Para el anlisis del captulo, partamos por formularnos la siguiente pregunta:

Por qu es importante el estudio de LAS FUENTES DEL DERECHO, dentro de la TEORA GENERAL DEL DERECHO?

Qu es fuente?

Fuente es el principio, el lugar, el fundamento, la causa o la explicacin que la da origen a una cosa.

El Diccionario de la Real Academia Espaola la define como Principio, fundamento u origen de algo.

Se pueden utilizar otros sinnimos como lugar, causa, explicacin, antecedente, motivo, etc.

Qu es fuente del derecho?

Tomando en cuenta las definiciones anteriores, podemos decir que fuentes del derecho son los orgenes de la ciencia del derecho.

Cuando hablamos del origen del ordenamiento jurdico, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prcticas sociales que la generan, a la forma como surge y cmo se manifiesta en el exterior.

Para el abordaje del tema, agruparemos las fuentes del derecho en:

Fuentes Histricas;Fuentes reales o materiales; y Fuentes formales.

Esta clasificacin es compartida por el Dr. Ren Villegas, por favorecer al conocimiento universal y objetivo del derecho.

Comprende cualquier testimonio, documento (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en la que algunos pueblos plasmaban sus leyes y contratos), restos u objeto utilizado por el hombre, que nos puede aportar informacin significativa, parcial o total, sobre lo que ha sido el rgimen jurdico en el pasado, a efecto de encontrarle explicacin a las instituciones legales que rigen la conducta de las personas en el presente, an cuando dichas fuentes no sean expresin de instrumentos estrictamente jurdicos.

En Roma, dice Levy Bruhl, estas comprenden manuscritos, inscripciones, papiros, las alusiones al Derecho, contenidas en la literatura latina, etc. Y en resumen, todo lo que pueda ensearnos algo de las instituciones jurdicas presentes o pasadas de nuestro conocimiento.

En Guatemala, dice el Dr. Villegas lara, estas fuentes estn conformadas por el Popol Vuh o la recopilacin de Leyes Indias, por el conocimiento que aporta y porque algunos de ellos han tenido incidencia real en la solucin de situaciones o conflictos de intereses del presente, cuando se exige una resolucin a la luz del ordenamiento legal.

Lo anterior descrito se encuentra previsto en los artculos 10 y 15 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la Repblica de Guatemala, cuando se dice que en casos de falta, oscuridad, ambigedad o insuficiencia de la ley, hay obligacin de resolver recurriendo, entre otros parmetros, a la historia fidedigna de la Institucin.

La historia fidedigna de la Institucin se encuentra en los textos de jurisprudencia o doctrina jurdica, en los en las exposiciones de motivos de la ley que se est aplicando al caso concreto, o en los diarios de sesiones de la legislatura.

El Cdigo Civil de Guatemala en sus normas relativas a las personas jurdicas, enumera entre estas a las fundaciones.

Una fundacin es una organizacin que cuenta con un patrimonio afecto a un fin benfico; si al organizar una Fundacin esta no tiene patrimonio o ste es insuficiente para la magnitud de la beneficencia que se desea llevar a cabo, no se da el elemento que define la naturaleza jurdica de la Fundacin, por lo que sta no puede existir.

En vista que el Cdigo Civil de Guatemala, al regular a las fundaciones, se circunscribe a denominarlas y fijas algunos controles sobre su funcionamiento, existen instituciones que se organizan como tales, sin contar con el patrimonio necesario para cumplir sus fines no lucrativos, parecindose mas a asociaciones o patronatos, debiendo la autoridad, judicial o administrativa, recurrir a la historia fidedigna de la institucin para resolver sobre casos especficos.

El dato histrico sobre el derecho, adems de un conocimiento para la cultura jurdica, tambin puede contribuir a la interpretacin y aplicacin del ordenamiento legal.

Es la realidad social en que se da el Derecho, tanto en su expresin legal como doctrinaria.

Levy Bruhl afirma que el Derecho emana del grupo social y las normas jurdicas expresan la forma en que deben establecerse las relaciones sociales, segn el referido grupo social.

El tema de la fuente real o material del derecho es propio de la Sociologa del Derecho.

