CAPÍTULO III

EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO

§ 73. EL MATRIMONIO: CONCEPTO. - Sabemos que el dere­cho de familia institucionaliza el reconocimiento de las dos rela­ciones biológicas básicas que dan origen a la familia: la unión intersexual, es decir, la unión de un hombre y una mujer, y la procreación, a través de la cual se constituye la relación entre padres e hijos. Ambas, a su vez, son el origen de las relaciones que determina el parentesco.

El matrimonio, desde el punto de vista sociológico, consti­tuye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual. Es evidente que el matrimonio trasciende como una institución social, ya que está gobernado por normas institucionalizadas, en cuanto marido, mujer y también los hijos conceptualizan posiciones sociales o roles que la sociedad reco­noce, respeta y, de algún modo, organiza. El derecho, a su tur­no, constituye una recepción de la institución al establecer las condiciones mediante las cuales ha de ser legítima la unión in­tersexual entre un hombre y una mujer, en el sentido de que ha de ser reconocida y protegida como tal. El matrimonio es, desde este punto de vista, tributario de la noción sociológica, que a su vez incorpora también los componentes éticos y culturales que denotan el modo en que cada sociedad, en un tiempo o época dada, considera legítima la unión intersexual.

Desde este punto de vista, puede distinguirse el matrimonio de todas las demás uniones entre un hombre y una mujer no ins­titucionalizadas, como las concubinarias, en las que si bien existe

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el trato intersexual, y puede existir convivencia estable, fidelidad y apariencia matrimonial, lo cierto es que carecen precisamente de las condiciones establecidas por la ley para ser consideradas como un matrimonio.

Tampoco deben confundirse el matrimonio y las uniones li­bres de naturaleza concubinaria con las uniones civiles que, desde hace algunos años, algunas legislaciones reconocen con mayor o menor amplitud. Se trata de uniones constituidas por perso­nas de distinto o de igual sexo -parejas heterosexuales u homose­xuales- que conviven maritalmente en forma estable y que han formalizado y registrado esa unión, y a quienes se les confieren derechos y deberes recíprocos. El reconocimiento de tales unio­nes civiles responde a la idea de promover la igualdad y de no dis­criminar a las personas en razón de su orientación sexual, como lo recomendó en Europa una resolución del Parlamento Europeo de 1994. Entre nosotros, las uniones civiles han sido reconoci­das por la ley 1004 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con vigencia local en su jurisdicción..

§ 74. Aero JURÍDICO MATRIMONIAL Y RELACIÓN JURÍDICA MA­TRIMONIAL. - Debe tenerse en cuenta que la institucionalización de la unión intersexual, es decir, de la unión entre un hombre y una mujer que llamamos matrimonio, se logra en virtud de un ac­to jurídico, es decir, un acto voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales (arg. art. 944, Cód. Civil). Éste es el acto constitutivo, del cual nos ocu­paremos más adelante.

Una vez celebrado el matrimonio a través del acto jurídico, en el cual deben coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contrayentes, al consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto y el control de legalidad que ejerce el oficial público encargado del Registro Civil, se inicia el desenvolvimiento de la relación jurídica matri­monial.

La relación jurídica concierne, entonces, al desenvolvimien­to de los vínculos creados por el acto jurídico matrimonial y se

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traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos en­tre los cónyuges. El derecho se ocupa de regular, tanto las con­diciones de existencia y validez del acto jurídico matrimonial, cuanto las relaciones conyugales y familiares que determina di­cho acto.

Si quisiéramos, pues, sintetizar ambas nociones, diríamos que el matrimonio como acto jurídico se desenvuelve en la teo­ría del acto jurídico familiar con sus caracteres específicos y también con las connotaciones que la teoría general del acto ju­rídico aporta para su consideración. Por otra parte, la relación jurídica matrimonial trasciende en el estado de familia que el matrimonio establece entre los cónyuges y que les permite opo­ner no sólo entre sí, sino también respecto de terceros, a los efectos de ser reconocida la unión en cuanto engendra las pre­rrogativas y potestades que establece la ley en cada caso.

