Carpeta Aed Completa 7 Unidades

8/19/2019 Carpeta Aed Completa 7 Unidades

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Análisis Económico del Derecho

UNIDAD I1.- INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y LA ECONOMÍA

A) Introducción: El derecho confinaba el uso de la Economía a las leyes antimonopólicas, las industriasreguladas, los impuestos y los daños monetarios. Esta interacción cambió en los años ’60, cuando el análisiseconómico del derecho |se expandió a la propiedad, los contratos, los ilícitos culposos, el derecho penal y procesalpenal, y el derecho constitucional.

La economía ha cambiado la naturaleza de los estudios legales, a principios de los años ’90, había organizacionesprofesionales de derecho y economía en Europa, Canadá, Estados Unidos y América Latina, que recibió el más altoreconocimiento con el Premio Nobel de Economía, a los economistas que ayudaron a fundar el análisis económico delderecho: Coase y Becker. La economía proporcionó los fundamentos intelectuales del movimiento de desregulación.

1) ¿Qué es el Análisis Económico del Derecho?: La economía encontró un nicho en la definición clásica delderecho: “Una ley es una obligación respaldada por una sanción estatal. Los abogados contestaban los interrogantescon base en la intuición y la experiencia.

La economía ofreció una teoría científica para pronosticar los efectos de las sanciones legales sobre elcomportamiento. Para los economistas, los individuos responden a estas sanciones de una manera muya similar acomo responden a los precios. La economía cuenta con teorías matemáticamente precisas y métodos empíricamenterazonables para analizar los efectos de los precios sobre el comportamiento. Además, ofrece un criterio para la evaluación del derecho y de las políticas; las leyes son instrumentos para lograr

importantes metas sociales. La economía pronostica los efectos de las políticas sobre la eficiencia, siempre es mejor ellogro de cualquier política, a un costo menor, es decir, pronostica la distribución, quién soportaría realmente la carga

de diversos impuestos.2) Importancia del Análisis Económico del Derecho:El Análisis Económico del Derecho, reúne dos grandes

campos y facilita un entendimiento de ambos; la economía ayuda a percibir al derecho desde una perspectiva nueva,muchas de las personas contemplan al derecho únicamente en su papel de proveedor de justicia.

2.- ¿QUÉ ES EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?

A) Origen y conceptualización: El Análisis Económico del Derecho tiene su fecha de nacimiento en 1960, con el“Teorema de Coase”. Según Calabresi, los economistas eran vistos por los abogados como expertos o técnicos quepodían ayudarlos a contestar algunas preguntas legales; el segundo paso se da con los economistas como una especiede supertécnicos, a ellos se les preguntaba cómo lidiar con las reglas legales que estaban basadas expresamente enobjetivos o valores económicos.

Posner entiende que el antiguo AED fue sinónimo del análisis de la ley antitrust y de otros importantes trabajos

económicos sobre tributación, corporaciones y utilidad pública y regulación de transportes; el nuevo AED habríasurgido por la aplicación de teorías económicas y métodos empíricos de los economistas al sistema legal.

La relación entre Derecho y Economía ha existido siempre, pero es imposible decir que eran interdisciplinares; el AED implica una verdadera relectura del Derecho desde la Economía, compartiendo principios, metodología einstituciones. Las relaciones anteriores entre Derecho y Economía, utilización de una u otra ciencia para resolverdistintas aristas de un problema, o utilización de una ciencia como auxiliar de la otra.

Chiassoni, dice que el AED podría ser tentativamente caracterizado como un movimiento en el que sus adeptosabogados economistas usualmente emplean nociones económicas, teorías y estandares para ejecutar tradicionalestareas jurídicas, como proveer una explicación sistemática de un área determinada del Derecho positivo, o trabajancon conceptos llaves para ser usados en la aplicación de estatutos y doctrinas judiciales, o critican estatutos uopiniones judiciales, o establecen propuestas para la reforma de la legislación y de la jurisprudencia.

Una pretensión del AED es que la totalidad del sistema jurídico puede analizarse y reformarse, mediante la

aplicación de conceptos económicos fundamentales, siendo un nuevo método sistemático para alcanzar lacomprensión global de los temas jurídicos.

Los inconvenientes que surgen son que si el AED puede ser aplicado en todo el campo, los abogados dispondríande un nuevo método; sin embargo, pondría en duda la idea de que el Derecho podría ser estudiado autónomamente.

También desafiaría la concepción del Derecho como una personificación del proceso justo en el logro de los valorespúblicos; se convertiría en un maximizador de la riqueza.

Otros lo entienden como un fenómeno imperialista de la Economía sobre el Derecho, como una nueva formaretórica legal. Para Calabresi, el nuevo AED implicó analizar todos los campos del mismo, que no reconocía razonesfundamentales expresamente económicas, y usar modelos teóricos desarrollados por los economistas para explicar ycriticar esos campos.

Es necesario preguntarse si criticar desde el punto de vista de la eficiencia reglas y relaciones cuyos orígenes noson económicos; esas reglas deberían ser completadas o complementadas no sólo con objetivos de distribución, sino

también con otros objetivos de justicia. Calabresi reconoce que se puede hablar de Derecho sólo en términos de justicia y derecho, o en términos que sólo envuelvan costos y beneficios, o usar ambos lenguajes.

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B) ¿Constituye el AED una escuela?: No resulta sencillo poder hablar del AED en su totalidad como unaescuela; dentro del AED sí suelen mencionarse algunas escuelas:Chicago, cuyo representante es Posner, Yale o de

New Haven, con Calabresi, Virginia, representada por Buchanan, y la deGénova, con Alpa. Es difícil homogeneizarposturas sobre prácticamente toda la temática posible en Derecho, tal vez allí resida la riqueza del AED, se deberíatener cuidado con no analizar separadamente estas ideas.

La primera diferenciación que se da es con un enfoque normativo y otro positivo: LaEconomía normativa es un

cuerpo sistematizado de conocimientos, conjunto de reglas para la consecución de un fin dado; laEconomía positiva

es un cuerpo de conocimientos sistematizados concerniente a lo que es, y que pretende analizar y describir la realidadeconómica. Desde un punto de vista objetivo, los economistas suelen valerse para su análisis de lo que es para poderrecomendar lo que debe ser.

Dentro del AED se diferencian dos ramas:

1) Rama positiva: describe y explica las decisiones judiciales y los razonamientos legales empleandoparadigmas y del comportamiento humano desarrollado por la teoría económica; asume que los sereshumanos son racionales y por lo tanto buscan maximizar sus ganancias y minimizar sus pérdidas.

2) Rama normativa: argumenta que las decisiones deberían ser hechas sobre la base de un criterio deeficiencia y buscan justificar un enfoque económico legal y social de hacer decisiones.

Calabresi sostiene que puede hacerse una división en tres posturas (o cuatro si se agrega a Buchanan), tienen encomún que todas usan el AED para explicar o sostener reglas jurídicas:

1) Primera postura: de losempiristas, tratan de describir los efectos de ciertas normas, sin hacer sugerencias; el

inconveniente es que el Derecho es normativo, por ello aquellos que han limitado su análisis a una afirmación sobre elefecto económico de la ley, faltando a sus deberes de abogados.

2) Segunda postura: seguida por Posner, llamada pseudoempiristas, basados en sus nociones de eficiencia, dicenpor qué es un buen derecho contractual, se rehúsan a considerar a la distribución en algún sentido significativo ycontinúan analizando los campos como si la eficiencia fuera la única base.

3) Tercer postura: de Buchanan, parte de que si fuera posible asumir un acuerdo inicial por el cual tanto loscambios en la distribución que son buenos como los que no han sido determinados por consenso, resultaríanconsistentes con la maximización utilitaria de la eficiencia; la crítica es que no acepta la definición ni el hecho de quehaya ocurrido tal contrato social, lo que considera un imposible.

4) Cuarta postura: sostenida por Calabresi, deniega a los economistas su tradicional privilegio de neutralidad;niega que se puedan evitar comparaciones interpersonales de utilidad. Considera que no existe un adecuado análisiseconómico que permita una sistemática consideración de transacciones entre la distribución y la eficiencia. Este

hecho deja al cuarto grupo con la necesidad de encontrar fuera de la Economía una guía para las preferenciasdistribucionales, que pueden ser buscadas en las tradicionales fuentes del Derecho.El problema radica en que las tradicionales fuentes del Derecho no reflejan objetivos distribucionales; sólo si esta

nueva política económica es desarrollada puede que se logre un análisis reformista y racional que permita una críticadirecta a las normas legales.

C) Las diferencias entre las distintas posturas: El AED tiene influencia neoliberal a través de la mano invisible,sin embargo, tal caracterización no puede hacerse en forma tan genérica, ya que existen diversas posturas connotables diferencias. Estas diferencias puede visualizarse en distintos temas, como los objetivos delcommon law, laautonomía de la voluntad, los conflictos de valores, los valores mismos y la eficiencia.

D) La eficiencia

1) Diversos criterios económicos: Pueden advertirse distintos criterios sobre eficiencia:a) Adam Smith: afirmó que la mano invisible del interés propio lleva a los individuos a fomentar los intereses delos demás, este teorema se puede formular de la siguiente manera: “dada una cantidad de condiciones, elcomportamiento óptimo de los individuos y las empresas, en competencia pura, conduce a un resultado eficiente(óptimo de Pareto).

b) Pareto: sostiene que si fuera posible redistribuir la asignación de bienes y recursos y lograr que la menosalguien esté mejor sin que nadie esté peor, entonces la asignación original era ineficiente. A partir de esta premisaformuló tres teoremas:

1)Criterio de Pareto: establece una regla para decidir sobre la elección social. Se consideran dos situaciones:cuando todo miembro prefiere la situación X a la situación Y, o es indiferente a ambas, pero prefieremínimamente la situación X, esta última debe ser socialmente preferida.

