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JUEZ PONENTE

Dr. Eduardo Bermdez Coronel

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA ESPECIALIZADA DE LA FAMILIA, NIEZ

Y ADOLESCENCIA.- Quito, a 02 de mayo de 2012.- Las 09h50.

VISTOS: (JUICIO No. 65-2012 JBP) 1. COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces

y Jueza Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados y

posesionados por el Consejo de la Judicatura de Transicin mediante Resolucin No.

004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante

Resolucin de 30 de enero de 2012, nos design para integrar esta Sala Especializada,

y conforme el acta de sorteo que obra del expediente de casacin, somos competentes

y avocamos conocimiento de esta causa, conforme el Art. 184.1 de la Constitucin de la

Repblica, Art. 189.1 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial y Art. 1 de la Ley de

Casacin. 2. ANTECEDENTES: Conoce la Sala este proceso en mrito del recurso

de casacin que oportunamente interpone el doctor Milton Rodolfo Bojorque Bojorque,

en su calidad de mandatario y procurador judicial de Julio Mauro Arpi Gallego contra la

sentencia pronunciada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias

Residuales de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, el 10 de febrero de 2010, las

08h25, resolucin que revoca el fallo de primera instancia y declara sin lugar la

demanda, dentro del juicio verbal sumario que, por divorcio sigue contra Rosa Lucero

Barrera. Una vez admitido a trmite el recurso de casacin, para resolver, se considera:

3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente cita como infringidas las normas

contenidas en los artculos: inciso segundo numeral 11 del Art. 110 del Cdigo Civil,

140, 143 y 165 del Cdigo de Procedimiento Civil. Fundamenta el recurso en las

causales primera y tercera del Art. 3 de la Ley de Casacin.- 4. CONSIDERACIONES

RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIN: 4.1. La casacin es un medio de

impugnacin extraordinario y supremo cuyo objetivo fundamental es atacar la sentencia

para invalidarla o anularla por los vicios de fondo y forma de los que puede adolecer,

Resolucin No. 98-2012

En el juicio verbal sumario No. 065-2012 JBP (Recurso de

Casacin) que sigue JULIO MAURO ARPI GALLEGO contra

ROSA ESTHELA LUCERO BARRERA, hay lo que sigue:

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proceso que se verifica a travs de un cotejamiento riguroso y tcnico de la sentencia

con el ordenamiento jurdico vigente, para encontrar la procedencia o no de las

causales invocadas, actividad jurisdiccional confiada al ms alto Tribunal de Justicia

ordinaria que, en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca

es garantizar la defensa del derecho objetivo en bien de la seguridad jurdica, pilar

fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la

igualdad de los ciudadanos ante la ley y la unificacin de la jurisprudencia a travs del

desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple

reiteracin. La casacin, tcnicamente es un recurso riguroso, restrictivo y formalista

por lo que su interposicin debe sujetarse necesariamente e invariablemente a los

requisitos previstos en la Ley.- 5. ANLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIN

A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS: El Tribunal examinar los motivos o

causales en este orden: Tercera y primera. PRIMER CARGO.- La causal tercera recoge la

llamada en la doctrina violacin indirecta, que permite casar el fallo cuando el mismo incurre en error

al inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errnea las normas relativas a la valoracin

de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicacin o a la no aplicacin de normas

de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentacin deber demostrar el error de

derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegacin

del error de hecho en la valoracin de la prueba, como causal de casacin ya que pertenece al

llamado sistema de casacin puro. (Santiago Andrade Ubidia, La Casacin Civil En El

Ecuador, Andrade y Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005, p. 150).

Consiguientemente, para que opere la causal tercera del Art. 3 de la ley de la materia,

es obligacin del recurrente demostrar la proposicin jurdica completa, que plantea

dicha causal, esto es, una vez que determina el medio de prueba cuestionado, debe

citar el vicio contra preceptos jurdicos aplicables a la valoracin probatoria y

concurrentemente un vicio de violacin indirecta de norma sustantiva de derecho. En el

presente caso, si bien el recurrente cita como no aplicadas las normas relativas a la

confesin judicial; el Art. 140 dice que la confesin en juicios civiles hace prueba contra

el confesante y no contra terceros; y el Art. 143 que determina que: La confesin

legtimamente hecha sobre la verdad de la demanda, termina el juicio civil, no ha integrado la