Como acto jurídico, como acto humano y voluntario en los términos del art. 897 del Cód. Civil, el matrimonio es un acto libre y personalísimo de los contrayentes, puesto que el consen­timiento de ambos asume condición de existencia del acto, con­forme lo establece el art. 172 del Cód. Civil. En tanto, el estado de familia emergente del acto es indisponible, pues las relacio­nes jurídicas que implica el matrimonio se imponen generalmente en atención al interés familiar u orden público. Mientras el ac­to matrimonial es fruto de la libertad de los contrayentes, el estado matrimonial se sujeta a la imperatividad de la ley y, como atribución subjetiva de relaciones jurídicas familiares, participa de los caracteres comunes del estado de familia que ya hemos estudiado.

§ 75. ETIMOLOGÍA. - L a palabra matrimonio deriva de las raíces latinas matris y munium, y significa originalmente carga o misión de la madre, como decían las decretales del Papa Gre­gorio IX: "Para la madre, el niño es antes del parto oneroso; doloroso en el parto, y después del parto, gravoso, por cuya ra­zón el legítimo enlace del hombre y de la mujer se ha denomi­nado matrimonio más bien que patrimonio".

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El derecho romano, en cambio, había utilizado el término justas nupcias de donde proviene el sustantivo nupcias como si­nónimo de matrimonio. En este caso nupcias proviene de nu-bere, es decir, velar o cubrir, aludiendo al velo que cubría a la novia durante la ceremonia de la confarreatio, como lo recuer­dan los fastos del poeta Ovidio. Otros términos sinónimos han sido consorcio, de raíz latina (de cum y sors) que significa la suerte común de quienes contraen matrimonio. Modestino ha­bía definido las nupcias como el consorcio de toda la vida, a que alude el Digesto. También se ha recordado que el término cón­yuge proviene de las raíces latinas cum y yugum, aludiendo al yugo o carga común que soportan los esposos.

§ 76. Los FINES DEL MATRIMONIO. - Nuestro Código Civil, del mismo modo que, antes de la sanción de la ley 23.515, la ley 2393 de matrimonio civil, no ha aludido a los fines del ma­trimonio aunque, de todos modos, estos fines están implícitos o resultan de las normas que establecen los deberes-derechos per­sonales entre los esposos, esto es, la fidelidad, la asistencia y la cohabitación.

Con esto queremos señalar que el matrimonio como insti-tucionalización de la unión entre hombre y mujer, satisface fi­nalidades que están ínsitas en la razón de ser de su reconoci­miento social y de su protección por el derecho.

En este punto debe tenerse presente que ha trascendido la doctrina de los fines que secularmente el derecho canónico atri­buyó al matrimonio. El Código de Derecho Canónico del año 1917 distinguía entre fines primarios y fines secundarios del ma­trimonio, considerando que los fines primarios son la procrea­ción y la educación de la prole y los fines secundarios, la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia. Ello pretendía signi­ficar que los cónyuges deben, en primer lugar, realizar lo con­ducente a cumplir los fines primarios, es decir, la propagación de la especie y la educación de los hijos procreados, y a esta procreación y educación de los hijos estarían subordinados los

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llamados fines secundarios de la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia.

Sin embargo, esta doctrina tradicional del derecho canónico ha sido reformulada a partir de los documentos del Concilio Va­ticano II, todavía vigente por entonces el Código de Derecho Ca­nónico de 1917. De hecho, el Código Canónico de 1983 con-

_ sidera que el matrimonio está ordenado al bien de los cónyuges, y a la procreación y educación de los hijos sin aludir a fines primarios y secundarios. Tampoco se alude al "remedio a la concupiscencia", como un fin secundario, como si las relaciones sexuales de los cónyuges constituyeran un mal menor y, por lo tanto, subordinadas a otros fines que el derecho considera pre­ferentes.

