CASACION NRO. 3147-2001

Lima, dieciséis de Setiembre del dos mil dos.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, vista la causa en audiencia pública el día de la fecha; y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas setecientos noventicinco, su fecha veinte de julio del dos mil uno, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima en el extremo que, revocando la sentencia apelada declara fundada en parte la demanda de fajas cincuentiséis y, consecuentemente, dispone que la tenencia del menor Etienne Antoine P. R. será ejercida por su padre el demandante Joseph Simón B. P. e infundada la demanda acumulada interpuesta por Dante R. F.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:

Mediante resolución de fecha veinticinco de enero del año en curso se ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por Dante Gregorio R. F. por las causales previstas en el inciso 1° del artículo 386 del Código Procesal Civil, consistentes en; a) la aplicación indebida del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; y, b) la interpretación errónea del artículo 81 del mismo Código:

3. CONSIDERANDOS:

PRIMERO.- El impugnante en casación aduce que la norma contenida en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, que regula el principio del interés superior del niño y adolescente, ha sido aplicada indebidamente por la Sala de Familia, ya que no ha considerado el derecho del menor de permanecer bajo la tenencia de sus abuelos matemos. La norma cuestionada como impertinente establece que en toda medida concerniente al niño y al Adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos. Para determinar la pertinencia o no de dicho precepto debe examinarse los hechos expuestos en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-En efecto, la sentencia de vista considera que no se ha probado fehacientemente que el padre del menor no cuente con capacidad tanto moral y material para poder asumir la tenencia del menor Etienne Antoine, y por ende solventar los gastos para el desarrollo del mismo y que si bien el menor ha manifestado su deseo de vivir con sus abuelos, también debe entenderse ésta como un elemento referencial y no como algo contundente, para resolver el conflicto suscitado dada la edad del menor, puesto que tal como es de verse del tenor de las traducciones oficiales de las cartasremitidas por la difunta madre del menor revelan una relación amorosa, armoniosa y cordial, sin insinuar siquiera maltrato, desavenencia o desatención por parte del demandante, tomándose en cuenta además las declaraciones testimoniales de las personas con quienes la familia P.R. desenvolvían sus actividades habituales en Francia, donde se afirman hechos que contradicen lo afirmado por los abuelos matemos en la contestación de la demanda

TERCERO.- En el caso de autos aparece de la sentencia de vista que se ha aplicado adecuadamente el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes al considerarse dentro de su fundamentación el interés superior del niño y el respeto a sus derechos, toda vez que quien demanda la tenencia del menor es el padre biológico don Joseph Simón Bernard P. Por consiguiente mal puede denunciarse como impertinente dicha norma.

CUARTO.-El segundo extremo de recurso de casación se sustenta en la causal de interpretación errónea del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes que el impugnante hace consistir en que la Sala ha interpretado erróneamente esta norma pues no hay separación de hecho de los padres y que éstos no se pueden poner de acuerdo, ya que la madre ha fallecido y no se ha tenido en cuenta el parecer del menor de vivir al lado de sus abuelos que le prodigan cariño y amor, acudiendo con todo lo necesario para su subsistencia y educación, además el menor ha convivido mayor tiempo con su abuelo materno y no con su padre, quien no cuenta con un trabajoestable que le permita tener solvencia económica para contribuir a la subsistencia de su menor hijo. La citada norma establece que, cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el Juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

QUINTO.- Para determinar si la norma cuestionada ha sido interpretada correctamente o no al caso de autos se debe tener en cuenta que es materia de controversia la tenencia del menor Etienne Antoine P. R, encontrándose de un lado su padre biológico don Joseph Simón Bernard P., quien además tiene el derecho a la patria potestad sobre su menor hijo, y de otro lado el abuelo materno don Dante Gregario R. F. Que el menor Etienne es huérfano de madre, por lo que

la Sala Superior ha resuelto con arreglo a la segunda parte de la norma, interpretándola en su real sentido, careciendo de sustento la causal de interpretación errónea de una norma de derecho material.