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proposicin jurdica completa, pues, no ha especificado cmo la falta de aplicacin de

dichas normas ha incurrido en la no aplicacin o equivocada aplicacin de normas de

derecho sustantivas en el fallo; igual cosa sucede con el yerro de falta de aplicacin del

Art. 165 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues, el recurrente objeta, en forma

genrica e indeterminada cuando manifiesta: En la sentencia no se ha llegado a considerar la

documentacin presentada en forma oportuna, lo cual llev a una equvoca resolucin; existiendo

falta de aplicacin de la disposicin legal antes transcrita, aplicable a la valoracin de la prueba,

es decir, no menciona norma alguna de derecho sustantivo que ha sido indirectamente

afectada, por la falta de aplicacin del Art. 165 del Cdigo de Procedimiento Civil

invocado, omisin que no puede ser suplida por este Tribunal, en razn de que el

recurso de casacin est regido por el principio dispositivo que deja a las partes la

carga de proponer la vulneracin legal que considere. Motivos por los cuales no se

acepta el cargo. SEGUNDO CARGO: Por ltimo, corresponde analizar el cargo de la

causal primera. Al respecto, cuando se acusa a la sentencia por la causal primera del

Art. 3 de la Ley de Casacin no cabe consideracin en cuanto a los hechos ni hay lugar

a ninguna clase de anlisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta

apreciacin de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y

llega a la conviccin de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la

parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestacin; luego

de reducir los hechos a los tipos jurdicos conducentes, busca una norma o normas de

derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operacin se llama en la doctrina

subsuncin del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente,

tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas

veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o ms

normas, con las cuales forma una proposicin jurdica completa. La subsuncin no es

sino el encadenamiento lgico de una situacin fctica especfica, concreta en la

previsin abstracta, genrica o hipottica contenida en la norma. El vicio de

juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1)

Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha

debido aplicar, y que de haberlo hecho, habran determinado que la decisin en la

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sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la

norma pero la aplica a un supuesto fctico diferente del hipottico contemplado en ella.

Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relacin del precepto

con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenutica al

interpretar la norma, atribuyndole un sentido y alcance que no tiene. En la especie,

una vez que el recurrente acusa el vicio de falta de aplicacin de la norma contenida en

el inciso segundo del numeral 11 del Art. 110 del Cdigo Civil, que establece: Sin

embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado ms de tres aos, el

divorcio podr ser demandado por cualquiera de los cnyuges., fundamenta en lo siguiente:

La demanda est amparada en el inciso segundo de la causal 11 del Art. 110 del Cdigo Civil,

luego de transcribir dicha disposicin concluye: Esta es la premisa fundamental del juicio; a

ella debe estar dirigido el procedimiento, las pruebas, su justificacin y la SENTENCIA. En la

sentencia impugnada NADA SE DICE de la contestacin dada a la demanda, en la cual la

demandada acepta y admite el divorcio por la causal demandada, limitando su consentimiento a que

se establezca o fije la pensin para los hijos del matrimonio. Justificada como se encuentra la causal

invocada, solamente corresponda al Juzgador aplicar la norma legal que le faculta para declarar

terminado el vnculo matrimonial por divorcio. Existe, por lo tanto, en la sentencia impugnada falta de

aplicacin del inciso segundo del Nro. 11 del Art. 110 del Cdigo Civil, que fue determinante en la

parte dispositiva de la misma. La Sala advierte que el recurrente se limita a citar la norma

que estima no aplicada, sin realizar la fundamentacin que exige la Ley de Casacin,

este modo de proponer el recurso es por completo diminuto e impreciso y no

corresponde a la hiptesis jurdica de la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casacin

que tiene por objeto encontrar vicios de violacin directa de norma sustantiva o

material, pero respetando la fijacin de los hechos y la valoracin de la prueba

realizada por los juzgadores ad quem, el casacionista realiza una exposicin sin la

debida argumentacin, puesto que, para demostrar que el juzgador incurri en el vicio

de falta de aplicacin es menester utilizar un razonamiento lgico que explique el

contenido de la norma, luego indique cmo el juzgador no aplica la norma al caso

concreto y posteriormente advierta cmo esta falta de aplicacin ha sido determinante

en su parte dispositiva. Sin embargo de lo expuesto, cabe realizar el siguiente anlisis:

a) Una vez revisado los autos, este Tribunal considera que la norma de derecho

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invocada por el recurrente, si ha sido aplicada en la sentencia materia de la casacin y

que es la procedente; b) De conformidad con lo dispuesto en el Art. 113 del Cdigo de