Gustavo Radbruch manifiesta que para la concepcin materialista de la historia, la estructura econmica de la sociedad forma la base real sobre la que descansa la superesetructura jurdica y poltica y a la que corresponde determinadas formas sociales de conciencia.

Rodolfo Stammler afirma que todas las aspiraciones jurdicas estn condicionadas histricamente a situaciones sociales dadas.

En conclusin, las fuentes reales o materiales del derecho son aquellos factores polticos, sociales, y econmicos que contribuyen a la formacin del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear normas jurdicas.

Ejemplo:

La revolucin de 1944 dio origen al Cdigo de Trabajo.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO

La doctrina y el Derecho guatemalteco reconoce las siguientes fuentes formales del derecho:

La costumbre.La legislacin.La jurisprudencia.La doctrina cientfica.El contrato.

La costumbre.

Vallardo Barrn:

Consiste en el reconocimiento expreso o tcito del Estado, hecho a travs de sus rganos legislativos, jurisdiccionales o administrativos, de la fuerza obligatoria de ciertos usos o formas de comportamientos que, por ello, adquieren el carcter de normas jurdicas generales, de caractersticas esencialmente similares a la de preceptos legislativos.

En paises en donde prevalece el derecho formado de modo consuetudinario, como Inglaterra y gran parte de Estados Unidos, la costumbre tiene notable importancia como fuente del Derecho.

En Guatemala, conforme al artculo 2 de la Ley del Organismo Judicial, la costumbre solo regir en defecto de ley aplicable o por delegacin de la ley, siempre que no sea contraria a la moral y al orden pblico y que resulte probada.

La doctrina jurdica distingue 3 modalidades de costumbre:

Secundum lege: Costumbre que por su contenido normativo conincide con lo que sobre la misma materia dice la ley. Esto sucede cuando el legislador ha llevado a la ley lo que los hombres han venido haciendo por costumbre, de manera que hay coincidencia entre ella y la ley no se contradicen.

Praeter legem: Opera cuando hay un vaco u omisin en el texto de una ley. Cumple la funcin de colmar las lagunas de ley. Su papel no es el mismo en todas las ramas del Derecho. Esta es la costumbre a la que se refiere el artculo 2 de la Ley del Organismo Judicial.

Contra legem: Esta es la costumbre derogatoria, que pretende normar en sentido contrario a lo que dice la ley. Esta costumbre no se permite en nuestro ordenamiento jurdico.

Para que exista la costumbre es necesaria la concurrencia de dos elementos:

La repeticin de la costumbre como conducta social (elemento objetivo)

La conviccin de la sociedad de que esa conducta es obligatoria y debe observarse, porque las personas la consideran una necesidad de convivencia (elemento subjetivo)

Lo que debe probarse son esos elementos, para que tal o cual costumbre pueda operar en aquellos casos en que la ley no contempla una solucin, siempre y cuando no sea contraria a la moral y al orden pblico.

La legislacin

Es un proceso reflexivo del organismo competente del Estado, a quien le compete la funcin de crear las leyes.

El artculo 2 de la Ley del Organismo Judicial establece que la ley es la fuente del ordenamiento jurdico, y que la jurisprudencia, la complementar.

Es la ley o la legislacin la fuente del derecho?

Garca Maynez expresa que la legislacin es la mas rica e importante de las fuentes formales. La ley es un producto de la legislacin.

Du Pasquier expresa que as como la fuente de un ro no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, la ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad legislativa.

Formacin de la ley en el Derecho Guatemalteco

La potestad legislativa compete al Organismo legislativo (Art. 157 CPRG). Esta potestad implica la atribucin de decretar, reformar o derogar las leyes (Art. 171 constitucional)

Etapas de la formacin de la ley.

Iniciativa (174)

Discusin

Aprobacin

Sancin, promulgacin y publicacin de la ley (177 y 178)

Vigencia de la ley.