SEXTO.-Como consecuencia de los argumentos precedentes se llega a la conclusión que el recurso de casación debe declararse infundado por las causales de aplicación indebida e interpretación errónea de una norma de derecho material. 4. DECISION:

Por las consideraciones precedentes, de conformidad con lo opinado por el Fiscal Supremo Civil y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil:

a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas ochocientos dos, interpuesto por Dante Gregorio R. F.; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas setecientos noventicinco, su fecha veinte de julio del dos mil uno. expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima. b) CONDENARON al recurrente a la multa de una Unidad de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso. c) DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial "El Peruano", bajo responsabilidad; en los seguidos por Joseph Simón P. sobre tenencia de menor; y los

Devolvieron.-

SS.

VASQUEZ BEJARANO

CARRION LUGO

TORRES CARRASCO

CARRILLO HERNANDEZ

QUINTANILLA QUISPE

SENTENCIA DE VISTA:

SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA

EXPEDIENTE 1690-2001

Lima, veinte de julio del año dos mil uno.-

AUTOS y VISTOS interviniendo como ponente la señora Capuñay Chavez, que de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior de Familia de fojas setecientos ochentiséis a setecientos ochentiocho; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que viene en apelación la sentencia de fojas setecientos cuarentisiete a setecientos cincuentiuno, que declara infundada la demanda de fojas cincuentiséis a sesenticinco, improcedente la misma en cuanto se solicita la tenencia de la menor Alessandra Lucia P. R., y fundada la demanda acumulada de fojas cuatrocientos ochentiocho a cuatrocientos noventa, concediéndose la tenencia del menor Etienne Antoine P. R. a favor de su abuelo materno Dante R. F., sin costos ni costas. Segundo.- Que el apelante fundamenta su recurso en el hecho de que el Juez de la causa no ha evaluado sus pruebas aportadas, consistentes en certificaciones, fotografías, declaraciones y demás, que acredita su solvencia moral y económica; asimismo no se ha tomado en cuenta la edad del abuelo materno, ya que es una personade avanzada edad igual que su conviviente; de igual modo señala que su hijo esta en una casa donde también vive el tío del menor y que no presta ninguna garantía; que tampoco sobre la influencia negativa de los abuelos, que están en contradicción con las cartas de la niña, que dice que lo quiere y lo trata como su padre; que no ha tomado en consideración que el apelante tiene trabajo y domicilio fijo, la edad y el sexodel niño y que sobre todo por el marco legal, a él le corresponde la tenencia. Tercero.- Que conforme fluye de la partida de nacimiento de fojas setentinueve, cuya fecha es anterior a la partida de nacimiento presentada por el actor a fojas seis, del escrito de apelación de este ultimo, así como de su declaración de parte practicada en la Audiencia de fojas trescientos cuarentitrés a trescientos cuarentidós, se concluye que la menor Alessandra Lucia no es hija biológica del accionante, por lo que siendo la tenencia un atributo de la patria potestad, que le corresponde peticionar a los padres, debe declarase la improcedencia de la demanda en este extremo, siendo materia de pronunciamiento en la alzada solo respecto a la tenencia del menor Etienne AntoIme. CUARTO.- Que del análisis de lo actuado se advierte que en autos no se ha probado fehacientemente que el padre del menor no cuente con capacidad tanto moral y material para poder asumir la tenencia del menor y por ende solventar los gastos para el desarrollo del mismo y que si bien el menor ha manifestado su deseo de vivir con sus abuelos, también debe entenderse como referencial y no como contundente para resolver el conflicto suscitado dada la edad del menor, puesto que tal como es de verse del tenor las traducciones oficiales de las cartas remitidas por la difunta madre del menor revelan una relación amorosa, armoniosa y cordial sin insinuar siquiera maltrato, desavenencia o desatención por parte del demandante QUINTO.- De otro lado debe también tomarse en cuenta las declaraciones testimoniales de las personas con quienes la familiaP.-R. Desenvolvían sus actividades habituales en Francia, donde se