2)Mejoras de Pareto:se dirige a la elección social, y establece que cuando todo miembro de la sociedad le es

indiferente escoger entre X e Y, también la elección debe ser socialmente indiferente; la asignación A de bieneses preferida a la asignación B, si con la asignación A todas las personas están, cuando menos, en igualsituación que con B y, cuando menos, una persona está en mejor situación que con A.

3)Óptimo de Pareto: es la situación en que nadie puede estar en mejor situación sin que otro esté peor.

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4)Mejora de Pareto: es una situación en la que por lo menos una persona pueda estar mejor, sin queninguna esté peor.

En la práctica, el criterio tiene limitaciones en tanto la preferencia discrepante de una persona supone unobstáculo para tomar decisiones, porque una decisión de Pareto superior implica unanimidad. La eficiencia de Paretorequiere de tres requisitos esenciales: producción, consumo y estructura productiva eficiente.

c) Kaldor y Hicks: sugieren que si aquellos que resultan perdedores por algún cambio en la política pudieran sercompensados y, después de ello, los ganadores se pudieran encontrar en una situación aún mejor que antes, entoncesse puede considerar que el cambio en política aumente el bienestar de la comunidad.

d) Scitovsky: afirmó que la asignación A es socialmente preferible a B si los ganadores pudieran sobornar a losperdedores para que aceptaran el cambio, y simultáneamente los perdedores no pudieran sobornar a los ganadorespara que no hicieran el cambio; se le ha criticado que puede llevar a un movimiento en círculo.

e) Buchanan: entiende que la productividad de los economistas se debe dirigir a encontrar reordenamientossociales, contratos y compensaciones que puedan lograr un bienestar social más alto.

2) La eficiencia de Posner: Posner entiende que es necesario ser preciso respecto de tres palabras:

a) Valor: Es la cantidad que una persona está a dispuesta a pagar por algo.

b)Utilidad: Existen confusiones cuando se usan las palabras “valor” y “utilidad” para distinguir entre:

1) Un esperado costo-beneficio;

2) Que ese esperado costo o beneficio es valioso para quien es neutral al riesgo.Otra distinción no es adecuada:

1) Valor en sentido económico amplio que incluye la idea que una persona es adversa al riesgo;2) Utilidad en el sentido usado por los filósofos del utilitarismo, significando felicidad.Posner ejemplifica estas diferencias con un extracto de hormona, que se necesita para que el hijo de una

familia pobre no quede enano; ésta no tiene el dinero, pero sí lo tiene una familia rica que quiere el mismoextracto. La familia rica decide comprarlo, el extracto es más valorado por la familia rica que por la pobre,porque el valor es medido por lo que se está dispuesto a pagar; pero conferiría más felicidad, es decir, másutilidad, para la familia pobre.

c) Eficiencia:La atribución de recursos en el que el valor es maximizado; tiene limitaciones como criterioético de decisión social.

Posner reconoce que otros economistas usan una menos controversial definición de eficiencia, que confina a laspuras transacciones voluntarias; una transacción Pareto superior requiere unanimidad de todas las personasafectadas. Sin embargo, el criterio de Pareto superior es una solución más aparente que real. Para demostrar que el

cambio es Pareto superior es mostrar que cada uno de los afectados ha consentido el cambio, siendo un criterio inútilpara la mayoría de las preguntas políticas.

Posner utiliza un concepto menos austero de eficiencia, que es el de Kaldor-Hicks en que los ganadores podríancompensar, si fuera el caso, a los perdedores. La dependencia del criterio de eficiencia en el sentido de superioridad dePareto, sugiere una limitación a la eficiencia como un criterio final de bien social.

Los economistas admiten no tener respuesta a la cuestión de si existe distribución en la renta y el bienestar es bueno o malo; tampoco si una eficiente atribución de los recursos podría ser social o éticamente deseable. Ellospueden predecir el efecto legal de las normas y acuerdos sobre valor y eficiencia, pero no pueden expedirproscripciones obligatorias para un cambio social.

Para Posner, las transacciones que son realmente voluntarias son eficientes, por transacción voluntaria seentiende a aquella en la cual todos los potenciales perdedores son compensados. Entiende que la aplicación delcriterio de Kaldor-Hicks hay un problema filosófico, en el mercado, ambas partes son compensadas, si una no lo es, la

transacción no sería voluntaria, aquí el sistema legal actúa como un sustituto o simulador del mercado para promoverla felicidad. Afirma que las cosas que la riqueza hace posible, son principales ingredientes para la felicidad de la mayoría de la

gente, por tanto la maximización de la riqueza es un importante instrumento social de la maximización de la utilidad.Cuando la transacción maximiza la riqueza, debiera ser permitida, pero no implica que alguien no pueda llegar a estarpeor con el movimiento, sino que el incremento del valor sea suficientemente grande como para poder compensar a losperdedores.

Para Posner, unas sociedad cuyo objetivo es la maximización de la riqueza, producirá una combinación atractivade derechos y participación con quienes son miembros menos afortunado. La noción de consentimiento es ladenominada “compensaciónex ante”, que provee una respuesta al argumento de que el criterio de la maximización dela riqueza violaría el principio del consentimiento.

Las instituciones sociales que maximizan la riqueza sin requerir la compensaciónex post no son inconsistentes,para obtener el consentimiento expreso no es tarea fácil, por tanto si no hay un mecanismo confiable, se debería miraral consentimiento implícito.

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Usar el consentimiento para justificar instituciones como la maximización de la riqueza requere que elconsentimiento deba ser unánime, ninguna institución ordenará el consentimiento expreso de cada uno; así, elcriterio de Kaldor-Hicks puede ser aplicado a veces sin violar el principio del consentimiento.

Otra objeción de Posner es que la literal adherencia al criterio de Pareto superior podría ser paralizante, por tantola ética de la personal autonomía, podría lidiar con un gran problema de miseria; concluye que es posible deducir unaestructura de derechos congruentes con nuestras instituciones éticas desde la premisa de la maximización de lariqueza.

3) La eficiencia en Calabresi: Para Calabresi, la definición clave del AED descansa en el concepto de eficiencia,

como la habilidad para producir más al más bajo costo. Ataca la aserción de Posner, en el sentido que el objetivo delcommon law es maximizar la riqueza.

Otros estudiosos habían tratado de encontrar un camino a través del AED para criticar o confirmar, reglas oprincipios legales, para evitar la conservadora tiranía del derecho. No estaban de acuerdo con los cambios lentos, nocon la noción de justicia, entendida como la voluntad de una actual mayoría legislativa.

Calabresi los critica, diciendo que unos plantean un sofisma, mientras que otros pecan de autoindulgencia: Laprimera crítica a Posner es que la maximización de la riqueza no es el único objetivo del Derecho, afirma que elutilitarismo no reclamó el máximo de felicidad sin tener en cuenta su distribución, y concluye que la maximización dela riqueza mal distribuida no lleva a la máxima felicidad.

Para Calabresi, es imposible saber qué es la maximización de la riqueza, porque depende de los gustos, lo que lagente quiere, pero de lo que sus valores dependen es desde donde ellos comenzaron. Los puntos de partida son de laesencia del Derecho, porque la ley define qué me pertenece y contra quien poseo.

En este punto, suelen surgir algunas confusiones respecto a lo sostenido por Coase, quien pareció decir quecualesquiera sean los puntos de partida, el mismo punto de llegada podría ser alcanzado. Según Calabresi, enausencia de costos de transacción un eficiente punto podría ser alcanzado sin tener en cuenta los puntos de partida.

El segundo argumento es que decir que elcommon law maximiza la riqueza es ignorar el rol que el mismo juega enestablecer y cambiar los puntos de partida. Entonces, si la maximización de la riqueza no es el único objetivo delcommon law Calabresi se pregunta si pueden las cortes y las legislaturas ser criticadas si no toman en cuenta talobjetivo, responde que sí, ero sólo en un trivial sentido.

Sostiene que de los cambio de ley inevitablemente surgen tanto ganadores como perdedores; así, la deseabilidaddel cambio envuelve necesariamente juicios sobre quiénes deberían ganar y quiénes deberían perder. Estos juicios nopueden ser separados; si los ganadores pueden compensar a los perdedores entonces todo está bien, pero talcompensación es imposible de obtener.

En tal situación no podemos asumir que todas las partes darían su consentimiento al cambio, incluso aquellos

que pierden no pueden demandar, desde que reciben una compensaciónex ante. Para Calabresi hay varios problemascon este argumento: en primer lugar, el argumento sirve para cambios o ventas en que ambas partes piensen queganarán. Pero no es que no haya perdedores, sino que en el fondo estamos haciendo juicios distribucionales paraprivar a los ganadores de sus potenciales ganancias.

El supuesto de la compensaciónex ante es débil, no siempre los posibles perdedores darán su consentimiento, nitodos evalúan las pérdidas del mismo modo. si se imponen iguales riesgos de ganar o perder a diferentes grupos hayconsecuencias distribucionales, a menos que un seguroex ante esté disponible. Asumir el consentimiento que no hasido dado es adoptar implícitamente una teoría distribucional.

Una ley eficiente puede ser atacada porque un ley no eficiente es preferible por razones distribucionales. Siempreque los ganadores ganan más que los perdedores con el cambio de ley, y los efectos distribucionales son deseables,entonces, se puede efectivamente atacar la ley existente.

