Caso Nº 465-2012 (ABUSO DE AUTORIDAD E INCUMPLIMIENTO DE FUNCIONES) FINAL

Tercera Fiscalía Provincial Penal

ABANCAY DENUNCIA PENAL N° 465-2012-3ERA.FPP-AB.

RESOLUCIÓN FISCAL Nº -2013-MP-3 RA. FPP-ABANCAY.

Abancay, veintinueve de Enerodel dos mil trece. VISTO:

El Parte Policial Nº 105-2012-DIRPOL-SOC-REGPOL-APU/DIVSE-APUR, remitido por la División de Seguridad del Estado de la Policía Nacional de Abancay, que contiene la investigación a nivel policial por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de Abuso de Autoridad e Incumplimiento de funciones, sub tipo omisión de actos funcionales en contra de Marco Hernán Pantigozo Loayza y Nivia Marisol Pilares Estrada, en agravio de Belén Cabrera Navarrete, y,

CONSIDERANDO: I. DE LOS HECHOS DENUNCIADOS:

PRIMERO.- Del relato fáctico contenido en la denuncia de parte hecha por Belén Cabrera Navarrete se extrae la imputación hecha por ésta en contra de Marco Hernán Pantigozo Loayza y Nivia Marisol Pilares Estrada en el sentido de atribuirles a estos últimos la autoría de los delitos de Abuso de Autoridad y Omisión de actos funcionales respectivamente, sindicaciones que según la recurrente se fundamentan en el hecho de haber ingresado en el año 2005 a laborar como docente del área de Matemáticas en la facultad de Educación en la Universidad Nacional Micaela Batidas (UNAMBA) -plaza obtenida mediante concurso público-; no obstante ello, afirma que por motivos que desconoce fue designada -adscrita- a la facultad de Ingeniería de Minas, pese a tener como plaza primigenia la facultad de Educación, es así, que ante dicha irregularidad decidió solicitar a la decana de esta facultad Nivia Marisol Pilares Estrada –hoy denunciada- que regularice esta situación a fin de determinar su retorno a esta facultad, en vista que se le estaban vulnerando sus derechos laborales, así como la posibilidad de ser parte del Proyecto PRONAFCAP y la de integrar las comisiones al interior de dicha facultad; no recibiendo respuesta alguna a dicha petición, conducta con la cual la denunciada estaría incumpliendo sus funciones. Por otra parte, la denunciante alega que al no encontrar respuesta alguna de la mencionada decana, decidió solicitar en el mes de Septiembre del 2012 al servidor Marco Hernán Pantigoso Loayza que en su calidad de Jefe de Recursos Humanos de la UNAMBA modifique el padrón electoral y que la adscriba de forma definitiva en la facultad de Educación; sin embargo, dicho servidor lejos de acceder a dicha petición emitió el Oficio N° 540-2012-RR-HH-UNAMBA mediante el cual deniega dicho pedido, indicando que la denunciante es docente asociada de la Escuela Académica Profesional de Ingeniería de Minas, decisión que constituiría un abuso de autoridad.

II. ILÍCITO PENAL IMPUTADO:SEGUNDO.- En el caso concreto y a merced de lo

hechos narrados y teniendo en cuenta que la sindicación hecha por la denunciante versa sobre el delito de Abuso de Autoridad y el delito de omisión de actos funcionales, resulta pertinente establecer de manera liminar los

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Defensor de la Legalidad

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alcances legislativos con respecto a estas dos figuras delictivas. Así tenemos que el tipo penal de Abuso de Autoridad (Art. 376° del Código Penal) establece que: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido (…)”. Mientras que el delito de Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales (Art. 377º del Código Penal) señala que: “El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será (…).”

III. DE LA CARGA DE LA PRUEBA: TERCERO.- Conforme a lo alegado por la denunciante en el primer considerando, este despacho en aras de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 14° de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo N° 052) que establece que la carga de la prueba en las acciones penales recae sobre el Ministerio Público, ha dispuesto la apertura de investigación del presente caso (obrante a fojas 48/50), ello con el fin de buscar los elementos de juicio que respalden y acrediten la presunta comisión de los ilícitos penales denunciados u otros que resulten del análisis de los actuados del caso sub-examine.