afirman una serie de hechos que contradicen lo afirmado por los abuelos maternos en la contestación de demanda de fojas ciento siete y que revela la conducta con que se desenvuelve el demandante respecto al trato de sus hijos, en ese sentido, entendiéndose que toda decisión que se tome respecto a menores debe prevalecer el interés superior de los mismos, conforme a lo dispuesto por el artículo IX del Título Preliminar del Código de Niños y Adolescentes, artículo Ochentiuno, Ochenticuatro y Ochenticinco del citado código, así como del Artículo tercero de la Convención de los derechos del Niño; REVOCARONla sentencia apelada que corre de fojas setecientos cuarentisiete a setecientos cincuentiuno, que declara infundada la demanda de fojas cincuentiséis a sesenticinco en cuanto solicita la tenencia del menor Etienne Antoine P. R. y declara Fundada la demanda acumulada de fojas cuatrocientos ochentiocho a cuatrocientos noventa que concede la tenencia del mismo menor a su abuelo materno don Dante R. F. y REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA en parte la demanda de fojas cincuentiséis a sesenticinco consecuentemente la tenencia del menor ETIENNE ANTOINE P. R. será ejercida por su padre el demandante don JOSEPH SIMON BERNARD P. y que para los efectos de entrega del mismo, se realizará en forma progresiva, esto es con visitas dentro del domicilio de los abuelos, los días sábados, domingos y feriados de las dos primeras semanas de nueve a seis de la tarde, luego miércoles, sábado y domingo de la tercera semana en el mismo horario; e interdiario en la cuarta semana aclarándose que los días en que el menor acude a su centro educativo, el horario de visita será de cuatro a siete de la tarde; y procediéndose a la entrega del menor al inicio de la quinta semana contados a partir de la fecha en quede consentida y/o ejecutoriada; e INFUNDADA la demanda acumulada de fojas cuatrocientos ochentiocho a cuatrocientos noventa interpuesto por Dante R. F.; CONFIRMARON la misma en cuanto declara improcedente la demanda respecto de la tenencia de la menor Alessandra Lucía P. R. con lo que demás contiene; DISPUSIERÓN devolver al Juzgado remitente.

CAPUÑAY CHAVEZ RAMOS LORENZO

EYZAGUIRRE GARATE

[1] PALACIO PIMENTEL ; Gustavo /Manual De Derecho Civil TOMO II Editorial Huallaga pág. 896

[2] PALACIO PIMENTEL ; Gustavo /Manual De Derecho Civil TOMO II Editorial Huallaga pág. 912

[3] CAS. Nº1738-2000 CALLAO

[4] ART 81 Del Código De Los Niño Y Adolecentes

[5] CAS Nº 1805-2000 LIMA

[6] La Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por el Perú en 1978, establece en su articulo 19 que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que en su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y el Estado”. El Estado Peruano ratifico en 1990 la Convención sobre Derechos de Niño creado en 1989, consagrándose la teoría del interés superior del niño y de la protección integral de la infancia. A la vez implico el cambio de antiguos paradigmasen materia de niños y una apertura a formular nuevos modos de intervención del Estado en el desarrollo del menor. El niño paso de ser concebido como sujeto pasivo ante la tuteladel Estado a ser visualizado como sujeto activo titular de derechos. En la legislación nacional con la promulgación del primer textodel Código de los Niños y Adolescentes en 1992 se incorporo en nuestra legislación los nuevos conceptos y directrices sustentados en la nueva doctrina de la “protección integral” superando a la doctrina de la “situación irregular del menor”. Asimismo el articulo 4 de la Constitución Política del Estado consagra como política de Estado la protección al niño y al adolescente, así como a la familia y al matrimonio como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad.

[7] Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente. En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.