Calabresi reconoce que la premisa de que el cambio distribucional es aceptable o deseable nunca ha sido clara;sostiene que Posner podría decir que si bien él hace un análisis positivo usando un criterio distribucional neutro, lo

suyo es peor porque pasa por sus personales valores.Si la crítica a la ley pudiera formular y ordenar una teoría distribucional en base a la cual los cambios de la

maximización de la riqueza pudieran también ser descriptos como aceptables o deseables. Para Dworkin, si hubieratal teoría distribucional no sería necesario un análisis sobre la eficiencia; sin embargo, esta teoría no puede sersostenida porque:

a) Una teoría distribucional podría no ser aceptada, no es suficiente creer que el cambio de la ley puede serfundado en un “aumento de la torta”.

b)Una teoría distribucional podría llegar a la conclusión de que muchas normas legales son igualmenteaceptables.

c) El tamaño del pastel puede afectar los gustos de una sociedad.Según Calabresi, el tema es cómo elaborar una teoría distribucional que no sea simplemente el punto de vista

académico, reconoce que elcommon law no habla en términos de distribución ni de eficacia, sino en términos de justicia, derechos, deberes y de otros términos mixtos.

El nuevo AED puede pensar en explicaciones para algunas doctrinas legales, valorando un contexto histórico;muchas veces esas explicaciones requieren asunciones empíricas. Las asunciones son siempre inciertas, por tanto las

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explicaciones serán difícilmente justificadas en propósitos sólo basados en la eficiencia. Sin embargo, el análisistomado junto con las preferencias distribucionales sirven para dar una posible explicación de porqué la ley fue lo quefue y por qué cambió. Aquí es útil el AED en tanto pregunta quién se beneficiará, quién ganará, quién perderá, etc. Afirma que las

teorías distribucionales de los académicos no son una fantasía; la mayoría de estas derivarían de un análisis empíricoo de uno filosófico. Quienes hacen el Derecho a menudo tienen que hacer empíricas suposiciones que pueden serdesafortunadas. La asunción deberían hacer es que, en muchos contextos, la mayoría de la gente conoce lo que esmejor. El problema es determinar qué teoría distribucional es la dominante en un determinado contexto.

Es importante enfatizar que las preferencias distribucionales existen y son esenciales a cualquier criticismo de laley. Si los académicos fueran capaces de definir teorías distribucionales o de discernir normas distribucionales, nonecesariamente su crítica a la ley debiera ser adoptada, porque aún si las normas son exactas y las teoríasaceptables, los hechos que podrían justificar su aplicación, podrían ser no viables o inciertos.

Las críticas a la ley basada en el AED, que ignoran las preocupaciones distribucionales, fatalmente se arruinan,debemos reconocer la profunda utilidad de las tradicionales fuentes del Derecho, se necesitan los lenguajes de lareforma. El AED, combinado con un análisis distribucional, es uno de esos lenguajes.

4) La justicia y la eficiencia de Dworkin: Confrontando con Dworkin, Calabresi va a sostener que las diferenciasson verbales, admite que habla de negociación o transacción entre la riqueza y si distribución. Le atribuye razón aDworkin en su discusión respecto al remordimiento ante una inhabilidad para hacer mejoras a Pareto sobre una justadistribución, como así también a que el criterio de Pareto puede sólo ser tratado como un criterio de todo o nada.

Calabresi, en la crítica a Dworkin aclara:

a) Sin puntos de partida es difícil dar un significado al término”incremento de la riqueza”, debe depender delos deseos de los individuos; cada deseo individual depende o es una función de su inicial riqueza.

b)Es difícil ver cómo un incremento de la riqueza constituye una mejora en una sociedad, a menos quepromueva otros objetivos.

Calabresi entiende que Posner no desacuerda con este punto, lo que sucede es que no cree necesario especificar lacompleja mezcla de objetivos deseables. La promoción de la maximización de la riqueza podría ser finalmente un

valioso objetivo. Sin embargo, separada de su distribución no le parece aceptable.No sólo debe servirse a la utilidad sino que hay un complejo de objetivos que es necesario servir, Calabresi no

duda que hay un inespecificado complejo de objetivos que son mejor por la maximización de la riqueza, sinredistribución. No sostiene que se puede negociar eficiencia y justicia, aunque admite que ha sido más claro en estepunto en algunos de sus escritos. Además aclara que el lenguaje de la justicia es diferente de la eficiencia y del lenguaje de la distribución de la

riqueza, sólo confunde las cosas hablar acerca de la negociación de la justicia por la eficiencia. Sostiene que es posiblehablar de negociación entre eficiencia-maximización de la riqueza y distribución de la riqueza.

La pregunta es si la justicia es mejor servida por alguna redistribución a costa de algo de eficiencia, unaapropiada mezcla de eficiencia y distribución es altamente instrumental y cercanamente correlacionada. Enconsecuencia, la justicia es un valor separado de la eficiencia y de la distribución y es negociada en contra de ellos.

Es que la justicia requiere asunciones que no son no obvias ni ampliamente aceptadas como para poder decir quesoluciona el problema de la justicia. Debería asumirse que tales derechos son definibles o que se ha cometido un erroren la mezcla de eficiencia-distribución o en las asunciones, o que falla el instrumento para promover el objetivo; larelación entre instrumentos (eficiencia, distribución) y el objetivo de la justicia necesita ser estudiado.

Calabresi afirma que el AED se preocupa por las señales que es intelectualmente valioso y una difícil tarea. Encuanto al papel de las cortes, cree que están situadas par promover el objetivo directamente y no situadas para definir

y trabajar en los instrumentos; tales políticas están basadas en una mezcla de eficiencia y distribución que en un

particular contexto la corte cree que no viola derechos o puntos de veto.5) Las críticas de Dworkin: Dworkin critica tanto a Calabresi como a Posner; sostiene que elabora la distinciónentre receta y compromiso porque lo que Calabresi remarca acerca de la aproximación económica al Derecho sólo tienesentido si la justicia consiste en un compromiso entre la maximización de la riqueza y la deseable distribución de lariqueza social.

Por tanto, incluso cuando alguna institución legal no tenga por objeto a la justicia, la maximización mantiene suimportancia, si Calabresi rehúsa aquella versión del utilitarismo y toma algo como una consideración de la conexiónentre distribución y profunda igualdad, entonces él ha subvertido el rol de la eficiencia. Calabresi argumenta que la

justicia debiera ser un veto en la persecución de la eficiencia, Dworkin comparte la visión de la negociación entre la justicia y la eficiencia, pero resalta que el veto supone que la negociación está en discusión.

Cuando Calabresi insiste en que los objetivos de reducción de los costos podrían conflictuar con principios de justicia, debe estar contando con una teoría de riqueza social, Dworkin llama un componente del valor o comoinstrumental alrededor de algo más que es un componente de valor.

Calabresi habla de negociación no entre justicia y la reducción de los costos, sino entre la riqueza total y sudistribución; la expresión mezcla de derechos puede ser entendida de dos modos: como compromiso o como receta,

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comocompromiso hay una negociación entre dos bienes o cualidades independientemente deseadas; comorecetaexiste una correcta mezcla, y sólo ésta producirá el mejor producto final.

Para Dworkin, Calabresi habla de la negociación o mezcla de riqueza y distribución en el sentido de compromiso,asumiendo además que la riqueza es un componente de valor. Calabresi entiende que una distribución igualitariadebe ser evaluada; el compromiso entre la total riqueza y la igualitaria distribución lleva a la igualdad, lo que sería unideal político.

Una primera interpretación requeriría que si hay determinados bienes para ser distribuidos cada sujeto debe sertratado como igual al compartirlos. Muchas veces, una desigual distribución de la riqueza es producto de un sistema

político o económico que claramente no trata a las personas como iguales.Una segunda interpretación entiende que ni la total riqueza ni la total utilidad por un lado, o la igualdad de la

riqueza por el otro, son valuables en sí mismas, sino que requiere un movimiento hacia la igualdad, y otras unmovimiento hacia la eficiencia de la riqueza.

Otra teoría acerca de la igualdad entiende que la gente es tratada como igual cuando están iguales en bienestar,excepto cuando las diferencias producirán mucho más bienestar. Otra explicación es la utilitaria, que sostiene que lagente es tratada como igual cuando los bienes y las oportunidades son distribuidos. Dworkin dice que los individuosson tratados como iguales cuando un igual compartir de los recursos es dedicada a la vida de cada uno.

En cuanto a Posner, Dworkin sostiene que si bien en principio afirmó que las agencias de gobierno deberían hacerdecisiones de tal modo de maximizar la riqueza social, luego ofreció un nuevo argumento intentando demostrar no quela sociedad debía buscar la maximización de la riqueza, sino sólo que los jueces debían decidir los casos paramaximizar la riqueza.

Para ello utiliza dos argumentos: el primero, cada uno podría ser consultados para consentir el avance; elsegundo, la aplicación por la fuerza de estos principios a cada uno, incluyendo a aquellos que pierden con el nuevoderecho. Dworkin señala que es importante recordar que el consentimiento y el interés propio son conceptosindependientes.

El propio interés es buena evidencia de lo que podríamos llamar un consentimiento contrario a los hechos; fallaPosner cuando basa el consentimiento en el consentimiento contrario a los hechos, pues confunde conceptos.Entiende que Posner confunde propio interés con consentimiento, porque confunde si es justo que alguien debasoportar alguna pérdida y si ha aceptado en sufrir tal pérdida.

Una segunda clave es que Posner llama consentimiento implícito; una vez más, deja ver una confusión entre elconsentimiento no expresado y el consentimiento contrario a los hechos, quiere decir que el consentimiento sería unaficción, lo que, según Dworkin, es igual a decir que no es consentimiento.

La tercera clave es que Posner advierte que algunos economistas han elaborado argumentos para teorías de

justicia que están basadas en el consentimiento contrario a los hechos. Posner dice que se compromete con la gente,haciendo elecciones bajo lo que llama natural ignorancia; pero Dworkin dice que ésta es fatal, porque no contempla elconsentimiento que actúa, sino el contrario. Rawls elige su posición, por razones de moralidad política, y no es másque un instrumento para poner en vigor la teoría de la profunda igualdad.