INICIATIVA: Conforme el Artculo 174 de la Constitucin, se entiende por iniciativa de ley la facultad que tienen:los diputados al Congreso de la Repblica,el organismo Ejecutivo,la Corte Suprema de Justicia,la Universidad de San Carlos de Guatemala, yel Tribunal Supremo Electoral. De presentar anteproyectos de ley que consideren necesario introducir en el ordenamiento jurdico de Guatemala

DISCUSIN: admitido para su trmite un proyecto, si se ha obtenido el dictamen de la comisin respectiva, se debe discutir en tres sesiones celebradas en diferente da, procedindose a votar cuando el pleno considere que el asunto est suficientemente discutido, circunstancia que se acredita cuando el que dirige el debate hace la pregunta que corresponde. La obligacin de discutir el asunto en tres sesiones y en diferente da, tiene una excepcin, y sucede cuando los diputados, con el total de las dos terceras partes de representantes que integran el Congreso, no de los asistentes a la sesin, declaran que el caso es de urgencia nacional, con esta declaracin, la discusin puede agotarse en una sola sesin.

Luego de las tres lecturas, en la prctica reglamentaria se ha venido acostumbrando una cuarta lectura por artculos. Esta ltima rie con la Constitucin Poltica, porque en las normas constitucionales que rigen el proceso de formacin de la ley slo estn previstas tres, y lo que el Congreso debiera hacer es que la tercera lectura, s prevista en la Constitucin fuera la discusin por artculos, ya que la cuarta lectura es inconstitucional.

APROBACIN: agotada la discusin se pasa al momento de aprobar la ley, lo que se hace por artculos durante la tercera lectura. La votacin debe expresar, para una norma que se considere aprobada, que recibi el nmero de votos que constituye la mayora absoluta del qurum presente, mayora que se constituye por la mitad ms uno. Por ejemplo si hay 80 diputados, la mayora absoluta seria de 41 votos para aprobar la ley.

Distintos son aquellos casos en que la Constitucin o la ley exigen que la aprobacin se d con mayora calificada, o sea obtener el voto de las dos terceras partes de los integrantes del Congreso, que es un nmero de votos superior a la mayora absoluta

La Constitucin exige mayora calificada de dos terceras partes del total de los diputados que integran el Congreso, en los casos siguientes:

modificar las leyes denominadas constitucionales, previo dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad;

crear o suprimir una entidad descentralizada;

ratificar un decreto vetado por el presidente de la Repblica;

declarar que ha lugar a la formacin de causa contra el presidente y vicepresidente de la Repblica; presidente y magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Supremo Electoral y de la Corte de Constitucionalidad, ministros y vice ministros encargados del Despacho, secretarios de la presidencia y subsecretarios que los substituyan, procurador general de la nacin, fiscal general y procurador de los Derechos Humanos;

acordar la declaratoria de incapacidad fsica y mental del presidente de la Repblica en el ejercicio del cargo;

ratificar un voto de falta de confianza a un ministro interpelado;

aprobar tratados, convenios o cualquier otro arreglo internacional que implique el paso de ejrcitos extranjeros por el territorio nacional o establecimiento temporal de bases militares extranjeras; o

cuando esos instrumentos afecten la seguridad del Estado o pongan fin a un estado de guerra.

El requisito previo que hace depender la potestad del Congreso para modificar las leyes calificadas de constitucionales, es obtener dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad, previsto en el artculo 175 de la Constitucin Poltica, el cual se contradice con el artculo 141 constitucional, pues entre los organismos del Estado no puede haber subordinacin, mxime si se trata de una funcin prevista en la Carta Magna, como manifestacin de un gobierno republicano, democrtico y representativo.

como no puede existir inconstitucionalidad de las normas constitucionales, esa contradiccin debiera resolverse haciendo prevalecer el artculo 141. En un caso como ese debiera dejarse que el Congreso desempee su funcin y si la modificacin de la ley constitucional adoleciera de una lesin a la Constitucin, se podra hacer uso de una accin de inconstitucionalidad o que la Corte de Constitucionalidad de oficio, as lo declare como ente encargado de la defensa de la Constitucin.

SANCIN, PROMULGACIN Y PUBLICACIN DE LA LEY: LA Constitucin Poltica de Guatemala, en su artculo 177 y antes de la reforma constitucional de 1993, deca que un proyecto de ley, una vez aprobado, se cursara al Organismo Ejecutivo para su sancin y promulgacin. Al darse dicha reforma, el artculo dice ahora que la ley se enva al Ejecutivo para su sancin, promulgacin y publicacin; o sea que se incluy la publicacin como un acto distinto a la promulgacin.