Por eso es que las fórmulas que resumen los fines del ma­trimonio desde la perspectiva de la realización plena de hombre y mujer en el encuentro interhumano en el cual han de fundar una familia constituida por ellos y más tarde por los hijos que lleguen a este mundo, para educarlos y educarse, para realizarse en la vida y cumplir lo que constituye un destino natural, sea más propiamente función de la sociología y de la ética, que de la explicitación de normas jurídicas. Éstas implícitamente re­envían a la realidad, que determina los fines que corresponden al matrimonio de acuerdo con la naturaleza de las cosas.

§ 77. CARACTERES DEL MATRIMONIO. - Desde el punto de vista jurídico y en atención a lo que resulta de nuestro derecho positivo, podemos señalar que el matrimonio tiene los siguientes caracteres.

a) UNIDAD. Este carácter está implícito, cuando aludimos a la institucionalización de la unión intersexual monogámica. Esto quiere decir que la existencia de un matrimonio subsistente impide la constitución de otro vínculo matrimonial. Así lo es­tablece claramente el Código Civil al consagrar el llamado im­pedimento de ligamen, es decir, el matrimonio anterior mientras subsista (art. 166, inc. 6o, Cód. Civil).

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bi PERMANENCIA O ESTABILIDAD. La unión matrimonial es remanente o estable en el sentido de que se contrae con la in-:;r.wi- de que perdure y de que su estabilidad quede garantizada ;<:: ".a ley. Desde este punto de vista, el vínculo matrimonial e< rrevocable como centro de seguridad ético y jurídico.

La permanencia o estabilidad del matrimonio no debe ser ranrandida con la indisolubilidad. La indisolubilidad atañe a la posibilidad de que el vínculo matrimonial pueda extinguirse nc obstante haber sido válidamente constituido, en razón de he­mos naturales o circunstancias voluntarias. Entre las primeras, —endonamos la muerte de uno de los cónyuges, y entre las se-randas. el divorcio vincular. Nuestro derecho positivo había -cnsagrado la indisolubilidad del matrimonio, salvo por causa ae muerte de uno de los cónyuges, ya que el divorcio, en la ley 1393. se reducía a la separación personal de los esposos. A nsrtir de la ley 23.515, sin perjuicio del breve interregno en que rl¿ó el art. 31 de la ley 14.394, luego suspendida en su aplica-a-j-ín por el decr. ley 4070/56, se establece el divorcio vincular asie disuelve el vínculo matrimonial y del cual hablaremos en su ocerTunidad.

c) JURIDICIDAD. El matrimonio es la unión de hombre y rnsjer legalmente sancionada, lo cual implica que se perfecciona ->:c medio de la celebración del acto jurídico revestido de las sc.imriidades que la ley impone a los contrayentes. Como de--JTTIOS antes, la ley positiva pretende que el matrimonio se cons-±nya a través de signos exteriores, formales, que permiten cap-rar el establecimiento de las relaciones conyugales, y a su vez ase posibiliten ejercer un adecuado control de legalidad de la araón que pretende constituirse.

§ 78. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO. - Suele de-rsierse la doctrina en el análisis de lo que ha dado en llamarse la naturaleza jurídica del matrimonio. Cuando a esta naturaleza ?e alude, se suelen confundir los dos planos en que puede ha-asnse el análisis: el del matrimonio como acto jurídico y el del —.:-rrimonio como relación jurídica.

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Como acto jurídico nos viene de antiguo la concepción con-tractualista que exaltaron los canonistas, considerando que el matrimonio es un contrato y que, particularmente entre bautiza­dos, es un sacramento que se constituye en virtud del contrato matrimonial válido. Bien visto, esta concepción contractualista canónica, no niega que, luego de la celebración del matrimonio, los deberes y derechos que apuntan a la satisfacción de los fines de la unión conyugal, no están librados a la voluntad o a la au­tonomía privada como en un contrato civil cualquiera. Ya de­cíamos que los deberes y derechos se imponen a los cónyuges por la ley y éstos no pueden alterarlos, modificarlos, restringir­los o, acaso, ampliarlos. Pero esta concepción contractualista canónica, lo que pretende rescatar es lo esencial del acto jurídico matrimonial: la libre voluntad de hombre y mujer que resuelven contraer matrimonio sin que a ese momento lleguen por designio de terceros. Esta concepción contractual destaca la función esencial de la libre y plena voluntad de los contrayentes que constituye el vínculo.