Procedimiento Civil, es obligacin del actor probar los hechos que ha propuesto

afirmativamente en el juicio y que ha negado el reo, en este caso la prueba debi

encaminarse a probar los tres y ms aos de duracin del abandono. Hecho que no

justifica el actor principalmente, con la prueba testimonial actuada dentro del proceso,

testimonios que como bien aprecia el Tribunal de apelacin son contradictorios y

parcializados, al concluir que: Analizada la prueba aportada, tenemos que el testigo Carlos

Guamn cae en contradiccin cuando dice conocer a la demandada desde hace un ao; sin

embargo dice haberlos visto juntos por ltima vez hace cuatro o cinco aos, adems que declara

conocer de los hechos por informacin de la abogada del preguntante, todo lo cual lo descalifica

como testigo idneo, aparte de que demuestra su parcializacin cuando al dar respuesta a la

pregunta n), dice yo vengo a declarar por Julio Arpi y l me gustara que gane, lo cual reitera al dar

respuesta a la pregunta o) Igualmente Zhiin Rivera Miguel Fernando (fs. 20v), al dar respuesta a la

repregunta n) contesta que desea que gane el juicio Julio Arpi, as se reitera al dar respuesta a la

pregunta o); y, Manuel Mara Durazno (fs. 20), aunque al dar respuesta a la pregunta n) expresa que

se haga justicia, al dar respuesta a la pregunta n) tambin contesta positivamente, revelando no ser

testigos imparciales, quedando tambin descalificados como testigos idneos. En cuanto a la

confesin rendida por la demandada, tampoco le es favorable al actor. La sentencia

impugnada, recoge el acervo probatorio para concluir que no se ha cumplido con el

plazo de ms de tres aos para que proceda la declaracin de terminacin de

matrimonio, requisito exigido por la norma contenida en el numeral 11 inciso segundo

del Art. 110 del Cdigo Civil, asunto controvertido en el juicio. La Sala puntualiza que el

recurso de casacin no es un recurso de tercera instancia, sino un recurso

extraordinario y restrictivo, en el que no es susceptible el nuevo estudio del proceso ni

una nueva valoracin de las pruebas. Por lo tanto se desecha la causal primera, por el

vicio de falta de aplicacin. 6. DECISION EN SENTENCIA: Por Las consideraciones

que anteceden, este Tribunal de la Sala Especializada de la Familia, Niez y

Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN

NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA

CONSTITUCIN Y LAS LEYES DE LA REPBLICA, no casa la sentencia dictada por

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la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay. Sin

costas ni multas. Acte la Dra. Patricia Velasco Mesas, como Secretaria Relatora

encargada en virtud de la Accin de Personal No. 384 DNP de 8 de febrero de 2012.-

Notifquese y devulvase.- F) Dr. Eduardo Bermdez Coronel, Dr. Alfonso Asdrbal

Granizo Gavidia y Dra. Mara del Carmen Espinoza Valdiviezo, JUECES NACIONALES

y Dra. Patricia Velasco Mesas, SECRETARIA RELATORA (E), que certifica. F) Dra.

Patricia Velasco Mesas, SECRETARIA RELATORA (E).

CERTIFICO: Que las tres (3) fotocopias que anteceden, son tomadas de su actuacin

original, constante en el juicio verbal sumario No. 065-2012 JBP (Recurso de

Casacin), que sigue Julio Mauro Arpi Gallego contra Rosa Esthela Lucero Barrera. La

razn que antecede no contiene enmendaduras ni borrones.- Quito, 02 de mayo de

2012.

Dra. Patricia Velasco Mesas SECRETARIA RELATORA (E)

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la ciudad de Quito, el da de hoy mircoles dos de mayo del ao dos mil doce, a partir

de las quince horas, notifiqu con la nota en relacin y sentencia que anteceden a:

MILTON RODOLFO BOJORQUE BOJORQUE (PROCURADOR JUDICIAL DE JULIO

MAURO ARPI GALLEGO), por boleta dejada en el casillero judicial No. 4677; ROSA

ESTHELA LUCERO BARRERA, por boleta dejada en el casillero judicial No. 4617 del

doctor Cristbal Medina Aguirre.- Certifico.

Dra. Patricia Velasco Mesas SECRETARIA RELATORA (E)