El segundo argumento de Posner es el propio interés de la gente, y entiende que sólo un fanático insistiría en unacompleta unanimidad; pero la justificación mirando hacia delante. Ahora bien, si se introdujera el criterio de lacantidad de bienestar ganado y perdido también se deberían introducir los problemas de comparaciones de utilidad.

Otra cuestión en el criterio de Pareto es el reclamo de moralidad política. El utilitarismo tiene que explicar por quées justo que alguien sufra para que otros prosperen, el problema de explicar por qué alguien debe estar peor en ordena que otros estén mejor no es necesario, pues las justificaciones evitan los más serios problemas de talesexplicaciones. Dworkin rechaza lo afirmado por Posner en el sentido de que la maximización de la riqueza combina losmás excitantes caracteres de ambas tradicionales teorías.

6) La propuesta de Dworkin: Trata de descubrir en Posner algún argumento de justicia, el principio general es elinterés antecedente; si una regla es en interés antecedente de cada uno, entonces es justo imponer tal regla inclusocontra aquel que no estuve presente. Sin embargo, el principio de interés antecedente no puede ser usado por el juez afavor de alguna regla particular, llamada “Alfa”.

Posner cree que Alfa requeriría que los jueces adoptaran el test de maximización de la riqueza para adjudicarconforme alcommon law; si es así, entonces la combinación de la regla del interés antecedente y Alfa podrían parecerproveer un argumento de justicia. es más convincente argumentar que bajo condiciones de adjudicación, las reglas demaximización son justas, que decir que si la riqueza es un bien en sí mismo, la sociedad debiera estar predispuesta aperseguirla.

Dworkin piensa que debemos construir un diferente principio llamado “Beta”, que no está basado en el principiode adjudicación, Beta es básicamente una teoría de la responsabilidad social y se formula diciendo que la gentedebiera tomar responsabilidad por los costos; Beta, en este nivel de abstracción, es un esquema para el principio deresponsabilidad, pero no está vacía, porque presupone imponer la legislación que podría ser adaptada en ciertas

improbables circunstancias.Sin embargo, tiene una fatal objeción en relacionar a Alfa y al principio del interés antecedente para justificar las

decisiones de maximización de la riqueza; el principio del interés antecedente no podría justificar la introducción de

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Alfa en los casos difíciles; no podemos contar con Alfa para mostrar que las decisiones de maximización de la riquezaen el pasado fueron justas a través de la combinación de Alfa y el interés precedente.

Beta, en cambio, es en sí mismo un principio de justicia, de responsabilidad natural, no requiere la ayuda delprincipio del interés antecedente. Si fuera posible que Beta tuviera como consecuencia requerir delcommon lawaquellas decisiones que maximizaran la riqueza, entonces una justificación kantiana estaría disponible en cuanto a lamoral y la igualdad.

E) Consideraciones finales: El AED, en las posturas de Posner y Calabresi, nos pone frente al análisis de la

eficiencia. En general, la preocupación del Derecho ha sido la justicia, sin tener en cuenta a la eficiencia; mientras quepara la Economía la preocupación fue la eficiencia, sin tener en cuenta a la justicia; el mérito del AED es que comenzóa cuestionar ciertos conceptos.

La justicia es importante, pero ¿y la eficiencia, la maximización de la riqueza o de su distribución? Posner hablade la maximización de la riqueza como el único objetivo del Derecho; lo que contesta es si la persecución de una tortamás grande implica que cada uno pueda esperar una tajada más grande, Calabresi señala cómo la maximización de lariqueza no es ni puede ser el único objetivo, porque la riqueza, desentendida de su distribución, no es aceptable.

Sin embargo, no va a rechazar a la eficiencia, o a la maximización de la riqueza, pero Calabresi, a diferencia dePosner, quiere contestar a la pregunta de si por ello cada uno de nosotros tendremos una tajada más grande. Pero¿qué es la justicia? si la justicia es un valor, puede entrar en conflicto con los otros; es allí donde es necesario recurrira conceptos como negociación, transacción, compensación, etc.

Es por ello que Calabresi merca que cuando él habla de negociación o transacción no lo hace entre la eficacia y la

justicia sino entre la maximización de la riqueza y su distribución. Si la justicia es un mero componente, lo lógico eslograr tanta justicia para obtener la correcta mezcla, si es que reconocemos que no tenemos una “receta” para obtenerel resultado.

Si es un test, debe ser sorteado una vez que ha sido sorteado una vez que ha sido lograda la eficiencia, la justiciaes una valla que debe ser superada, y nos encontraremos frente a la norma más justa posible. Además, lo que laeficiencia es, no depende sólo de un simple cálculo de costos y beneficios, sino también de lo que probablemente estrabajar en un sistema económico y político dado.

En Calabresi, la eficiencia es tributaria de la justicia, de una justicia que no es ciega, que quiere dar a cada uno losuyo, pero que no se desinteresa en tener “el algo” para dar. También Posner es criticado por su concepto de eficiencia,

ya que utilizó el criterio de enfatizar un concepto que era netamente económico.Posner, cuando da importancia a la maximización de la riqueza y lo une a su preocupación positiva en el sentido

de dar valor a lo que “es”, hace un valioso aporte en tanto rompe con el círculo que ha encerrado a los hombres del

Derecho; también es importante la valorización que hace del consentimiento.Calabresi no deja de dar importancia a la maximización de la riqueza, admite que no exigiría nada más que lamaximización de la riqueza si creyera que ello fuera suficiente para lograr una maximización de la riqueza si creyeraque ello fuera suficiente para lograr una sociedad justa; cuando Calabresi pone el acento en la distribución nosrecuerda que la justicia no puede ser abandonada, que lo importante es una sociedad justa, y que la ley refleja los

valores de una determinada sociedad.

3.- TEORÍA DEL DERECHO Y LA ECONOMÍA A)La perspectiva tradicional

1) Introducción: El derecho y la economía se define como la aplicación de la teoría económica y de los métodoseconométricos para examinar la formación, estructura, procesos e influencias de la ley y de las instituciones jurídicas.Posner entiende que la disciplina se ha dividido en dos ramas: una que se remonta a los estudios de Adam Smith

acerca de los efectos económicos de la legislación mercantilista; la otra tuvo su origen en el trabajo de JeremyBentham sobre el análisis económico de las leyes que regulan el comportamiento de actividades de no mercado.El desarrollo de la primera rama ha corrido a la par de la maduración de la economía como ciencia y de la

expansión gubernamental de la economía. La otra rama, la economía de la regulación jurídica de actividades de nomercado, comenzó con el trabajo de Bentham, que indicaron que los individuos actuaban como maximizadoresracionales de sus propios intereses. Al conceptualizar la noción de probabilidad, Bentham y Becker generaron un poderoso instrumento para el uso de

las políticas públicas dentro del análisis de la ley. Los sucesores de Bentham no compartían su visión, dos ensayos enel AED en 1961, marcan el renacimiento de la “nueva” economía del derecho, éstos fueron Calabresi y Coase. Ambostrabajos mostraron que una forma de actividades de no mercado que había sido sometida a una regulación jurídica,podía ser analizada en términos económicos.

Desde entonces, han aparecido estudios que aplican la economía al procedimiento civil y penal, a la disuasión,administración judicial, observancia de la ley, precedentes jurídicos, derecho contractual y sobre transgresiones. Al

mismo tiempo, el AE de la regulación jurídica de mercados explícitos ha seguido desarrollándose y expandiéndose.2) El movimiento: El AED se desarrolló a partir de la agenda del realismo jurídico; los estudiosos del derecho

deberían ocuparse de la ley tal como funciona en la práctica haciendo uso de las ciencias sociales, y que la economía

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era una de las ciencias sociales. En la actualidad existen dos asociaciones fieles al movimiento: la Asociación Europeadel Derecho y la Economía, y la Asociación Americana de Derecho y Economía.

3) Análisis positivo y normativo del derecho y la economía: El AE positivo, o el uso del AE para explicar lo quees o ha sido, incluso para predecir lo que será, tiene dos facetas: una de ellas es el estudio del comportamientoregulado por el sistema legal. Los estudios dan por sentado el sistema y preguntan cómo los individuos responden alas restricciones que éste impone a la conducta.

Los estudiosos han planteado tres hipótesis:

a) Las personas actúan comomaximizadoras racionales de sus satisfacciones, según esta tesis, Werner Hirschha observado que surgen tres conceptos económicos:

1) Relación inversa entre precio y cantidad;

2) La idea que el economista tiene del costo como costo de oportunidad;

3) Tendencia de los recursos para ser asignados hacia su valor de uso más elevado su se permite elintercambio.

b)Las normas jurídicas crean precios implícitos para tipos diferentes de conducta, y las respuestas puedenexaminarse de la misma manera en que los economistas examinan la respuesta de los consumidores.

c) Las normas del derecho consuetudinario, en contraste con las disposiciones del derecho codificado,promueven la eficiencia. La tesis que, dentro de los límites de la factibilidad administrativa, el derecho permiteal sistema económico acercarse a los resultados que la competencia produciría.

Así, pues, se ha dedicada a la tarea exclusiva de demostrar por qué los jueces seleccionan patrones de decisión; al

plantear la necesidad de realizar análisis descriptivos y normativos acerca de la eficiencia legal, la ley puede serutilizada como un instrumento para incrementar el tamaño de la torta económica.

