tribunal de la Justicia Nacional del Trabajo (CNFedContAdm, Sala 4, 9/6/94, "Bodegas y Viedos Giol E.E.I.C. v. Estado Nacional -Poder Judicial de la Nacin-").

2.2. Actuacin por actos y por hechos. Se ha pretendido tambin encontrar la distincin entre responsabilidad directa y responsabilidad indirecta del Estado segn que se trate de actos o de hechos de la Administracin. Los primeros configuraran la hiptesis de responsabilidad directa; los segundos, los de la indirecta. Esta distincin carece de fundamento lgico y jurdico, pues est claramente demostrado que ciertos hechos pueden ser directamente imputables a la Administracin, comprometiendo precisamente esa clase de responsabilidad y no, en modo alguno, la indirecta.

Ello ocurre en materia de:

- Afectacin y desafectacin de bienes del dominio pblico, que puede producirse por hechos administrativos;

- Daos causados por trabajos pblicos, respecto de los cuales la Corte Suprema ha dicho que "cuando sta (la obra pblica) desmejora o desvaloriza en cualquier sentido o en cualquier medida los inmuebles linderos, puede decirse que hay por parte de la autoridad una injerencia, y hasta cierto modo, una ocupacin de esos inmuebles" (CSJN, 4/6/48, "Zavaleta de Labrue", Fallos, 211:46; d., 8/11/39, "Piria", Fallos, 185:105); es decir, se admite que es un hecho de la autoridad, un hecho de la propia Administracin;

- Restricciones administrativas a la propiedad privada, en las que se reconoce que pueden constituirse por medio de hechos administrativos, es decir, actuaciones materiales directamente imputables a la Administracin, y

- Empleo de la fuerza pblica, o sea, de la coercin directa e inmediata, sin acto administrativo previo, directamente a cargo de los rganos policiales administrativos, configura tambin hecho administrativo. En definitiva, el hecho administrativo procede directamente de los rganos administrativos y se caracteriza por ser un comportamiento material que representa actividades u operaciones fsicas de los rganos de la Administracin por medio de los cuales el Estado realiza una actividad administrativa que le es directamente atribuible.

Por otra parte, en la prctica administrativa cabe advertir que un hecho administrativo puede ser seguido de un acto administrativo que lo ratifica, o viceversa. El hecho ejecuta operacionalmente el acto; por ello, la distincin entre acto y hecho administrativo depende nicamente de la forma en que la voluntad administrativa se exteriorice (intelectivamente o materialmente). Se tiene presente que la actuacin estatal se traduce alternativamente en actos y hechos. Creemos que hay que concluir que tanto los actos como los hechos son directamente imputables al Estado y ambos generan su responsabilidad directa.

2.3. Actuacin legtima e ilegtima. De acuerdo con el art. 36 del Cdigo Civil, "se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn efectos respecto de los mandatarios". En consecuencia, sern actos y hechos propios del Estado los que realicen sus agentes dentro de sus atribuciones (la actuacin legtima genera responsabilidad directa); en lo que se excedan de ellas, sus actos o hechos no son imputables directamente al Estado. Darn lugar a la aplicacin de la responsabilidad indirecta si se dan las condiciones pertinentes: relacin de dependencia, culpa, etc. (la actuacin ilegtima genera responsabilidad indirecta).

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han desestimado este criterio. La jurisprudencia sostiene con acierto que "la irresponsabilidad de la provincia por actos realizados por sus representantes legales, ms all de sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han obrado dentro de sus propias funciones", sentando as el principio de que un acto es imputable directamente al Estado y lo hace responsable, en su caso, cuando lo ejecuta el rgano dentro de sus funciones o tareas, sin importar que lo haya hecho o no dentro de sus atribuciones o lmites legales (CSJN, "Ferrugia", 1931, Fallos, 163:155; d., "Gasull", 1931, Fallos, 160:381; d., 1/3/94, "Fuerza Area Argentina c/Provincia de Ro Negro", JA, 1997-I-sntesis).

En el derecho pblico es un error pensar que slo los actos legtimos son propios del Estado y comprometen por tanto su responsabilidad directa, con criterio similar al del art. 36 del CC; por el contrario, tambin los actos ilegtimos pueden ser propios del Estado y comprometer su responsabilidad directa, cuando han sido realizados dentro del ejercicio aparente de la funcin encomendada al agente del Estado, sea dicha funcin regular o irregularmente ejercida, legtima o ilegtimamente manifestada. Ms an, nunca se podra hablar de nulidad de un acto administrativo si se aplicara el art. 36 del CC, porque todo vicio determinante de nulidad implicara una extralimitacin legal, y por lo tanto vendra a ser acto personal del funcionario, no un acto del Estado. Con tal criterio, slo seran actos administrativos los actos vlidos emanados de una autoridad pblica, lo cual es un absurdo en derecho pblico.

2.4. Actuacin de rganos y entes estatales. Las personas que el Estado designa para que se desempeen en funciones por l encomendadas, son agentes suyos y por lo tanto rganos de l. Por ello, no son dependientes en el sentido del art. 1113 del CC; cuando actan en el ejercicio aparente de las funciones que les han sido encomendadas, actan como rganos del Estado, o sea, acta directamente el Estado a travs de ellos. La responsabilidad del Estado es, en consecuencia en estos casos, siempre directa, pues no tiene el Estado agentes, esto es, personas humanas, que no sean rganos suyos.

De ello se infiere que la tesis sostenida por alguna jurisprudencia y alguna doctrina, de acuerdo con la cual el Estado puede ser responsable indirectamente o sea, como empleador por el hecho de sus dependientes por los actos o hechos de sus agentes, es insostenible desde el punto de vista conceptual: la responsabilidad existe, pero es directa.

Desde nuestro punto de vista, la responsabilidad directa es la que corresponde al Estado por la actuacin de sus rganos. Por otra parte, los entes descentralizados del Estado con personalidad propia, como partes que son del Estado central, comprometen su responsabilidad indirecta. La actividad de los rganos se imputa directamente al Estado, al paso que la actividad de los entes (con personalidad jurdica propia) se imputa indirectamente al Estado central.

3. Responsabilidad del Estado y del agente.

Los agentes estatales son tambin responsables civilmente por los daos inferidos en el ejercicio de la funcin. En la prctica su responsabilidad no se hace efectiva, porque los interesados demandan directa y exclusivamente al Estado, obteniendo de tal modo el resarcimiento de sus daos, y porque el Estado, por su parte, no siempre reclama a sus agentes por los daos cometidos por ellos respecto de terceros y que eventualmente lo obligan a indemnizar.

Para solucionar tal estado de cosas no puede en modo alguno proponerse la supresin de la responsabilidad del Estado, dejando como nico responsable al funcionario, ni proponer la supresin de la responsabilidad del funcionario.