IV. ITINERARIO DE LA INVESTIGACIÓN:CUARTO.- De conformidad con lo expuesto, se

tiene la manifestación de la denunciante Belén Cabrera Navarrete (obrante a fojas 65/67) -quien además de ratificarse en el contenido de su denuncia- refiere que a partir del año 2005, viene percibiendo sus remuneraciones como docente de la Facultad de Educación y que hasta el momento no existe ningún documento o Resolución que disponga su adscripción a la facultad de Ingeniería de Minas, prueba de ello es su consignación dentro del Padrón Electoral de una facultad que no le corresponde. Asimismo, la referida denunciante arguye que cuando ingreso a laborar en la UNAMBA, sus primeras asignaturas dictadas las realizó en la Facultad de Educación; no obstante ello, de manera irregular con motivo de las elecciones universitarias se la consigno dentro del Departamento Académico de Ciencias Básicas, generándose un vinculo con la Facultad de Ingeniería de Minas, no permitiendo a partir de ello su participación en las Comisiones de Trabajo propias de la Facultad de Educación, es así que ante tal circunstancia inicio una serie de reclamos a fin de regularizar su situación, resaltando entre dichas peticiones la realizada en fecha 10 de Septiembre del 2012, la misma que fue dirigida al hoy denunciado Hernan Pantigozo Loayza –Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la UNAMBA- a fin de exigirle a éste su inscripción dentro del Padrón Electoral de la Facultad de Educación. Finalmente la denunciante señala que no se ha tenido en cuenta la Resolución de Comisión de Gobierno de Nº 57-2012 por la cual se le ascendió a la carrera profesional de Educación vulnerándose de esta manera la posibilidad de elegir o ser elegida como miembro del Consejo de Facultad o como Decana del mismo.

QUINTO.- Frente a dichas imputaciones se advierte en los actuados del caso sub-examine la manifestación del denunciado Marco Hernan Pantigozo Loayza (obrante a fojas 73/76) quien en su condición de Jefe de Recursos Humanos de la UNAMBA, niega las sindicaciones vertidas en su contra señalando que la profesora Belén Cabrera Navarrete ha sido incorporada mediante Resolución Nº 047-2009-CONAFU al Departamento Académico de

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Ciencias Básicas y que por lo tanto su adscripción en mérito a dicha Resolución es a la Facultad de Ingeniería de Minas y no a la Facultad de Educación como la denunciante refiere. Asimismo indica que el Padrón Electoral en la que aparece la denunciante es la correcta y que en virtud a ello la citada profesora ha venido participando en las elecciones realizadas en la Facultad de Ingeniería. Por otra parte, alega que el Oficio Nº 540-2012 emitido por su persona no constituye abuso de autoridad, ya que éste no representa un acto administrativo decisorio, sino solo una respuesta a una información solicitada, añadiendo que su Despacho no tiene atribución alguna para disponer la asignación o reasignación a una determinada Facultad, ya que esta función recae en el Vice-rectorado Académico previo informe de la Comisión Evaluadora constituida para ese fin. Finalmente indica que la Resolución de la Comisión de Gobierno Nº 57-2009 a la que alude la denunciante y en la que fundamenta su denuncia no tiene el carácter de definitivo, ya que esta sujeto a posteriores actos administrativos sujetos a la aprobación de la Comisión de Gobierno de la UNAMBA o a la que haga sus veces en lo que corresponda.