Pero también existe una concepción contractualista tradi­cional que responde a la clásica idea de contrato de derecho pri­vado, y que cristalizó en las enseñanzas de los filósofos de los siglos xvn y xvui, como Rousseau, Montesquieu y Voltaire. Se considera que el matrimonio, como acto jurídico, responde a la libre voluntad de hombre y mujer, pero a la vez, la libre voluntad trasciende a la relación jurídica matrimonial, considerando tam­bién que esta relación jurídica está gobernada o debiera estarlo en la mayor medida posible, por la autonomía de la voluntad que, entonces, les permite a los cónyuges, si fracasan en su unión, rescindirla o disolverla, del mismo modo que pueden las partes de un contrato rescindirlo o revocarlo de acuerdo con las normas generales. De allí que para la doctrina contractua­lista clásica, la idea del matrimonio como contrato civil condu­jera a autorizar la disolución del vínculo matrimonial con sufi­ciente fundamento en el distracto de los esposos.

La concepción contractual civil tradicional a que acabamos de referirnos no dejó de mostrar pronto serios reparos, porque

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aplicaba la idea de contrato no sólo al acto constitutivo del ma­trimonio, sino también a la relación jurídica matrimonial, a di­ferencia de la concepción contractualista canónica. Se advirtió que dejaba libradas las relaciones jurídicas entre los cónyuges, y particularmente la perdurabilidad o la estabilidad de la unión, a los dictados de la autonomía de la voluntad. De allí que arre­ciaran las críticas a esta concepción contractual civil tradicional, que quizá no iban tanto dirigidas a cuestionar la libertad del con­sentimiento o la autonomía privada en la constitución del víncu­lo matrimonial, sino a cuestionar la autonomía privada en las relaciones jurídicas conyugales.

Por eso, durante este siglo comienza a perfilarse una con­cepción contractual de otros alcances, que distingue el contrato como acto jurídico, de la disciplina normativa del contrato, que puede o no estar regida por la autonomía privada o la autonomía de la voluntad. Es así que en las doctrinas italiana, alemana y española, va imponiéndose una fuerte tendencia a hablar del matrimonio como un contrato de derecho familiar, distinguiéndose entre el hecho contractual en sí, acto jurídico matrimonial que se agota en un libre intercambio de consentimiento, y la disci­plina de la relación contractual, es decir, su regulación, que no queda librada a los dictados de la autonomía de la voluntad, ni puede ser rescindida, ni puede estar sujeta a modalidades, por­que, en definitiva, esa disciplina, esa regulación, viene determi­nada por la ley que establece con precisión los deberes y los derechos irrenunciables y recíprocos de los cónyuges.

Desde otra perspectiva no podríamos dejar de mencionar la tesis que considera al matrimonio como un acto de poder estatal. Esta tesis pretende desvincular totalmente al matrimonio de la idea de contrato, al afirmar que el vínculo matrimonial no se constituye por el consentimiento de los contrayentes, sino por la voluntad del Estado a través de la actuación constitutiva del ofi­cial público.

Quien sostuvo esta tesis con particular vigor, fue el jurista italiano Antonio Cicu, quien consideraba que la voluntad con­cordante de los esposos no es más que la condición para el pro-

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nunciamiento del oficial público. Pero ese pronunciamiento es constitutivo del matrimonio; en otras palabras, sería el Estado, tratándose del matrimonio civil, el que une en matrimonio a los contrayentes, y no el consentimiento de éstos. Habría una su­bordinación de los contrayentes a un interés superior, el del Es­tado, que, por medio de sus órganos, constituye el vínculo, si se da el presupuesto de la voluntad de los contrayentes, pero esa voluntad sola, aunque plena, no lograría constituir por sí, el ma­trimonio.