3.1. Responsabilidad concurrente. La responsabilidad del funcionario y la del Estado generan obligaciones concurrentes, que se conectan por tener idntico objeto y favorecer al mismo acreedor. No existen acciones de regreso parciales (o al menos normalmente); si quien pag la deuda fue responsable de su nacimiento (en nuestro caso el funcionario), deber soportarla ntegramente; por el contrario, si no lo fue, podr procurarse el reintegro completo de lo abonado. De la multiplicidad de obligaciones se deriva que no se aplican a las obligaciones concurrentes la mayor parte de los efectos expansivos de las solidarias, como son las relativas a la interrupcin del curso de la prescripcin, la constitucin en mora, los efectos de la culpa de uno de los obligados, etctera.

La obligacin conexa o indistinta acta como una suerte de garanta legal. Este principio aparece claramente consagrado en el art. 1122 del CC, que dispone que el damnificado por el hecho del dependiente puede perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que sean civilmente responsables del dao, sin estar obligados a llevar a juicio a los autores del hecho. Este principio, establecido en favor de la vctima, no slo la protege de la posible insolvencia del dependiente, sino de las posibles dificultades que el damnificado pueda tener en llevar a juicio al autor del hecho (p. ej., ausencia, fuga, desaparicin, etctera).

Por lo expuesto, la responsabilidad del Estado es indistinta y no meramente subsidiaria de la del funcionario. Es el propio Estado quien debe procurar hacer efectiva la responsabilidad del funcionario y no hacer cargar al damnificado el peso de tal deber, pues no ha tenido ninguna incidencia en la designacin del funcionario.

3.2. Responsabilidad personal del agente pblico. La responsabilidad personal del agente pblico puede ser de naturaleza civil, administrativa, penal y poltica, sin diferenciar entre funcionarios y empleados, por tratarse de agentes pblicos.

a) Alcance. La responsabilidad de los agentes pblicos tiene diversos alcances:

1) Por los valores jurdicos tutelables: en razn de los bienes jurdicos objeto de tutela legal, la responsabilidad pblica puede ser: poltica, en cuanto afecta el inters general de la sociedad (arts. 53, 60 y 115, CN); administrativa, en cuanto afecta el buen funcionamiento de la Administracin (ley 22.140); civil, en cuanto causa dao o perjuicio a la Administracin o a terceros (art. 1112, CC), y penal, en cuanto resulta de la comisin de un delito (arts. 248 a 274, 281, CP: abuso de autoridad; violacin de los deberes; cohecho; malversacin de caudales pblicos; negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas; exacciones ilegales; prevaricato; denegacin y retardo de justicia; evasin).

2) Por el elemento subjetivo: la responsabilidad puede ser: subjetiva (dolo y culpa) u objetiva (riesgo).

3) Por el carcter personal: las responsabilidades pueden ser personales no transmisibles (poltica, penal, administrativa) y personales transmisibles (civil, a los herederos).

4) Por el carcter vinculante: tenemos responsabilidades excluyentes entre s y responsabilidades independientes y acumulables (inaplicabilidad del non bis in idem).

5) Por el carcter procedimental: las responsabilidades para su materializacin suelen requerir autorizacin previa, preventiva o remocin previa (para responsabilizarlos civil o penalmente, arts. 53, 60 y 115, CN).

b) Regulacin. Los medios formales de regulacin jurdica de la responsabilidad pblica pueden ser de diversa fuente normativa: constitucional (v.gr., juicio poltico); legal (v.gr., art. 1112, CC); reglamentaria (v.gr., estatutos de los agentes pblicos).

c) Competencia. Las atribuciones legislativas de la Nacin y las provincias, en materia de responsabilidad pblica, dependen de la naturaleza de la responsabilidad y del alcance sustantivo o adjetivo de la regulacin.

As, son de derecho sustantivo: la responsabilidad poltica local y nacional; la responsabilidad administrativa local y nacional; la responsabilidad penal nacional (art. 75, inc. 12, CN); la responsabilidad civil nacional (art. 75, inc. 12, CN).

Es de derecho adjetivo con competencia local o nacional (concurrente) en todos los tipos de responsabilidad, la regulacin de las tcnicas procesales. Vas procedimentales de responsabilizacin pblica, previstas por el ordenamiento jurdico son: juicio poltico; juri de enjuiciamiento; sumario administrativo; juicio de cuentas y de responsabilidad; juicio civil y juicio penal.

d) Conductas punibles. Las conductas responsabilizantes o reprochables en el derecho constitucional local varan de acuerdo con el tipo de responsabilidad pblica de que se trate en cada una de las Constituciones provinciales:

1) De responsabilidad poltica. Por juicio poltico, tenemos las siguientes conductas punibles: mal desempeo (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 92; Mendoza, art. 109; Formosa, art. 153; Santa Fe, art. 99; Santiago del Estero, art. 167); desorden de conducta (Mendoza, art. 109); faltas o delitos en el ejercicio de sus funciones (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 92; Mendoza, art. 109; Salta, art. 95, inc. 2); crmenes comunes (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 92; Mendoza, art. 109); delitos comunes (Chubut, art. 198; Misiones, art. 151; Santiago del Estero, art. 167); delito en el desempeo de sus funciones o falta de cumplimiento a los deberes de su cargo (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 92; Buenos Aires, art. 73, inc. 2; Salta, art. 95, inc. 2; Chaco, art. 120; Chubut, art. 198; Ro Negro, art. 150; La Pampa, art. 110; Jujuy, art. 203); abuso de su posicin oficial para realizar especulaciones de comercio (Buenos Aires, art. 154); incapacidad fsica o mental sobreviniente (Chaco, art. 120; San Juan, arts. 219 y 229; Formosa, art. 153; La Pampa, art. 110; Ro Negro, art. 150; Misiones, art. 151), e incapacidad sobreviniente (Chubut, art. 198; Catamarca, art. 229).

Por juri de enjuiciamiento (Mendoza); jurado de enjuiciamiento (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Buenos Aires, Entre Ros, Chaco, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuqun, San Juan, Santiago del Estero); tribunal de enjuiciamiento (Chubut), tenemos las siguientes conductas de responsabilizacin: delitos o faltas cometidas en el desempeo de sus funciones (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 122; Buenos Aires, art. 182; Chubut, art. 209; Entre Ros, art. 169; Santiago del Estero, arts. 176 y 196); por las mismas causas que pueden ser acusados para el juicio poltico (Mendoza, art. 164); mal desempeo de sus cargos, delitos comunes, delitos u omisiones en el ejercicio del cargo (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 122; Formosa, art. 172; Santiago del Estero, arts. 176 y 196); mal desempeo o desorden de conducta (La Pampa, art. 113), y mala conducta, negligencia, desconocimiento reiterado y notorio del derecho, morosidad en el ejercicio de sus funciones, delitos comunes (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 122; Neuqun, art. 173; San Juan, art. 229; Santiago del Estero, arts. 176 y 196).