4) Metodología:El análisis mostrará que algunos elementos importantes del derecho y la economía no sondiferentes de los métodos tradicionales de las ciencias sociales, sino que amplían y mejoran esos métodos. Losprincipales métodos analíticos son:

a) El objeto de estudio es un sistema de restricciones y recompensas que interactúa con los individuos. Estaconcepción formaba parte esencial del realismo legal pero la economía, a través de la interacción entre costos,rendimientos y maximización.

b)El propósito es identificar el componente sistemático de los fenómenos y separar ese componente sistemático delos fenómenos y separar ese componente de los fenómenos aleatorios. Esta idea se deriva de la ciencia social y de lametodología de las estadísticas.

c)Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico,

bajo los preceptos de la teoría de los precios; el análisis conductual puede utilizarse para analizar los efectos de lasregulaciones dado que permite predecir si los individuos cambiarán su comportamiento para evitar los costos.

El énfasis del interés propio ha generado críticas sobre la base de que ésta inculca hábitos amorales, más bien, elinterés propio puede explicar con precisión por qué la gente acata las normas morales y jurídicas de la comunidadsocial.

d) La necesidad de examinar, tanto los efectos marginales como totales, para entender la respuesta humana a laley; el análisis marginal es crucial para entender el efecto de las leyes antimonopólicas que prohíben estadiscriminación. Dicho análisis es importante también para examinar el efecto de diversos programas de transferencia

y de recursos fiscales.

e)Los bienes y servicios son multidimensionales, y la regulación de una dimensión afectará las otrasdimensiones. Sólo si se regulan todos los parámetros dentro del control del vendedor podrán controlarse estos efectos.

f)La respuestra transaccional privada de varios individuos. Deben observarse, más allá de las reacciones de un

particular, las respuestas sitemáticas abiertas a un grupo de personas. Si el teorema de Coase entra en juego, sugiereque no debe concluirse que las leyes tienen grandes efectos cuando las partes afectadas mantienen relaciones deregateo.

g) Al evaluar arreglos regulatorios del mercado, es importante comparar el arreglo contra otras alternativas.Demostrar las imperfecciones del mercado y de la administración es un simple ejercicio intelectual. Como la perfecciónno se puede lograr, se tendría que buscar la mejor opción disponible.

h)Los informes jurídicos y los expedientes contienen información útil acerca de las prácticas económicasparticulares, fue una idea pionera en el área de antimonopolios en la materia.

i) El estudio de la historia jurídica y del derecho comparado, y las diferencias significativas aparecerán en lascondiciones de costos que la sociedad enfrenta. El AED ofrece un marco analítico que puede proporcionar unadirección unificada al trabajo comparativo e histórico.

5) Los componentes del AED

a) Generalización y rigorismo1) Generalización: El componente más importante no consiste en conceptos, sino en cómo se lleva a cabo el

análisis al caso concreto; la economía ha aportado al método jurídico es un mayor nivel de generalización sobre cómose analiza la ley.

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Los economistas usan los modelos de comportamiento para predecir respuestas a los cambios, los abogadosconsideran que el derecho contribuye a moldear la conducta humana. Conforme a ello, en el pensamiento jurídico haexistido un modelo en el que los particulares han obedecido la ley, y respondido a sanciones. Sin embargo, elderecho ylaeconomía introdujo una teoría más abstracta según la cual las normas jurídicas se perciben como incentivos para laacción.

2) Rigorismo: Elderecho y laeconomía ha conducido también a un mayor rigor en el análisis de la ley. Elrigorismo mejoró la claridad lógica de la argumentación jurídica y ha comenzado a modificar las categoríasconceptuales que los abogados utilizan, la ley se vuelve más clara sobre lo que trata, y nos permite seguir un

razonamiento causal. El AE de la ley sustituyó el concepto generalizado de costo de oportunidad por la concepción deseguridad, y utilizó el mismo concepto para aprender y enseñar tópicos sobre la ley.

b) El uso de técnicas analíticas: La aplicación de la metodología econométrica a cuestiones jurídicas constituyeun destacado ejemplo del rigor y generalidad del análisis económico del derecho. Las técnicas analíticas permiten alanalista del derecho determinar cuál ley y/o regulación es la más meritoria para la sociedad. Usadas con sensatez, lastécnicas analíticas permiten al jurista inferir recomendaciones de política sobre qué normas debieran regir endiferentes áreas.

1) Hechos legislativos y adjudicativos: El uso de métodos analíticos del derecho, implica el establecimiento de“hechos legislativos”, hechos que al ocurrir en el mundo son relevantes para determinar lo que debiera ser una normalegal. Los métodos sirven también para establecer lo que a veces se conoce con el nombre de “hechos adjudicativos”,es decir, hechos relacionados con la determinación de una norma aplicable y cómo.

En términos de hechos legislativos, todas las normas jurídicas debieran fincarse en última instancia en la política,

la moral y la experiencia. En términos de hechos adjudicativos, la metodología cuantitativa ofrece una fuente más depruebas, pero por sí misma, no proporciona nuevas reglas. En síntesis, la metodología cuantitativa es un poderosoinstrumento del mercado, pero debe emplearse con el reconocimiento tanto de sus límites como de su fuerza.

6) Los criterios de eficiencia: En vez de preguntar si una norma legal es eficiente, se trata de responder por quéla ley o las políticas públicas deben promover la eficiencia.

a) La necesidad de justificar el principio de Kaldo-Hicks: Se han utilizado diferentes definiciones de eficiencia:

1) Eficiencia productiva;

2) Optimalidad de Pareto;

3) Superioridad de Pareto;

4) Eficiencia de Kaldor-Hicks.La superioridad de Pareto, la optimalidad de Pareto y la eficiencia de Kaldor-Hicks, implican la clasificación de un

estado de cosas. Un estado de cosas P es superior a otro estado Q si y sólo si el moverse de P a Q no deja a ningúnindividuo pero que antes y hace que por lo menos una persona mejore. La mayor parte de las políticas del mundo realproducen ganadores y perdedores.

Para hacer frente a este problema, Kaldor-Hicks-Scitovsky desarrollaron la idea de compensación potencial; unestado de cosas P, es eficiente a otro estado Q, si después de moverse de Q a P los ganadores pueden compensar a losperdedores. En términos de Kaldor-Hicks permite comparar los estados de cosas que involucran tanto a perdedorescomo a ganadores.

b) Crítica al utilitarismo: Apoyándose en la idea de compensación de Kaldor-Hicks, Posner analiza el derechodesde el concepto de eficiencia; al abadonar el criterio de superioridad de Pareto, socava cualquier posibilidad derecurrir a una fundamentación utilitarista. Además, para Posner el uso del utilitarismo es objetable por tres razones:

1) El problema de la medición: ¿Cómo se puede medir la satisfacción subjetiva? El argumento básico de Paretoes que una transacción voluntaria debe hacer que ambas partes mejores y de esta manera aumentar el nivel de

bienestar o de felicidad. Sin embargo, no satisface la necesidad de un patrón de medida confiable, aun cuando

aceptemos que una transacción del mercado aumenta la felicidad.La transacción puede afectar a terceros; además, el análisis plantea una petición de principio: que los bienes

intercambiados se distribuyeron de tal suerte que se logra la maximización de la felicidad, y que un sistema demercados libres crea más felicidad.

2) El problema de la monstruosidad moral: En lo que se refiere al “monstruo utilitario”, pueden distinguirse dosclases de problemas morales; uno se deriva de la dificultad para efectuar distinciones morales, la otra clase demonstruosidad moral tiene su origen en que los utilitaristas están dispuestos a sacrificar al individuo inocente en elaltar de la necesidad social.

3) El problema de los límites: Tiene que ver con la añeja discusión de los utilitaristas acerca de si la metautilitaria debiera ser la maximización promedio o la felicidad total; en resumen, Posner subraya que los utilitaristas

buscan constantemente la manera de contraer los límites de su razonamiento, pero tienen que abandonar elutilitarismo.

Posner sugiere que la maximización de la riqueza puede utilizarse para describir adecuadamente el desarrollo delderecho consuetudinario y que la búsqueda de la riqueza va más de acuerdo con nuestras intuiciones.

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c) El concepto ético de maximización de riqueza: Posner sostiene que la maximización de la riqueza es uncriterio de eficiencia alternativa, y defina a la riqueza como aquello por lo que la gente está dispuesta a pagar por algoo, si ya lo posee, lo que exigiría en dinero por separarse de ello.

El sistema de maximización de la riqueza evita los problemas de límites del utilitarismo; sin embargo, lamaximización de la riqueza no elimina los criterios de Pareto. Cuando los criterios de eficiencia se usan para ordenalos estados sociales en términos de riqueza, el problema de comparabilidad interpersonal no se presenta. El procesopuede resumirse en:

1) El analista económico trata de las reglas de decisión del derecho consuetudinario como una serie deopciones judiciales discretas;

2) Una regla de decisión se selecciona para el análisis;

3) Las leyes restantes se mantienen constantes;

4) La regla de decisión se evalúa comparándola con una o más alternativas;

5) Se dice que una regla de decisión es eficiente por cuanto su asignación de recursos representa la mayorriqueza medida.

Posner señala que el principio de maximización de la riqueza implica una distribución inicial de los derechos; ensegundo lugar, mercados libres para que esos derechos sean reasignados; en tercer lugar, disposiciones legales quesimulen las operaciones del mercado; en cuarto lugar, un sistema de recursos legales para disuadir y rectificar elatropello; y en quinto lugar, un sistema de moralidad personal.

Posner utiliza los principios de autonomía y consenso para sostener el concepto de maximización de la riqueza;

sugiere entonces que el principio del consenso es la base éticamente atractiva para usar la maximización de lariqueza. La idea de consenso es la compensación ex ante, al señalar que los individuos convendrían en lamaximización de la riqueza como criterio para establecer las reglas del derecho consuetudinario, siempre y cuandoexista una probabilidad de que el individuo se beneficiará cuando pueda haber perdedores; Posner sólo requere que elincremento sea bastante grande como para que los perdedores puedan quedar compensados.