Desde luego, esta tesis se explica en el contexto de la doc­trina de Cicu, y de quienes siguieron sus enseñanzas. Inserta al derecho de familia como un tercer género, entre el derecho público y el derecho privado. Sin embargo, coloca en un se­gundo plano el aspecto voluntario en la constitución de las re­laciones matrimoniales que, desde siempre, el derecho ha trata­do de destacar. Por eso, otro sector de la doctrina, sin dejar de reconocer que el matrimonio no se constituye sólo por la volun­tad de los contrayentes, excepto en aquellos sistemas jurídicos que admiten el matrimonio consensual o sin formas, es decir, el constituido por el consentimiento y la cohabitación, han ensaya­do la idea de que se está frente a un acto jurídico complejo, in­tegrado inescindiblemente por el consentimiento de los contra­yentes y la actuación del oficial público, que en nombre de la ley declara a los contrayentes marido y mujer. Se trataría de un acto subjetivamente complejo, que consta de declaraciones o comportamientos homogéneos concernientes al mismo objeto y que son obra de dos o más sujetos distintos.

Si nos preguntamos por la estructura del acto jurídico ma­trimonial, evidentemente debemos reconocer que no se trata pura y simplemente de un contrato en la noción tradicional. Es­tamos sí frente a un acto jurídico bilateral, en el sentido dado por el art. 946 del Cód. Civil, que se constituye por el consen­timiento de los contrayentes, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 172 del Cód. Civil, pero integrado por la actuación también constitutiva del oficial público encargado del Registro Civil o de la autoridad competente para celebrar el matrimonio, con el fin

6. Bossert - Zannoni.

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de hacer efectivo un control de legalidad o de legitimidad en nombre del Estado. La estructura del acto de celebración del matrimonio muestra, pues, un nexo concurrente de consenti­miento y actuación constitutiva del oficial público: la existencia del acto importa reconocer constitutivamente -y de ahí su com­plejidad-, no sólo el consentimiento de los contrayentes, sino, simultáneamente, el acto administrativo que importa el control de legalidad. Ambos resultan inseparables para que jurídicamente el vínculo logre plenitud, y ello es así, aunque puedan conside­rarse separadamente la naturaleza del acto bilateral -es decir, el consentimiento- y la del acto administrativo -o sea, la interven­ción del oficial público-. Lo trascendente es que la celebración del matrimonio sintetiza la conjunción de los dos actos: sólo esa síntesis constituye el vínculo.

También se ha aludido al matrimonio como institución, pero en este plano no se está considerando el acto jurídico como fuen­te de relaciones jurídicas, sino al estado de familia en sí o, como proponíamos antes, a las relaciones jurídicas matrimoniales que se constituyen a partir del acto jurídico matrimonial.

§ 79. FORMAS MATRIMONIALES: LA CUESTIÓN. - La legitimi­dad de la unión matrimonial es un concepto elástico y mutable, ya que depende de las formas matrimoniales que son, concreta­mente, el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial.

La legitimidad basada en la forma satisface exigencias del acto jurídico en función del interés familiar. Las instituciones necesitan indefectiblemente del control social y, por tanto, las leyes las rodean de formas y solemnidades como condiciones de su misma existencia jurídica.

§ 80. FORMAS RELIGIOSAS Y FORMAS CIVILES. - El matrimo­nio siempre ha estado estrechamente ligado a las creencias re­ligiosas de los pueblos. Es que la familia misma ha sido el ámbito en que esas creencias religiosas han adquirido vigor, le­gitimando muchas veces al propio poder político o civil. De

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este modo, y a medida que se retrotrae la atención a la organi­zación primitiva de sociedades y civilizaciones, se advierte que las creencias religiosas han trascendido con carácter normativo y han fundado todo un orden jurídico. La separación entre el orden de la fe y el orden político es relativamente reciente: la Reforma protestante la propuso y, aunque anatematizada por el Concilio de Trento, se impuso dogmáticamente mediante la con­cepción filosófica de la Ilustración y el liberalismo doctrinario.