Por remocin del Concejo Deliberante, la legislacin prev las siguientes conductas polticamente punibles: mala conducta (Mendoza, art. 203); abuso en el manejo de los fondos municipales (Mendoza, art. 203); por cualquier acto definido y penado por la ley y por la falta de cumplimiento a sus deberes (Buenos Aires, art. 194); deficiencias de conducta o incapacidad que sean inconvenientes o perjudiciales en el desempeo de sus cargos (Buenos Aires, art. 194), e inhabilidad fsica o mental sobreviniente (San Luis, art. 263) (PTN, Dictmenes, 102:251).

2) De responsabilidad administrativa. El ordenamiento jurdico regula las siguientes faltas y sanciones: correcciones a los miembros de las Cmaras por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones; por reincidencia podr expulsarlo y por inasistencia notable declararlo cesante (Buenos Aires, art. 99).

Inhabilitacin para ocupar empleo de honor de confianza o a sueldo... (Buenos Aires, art. 80; es en sustancia una sancin administrativa, accesoria y facultativa); "inhabilitacin para ejercer cargos pblicos por tiempo determinado..." (Ro Negro, art. 160). Todo ello sin perjuicio de las sanciones estatutarias previstas con motivo del incumplimiento de los deberes de los agentes pblicos.

3) De responsabilidad civil. En el derecho pblico y privado se prevn las siguientes conductas de responsabilidad civil: autorizar a ejecutar actos inconstitucionales que causen perjuicios indemnizables (Mendoza, art. 48; Buenos Aires, art. 57); cumplir irregularmente las obligaciones legales impuestas (art. 1112, CC); causar daos y perjuicios por falta de cumplimiento de sus deberes (Mendoza, art. 203; Buenos Aires, art. 194); producir daos por mal desempeo en el ejercicio de sus funciones (Misiones, art. 80).

4) De responsabilidad penal. Por delitos en el desempeo de sus funciones (Mendoza, art. 38; Buenos Aires, arts. 77, 237 a 274, y 281, CP).

4. Responsabilidad por actos propios.

El principio cardinal de la buena fe, que informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurdico, encuentra sus races en las ms slidas tradiciones ticas y sociales de nuestra cultura. Sobre la base de este principio se ha establecido la llamada teora de los actos propios. De conformidad con esta doctrina no es lcito a un sujeto entrar en contradiccin con la conducta vlida anteriormente mantenida dentro de la misma relacin o situacin jurdica. "Y ello as, pues la sana doctrina coincide en suponer una falta de probidad (improbitas) y un resultado objetivamente injusto que, en determinados casos, una persona altere su posicin o se contradiga consigo misma en perjuicio de otra. Por cuanto la inadmisibilidad de venir contra los propios actos constituye tcnicamente un lmite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad derivada del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del trfico jurdico un comportamiento coherente..." (CNFed.ContAdm., Sala V, 31/3/97, "Achtar, Estela _se acumula a Alvarez y otros c. Ministerio de Economa y de Obras y Servicios Pblicos_", SJDA, Bs. As., La Ley, 28/5/98, p. 58).

Para la Procuracin del Tesoro "su fundamento reside en que el mismo ordenamiento jurdico es el que no puede tolerar que un sujeto pretenda ejercer un derecho en abierta contradiccin con una conducta suya previa que engendra confianza respecto del comportamiento que se iba a observar en la relacin jurdica..." (Dictmenes, 224:119).

Por aplicacin del principio de buena fe, la prohibicin del venire contra factum proprium importa un deber de coherencia en el comportamiento, que conlleva a la necesidad de observar la conducta que los actos llevados a cabo hacan prever. Esta doctrina es plenamente aplicable frente a la Administracin, y la violacin de tal prohibicin importa la responsabilidad del Estado.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema, sosteniendo que "por derivacin del principio cardinal de la buena fe todo ciudadano tiene derecho al comportamiento coherente de los otros, sean stos los particulares o el propio Estado..." (CSJN, 19/10/95 "Chacofi SA v. Direccin Provincial de Vialidad", JA, 1996-II-624).

En el mismo orden se ha entendido que "una de las derivaciones del principio de buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean stos los particulares o el propio Estado" (CSJN, 16/12/93 "Martinelli, Oscar y otros v. Coplinco Ca. Platense de Industria y Comercio SA", del voto de los Dres. Petracchi y Molin O'Connor, JA, 1995-II, sntesis).

5. Evolucin jurisprudencial.

Se discute si se requiere el elemento subjetivo culpa como presupuesto volitivo obligacional. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin advirtense tres perodos netamente diferenciados:

5.1. Irresponsabilidad. En el primer perodo no se admita la responsabilidad extracontractual del Estado en el plano del derecho pblico. Para sostener esa irresponsabilidad, la Corte Suprema procedi as: 1) partiendo de la doctrina de la doble personalidad del Estado, sostuvo que l, como poder pblico, es irresponsable porque obra en virtud de su "soberana"; 2) como persona jurdica (quera decirse en el mbito del derecho privado) sostuvo que el Estado slo es responsable contractualmente, pero no extracontractualmente, y 3) aceptaba la responsabilidad del Estado cuando sta surga de una ley.

En apoyo de esta opinin, la Corte Suprema de Justicia esgrima argumentos tomados del derecho civil (art. 43 texto anterior a la reforma, CC), argumentos propios del derecho pblico (actos de autoridad), y hasta haca valer razones de orden procesal (art. 1, ley 3952).

a) Fundamento civil. El fondo civilista de la jurisprudencia radicaba en una interpretacin estricta y gramatical del art. 43 del Cdigo (antes de la ley 17.711), que impeda ejercer acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos contra las personas jurdicas, aunque sus miembros en comn, o individualmente, hubiesen cometido delitos que redundasen en beneficio de ellas (CSJN, 1886, Fallos, 29:249; 1901, Fallos, 90:324; 1902, Fallos, 95:33; 95:190; 96:39; 130:62). Se consideraba que el artculo exclua toda clase de acciones, fueran ellas por delitos del derecho criminal o por delitos o cuasidelitos del derecho civil, ya que "la generalidad de los trminos en que est concebido el artculo no permite hacer distinciones que l no hace". Aun ms, se deca que los mandatarios de las personas jurdicas no podan tener la representacin de ellas para fin ilcito alguno (CSJN, 1902, Fallos, 95:48).

De modo, pues, que bastaba que el hecho del agente pudiera configurarse como acto ilcito, para que esta calificacin descartara la responsabilidad del Estado. Se prescinda de las circunstancias objetivas del hecho lesivo, y slo se atenda a la condicin subjetiva del agente.