VIGENCIA DE LA LEY: cuando una ley empieza a regir eso significa que obliga sus destinatarios. El inicio de la vigencia tiene dos procedimientos: El sincrnico, una ley empieza a regir el mismo da en todo el territorio nacional;El sucesivo, va adquiriendo vigencia poco a poco, hasta cubrir todo el territorio del Estado. Este sistema es el que se utiliza en estados de vasto territorio o cuando se desea que una ley se vaya experimentando por regiones, como debi hacerse con el actual Cdigo Procesal Penal de Guatemala, por lo novedoso del procedimiento oral.

En Guatemala conforme los artculos 180 constitucional y 6 de la Ley del Organismo Judicial, seguimos el Sincrnico, pues las Leyes empiezan a regir o cobrar vigencia 8 das despus de ser publicadas ntegramente en el Diario Oficial, a menos que la ley ample o restrinja ese plazo.

La jurisprudencia.

El artculo 2 de la Ley del Organismo Judicial expresa que la jurisprudencia es fuente del derecho en forma complementaria.

La doctrina, para fines del tema de las fuentes del derecho, es la doctrina legal establecida por un tribunal facultado para ello, Corte de Constitucionalidad y Corte Suprema de Justicia.

Apreciaciones legales de doctrina legal:

Art. 43 Ley de amparo.

La interpretacin de las normas de la Constitucin y de otras leyes contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sienta doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte. Sin embargo la Corte de Constitucionalidad podr separarse de su propia jurisprudencia, razonando la innovacin, la cual no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que llegen a emitir tres fallos sucesivos en el mismo sentido.

Art. 621 CPC y M:

Doctrina legal es la reiteracin de fallos de casacin pronunciados en un mismo sentido, en casos similares, no interrumpidos por otro en contrario y que haya obtenido el voto favorable de cuatro magistrados por lo menos.

Los fallos ininterrumpidos deben ser cinco, deben enunciar un mismo criterio en casos similares y no estar interrumpidos por otro en contrario Art. 627 CPCyM.

La doctrina cientfica

Son las opiniones de los jurisconsultos, a quienes se les conoca como Prudentes, por ser sabios en el arte de comprender el Derecho, eran escuchadas con caracter normativo. No la produce un juez, sino un jurisconsulto o cultivador de la ciencia jurdica.

En el derecho guatemalteco, el nico caso que se conoce referido a tomar en cuenta la doctrina cientfica para dictar una resolucin, es el artculo 143 de la Ley de Amparo, ya que a la par de la jurisprudencia (doctrina legal) est prevista la utilizacin de elementos doctrinariso para fundamentar una resolucin.

La doctrina jurdica es la base de las normas jurdicas y los jueces, adems de su capacidad tcnica y experiencia, deben ser doctos en la materia que tienen asignada.

el artculo 1517 del Cdigo Civil de Guatemala establece: Hay contrato cuando dos o ms personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligacin. Al contrato entonces suele ubicrsele dentro de las fuentes formales del Derecho; las personas celebran diversos tipos de contratos donde se fijan obligaciones y derechos ya establecidos en la ley bien concebidos al amparo de la autonoma de la voluntad de los contratantes. Pero el contrato en general slo contiene normas obligatorias para quienes lo celebran; no tiene trascendencia general; de manera que solo entre las partes es fuente de Derecho, porque se trata de normas individualizadas

El contrato es considerado como fuente de Derecho entre las partes, porque se trata de normas individualizadas, y no tiene trascendencia general.

En los contratos en que se establecen normas de caracter general para quienes se adhieren a l, sin ser parte de l en la celebracin original del negocio, constituy[endose en sujetos de derechos y obligaciones que el contrato genera (Pacto colectivo de condiciones de trabajo en el Derecho del Trabajo, contrato de sociedad en el derecho mercantil o Estatutos de Asociacin en el Derecho Civil.

Si un trabajador, socio o asociado ingresan posteriormente al sindicato, a la sociedad o a la asociacin, sin haber participado en el negocio original, su situacin se afecta por el contrato regla.