SEPTIMO.- En ese mismo sentido se cuenta con la manifestación de Nivia Marisol Pilares Estrada (obrantes a fojas 72/76) quien señala que la denunciante sólo presento una solicitud ante su despacho, la misma que fue atendida, negando en ese sentido la versión de su colega Belén Cabrera Navarrete [denunciante], quien refiere que su persona no atendió a sus peticiones, afirmando que el proceso de adscripción de un determinado personal docente no se encuentra dentro de sus facultades, asimismo desmiente la versión de la denunciante refiriendo que esta si fue convocada para participar en las Comisiones de Trabajo de la Facultad de Educación, lo que se encuentra acreditado con los diferentes memorándums enviados por su Despacho a la denunciante, designaciones que se hicieron efectivas en razón a que la denunciante si participo en varias comisiones como por ejemplo la Comisión de Grados y Títulos. Por otra parte señala que en mérito a la Resolución Nº 77-2005-CO-UNAMBA, la denunciante fue declarada como ganadora -junto a otros docentes- del Concurso Público para la adjudicación de plazas vacantes en la calidad de profesores, precisando que dicha Resolución solo se limitaba a nombrarla como profesora auxiliar a tiempo completo en la asignatura de matemática básica y no como adscrita a la Facultad de Educación, acotando que la mencionada profesora fue promovida mediante Resolución de Comisión de Gobierno Nº 057-2009-CG-UNAMBA, como profesora asociada a tiempo completo a la Carrera Profesional de Educación, pero señala textualmente que: “que en el cuarto articulo establece que la implementación de la presente se somete a posteriores actos administrativos sujetos a la aprobación por la Comisión de Gobierno en la UNAMBA o la que haga sus veces en la que corresponda”. De la misma forma indica que en la actualidad la denunciante se encuentra adscrita al departamento de ciencias básicas que pertenece a la Facultad de Ingeniería, ello a merced de lo establecido en la Resolución Nº 047-2009 de fecha 26 de enero del 2009, debido a que la UNAMBA fue declarada por el CONAFU, mediante Resolución Nº 365-2012-CU-COG-UNAMBA en reestructuración académica, administración y económica. Para finalizar la denunciada refiere que Belén Cabrera Navarrete ha sido apoyada en todo momento a pesar que a su Despacho llego un memorial de los

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alumnos de Facultad de Educación, de fecha 05 de Septiembre del 2012, en la que se cuestiona su falta de pedagogía y enseñanza.

V. ANÁLISIS Y VALORACIÓN:

OCTAVO.- Teniendo en cuenta las sindicaciones hechas por la denunciante, resulta pertinente realizar una breve mención sobre el Delito de Abuso de Autoridad, a decir de ROJAS VARGAS1 este ilícito tiene como primer elemento de su tipicidad objetiva la existencia de un funcionario público en ejercicio. Un segundo componente de dicha tipicidad está referida a que dicho funcionario abuse de sus atribuciones, en el ejercicio del cargo, esto es, al dictar ordenes, practicar actos administrativos o realizar actos de ejecución directa. Este abuso puede entenderse en dos sentidos: a) haciendo un mal uso de dichas atribuciones, esto es, ordenando o ejecutando actos administrativos o jurisdiccionales no adecuados, impertinentes o injustos o, b) excediéndose o extralimitándose. El abuso puede manifestarse ya mediante el mal uso o la extralimitación, o también combinando ambos modalidades. El tercer componente y que define la concreción del abuso está dado por la configuración de un acto arbitrario lesivo a los intereses de alguien. Acto arbitrario generado como consecuencia de la comisión u orden abusiva. La arbitrariedad del acto se entiende como la voluntad caprichosa del funcionario que suplanta la ley haciendo depender la orden o la ejecución del acto administrativo de sus criterios subjetivos no fundados en norma legal. Finalmente el citado autor señala que: [...] el tipo penal exige que se haya producido un perjuicio a alguien como producto del acto arbitrario, generando a su vez del abuso de atribuciones.

NOVENO.- Por su parte, el mismo autor peruano indica que: la tipicidad subjetiva -componente imprescindible al momento de darlo por configurado- es el dolo directo[...]. El dolo es así el componente subjetivo que le otorga relevancia penal al caso, pues de no concurrir el conflicto quedará reducido a un simple acto administrativo irregular. En ese mismo señala que: [...] para que pueda perfeccionarse el delito de abuso de autoridad […] el agente debe orientar su voluntad y disponer de los medios causales adecuados e idóneos para lograr el propósito delictivo de causar el acto arbitrario perjudicial a los intereses de alguna persona […]. En el caso sub examine, según se desprende de la versión de la denunciante se habría producido el acto ilícito cuando el denunciado Marco Hernán Pantigozo Loayza la habría incluido dentro del Padrón Electoral de Ingeniería de Minas (obrante a fojas 98) y sobre todo por haber emitido el Oficio Nº N° 540-2012-RR-HH-UNAMBA (obrante a fojas 41) por medio del cual informa textualmente lo siguiente: “(…) que la Lic. Belen Cabrera Navarrete, fue nombrada con Resolución N° 077-2005-CO-UNAMBA y ascendido como docente asociado con RESOLUCIÓN N° 057-2009-CG-UNAMBA, en la Escuela Profesional de Ingeniería de MINAS” (énfasis añadido), lo alegado por la