Entre otros, se consideraba que implicaban actos ilcitos de los funcionarios, y por lo tanto no comprometan la responsabilidad de la Nacin, los siguientes:

- El acto del funcionario municipal que se opona a la realizacin de un remate, sosteniendo indebidamente que las tierras eran de la Municipalidad y que ocasionaba con ello un perjuicio pecuniario al verdadero propietario (CSJN, Fallos, 78:371).

- La negligencia en que incurri un funcionario de banco oficial que indebidamente incluy a una persona en la lista de los deudores morosos de la institucin (CSJN, Fallos, 90:324).

- El acto abusivo de funcionarios oficiales que turbaban la posesin de un particular para abrir caminos, cercos, etc. (CSJN, Fallos, 99:139). En estos casos, si bien la Corte no haca lugar a las demandas por daos y perjuicios emergentes del acto ilcito, admita los interdictos posesorios respectivos y condenaba al Estado (Nacin, provincia o municipio) a devolver los terrenos que indebidamente haba ocupado (CSJN, Fallos, 118:331; 118:402), restituyendo las cosas a su estado anterior (CSJN, Fallos, 93:328), o bien a expropiarlos (CSJN, Fallos, 99:139).

- El decreto de un Poder Ejecutivo provincial que afirmaba a sabiendas una falsedad (CSJN, Fallos, 95:190; 89:212); o la ordenanza municipal que violaba garantas constitucionales (CSJN, Fallos, 118:278).

- El acto ilcito del funcionario por la demanda que interpuso indebidamente en nombre del Estado contra un concesionario, causndole con ello diversos perjuicios (CSJN, Fallos, 95:48).

- Las maniobras en que incurri una Administracin provincial, a fin de constituir aparentemente en mora a un deudor que en realidad no lo estaba y procedi a la venta judicial de un terreno (CSJN, Fallos, 96:39).

- El embargo que trab un funcionario en garanta de derechos fiscales que en realidad no existan (CSJN, Fallos, 113:144).

b) Fundamento de derecho pblico. La Corte fundamentaba su opinin tambin en razones de derecho pblico.

Partiendo de la distincin clsica entre actos de autoridad o imperio y actos de gestin, consider en algunos casos que una de las razones que pueden inducir a declarar la irresponsabilidad del Estado, es el hecho de que haya actuado como poder pblico en ejercicio de su soberana, no estando, por tanto, sometido en tales casos a las reglas que rigen la responsabilidad en el derecho comn (CSJN, 19/11/28, JA, 28-776 y Fallos, 153:158. Ver CSJN, 24/3/04, Fallos, 99:22; d., 5/9/14, Fallos, 119:414; d., 7/4/30, Fallos, 157:102; d., 1/8/30, Fallos, 158:176). En otros fallos el argumento procede a la inversa: se condena a la Nacin aduciendo que no actu en carcter de poder pblico (CSJN, Fallos, 177:314; 58:20).

As, se consider que implicaba un ejercicio del poder pblico la actuacin de la polica de una provincia en el acto de la traba de un embargo sobre haciendas (CSJN, 19/11/28, Fallos, 153:158). O la intervencin de la polica en la detencin de una persona por una infraccin cometida (CSJN, 24/3/04, Fallos, 99:22). O el hecho de que un vehculo dependiente de Correos de la Nacin, o sea, que cumpla funciones que la Nacin asume en su carcter de poder pblico, hubiera atropellado a una persona (CSJN, 5/9/14, Fallos, 119:414).

c) Fundamento procesal. La Corte Suprema invoc frecuentemente un tercer argumento para sostener la irresponsabilidad del Estado. Se basaba en la disposicin de la ley 3952 (ley luego modificada), segn la cual para demandar a la Nacin era menester la venia legislativa previa, salvo en aquellos casos en que hubiera actuado como persona jurdica. Se trataba, pues, de una disposicin procesal, o de forma que, unida a las razones sustantivas sealadas, contribua a fundar la jurisprudencia reiterada y constante del Alto Tribunal.

En principio la Nacin no poda ser llevada a juicio sin su consentimiento, y la nica excepcin eran los casos de la ley 3952, es decir, aquellos en que haba ac tuado como persona jurdica en relaciones de derecho privado (CSJN, 1904, Fallos, 100:103; 1915, Fallos, 121:460; 1930, Fallos, 157:102; 158:176).

Se admita una excepcin cuando la Nacin hubiera acudido a los tribunales iniciando un juicio de apremio para el cobro de impuestos. Entonces, el particular poda a su vez iniciar juicio ordinario por repeticin, pues se consideraba que este segundo juicio era procesalmente consecuencia del anterior y, por otra parte, haba sido el mismo Estado quien acataba la jurisdiccin judicial (CSJN, 1901, Fallos, 90:258; 1915, Fallos, 122:251).

La ley 11.634, modificatoria de la ley 3952, permiti demandar a la Nacin sin necesidad de venia legislativa en materia tributaria.

Los nicos casos que admitan la responsabilidad del Estado durante este primer perodo, eran los que hacan valer una responsabilidad contractual (CSJN, 1903, Fallos, 98:75; 1906, Fallos, 105:166; 1926, Fallos, 146:373), o se aplicaban leyes que excepcionalmente consagraban una responsabilidad del Estado (CSJN, 1910, Fallos, 113:104).

5.2. Responsabilidad subjetiva. En el segundo perodo, la Corte Suprema, cambiando de criterio, admiti la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico en los supuestos de culpa a l imputable. Invoc los arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil. Es decir, que el Tribunal admiti la responsabilidad estatal a consecuencia de un comportamiento ilcito que le era imputable. No volvi a invocar el art. 43 del Cdigo Civil.

Hacia 1933 el Tribunal modific su jurisprudencia, condenando a la Nacin por el dao derivado de un incendio provocado por la negligencia en que haban incurrido agentes de la Nacin, al reparar una lnea telegrfica nacional (CSJN, "Sociedad Annima Toms Devoto y Compaa c/Gobierno Nacional, s/daos y perjuicios", 1933, Fallos, 169:111, y JA, 43-416).

En este fallo, la Corte, que invoc las disposiciones de los arts. 1109 y 1113, no se refiri a la anterior interpretacin que haba dado del art. 43; ni tampoco se detuvo ante el hecho de que la Nacin, cumpliendo el servicio pblico de telgrafos, actuaba como poder pblico. Se advierte, pues, en este fallo, que el Tribunal ha prescindido de los fundamentos de su postura anterior.

En 1937 se admite una demanda contra la Nacin basada en el hecho de que un camin del Ministerio de Marina haba atropellado a un particular causndole diversos perjuicios (CSJN, 4/5/36, "Quiding", Fallos, 177:314 y LL, 9-177). Se consider que, no tratndose de un delito, no era aplicable el art. 43; y adems, que como la actuacin que haba tenido la Nacin en el hecho no fue en su carcter de poder pblico, nada obstaba a que se declarara su responsabilidad.