El Código Civil de 1871 mantuvo la tradición del derecho hispánico, que había regido en el Río de la Plata. El Fuero Real, las Partidas y, finalmente, la Real Cédula de Felipe II de 1564, sólo reconocían el matrimonio infacie ecclesice. Por ello, el art. 167 del Cód. Civil disponía que "el matrimonio entre per­sonas católicas debe celebrarse según los cánones y solemnida­des prescriptas por la Iglesia Católica". Y quedaba regido por el derecho canónico, también, todo lo relativo a los impedimen­tos y dispensas, divorcio, disolución del vínculo y nulidad del matrimonio entre católicos (arts. 168, 201, 221 y 225, Cód. Civil), quedando comprendidos los matrimonios mixtos -o sea, el celebrado entre católico y cristiano no católico- con dispensa de la Iglesia Católica (art. 180, Cód. Civil). Es interesante des­tacar que, según lo dispuesto por el art. 181, si estos matrimo­nios se celebraban ante ministros de cultos disidentes, eran nu­los, salvo que inmediatamente se los celebrase también ante el párroco católico.

En cuanto al matrimonio entre no católicos, se lo debía ce­lebrar de acuerdo con los ritos de la Iglesia a la que los contra­yentes perteneciesen (art. 183), pero, en este caso, las causas de divorcio y de nulidad de matrimonio eran de competencia de los tribunales civiles (arts. 204 y ss., y 227 y ss., Cód. Civil).

§ 8 1 . LA FORMA CIVIL OBLIGATORIA EN EL DERECHO ARGEN­

TINO. - Las disposiciones del Código Civil resultaron a todas lu­ces insuficientes, ya que no preveían forma matrimonial alguna para los contrayentes que no profesaran religión o cuya religión no contase con ministros o sacerdotes hábiles para casarlos. Y

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ello era un vacío notable en un país abierto a la inmigración eu­ropea. Por otro lado, las disposiciones legales resultaban in­constitucionales, puesto que conducían en muchos casos a des­virtuar el derecho a casarse que prevé el art. 20 de la Const. nacional.

En este contexto, a poco más de quince años de vigencia del Código Civil, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la Nación, en 1887, un proyecto de ley de matrimonio civil. Aquel proyecto reconocía dos antecedentes: el del senador Joaquín Gra­nel, presentado al Senado en 1867, y la ley santafesina de ma­trimonio civil sancionada ese año, pero de efímera vigencia.

El proyecto del Poder Ejecutivo girado al Senado fue apro­bado con algunas modificaciones y, girado a la Cámara de Dipu­tados, fue considerado juntamente con el proyecto del diputado Juan Balestra, introduciéndole otras modificaciones. Vuelto a la Cámara d e origen, recibió sanción definitiva, fue promulgada el 12 de noviembre de 1888, y comenzó a regir el Io de diciem­bre de 1889 ícfr. art, 117), como ley 2393.

La ley de matrimonio civil sólo reconoció, a partir de en­tonces, el matrimonio celebrado ante el oficial público encarga­do del Registro Civil (art. 14). Sin perjuicio de ello, "el oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento ante él, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto" (art. 39 in fine). Las dispo­siciones de la ley 23.515 reproducen las de la ley 2393 (arts. 172 y 188, Cód. Civil).

La forma civil obligatoria -que deja a salvo, una vez satis­fecha, el derecho de los contrayentes a celebrar el matrimonio de acuerdo con su culto o credo religioso- ha sido también cues­tionada. Hay autores que consideran que la regulación legal está en pugna con las vivencias religiosas de nuestra comunidad, que es mayoritariamente católica. Por ello, se ha cuestionado la constitucionalidad de la ley 2393, sosteniendo que vulneraba la libertad religiosa y la libertad de cultos (cfr. art. 14, Const. nacional). En tal sentido, se ha propugnado el matrimonio civil optativo con el religioso, ambos con reconocimiento ante la ley.