7) Conclusiones: eficiencia y derecho consuetudinario:Dentro del AED consuetudinario en Estado Unidos,resaltan dos tendencias: una, asume como dada la estructura de las instituciones jurídicas, y estudia cómo las partesresponden a las restricciones que el sistema impone a su comportamiento; una segunda, explora la hipótesis de quelas reglas y prácticas procesales, conforman un sistema de derecho consuetudinario o jurisdiccional que tiende haciala eficiencia, mediante el fortalecimiento de las transacciones.

Se han propuesto diversos mecanismos para explicar cómo la competencia lograría que los juzgados fueranadoptando un derecho consuetudinario económicamente eficiente. Dichos mecanismos incluyen:

a)Las reglas ineficientes son cuestionadas;

b)Los litigantes que se benefician con una regla eficiente invierten más en el pleito;

c) Los jueces buscan o aplican criterios que promueven resultados eficientes.Los dos primeros considerados en conjunto subyacen en lo que se ha llegado a conocer como la teoría económica

de la evolución del derecho consuetudinario. Para que el litigio selectivo logre que el derecho se desarrolle hacia laeficiencia, la selección debe sufrir un sesgo con respecto a las leyes ineficientes. Cooter y Ulen sostienen que eltamizado de las leyes ineficientes podría operar sin que los jueces favorecieran de manera consciente la eficiencia.

Existe, aparentemente, un mecanismo que funciona en el derecho consuetudinario de forma similar a la “manoinvisible” en los mercados. Desafortunadamente, la mano invisible en los juzgados es mucho más débil que en losmercados. Son evidentes las tensiones en la metodología normativa. La teoría de la eficiencia casi no enfrentacontroversias; sin embargo, aparecen cuando se observa a la eficiencia predominando sobre otras normas como laequidad y la justicia.

Cualquier recomendación de política debe ir más allá del mero principio de eficiencia, debe atender a que secumplan los requisitos siguientes:

a) Disuadir al infractor de cometer violaciones de la ley;

b)Disuadir a la sociedad de cometer violaciones;

c) Hacer que la sociedad perciba que la justicia se imparte;

d)Hacer que la sociedad y el infractor sientan que la severidad del castigo impuesto es justa y proporcional ala violación cometida.

El derecho puede cumplir con dos funciones: promueve el use eficiente de los recursos a la vez que se cumple conla justicia. Lo más que puede hacer un individuo inmerso en políticas públicas en esos casos, es señalar la eficiencia

y, cuando lo permita el análisis económico, las consecuencias en términos de equidad, dejando que las presiones y juicios decidan lo que deba hacerse. Desafortunadamente, lo que resulta más deseable en la distribución es unadecisión subjetiva en extremo, las disposiciones legales deben ocuparse tanto de la eficiencia así como de la

distribución.

B) La perspectiva neoinstitucional

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1) Introducción:Para la perspectiva neoinstitucional, el estudio del AED tiene como meta la identificación de las variables instrumentales y de las cuestiones y procesos que fundamentan las instituciones jurídicas de significacióneconómica.

La Economía de los derechos de propiedad y costos transaccionales, tuvo su origen a fines de la década del ’50con Alchian; con el apoyo de Coase y Stigler. Esta escuela pretende extender el alcance de la aplicabilidad de laperspectiva tradicional, considerando la forma en que los derechos de propiedad y los costos de las transaccionesafectan a los incentivos y el comportamiento.

El cambio en el enfoque tiende a introducir un mayor detalle insitucional en el análisis económico de las leyes;

desde el punto de vista de los revisionistas, la microeconomía falla en aquellas situaciones en las que los costos de lastransacciones son mayores que cero, y los derechos de propiedad asumen formas diferentes.

Cada estructura organizacional distinta afecta los incentivos y el comportamiento, no obstante, las propiasinstituciones se consideran como objetos legítimos de análisis económico; la mayoría de los autores amplía laaplicabildad de la perspectiva tradicional.

2) Cronología: En la década del ’50, la economía neoclásica fue objeto de ataques, la teoría de las organizacionesno era capaz de predecir de manera congruente y precisa las opciones de producción y precios, porque loseconomistas simplemente pasaron por alto las condiciones institucionales.

Una reforma trató de generalizar el marco tradicional ampliando la hipótesis de maximización a todas lasalternativas con sus respectivas restricciones, Becker amplió la función de utilidad para incluir variables nopecuniarias y Alchian exploró las consecuencias económicas de estructuras alternativas de los derechos de propiedad.

Coase y Stigler mostraron que los costos de transacciones afectan no sólo el grado en que los recursos se

reasignan, sino que también ejercen una poderosa influencia sobre la evolución y supervivencia de los arreglosinstitucionales diseñados para facilitar el flujo de recursos.

3) Metodología: La nueva perspectiva institucional emplea la metodología general de la perspectiva tradicional, yse introducen algunos cambios en al teoría ortodoxa de la producción e intercambio.

a)Individualismo metodológico: Se da una interpretación completamente nueva al papel de los individuosque deciden; la colectividad ya no es el enfoque principal, sino las situaciones de sus miembros individuales.

b)Maximización de la utilidad: al ampliarse la hipótesis de maximización de la utilidad a todas las opcionesindividuales, tomará sus propias decisiones y perseguirá sus propias metas dentro de los límites permitidospor el sistema en que opera.

c) Racionalidad limitada: es importante aceptar que los individuos tienen sólo una capacidad limitada paraallegarse y procesar información.

d)Comportamiento oportunista: mientras que la racionalidad limitada impide la celebración de contratoscomplejos, podría haber una confianza general sobre contratos incompletos, sin embargo, es probable quealgunos individuos no sean honrados.Los institucionalistas reconocen que, a falta de racionalidad limitada y de comportamiento oportunista,

toda contratación resultaría trivial; en efecto, no habría necesidad de estudias las instituciones económicas.Posner sostiene que Williamson favorece nuevos conceptos como racionalidad limitada, especificidad de losactivos, impacto de la información y el oportunismo que atraen nuevas disciplinas.Sin embargo, la racionalidad limitada, más allá de la propuesta de que la información es costosa, carece de

contenido y, por lo tanto, debiera manejarse con el tipo de economía de la información llevada por Stigler.

4) Unidades de análisis: Una unidad importante de análisis del nuevo enfoque institucional es el examensistemático de la relación existente entre derechos de propiedad e instituciones; ésta es la tesis central de los derechosde propiedad, pues influyen sobre la asignación y la utilización de los bienes en forma específica y predecible.

De ello se desprende que los derechos de propiedad poseen un valor económico y deben ser respetados en forma

socialmente reconocida: el sistema de derechos de propiedad adoptados dentro de una sociedad, ofrece un mecanismopara asignar a individuos específicos la autoridad para decidir cómo pueden ser usados. El sistema contribuye adefinir la estructura de costos y recompensas y a establecer las expectativas de que los individuos, en formaconcurrente, retengan derechos diferentes al uso de un recurso.

Reconocer que los derechos de propiedad amplían la perspectiva tradicional del AED, implica importantesconsecuencias para las políticas públicas, las tasas excesivas de rendimiento y sobreinversión causarán ineficienciascuando los derechos de propiedad sobre los recursos no son exclusivos. Cada uno de los individuos toma en cuenta elcomportamiento de sus competidores reservando para sí lo que posea.

Desde la perspectiva neoinstitucionalista, una institución se entiende como un sistema de normas respecto a unconjunto particular de actividades; las instituciones son cruciales para el AED, porque regulan el comportamientosocial. El sentido de las instituciones y los derechos de propiedad es claro, es relativamente fácil especificar losderechos existentes.

En contraste, la definición de los costos de las transacciones plantea ciertas dificultades; sin embargo, el conceptode costos de las transacciones es muy útil, se sabe que los costos de las transacciones han desempeñado un papel enla teoría monetaria; Coase habla del “costo de utilizar el mecanismo de precios”, Furubotn y Richter han definido los

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costos de las transacciones como todo costo relacionado con la creación, cambios y usos de una institución uorganización. Así, la perspectiva institucional sugiere que las empresas existen para reducir el comportamiento oportunista

poscontractual mediante el abatimiento del costo de monitorear el intercambio y dirigir la asignación de unidadesconjuntas; la medición de los costos de las transacciones presenta problemas.

La idea central es que las características de la estructura institucional (y de los derechos de propiedad) afectanfuertemente el nivel de los costos de cualquier negociación; los costos de las transacciones poseen un gran valorteleológico, el concepto mismo es crucial para cualquier interpretación aceptable de cómo funciona en realidad una

economía de mercado o de no mercado.Suponiendo que los individuos tratan de actuar racionalmente, puede pensarse que el nivel de los costos depende

de cómo esté organizado el marco institucional; consecuentemente, una importante vinculación entre los conceptos dederechos de propiedad, instituciones y costos de las transacciones es que los gobiernos deben seleccionar unaestructura organizacional que minimice los costos de transacción.

5) El concepto de eficiencia: Dado que el mundo real es diferente del universo hipotético, los autoresneoinstitucionales han observado que, en el mundo real, los sistemas alternativos de derechos de propiedad existen ylos costos de las transacciones son inevitablemente mayores que cero, el objetivo es incluir todas las restricciones quedeben enfrentar quienes deciden al tratar de maximizar los beneficios.

De Alessi explica que la eficiencia es la maximización restringida, las soluciones de un sistema son siempreeficientes si satisfacen las restricciones que lo caracterizan. La reformulación de la perspectiva tradicional tiene

ventajas metodológicas: en primer lugar, derivar opciones de negocios, lo que ha terminado con la aparente dicotomía

de la teoría entre las opciones de consumo y producción; en segundo lugar, considerar que la restricción ha permitidoque la teoría cubra muchos de los sucesos manejados por modelos anteriores.