La evolucin jurisprudencial queda finalmente consumada con el fallo que la Corte pronunci en el caso seguido por el "Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/la provincia de Buenos Aires", por daos y perjuicios emergentes de un informe errado del Registro de la Propiedad. El tribunal aplic en aquella oportunidad principios de derecho administrativo segn los cuales existe responsabilidad del poder pblico por falta cometida en el servicio. Subsidiariamente se aplicaron disposicio nes del derecho civil, tales como los arts. 625 y 630, normas de razn y equidad que deben regir el caso, ya que la provincia que monopoliza la funcin de emitir certificados y cobra por ello una retribucin, debe responder por los perjuicios que cause su incumplimiento o irregular ejecucin (CSJN, 3/10/38, Fallos, 182:5 y LL, 12-122; d., 4/5/42, JA, 1942-II-760 y LL, 26-691). Posteriormente se han emitido nuevos fallos que aplican el mismo principio en casos anlogos (CSJN, 5/9/41, JA, 75-812, LL, 24-290 y Fallos, 190:318).

Manteniendo la misma jurisprudencia, la Corte ha condenado al Estado a la indemnizacin de daos y perjuicios en casos de accidentes ocasionados por la imprudencia del empleado que en funcin oficial diriga un vehculo (CSJN, 14/11/38, Fallos, 182:210 y LL, 13-602; d, 24/11/41, LL, 25-580; d., 26/11/41, JA, 76-1012; d., 1939, Fallos, 183:247; d., 1939, Fallos, 184:652: d., 28/11/41, JA, 1942-I-255; d., 20/7/42, JA, 1942-III-570 y LL, 27-859; d., 25/6/43, LL, 31-336). O bien cuando un agente policial, en el ejercicio de su autoridad y en el desempeo de sus funciones, excede los medios racionales y legtimos para realizar la captura de una persona, y le da muerte (CSJN, 3/9/41, Fallos, 190:312, LL, 24-82, y GF, 154-129. En el mismo sentido C2CivCom Crdoba, 18/4/41, LL, 24-458).

Se hace, asimismo, responsable al Estado de los perjuicios resultantes de leyes o decretos que violan la Constitucin y lesionan intereses y derechos legtimos de los particulares (CSJN, 1937, Fallos, 177:237; 1937, Fallos, 179:169). Es el caso en que por maniobras dolosas de un funcionario judicial se cometi la defraudacin de una suma de dinero depositada en el Banco de la Nacin y el damnificado demand a la Nacin y no al Banco. La Corte hizo lugar a la demanda, considerando que es la ley misma la que obliga al depsito de los fondos judiciales en el Banco oficial; que ninguna negligencia ha podido imputarse al depositante, que en el fondo se trata de una obligacin contractual de devolver a cargo del depositario; y finalmente, que existe una ley especial que consagra la responsabilidad del Estado por los depsitos del Banco oficial (art. 10, ley 4507) (CSJN, 1937, Fallos, 177:171).

Debe tenerse en cuenta que rige en derecho administrativo la teora de la causa. Por tal razn, si se pretende reclamar una indemnizacin por un acto ilegtimo de la Administracin, es condicin previa para interponer la accin de cobro, la impugnacin del acto administrativo. Ello en tanto el carcter firme e irrevisable del auto conforma un obstculo insalvable, si se halla cumplido el plazo del art. 25 de la LNPA. As fue resuelto jurisprudencialmente, decidiendo que la impugnacin de un acto dictado durante la ejecucin de un contrato de la Administracin est sujeta al plazo instituido en dicho artculo (CNacContAdmFed, en pleno, "Petracca e hijos SACIF y otros v. Estado Nacional - Ente Autrquico Mundial '78", ED, 118-391, JA, 1986-III-661).

5.3. Responsabilidad objetiva. En el tercer perodo que es el actual la Corte Suprema, para responsabilizar extracontractualmente al Estado en el mbito del derecho pblico, prescinde de que los daos deriven de un comportamiento ilcito, culposo o doloso, al admitir esa responsabilidad en el supuesto de daos derivados tanto de una conducta ilcita como lcita (CSJN, "Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano c/Nacin Argentina", 9/11/59, Fallos, 245:146, especial mente p. 157-158, considerando 11 in fine; d., "Arturo Horacio Snchez c/Segba, Servicios Elctricos del Gran Buenos Aires" 19/9/69, Fallos, 274:432, especialmente p. 438, considerandos 6 y 7; ST Chubut, 8/8/91, "Contreras de anculeo, Juana F. y otras v. Prov. del Chubut", JA, 1992-II-333).

Con ello se abre el camino a una concepcin objetiva de la antijuridicidad, poniendo de relieve los elementos dao e injusticia por encima del concepto clsico de culpa. Empero, la admisin de la doctrina de la responsabilidad estatal por los daos derivados de su actividad lcita no ha de ser entendida como dirigida a instituir en este mbito un rgimen de responsabilidad de naturaleza objetiva (CSJN, 13/10/94, "Romn S.A.C. v. Ministerio de Educacin y Justicia", JA, 1997-I-sntesis).

La antijuridicidad del dao es contemplada en sentido objetivo desde el punto de vista de la posicin del sujeto daado, y existir siempre que el titular del patrimonio daado no tenga el deber jurdico de soportar el dao. La antijuridicidad, como elemento determinante del dao resarcible, es desplazada de la conducta subjetiva del autor material hacia el dao objetivo causado al patrimonio. La Corte ha dicho que para reconocer legtimamente un perjuicio sufrido no es necesario indagar en la existencia de pactos subjetivos de atribucin de responsabilidad sino que debe estarse a aqul, de naturaleza objetiva, que encuentra fundamento en la garanta irrenunciable para el Estado de amparar elementales derechos de sus integrantes (CSJN, 21/3/95, "Rebesco, Luis M. v. Ministerio del Interior", JA, 1997-I-sntesis).

En alguna medida el art. 1113 del CC recoge en su parte final la teora del riesgo, lo cual, adems, ha sido aceptado jurisprudencialmente, con sustento en el art. 1119 del CC, para los casos de responsabilidad colectiva en que falta la individualizacin del agente del dao.