1 ROJAS VARGAS, Fidel. “DERECHO PENAL PRACTICO, PROCESAL Y DISCIPLINARIO – Dogmática y Argumentación”. Gaceta Jurídica S.A. Primera Edición, Lima, julio 2012, pág., 456-457.

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denunciante a criterio de este despacho no es sustentable jurídicamente, en tanto y en cuanto dicho delito requiere como componentes de conducta típica una acción ejecutiva o una orden ilícita, lo que no se advierte bajo ningún punto de vista en el presente caso, ya que la emisión de dicho documento no puede compararse como un acto ejecutivo delictivo sino como un mero acto de respuesta ante una información solicitada. Determinar ello, quebrantaría la lógica establecida en el principio de legalidad2. En la misma línea de ideas, lo dicho nos permite descartar el elemento “perjuicio a alguien” al que alude la norma penal, ya que este resulta indemostrable en el presente caso, consiguientemente el elemento subjetivo del tipo no se encuentra presente ni en su forma indiciaria, por lo que en mérito a ello, la presente denuncia -en este extremo- deviene en inviable.

DECIMO- Por otra parte, con relación al delito de Incumplimiento de funciones en sus modalidad de omisión de actos funcionales resulta oportuno hacer la siguiente precisión, que según ROJAS VARGAS3 radica en el hecho de que: “a diferencia del delito de abuso de autoridad (…) el delito de incumplimiento de funciones esta referido a una variedad mas precisa y determinable de comportamientos de ilicitud penal que definen todas las actitudes dolosas del funcionario frente a la obligación que tiene que cumplir con los actos propios de sus funciones.” asimismo el referido autor señala que: (…)Siguiendo con el análisis y para introducirnos en el contexto del presente caso resulta pertinente mencionar que: “omitir un acto de función, es no realizar dicho acto, no llevarlo a cabo; sin embargo, es importante hacer una precisión al respecto, radicando esta en el hecho de que: para omitir o no realizar el acto funcional el funcionario deberá estar facultado para llevarlo a cabo y hallarse en la posibilidad de hacerlo. De modo que si dicha conducta de desobediencia para con la ley se debe a causas que exceden las posibilidades funcionales y humanas del sujeto, el hecho no le podrá ser imputable objetivamente al asistirle una causal de atipicidad [...]”.

DECIMO PRIMERO.- Realizada estas precisiones, cabe preguntarnos si en el caso en concreto estamos ante la existencia del delito in comento. Así tenemos que como quiera que en el presente caso la denunciante sustenta su denuncia en el contenido de diversas resoluciones entre las que se encuentran principalmente la RESOLUCIÓN Nº 077-2005 –CG-UNAMBA (obrantes a fojas 84/85) y la RESOLUCIÓN Nº 057-2009-CG-UNAMBA (obrante a foja 108) resulta oportuno analizar lo contenido en cada una de ellas, ya que en buena medida en el caso materia de análisis resulta especialmente relevante, en este contexto se tiene en autos la RESOLUCIÓN DE COMISIÓN DE GOBIERNO Nº 077-2009 –CG-UNAMBA, emitida por la Comisión de Gobierno de dicha casa de estudios, de cuyo contenido más relevante se advierte que la denunciante en fecha 25 de febrero del 2005, es declarada como ganadora del Concurso Público de Docentes Ordinarios, teniendo la mencionada docente la calidad de profesora auxiliar en la asignatura de matemática básica, en esa misma línea de ideas se advierte la Resolución Nº

2 Principio fundamental conforme al cual todo ejercicio de poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley y la Constitución y no a la voluntad de las personas.3 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. Cit., pág. 460.