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Por nuestra parte creemos que la forma civil obligatoria, que a su vez respeta las formas religiosas, no vulnera la libertad de conciencia ni la libertad de cultos. Cuando la Constitución nacional garantiza a todos los habitantes de la Nación la libertad de conciencia, no garantiza a la vez la incorporación al orden positivo de los contenidos ético-religiosos que suponen los di­versos cultos. El art. 14 de la Const. nacional garantiza a todos los habitantes de la Nación que, dentro del orden religioso, to­dos y cada uno de ellos podrán profesar, acatar y practicar el credo que hubieren abrazado, siempre, por supuesto, que no se afecte el orden público y de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio. Pero la garantía no supone que el or­den confesional deba ser garantizado en su efectividad por el ordenamiento jurídico positivo. Además, y esto es decisivo a nuestro entender, la forma civil obligatoria -por encima de las creencias particulares- no violenta ni frustra la celebración ma­trimonial confesional, ni las formas en sí mismas son contrarias al respeto que las creencias religiosas merecen en la tradición liberal.

§ 82. DERECHO COMPARADO. - Existen diversos sistemas en la regulación de las formas matrimoniales, que reseñamos bre­vemente.

a) MATRIMONIO CIVIL OBLIGATORIO. Esto es, celebración bajo la forma civil como única reconocida con efectos legales. Rige en Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Suiza y en la mayoría de los países latinoamericanos (Uruguay, Chile, Brasil, Para­guay, México, Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia, Venezuela, Guatemala, Honduras, Nicaragua, El Salvador y Cuba).

b) MATRIMONIO CIVIL Y RELIGIOSO, A OPCIÓN DE LOS CONTRAYENTES.

Dentro de este grupo debemos destacar aquellas legislaciones que otorgan a los contrayentes la opción respecto de la forma civil o religiosa, pero que, en todo caso, someten a la legislación civil lo relativo a los efectos del matrimonio, su disolución o nulidad, etcétera. Es el régimen imperante en los países de tradición an-

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glosajona, como Gran Bretaña, Irlanda, Estados Unidos de Amé­rica, Canadá, Australia y Nueva Zelanda.

Otras legislaciones, si bien permiten a los contrayentes optar por la forma civil o la religiosa, defieren la regulación total o parcial del matrimonio celebrado según la forma religiosa, al de­recho canónico. Tal ha sido el caso de aquellos países que han celebrado concordatos con la Santa Sede. Así, Italia -de acuer­do con el Concordato de 1929 integrante de los Pactos de Le-trán- admite el matrimonio celebrado ante los ministros del cul­to católico (art. 82, Cód. Civil), que se regula por lo concordado con la Santa Sede; admite también el matrimonio celebrado ante ministros de otros cultos reconocidos en el Estado (art. 83, Cód. Civil), y el matrimonio civil, celebrado ante el oficial del estado civil (art. 84 y ss.), que se rigen, ambos, por las normas del Có­digo Civil. Cabe señalar que por un nuevo Concordato firmado el 18 de febrero de 1984, también el matrimonio celebrado ante ministros del culto católico se rige por la ley civil si el acta res­pectiva es transcripta en el registro del estado civil a petición del pánoco o su delegado a solicitud de los contrayentes o de uno de ellos con conocimiento y sin oposición del otro (art. 8o).

Portugal, que también celebró con la Santa Sede un Con­cordato sobre la materia en 1940, sustituyó las disposiciones del Código Civil de 1867 que establecían la forma civil obligatoria, por el matrimonio bajo la forma civil o católica, a opción de los contrayentes. En este último caso, las causas de nulidad ••-, quedaban sujetas a la jurisdicción eclesiástica. El Código Civil ' de 1966 mantuvo ese sistema que, más tarde, ha sido modifica- ...í do. El art. 1588 del citado Código dispone, actualmente, que el matrimonio católico se rige, en cuanto a los efectos civiles, por las normas comunes de este Código, salvo disposición en contrario.

Lo cual significa que, prácticamente, todas las legislaciones occidentales que admiten las formas civiles y religiosas, a op­ción de los contrayentes, prevén hoy la aplicación de la ley civil, común, en punto a efectos del matrimonio, nulidad, separación o divorcio, etcétera.