La Corte Suprema admite la responsabilidad extracontractual del Estado ("Mara C. Echegaray e hijos c/Nacin Argentina", 1941, Fallos, 190:312; d., "Manuela Aurora Eugenia Mercedes An de Muhlmann y otra c/Nacin Argentina", 7/9/60, Fallos, 247:607, especialmente p. 612, 5), pero siempre tomando en cuenta la relacin causal a fin de determinarla. As la Corte Suprema ha manifestado: "No puede responsabilizarse a la Direccin Nacional de Vialidad por el accidente provocado por el impacto de una fuerte masa de agua que, como consecuencia de las lluvias cadas, avanz por el cauce de un ro e irrumpi en una ruta nacional, arrastrando a un automotor, si no se ha probado la relacin causal entre la conducta imputada a ese organismo y la produccin del accidente, que aparece originado por los efectos de los elementos naturales" (CSJN, 30/8/88, T-76-XXI; CSJN, 8/9/92 "Garca, Ricardo M. y otra v. Prov. de Buenos Aires", JA, 1992-IV-620).

Se debe tener en cuenta que la responsabilidad objetiva del Estado tambin se puede configurar en los casos de falta de servicio. En efecto, la obligacin de responder establecida en el art. 1113 CC., alcanza tambin a las omisiones culposas, que, en el caso de responsabilidad de la Administracin Pblica, se encuentra tambin expresamente prevista en el art. 1112 del mismo cuerpo legal.

"En estos actuados, ha quedado demostrada la falta de sealizacin acerca del estado deteriorado de la ruta en el tramo donde en definitiva se produjo el siniestro. La obligacin de efectuar tal sealizacin es un deber insoslayable en cabeza de quien tiene a su cuidado el mantenimiento y conservacin del camino en condicio nes de segura y confiable transitabilidad, en el caso, la Dir. Nac. de Vialidad" (CSJN, 2/7/91, "Lanati, Marta N. y otros v. Direccin Nacional de Vialidad", JA, 1993-I- 635) y en sentido similar se ha dicho que "la responsabilidad extracontractual del Estado es siempre directa y objetiva, fundada en la figura de falta de servicio, que se independiza de la idea de culpa y que no requiere la individualizacin del autor del dao (art. 1112 CC.)" (SC Mendoza, Sala 2, 9/12/93, "F. y actor civil v. Lpez Tejada, Miguel V.", JA, 16/11/94, n 5907).

"El carcter lcito de las obras realizadas por una entidad estatal provincial no impide la responsabilidad del Estado, siempre que con ellas se prive a terceros de su propiedad o se la lesione en sus atribuciones esenciales" (CSJN, 13/5/82, "Gmez Alzaga, Martn B. c/Provincia de Buenos Aires", ED, 99-124, n 663, 664 y 665).

"Si existi una razonable relacin entre el cargo de agente de polica detentado por el autor del hecho ilcito y el dao producido a la vctima, facilitado por el suministro del arma y las obligaciones del servicio aun cuando el acto no fuera realizado dentro de los lmites especficos de la funcin, queda comprometida la responsabilidad del Estado provincial" (CSJN, 13/6/78, "Panizo, Manuel N. c/Provincia de Buenos Aires y otro", JA, 1979-III-610).

"La falta de culpa slo juega en la primera parte del 2 del art. 1113 del CC, pero no cuando el dao se produce por el riesgo o el vicio de la cosa" (CNCiv, Sala E, 3/11/81, ED, 99-196).

"Los casos de responsabilidad estatal por los daos que origina la actividad administrativa legtima son numerosos, y entre ellos se encuentra la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, cuando ella fuere procedente y siempre que se observen las garantas constitucionales; esta responsabilidad del Estado es objetiva, con total prescindencia de la nocin de culpa, siendo su fundamento el principio de la justicia legal o general que demanda la igualdad ante las cargas pblicas, segn lo preceptuado por la Constitucin, arts. 14, 16 y 17" (CNCiv, Sala G, 8/6/83, "Talleres Metalrgicos San Martn SA c/Municipalidad de la Capital", JA, 1984-I-206).

"Se crea un `riesgo' cuando la cosa, por un acto anormal habida cuenta del destino al que regularmente sirve segn su naturaleza est en situacin virtual de ser, por s, causa de un dao" (CNFedCivCom, Sala III, 24/4/81, "Kerbs de Cifuentes, Marta c/Servicios Elctricos del Gran Buenos Aires", ED, 97-547, n 22).

"Cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares, cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general, esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito" (CSJN, 23/11/89, "Jucaln Forestal, Agropecuaria SA c/Provincia de Buenos Aires", JA, 1990-II-511).

"Los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir daos derivados de actos lcitos de la administracin comunal, verificar si efectivamente se han producido y, en su caso, si fueron una consecuencia directa e inmediata de tales actos, cuidando de no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables" (CSJN, 25/8/88, C. 904. XXI; d., CSJN, 9/5/89, M.890. XXI).

V. Proteccin jurdica de los administrados

La proteccin jurdica de los administrados presenta distintas modalidades, tanto en sede administrativa como en sede judicial.

1. Modalidades de proteccin.

La proteccin jurdica de los administrados, para hacer efectiva la responsabilidad del Estado y dems personas pblicas, puede tener lugar en sede administrativa a travs del procedimiento administrativo, participando de la impugnacin administrativa de la voluntad pblica, o en sede judicial a travs del proceso administrativo en sentido amplio, participando de la impugnacin judicial de la voluntad pblica. En ambos casos se tutelan las situaciones jurdicas subjetivas.

En el procedimiento administrativo los administrados pueden impugnar la voluntad administrativa por va de recursos, reclamaciones y denuncias administrativas. En el proceso administrativo los administrados pueden impugnar la voluntad administrativa y en algunos casos la voluntad legislativa y judicial para hacer efectiva la tutela de sus derechos subjetivos y efectiva la responsabilidad precontractual, contractual o extracontractual del Estado, por el agravio que les cause.

Por proceso administrativo, en sentido amplio, entendemos el medio por el cual se controla jurisdiccionalmente a la Administracin, para dar satisfaccin jurdica a las pretensiones de los administrados, afectados en sus derechos por el obrar pblico ilegtimo. Con tal alcance el proceso administrativo comprende todas las vas judiciales de responsabilizacin del Estado y dems personas pblicas. Comprende las vas procesales constitucionales (hbeas corpus, hbeas data, amparo, amparo por mora, accin de inconstitucionalidad, recurso extraordinario contra actos administrativos, accin de retrocesin), civiles (demandas contra el Estado, expropiacin indirecta, medidas cautelares, accin de repeticin, interdictos posesorios) y administrativas (incidente de suspensin de la ejecucin, acciones procesales administrativas y recursos judiciales contra decisiones administrativas), para demandar el restablecimiento y/o reconocimiento de los derechos subjetivos conculcados por el Estado.

Por proceso administrativo, en sentido restringido, se entiende slo el llamado contenciosoadministrativo, es decir, el medio para dar satisfaccin jurdica a los derechos subjetivos de los administrados afectados por autoridad administrativa o en ejercicio de la funcin administrativa. En este alcance estn slo incluidas las vas procesales administrativas stricto sensu, o sea las acciones procesales administrativas y los recursos judiciales contra decisiones administrativas; en esta interpretacin las vas procesales constitucionales forman parte del llamado proceso constitucional y las vas procesales civiles forman parte del proceso civil.