Reducir la teoría ha aumentado su generalización y, por tanto, el alcance de su aplicabilidad. En resumen, esposible afirmar que la perspectiva neoinstitucional ha contribuido en forma sustancial a extender el contenido del AEde las cuestiones jurídicas.

C) La perspectiva de la elección pública1) Introducción: La elección pública, para los politólogos es el estudio de la forma en que los gobiernos proveen

los “bienes públicos”, tales como la defensa nacional o la protección ambiental; desde el punto de vista de la economía,Mueller la define como el estudio económico de la adopción de decisiones que pertenecen a situaciones de no mercado;la contribución se desprende de la elaboración de modelos abstractos que tienen como premisa algunos supuestossimplificados.

Su objeto de estudio es la teoría del Estado, las reglas de los comicios, el comportamiento de los votantes, lapolítica; el postulado del comportamiento básico es que el hombre es un ser egoísta, racional y maximizador deutilidad.

El inicio formal es en 1966, aunque el trabajo formal comenzó una década antes, y veinte años más tarde,Buchanan recibe el premio Nóbel de economía, imprimiéndole la “marca de Virginia” como insignia economía política.

2) Preceptos positivos y normativos de la elección pública: El análisis positivo pretende explicar cómo lasentidades políticas y burocráticas se comportan realmente son maximizadores de su interés propio en relación conalgo. Se ha centrado en tres aspectos de la democracia representativa:

a) El comportamiento de los representantes y de los partidos políticos, tanto durante la campaña, comocuando ya se encuentran en el cargo;

b)El comportamiento de los votantes;

c) Los resultados que se presentan bajo una democracia representativa.

Por otra parte, la teoría normativa especifica los rasgos de los procedimientos de elección colectiva que explore losprocesos decisorios que satisfagan esas condiciones. En la teoría positiva, se pretendedescribir los resultados; en lateoría normativa, el intento es prescribir qué instituciones políticas debieran aceptarse.

3) La teoría: una visión general: Algunos modelos de elección pública manejan el proceso legislativo como unsistema microeconómico en el que las elecciones políticas se determinan según los esfuerzos de individuos y grupospara promover sus propios intereses; el supuesto básico es que los impuestos, subsidios, regulaciones y otrosinstrumentos se utilizan para aumentar el bienestar de los grupos de presión; otra rama sugiere que la legislación esaleatoria y arbitraria.

Los modelos de búsqueda de rentas en la política, es una visión específica del comportamiento legislativo y burocrático, postulan que los legisladores son motivados solamente por interés propio, para maximizar suprobabilidad de reelección.

Los modelos de elección pueden clasificarse en:

a)Modelos del primer grupo: suponen que los legisladores tratan de maximizar su atractivo frente a loselectores, éstos votan de acuerdo a su propio interés económico.

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b)Modelos del segundo grupo: hacen hincapié en el papel de los grupos de poder; en la medida en que los votantes carecen de información acerca de la conducta de un legislador, su respaldo financiero, publicidad yapoyos cobran mayor importancia.

La teoría económica de los grupos de interés puede asociarse con la teoría de Olson acerca de la acción colectiva,que se refiere a la existencia de coerción o algún otro dispositivo especial para que los individuos actúen en pro de uninterés común.

Olson parte de la premisa que los individuos tienen intereses puramente personales diferentes de los de otros, conquienes comparten un interés común; como cada individuo contribuye sólo en pequeña escala, el retiro de dicho

contribución no se considerará importante para el éxito o fracaso de la empresa, el problema del “oportunista”obstruirá seriamente a los grupos de interés en su intento por comprometerse en una acción colectiva. Se argumentaque el dominio de la actividad política debería corresponder a pequeños gripos de individuos que tratan de

beneficiarse comúnmente a expensas de otros.Este punto de vista contrasta agudamente con Becker de que la competencia entre los grupos de presión sirve

para corregir las fallas del mercado favoreciendo políticas que incremente la eficiencia en la competencia de losmercados políticos; Tullock entiende que el cabildeo de los grupos de interés no representa costo alguno.

En consecuencia, los grupos de interés son buscadores de rentas que gastan recursos en escenariosinstitucionales en donde los intentos por transferir la riqueza generan despilfarro social. Los dos modelos de búsquedade rentas rechazan la ideología como factor significativo, la ideología (creencias individuales sobre el interés público)no ejerce influencia alguna sobre los votantes ni legisladores.

Otra rama de la elección pública se ocupa de la incoherencia de los esquemas de votación mayoritaria; la parte

medular es la “paradoja de Arrow”, que demostró que, en general, es imposible diseña instituciones que sumen laspreferencias de los individuos en forma consistente.

En general, ningún método de votación, ni cualquier otro método para llegar a decisiones sociales, puede evitar laposibilidad de dichos resultados paradójicos. Sin embargo, en ciertos casos los supuestos subyacentes a su teoremason inaplicables, es posible una decisión mayoritaria si se ponen de acuerdo.

En una legislatura, las paradojas en la votación pueden evitarse si las alternativas son unidimensionales y laspreferencias de los votantes son tales que cada uno de ellos tiene una alternativa preferida, y muestra predileccionesalternativas; otro método para evitar el movimiento cíclico es limitar la regla de la mayoría. Como se ve, un enfoqueimportante en la teoría de la elección pública se refiere a la formulación de agendas, estructura de decisiones yresultados arbitrarios.

4) Metodología: La elección pública usa la metodología general de la teoría marginalista para los propósitos delenfoque de la economía política de Virginia, siendo sus preocupaciones:

a) Análisis de sistemas cerrados: La elección pública percibe un enfoque como extensivo más allá de los límitesde la teoría neoclásica y en un examen de las restricciones políticas, jurídicas y sociales dadas en la economíaneoclásica; desde un punto de vista metodológico, representa un movimiento hacia el análisis de los sistemascerrados.

En la economía neoclásica las decisiones políticas son percibidos a menudo como exógenos a la economía,Buchanan ha descrito este movimiento de sistemas en los siguientes términos: las personas que actúan en el mercado

y el comportamiento de las personas que actúan en el proceso político tiene una importancia crítica; el enfoquerequiere tan sólo del supuesto sencillo de que los propios individuos actúan en ambas relaciones. Los individuosactúan en las interacciones político-gubernamentales y en otros arreglos. El cierre del sistema de comportamientossignifica que el análisis debe ser ampliado para abarcar las acciones de personas.

b) Individualismo metodológico: La teoría de la elección pública utiliza el individualismo, como creencia de queningún valor social discernible existe independientemente de los valores individuales, los autores creen que las

acciones individuales ofrecen la única guía económica para evaluar la elección colectiva.c) Criterios de consenso unánime: Los valores sociales no existen independientemente de los valoresindividuales, el consenso o unanimidad es la única prueba que puede asegurar que un cambio sea benéfico; el sitiocentral es la regla de unanimidad que debe ocupar en cualquier teoría acerca de un gobierno democrático.

Los teóricos adoptaron la regla de unanimidad de Pareto-Wicksell; conforme a esta regla, un cambio jurídicopreferido sería adoptado sólo si cuenta con un consenso unánime; al reconocer que algunos individuos pueden serdañados por alguna modificación y, por tanto, votan contra ésta para impedir su aceptación, algunos autores hanadoptado el criterio de compensación.

d) Énfasis en el intercambio: El enfoque normativo se centra en el proceso de intercambio y desvía la atención dela elección. La norma contractual es relevante, pero aquí, el statu quo es el conjunto existente de instituciones y reglas

jurídicas, en la medida en que los derechos de propiedad son especificados por adelantado.Sin embargo, en la medida en que los derechos existentes se someten a una redefinición continua, nadie tiene

incentivos para organizar e iniciar negocios, cuando comenzamos a pensar sobre las ganancias personales, estamosimpidiendo y previniendo por fuerza la realización de los cambios estructurales potenciales. Consecuentemente, laescuela de Virginia hace énfasis en al ciencia del intercambio, bajo la regla del consenso y compensación.

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5) Conclusiones: La teoría de la elección pública ha influido a algunos estudiosos del derecho. La perspectivatradicional de análisis económico del derecho, ve al poder judicial como independientes de todo tipo de presiones. Deacuerdo a esto, Landes y Posner comulgan con la idea de un poder judicial independiente.

Si el congreso va a ser capaz de asignar el valor de compromisos legislativos a largo plazo a favor de algunosgrupos, debe ser baja la probabilidad de arreglos; sin embargo, la elección pública plantea serias dudas sobre laindependencia de los jueces, así como la supuesta motivación de eficiencia; las presiones del mercado político queinvaden las ramas legislativa y ejecutiva del gobierno invaden también la rama judicial.

Por otra parte, la eficiencia económica se considera de manera diferente: la eficiencia para Posner se evalúa

haciendo referencia a los resultados específicos finales, dada una distribución inicial de los derechos; la eficiencia dela escuela de Virginia es un concepto completamente diferente, contractualista, subjetivo y orientado hacia el proceso.

Dentro del escenario institucional de una relación de intercambio demuestra que los recursos se encuentranasignados a sus usos de más alto valor. La eficiencia, dadas las instituciones, queda asegurada mientras las partessean libres de involucrarse o no en el mecanismo de intercambio. Es importante subrayar que el enfoque tradicional essólido en lo que se refiere a la teoría económica neoclásica, pero endeble cuando se aplica a asuntos políticos einstitucionales.

Los supuestos de Chicago consistió en que los recursos tienen una alta movilidad en la que puede disponerselibremente de la información, y en la que los costos de las transacciones bajos alimentan los modelos; la economíapolítica de Virginia considera importantes las instituciones en lo que se refiere a las estructuras específicas derecompensa-costo de mercado.