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c) MATRIMONIO RELIGIOSO OBLIGATORIO PARA LOS CATÓLICOS Y

CIVIL PARA LOS NO CATÓLICOS. Fue el sistema del derecho español hasta la reforma al Código Civil del 24 de junio de 1981. La Ley de Bases de 1888 dispuso que el matrimonio debía ser con­traído, entre católicos, según las normas canónicas, admitién­dose sólo el matrimonio civil subsidiario entre quienes no pro­fesasen la religión católica. Se seguía así la tradición de la legislación anterior. El Código Civil español estableció que el matrimonio civil sólo se autoriza "cuando se pruebe que ninguno de los contrayentes profesa la religión católica". En conse­cuencia, España dictó diversas reglamentaciones (Reales Órde­nes de 1900, 1907 y 1913), que establecían los extremos que debían acreditar quienes pretendiesen casarse civilmente, par­ticularmente, la prueba de su acatolicidad. Sólo en el breve in­terregno de 1932 a 1938 -es decir durante la República- rigió el matrimonio civil obligatorio.

La Constitución de 1978, en cambio, tras sostener que "nin­guna confesión tendrá carácter estatal", dispone que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igual­dad jurídica, y que "la ley regulará las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos".

La reforma al Código Civil de 1981 estuvo, pues, encami­nada a dar operatividad a los textos constitucionales previendo, para la celebración del matrimonio y a opción de los contrayen­tes, el matrimonio civil o el matrimonio en forma religiosa que se celebra según las formas del derecho canónico o en cualquie­ra de las formas previstas por una confesión religiosa no católica inscripta (art. 59).

Ambas formas de celebración tienen idéntico efecto, pero para el pleno reconocimiento del matrimonio en forma religiosa es necesaria su inscripción en el Registro Civil.

d) FORMAS CONSENSÚALES. En varios Estados norteamerica­nos subsiste el reconocimiento del common law marriage que, a su vez, reconoce la tradición religiosa anterior al Concilio de

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Trento. También reconoce la forma consensual Escocia, donde, a pesar de que la Marriage Act de 1939 exige la celebración ante el oficial del Registro Civil, la omisión de tal formalidad sólo es sancionada con multa. El common law marriage se perfec­ciona por el simple consentimiento de los contrayentes, aun otorgado privadamente, seguido de cohabitación.

e) MATRIMONIO POR EQUIPARACIÓN. Dentro del esquema cabe situar aquellas legislaciones que equiparan la unión estable y singular de un hombre y una mujer al matrimonio, dándose de­terminados requisitos. Tales legislaciones responden a realida­des socioculturales en las que abundan las uniones de hecho o concubinarias, y la equiparación prevista tiende a asimilar sus efectos a los del matrimonio formalizado.

Así, el art. 159 del Cód. de Familia de Bolivia de 1972 es­tablece que las uniones conyugales libres o de hecho a las que se asimilan las formas prematrimoniales indígenas como el ta-tanacu o sirvinacu (conf. art. 160), que sean estables y singula­res, producen efectos similares al matrimonio, tanto eu las rela­ciones personales como patrimoniales de los convivientes, sin perjuicio de las normas particulares aplicables a ella (arts. 161 a 172). En Cuba, el Código de Familia de 1975 legisla espe­cialmente sobre el matrimonio no formalizado (arts. 18 a 20), estableciendo que la existencia de unión matrimonial entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que reú­na los requisitos de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente cuando fuera reconocida por tribunal competente (art. 18, párr. Io).

En Panamá, la ley del 6 de diciembre de 1956, reglamenta­ria del art. 56 de la Constitución de 1946, establece, al igual que el precepto constitucional, que la unión de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenida du­rante diez años consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos del matrimonio civil (art. 19).

Esta ley requiere que las partes interesadas se presenten al Registro Civil, o que una de ellas pida la declaración relativa a

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la existencia de la unión de hecho si su existencia fuera contro­vertida por la otra (art. 2° y siguientes).

LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS

LECTURA

Fallo de la CSJN, 12/8/82, ED, 100-471. Analizar estas cuestiones en relación al fallo: á) ¿qué alternativas se ofrecían al tribunal para resolver la cuestión planteada?, y b) ¿resulta compatible ia doctrina del fallo con el precedente de la misma CSJN, 20/12/57, LL, 103-133; JA, 1958-III-488? Dé los fundamentos de su respuesta.