La verdad es que con una u otra interpretacin existe una pluralidad de remedios para la tutela administrativa y judicial de los derechos subjetivos de los administrados contra el obrar lesivo del Estado y dems personas pblicas, por lo que se efectiviza su responsabilidad.

Una vez agotados todos los recursos de jurisdiccin interna, los administrados pueden acceder a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y por su intermedio a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a fin de promover la observancia y defensa de sus derechos humanos constitucionalizados en los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin.

2. Recursos y reclamaciones administrativas.

La proteccin jurdica de los administrados en sede administrativa tiene lugar por va del procedimiento administrativo, participando los interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad pblica.

La impugnacin administrativa es, por lo comn, un requisito previo a la impugnacin judicial, y tiene lugar a travs de recursos y reclamaciones administrativas, por los que se pretende la revocacin, modificacin y/o sustitucin del acto ilegtimo o el reconocimiento del derecho conculcado. A veces, el ordenamiento jurdico exige el agotamiento de la va administrativa como presupuesto de admisibilidad de las acciones y/o recursos judiciales, el que se obtiene por la va recursiva o reclamativa, segn los casos. En todos los supuestos, la proteccin jurdica administrativa es una tcnica de tutela de los derechos de los administrados, que procura reparar el obrar ilegtimo y los daos y perjucios que produce el obrar pblico estatal o no estatal.

Es ms, algunos ordenamientos jurdicos establecen de modo no excluyente con la accin judicial la reclamacin administrativa para el pago de los daos sufridos a consecuencia de actos o hechos en que fuere parte el Estado a travs de sus funcionarios, agentes o dependientes, v.gr., el decr. 899/80 de Mendoza, por el que pueden reclamar los daos y perjuicios ante el Poder Ejecutivo, el que despus de la tramitacin del reclamo, con intervencin de la Fiscala de Estado, puede acceder a la pretensin, aprobando por decreto el ofrecimiento aceptado por el damnificado.

3. Hbeas corpus.

Es una garanta constitucional, que se traduce procesalmente en una accin tutelar de la libertad personal, fsica, corporal o de locomocin a travs de un procedimiento judicial sumario. El hbeas corpus es "un tipo de amparo", pero slo de la libertad ambulatoria o fsica de la persona. Ampara la libertad tanto en su restriccin ya consumada como ante la amenaza inminente de restriccin.

El hbeas corpus, como medio de proteccin de la libertad individual, es sin duda el ms tradicional de los remedios procesales contra la violacin de los derechos y libertades pblicas.

Tiene por finalidad asegurar que la libertad personal no sea solamente una declaracin abstracta del derecho. Significa en su esencia misma: "tienes tu cuerpo" o "eres dueo de tu cuerpo", y traduce el objeto de la garanta: traer el cuerpo de una persona ante el juez.

Cualquier persona a quien se perturbe en el goce de su libertad tiene derecho a ser amparada por la justicia. A requisicin del detenido, de su apoderado o representante o de cualquier otro sujeto, el juez expide un mandamiento para el que hizo la detencin, compelindolo a presentarle al detenido, dentro de un plazo determinado, y a que exprese la causa o motivo de su conducta. El rgano jurisdiccional puede resolver la inmediata libertad del recurrente, si admite la prueba de descargo, o su sometimiento a juicio. El writ of habeas corpus puede ser dirigido a toda persona que detenga o de cualquier manera prive de su libertad a otra, ya se trate de un funcionario pblico o de un simple particular. Toda desobediencia al writ importa la responsabilidad del que no lo acata debidamente, y lo hace pasible de sanciones.

La actividad lesiva puede ser pblica o privada, estatal o no estatal. Se traduce en actos o hechos, bajo forma de detenciones, arrestos, traslados, incomunicaciones, persecuciones, amenazas, prohibiciones de deambular, o por cualquier otra modalidad con la que se opere un cercenamiento ilegtimo a la libertad fsica y personal. La privacin, restriccin o limitacin a la libertad, habilitante del remedio procesal, debe ser sin causa, sin fundamento legal.

En una aproximacin conceptual cabe destacar la restriccin injusta de la libertad personal como presupuesto fctico condicionante de la viabilidad de la accin. Por ello, no hay derecho para pedir el auto de hbeas corpus cuando la privacin de la libertad fuese impuesta por pena por autoridad competente.

3.1. Fundamento. La Constitucin Argentina contiene una norma expresa sobre esta garanta, como la tienen otras Constituciones extranjeras e incluso la mayor parte de nuestras Constituciones provinciales. El art. 43 de la Constitucin contempla este instituto. La doctrina y la jurisprudencia eran coincidentes en extraer la raz constitucional del hbeas corpus en el mbito nacional del artculo 18, en cuanto establece que: "nadie puede... ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente", y del artculo 33, regulador del arraigo constitucional tcito de las llamadas "garantas implcitas".

3.2 Regulacin. En el orden federal, el hbeas corpus tiene su norma de trmite en la ley 23.098. En el orden provincial, los Cdigos Procesales Penales han hecho una prolija regulacin normativa. La naturaleza de la accin y la pretensin procesal esgrimida, justifican que la reglamentacin de esta garanta se haga en las normas del procedimiento penal.

3.3. Naturaleza. Formalmente el hbeas corpus es una accin procesal con la que se promueve un juicio o proceso de ndole sumaria, pero de jurisdiccin plena, para tutelar con celeridad e idoneidad jurisdiccional la libertad fsica, a instancia del propio interesado o de tercera persona en su nombre. Algunos Cdigos y parte de la doctrina suelen llamarle recurso, denuncia, peticin o simplemente proceso de hbeas corpus. El art. 43 de la Constitucin la caracteriza como "accin".

3.4. Pretensin procesal. El efecto perseguido puede ser: la recuperacin de la libertad; la cesacin de la amenaza o restriccin que sobre ella pesan, o bien, la sujecin de la persona a la jurisdiccin de autoridad competente, si es que est detenida a la orden de quien no es tal. En suma, la ndole de la pretensin es obtener decisin jurisdiccional sobre la libertad de una persona, cuya restriccin actual o potencial se ataca por ilegtima o ilegal.

De modo suficientemente explcito, las constituciones establecen la dimensin de la accin, en cuanto sealan que toda restriccin de libertad requiere dos condiciones concurrentes: orden escrita y emanada de autoridad competente. En consecuencia, de la normativa constitucional se infiere el alcance del mencionado derecho, por el cual toda persona, por s o por terceros en su nombre, acude al rgano judicial a fin de que examine o verifique: a) si hay restriccin o inminencia de producirse, de su libertad fsica; b) en su caso, se conduzca o traslade al detenido ante la persona del juez (habeas corpus ad exhibendum); c) si existe orden escrita que autorice esa restriccin o amenaza, y d) si la autoridad de quien emana la orden tiene competencia dada por ley para producirla.