D) La perspectiva de los estudios de la crítica jurídica1) Introducción: Esta rama apareció a fines de la década del ’70, este movimiento tuvo lugar por invitación del

profesor Tushnet, que hacía referencia a la tradición de Max Weber, en la que las estructuras de las doctrinas se vensometidas a una crítica desmitificadora encaminada a revelar su función social latente.

Una segunda tesis fue que el derecho es un instrumento del dominio, tanto en el sentido de apoyar los interesesconcretos, así como en el deslegitimar el orden social existente; este enfoque hace hincapié en el carácter ideológico dela doctrina jurídica, se ocupa más de su estructura interna; al mimos tiempo, se preocupa por entender el efecto en lapráctica. La premisa ideológica consiste en que la teorización liberal moderna acerca de la sociedad se ve acosada porcontradicciones.

2) Temas característicos del movimiento

a) Ataque sostenido a toda clase de formalismos: Los autores tratan de demostrar la indeterminación de ladoctrina jurídica; la precisión y lo predecible de las normas invitan a individuos a actuar antisocialmente;

además, el formalismo y el legalismo no son más que una fachada para la opresión de los débiles.b)El movimiento es neomarxista: Trata de demoler el “liberalismo”, como neomarxistas, rechazan a ideamarxista tradicional de que la ley implica la burda opresión de la clase dominante; el derecho es política y, enconsecuencia, sirve a un propósito ideológico al “enmascarar” la explotación. Los autores tratan de exponercómo el análisis y la cultura jurídicos mistifican al sistema operante y legitimizan sus resultados.

c) El movimiento es utópico y teórico:Sus expositores rechazan ofrecer o considerar programas específicos.

d)Preocupación por las “jerarquías”: la escuela hace un análisis histórico y socioeconómico para identificarcómo los grupos de interés se aprovechan de las decisiones jurídicas a pesar de la indeterminación de lasdoctrinas legales.

3) Diferencias entre la perspectiva tradicional y la escuela de la crítica jurídica:Los autores de derecho hanllegado a entender las diferentes perspectivas del AED; los autores de la escuela tradiciones sostiene que comocriaturas fundamentalmente racionales, los seres humanos se comportan de maneras distintas que tienden a

maximizar su interés propio, la ley ejerce una función de incentivo y castiga los errores de ineficiencia.Según los partidarios de la escuela de la crítica jurídica el comportamiento racional depende de una perspectiva

ideológica subyacente que trata de justificar y explicar la desventaja y el privilegio como elección racional privada;argumentan que el comportamiento es racional sólo porque va de acuerdo con una ideología política específica, lasformas liberales tradicionales de análisis jurídico fallan por la incoherencia de opciones acerca de la necesidad ydeseabilidad de la intervención del poder coercitivo del Estados sobre la voluntad libre del individuo.

Respecto a la posibilidad de construir explicaciones sobre cómo opera el derecho, mientras los autores de laescuela del AED concuerdan en que el pensamiento jurídico tradicional es insuficiente, los autores de la escuela de lacrítica jurídica sostienen que el conflicto entre la regulación y el mercado puede resolverse a través de reglaselaboradas por los jueces que presumen la racionalidad y alentando a los jueces a ignorar las preocupacionesutilitaristas.

El lema de la perspectiva tradicional es que “el derecho es eficiencia”, por su parte, el lema de la escuela de la

crítica jurídica es “el derecho es política”. La crítica jurídica considera que la escuela del AED representa una visiónincorrecta de la ley y de su papel. Para esta escuela, el derecho es la gran imagen de la autoridad que ni escompletamente legítima ni completamente inexpugnable.

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Para Heller, la escuela del derecho y la economía debiera entenderse no simplemente como una herramienta deanálisis, sino como una jurisprudencia que responde a formulaciones de las teorías liberales, e identifica cuatroprincipios del pensamiento liberal:

a) La satisfacción de las preferencias individuales;

b)Los costos de producción deberían distribuirse en proporción al uso de los bienes;

c) La propiedad sólo puede ser transferida si la persona que pierde al derecho recibe una compensaciónadecuada;

d)El argumento positivo justifica las decisiones, no así el argumento normativo.4) Semejanzas entre la perspectiva tradicional del AED y la Escuela de ECJ: Algunos sostienen que ambasescuelas tienen mucho en común; Kelman observa que la escuela de ECJ se asimila en las mentes de la perspectivatradicional porque ambas cobraron notoriedad como movimientos académicos y, en parte, porque cada una de ellasrepresentó un ataque contra la postura dominante de las escuelas de leyes. Además, la escuela del AED fue concebida no sólo como representante de un nuevo método, sino como un ataque

de la derecha contra los puntos de acuerdo de una política liberal; mientras que la escuela ECJ fue considerada comoel ataque de la izquierda contra esas mismas políticas. Una escuela proclama que el “derecho es eficiencia”, mientrasque la otra asevera que el “derecho es política”, pero ninguna está dispuesta a aceptar la adjudicación como un arregloinstitucional.

5) Conclusiones: Como movimientos académicos, el AED y los estudios de la crítica jurídica son dos escuelasinterdisciplinarias; mientras que el movimiento de la perspectiva tradicional echa mano de los métodos formales, la

ECJ retoma sus ideas y métodos de fuentes eclécticas; ambas escuelas sostienen que sus raíces son de una mismatradición jurisprudencial intelectual: el realismo jurídico estadounidense.Sin embargo, cuando muchos de los cambios invocados por los realistas legales fueron adoptados y fueron

cooptados en el poder judicial y en la redacción de leyes y otras actividades jurídicas, se creyó que el derecho había vuelto a una posición de neutralidad. Minda ha sostenido que las escuelas del AED y pueden ser entendidas comomovimientos de oposición posrealista contra la ideología dominante del proceso legal. Además, rechazan algunas de las premisas centrales de la escuela del proceso jurídico: que los jueces o

legisladores puedan descubrir valores compartidos y que exista un consenso político sobre cuestiones fundamentales.Puede afirmarse que ambas escuelas ofrecen más que una mera forma de ponderar el derecho; cada uno ha tratado dedesarrollar un nuevo enfoque teórico para analizar la legislación.

La escuela del AED trata de mostrar cómo las diferentes instituciones legales pueden ser contemplados con unenfoque unitario desde la perspectiva del AED. Los autores de ECJ tratan de demostrar un punto algo semejante; lospartidarios ejercen una crítica totalizadora en su demostración de cómo el derecho respalda y defiende las jerarquías

del poder y el privilegio.

1.- LA CONSTITUCIÓN ESTRATÉGICA

A) El Derecho Público y la teoría económica: El empleo de los presupuestos, de los métodos y de losinstrumentos conceptuales del AED en el estudio de fenómenos y problemas sociales, ha tenido impacto en las últimasdos décadas. Hay un ámbito que ha vivido alejado de los embates de la economía y la teoría de juegos: el derechopúblico, con sus ramas, el derecho constitucional y el derecho administrativo.

Es cierto que la regulación pública de sectores económicos y su articulación jurídica, han sido objeto de análisispor parte de los economistas, sin embargo, se han producido discusiones entre concepciones económicas o debatesideológicos; tampoco las incursiones de Posner en distintos asuntos del derecho público han hecho demasiada mellaentre constitucionalistas y administrativistas. Tras la aparición de “The Strategic Constitution” de Cooter, la doctrina europea dispone de la mejor vía de acceso

a las aportaciones que la teoría económica ha ido realizando acerca de los problemas políticos y de acción colectiva.Cooter se caracteriza por apelar a los juristas que se ocupan del derecho público y afrontan de manera abiertaproblemas centrales de interpretación constitucional.

B) La democracia como competencia en el mercado político: La tesis central de Cooter es simple, la idea básica de la democracia política es la competencia. La competencia juega en la política un papel tan trascendentecomo en la economía: maximizar las preferencias de los individuos. Al igual que la competencia en los mercados puede no funcionar (fallos de mercado), la competencia en la política

puede fracasar miserablemente como consecuencia de problemas de agregación de preferencias, de comportamientosestratégicos u oportunistas, o de luchas redistributivas.

Es comprensible que muchos juristas consideren el modelo de la competencia política y la analogía con losmercados, excesivamente consecuencialista y demasiado poco sustancialista; quienes disienten podrán, no obstante,

aprovechar de la gran mayoría de las aportaciones, y ello porque lo más destacable es algo que puede ser compartidomuy ampliamente.

El intento de reemplazar descripciones y juicios de valor por explicaciones, análisis y contrastación de datos.Curiosamente, conducen a un entendimiento más realista, pragmático e instrumental. Esta aproximación no resultará

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atractiva para quienes piensan que el sistema jurídico está reñido con las ciencias sociales, ni para los puristas que,antes de recoger y emplear datos, han de ser necesariamente imperfectos o cualitativos, prefieren prescindir de losdatos y de cualquier preocupación.

C) Las tres funciones políticas básicas: Para Cooter son:

1) Votar: Agregar las preferencias diversas de los ciudadanos mediante procesos electorales que permitantomas decisiones colectivas.

2)Negociar: legislar entendido como un juego de negociación entre los partidos políticos, los legisladores y losgrupos de interés.

3)Gestionar: administrar los recursos colectivos, concebido aquí como un juego de gestión de interesesajenos.

1) Preferencias colectivas: ¿Por qué los partidos apelan al centro del espectro político para ganar? ¿por qué elmensaje de los partidos es más centrista que en sus internas o sus congresos partidarios? El teorema del votantemediano dice que cuando las preferencias pueden ser representadas por una función con un solo pico, la opciónsiempre gana en cualquier votación regida por la regla de la mayoría.

¿Por qué quien controla la agenda de votación de asuntos puede, si es suficientemente hábil, hacer prevalecer suopción? La paradoja de Condorcet nos aclara la razón: incluso con preferencias transitivas, el voto de alternativaspuede desembocar en resultado

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