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057-2009-CG-UNAMBA (obrante a foja 108) de fecha 11 de Febrero del 2009, a través del cual se promueve a la denunciante a la categoría de profesora asociada a tiempo completo en la Carrera Profesional de Educación, esto último si bien demostraría que efectivamente la denunciante fue adscrita a dicha facultad y que en consecuencia su posición tendría asidero; sin embargo, no resulta menos cierto que la citada Resolución dispone en el punto cuarto de su parte resolutiva lo siguiente: “ESTABLECER que la implementación de la presente se somete a posteriores actos administrativos sujetos a la aprobación por la Comisión de Gobierno de la Universidad Nacional Micaela Bastidas de Apurímac, o las que haga sus veces, en lo que corresponda”, lo que en otros términos demuestra que dicha adscripción no era permanente ni mucho menos definitiva, sino que podía ser modificada mediante un acto administrativo, como efectivamente sucedió mediante Resolución Nº 047-2009-CONAFU (obrantes a fojas 87/96) del 26 de Enero del 2009 a través del cual se dispone la aprobación de los departamentos académicos de la UNAMBA, consignándose a la denunciante dentro del Departamento Académico de Ciencias Básicas el mismo que se encuentra en la Facultad de Ingeniería y el cual da origen al Padrón Electoral de Docentes de la Facultad de Ingeniería (obrante a foja 98) y en cuyo interior aparece la denunciante.

DECIMO SEGUNDO.- Con respecto a esto último, no se entiende como habría debido producirse el cumplimiento de actos funcionales -como exige la denunciante-, ya que para que se configure dicho ilícito, como bien puede inferirse del contenido doctrinario introducido en las líneas que preceden las funciones deben estar claramente establecidas, circunstancia sine qua non que no se advierte en el caso que nos ocupa, puesto que dicha “función” recae en el caso concreto en la Comisión de Orden y Gestión. A ello se suma la falta de credibilidad de parte de la denunciante en el sentido de haber referido tanto en su escrito de denuncia como en su propia manifestación que como producto de dicha adscripción a la facultad de Ingeniería de Minas se vio privada de participar en las Comisiones de Trabajo al interior de la Facultad de Educación; no obstante, dichos argumentos son desvirtuados ya que dicha docente si fue convocada a diferentes Comisiones de Trabajo, teniendo activa participación en alguna de ellas. Lo dicho se encuentra acreditado con el Memorándum Múltiple 023-2012-VPAC-COG-UNAMBA (obrante a foja 143); Oficio Nº069-2012-D-FECS-UNAMBA-AB (obrantes a fojas 144/145); Memorándum Múltiple Nº 004-2012-DFCS-UNAMBA (obrante a foja 149); Dictamen Nº 050-2012-CGT-FECS-UNAMBA (obrante a fojas 155); Dictamen Nº 053-2012-CGT-FECS-UNAMBA (obrante a foja 156); Memorándum Múltiple Nº 017-2012-DFCS-UNAMBA (obrante a foja 157); Resolución Nº 134-2012-D- FECS-UNAMBA (obrante a foja 166/167). Siendo así, y al advertirse la ausencia de los elementos constitutivos del tipo (por falta de tipicidad), es menester de este Despacho declarar la improcedencia a ejercitar acción penal en la presente causa con el consiguiente archivo definitivo.

VI. DECISIÓN FINAL:Por las consideraciones antes expuestas y de

conformidad a las facultades conferidas por la Ley Orgánica del Ministerio Público:

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SE RESUELVE: NO HA LUGAR A FORMALIZAR DENUNCIA PENAL contra Marco Hernán Pantigozo Loayza y Nivia Marisol Pilares Estrada, por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de Abuso de Autoridad e Incumplimiento de funciones, sub tipo omisión de actos funcionales, en agravio de Belén Cabrera Navarrete, debiendo ARCHIVARSE DEFINITIVAMENTE la presente denuncia, cuando sea su estado. Notifíquese.

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