Lo fundamental de esta garanta constitucional, que se tramita por va de accin procesal, es averiguar la existencia de los extremos constitucionales: si existe orden escrita (instrumento que el juez debe verificar de visu y no por simple informe policial o de quien realice la privacin de la libertad o amenaza) y si esa orden, con todos los recaudos formales, proviene de autoridad competente, entendindose por competencia la medida de la jurisdiccin que solamente otorga la ley. Cabe sealar que procediendo cuando media agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, debern verificarse estos extremos de hecho, de modo que permita establecer la situacin del detenido. Tambin el texto constitucional prev la "desaparicin forzada de personas".

3.5. Casos en que procede. Se habilita este "amparo de la libertad" contra toda orden o procedimiento de un funcionario pblico tendiente a restringir sin derecho la libertad de una persona.

El acto lesivo de la libertad fsica consiste por lo comn en una detencin o un arresto, que privan de esa libertad, por lo que la restriccin est consumada. Tambin se habilita la accin contra procedimientos de amenaza cierta e inminente de que vaya a producirse la privacin; es decir, tambin se utiliza la frmula "orden o procedimiento tendiente a restringir".

Adems, la lesin al derecho constitucional de locomocin fsica puede operarse por cualquier forma jurdica (arresto, detencin, prisin) o extrajurdica que implique cierta y actualmente o con inminencia futura, un impedimento a la libertad tutelada (v.gr., internacin ilegtima, retencin o demora de personas, etctera).

La Ley de Hbeas Corpus (LHC) 23.098, en su art. 3, seala que corresponder el procedimiento de hbeas corpus cuando se denuncie un acto u omisin de autoridad pblica que implique:

- Limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.

- Agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad, sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.

3.6. Presentacin de la demanda. La pretensin procesal puede deducirla la misma persona detenida u otra a su nombre. Como solucin excepcional suele prever se la posibilidad de que un juez pueda expedir de oficio, sin peticin de parte, un auto de hbeas corpus, cuando tiene conocimiento por prueba fehaciente de que una persona es mantenida en custodia, detencin o confinamiento por un funcionario de su dependencia, o inferior administrativo, poltico o militar, y se teme que sea transportada fuera del territorio de su jurisdiccin o que se le haga sufrir un perjuicio irreparable.

3.7. Procedimiento. En el proceso de amparo de la libertad lo normal es que la persona detenida sea presentada o exhibida ante el juez de la causa, en virtud del informe que sobre los motivos de la detencin recaba el rgano judicial interviniente, al autor de la detencin.

En la prctica judicial, ante la supuesta privacin ilegtima de la libertad, la promocin del hbeas corpus implica que el afectado o perjudicado debe ser llevado sin demora ante el juez para que examine la causa de la detencin y disponga su puesta en libertad en el caso de que se encuentre que la detencin fue arbitraria o ilegtima, por carecer de los presupuestos constitucionales que la habiliten.

De igual modo, en los casos de agravamiento de las condiciones de detencin, importar la verificacin judicial de las mismas y en el supuesto de "desaparicin forzada", la actividad consistir en recabar la informacin necesaria para identificar autores y dems circunstancias del hecho.

El auto propiamente dicho es la resolucin judicial por la cual se manda que sean llevados a su conocimiento los antecedentes y la persona misma del arrestado o detenido para resolver.

En lo estrictamente procesal, la demanda podr ser deducida en forma verbal, escrita o telegrfica, con la mencin de los datos imprescindibles, aunque no se conozca el lugar en que se est haciendo efectiva la detencin.

La denuncia de hbeas corpus podr ser formulada a cualquier hora del da por escrito u oralmente y deber contener: 1) nombre y domicilio real del denunciante; 2) nombre, domicilio real y dems datos personales conocidos de la persona en cuyo favor se denuncia; 3) autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo, y 4) causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del conocimiento del denunciante. Adems, se expresar en qu consiste la ilegitimidad del acto (art. 9, LHC).

Llevada la persona detenida a presencia del juez y producido el informe, el rgano judicial examinar los hechos informados y la causa de la detencin, prisin o restriccin de la libertad, con los alcances ya expuestos. Verificado el control de los presupuestos condicionantes de la privacin, el juez decidir inmediatamente sobre si contina o no la privacin, disponiendo en este segundo caso la libertad inmediata de la persona.

El procedimiento es sumario y contradictorio, asegurndose la bilateralidad procesal, con la participacin del autor de la detencin y del detenido; lo primero mediante el informe que debe recabar el juez, y lo segundo conforme al derecho que a la persona accionante se le reconoce, para negar los hechos afirmados en el informe, o para alegar otros que prueben la ilegalidad de su privacin, sustancindose a tal efecto una sumaria etapa probatoria.

3.8. Tribunal competente. En el derecho pblico provincial es competente cualquier juez letrado sin distincin de fueros e instancias, con competencia territorial. Cuando la orden que se considera arbitraria emane de una autoridad judicial, el interesado podr deducir la accin ante el tribunal superior de aqulla.

En el orden nacional, cuando el acto denunciado como lesivo emane de autoridad nacional, conocern en los procedimientos de hbeas corpus: 1) en la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de instruccin, y 2) en territorio nacional o provincial los jueces de seccin, segn las reglas que rigen su competencia territorial (art. 8, LHC).

3.9. Sentencia. Efectos y recursos. La decisin jurisdiccional recada en el proceso de hbeas corpus tiene forma procesal de sentencia. Como tal, tiene que ser inmediatamente ejecutada por los rganos de la Administracin, hacindose pasibles los funcionarios y agentes intervinientes de las responsabilidades y sanciones administrativas, civiles y penales por su desobediencia o incumplimiento en tiempo y forma.

De la audiencia se labrar un acta que deber comprender: 1) nombre del juez y los intervinientes; 2) mencin de los actos que se desarrollaron en la audiencia, con indicacin de nombre y domicilio de los peritos, intrpretes o testigos que concurrieron; 3) si se ofreci prueba, constancia de la admisin o rechazo y su fundamento en forma sucinta; 4) cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de la declaracin o dictamen que haya de tenerse en cuenta, y 5) da y hora de la audiencia, firma del juez y secretario y de los intervinientes que lo quisieren hacer (art. 16, LHC).

Terminada la audiencia el juez dictar inmediatamente la decisin, en la que figurarn: 1) da y hora de su emisin; 2) mencin del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo emiti y de la persona que lo sufre; 3) motivacin de