Casos Practicos Tercerizacion Laboral Diferencia entre Tercerización y Intermediación. Ley No. 29245, el Decreto Legislativo No. 1038, y su reglamento aprobado por el D.S. No. 006-2008-TR (12.9.2008)DIFERENCIAS: Tercerización.- es la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. • Intermediación.- es la cesión o destaque de trabajadores para que estos realicen sus labores bajo la dirección de la empresa usuaria.Caso 1 Responsabilidad solidaria de la empresa usuaria en caso de incumplimiento de pago de beneficios sociales de los trabajadores destacados. Si la empresa contratista no ha cumplido con pagar los BBSS a sus trabajadores que destaco a la empresa usuaria, a quien puede reclamar los trabajador el pago de sus BBSS?, El art 5 de la Ley 29245 señala: los contratos se desnaturalizan en los casos de que la empresa de tercerización no cumpla con el requisito de tener recursos técnicos, materiales y financieros, la empresa tercerizadora incumplió con este ultimo requisito el 15-01- 2009. por lo que a partir de esa fecha la empresa usuaria debe pagar las obligaciones laborales de los trabajadores. A continuación el calculo respecto a un trabajador SOLUCION: Inicio del contrato : 01/11/2008. Cese del contrato: 15/05/2009 Desnaturalizaciòn : 15/01/2009 Remuneraciòn mensual: S/2,000 Asignación familiar: S/55 Tiempo de servicios: 4 meses LIQUIDACION DE BBSS REMUNERACION NO PAGADAS: Febrero : S/ 2 055 Marzo S/ 2 055 Abril S/ 2 055 Mayo S/ 2 055 TOTAL POR PAGAR S/ 8 200Vacaciones trunca El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado de 30 días luego de un año completo de servicios, compensadose el record trunco en tanto doceavos y treinta avos dela remuneración 2055/12X4= S/685 Gratificación de navidad El articulo el reglamento de la Ley de Gratificaciones señala S/2,055/6 X4 = S/ 1.370. Cts Acumulada desde la fecha de ingresoCaso 2 Desnaturalización de la tercerizaciónEDELNUR S.A. es una empresa que se dedica a la actividad servicio de iluminaciòn de luz publica, por lo que ha celebrado un contrato de tercerización con la empresa IBH S.A. para que le brinde el servicio de instalaciòn de medidores de luz. La duración del contrato es 4 meses. La empresa IBH S.A para cumplir el servicio desplaza a 100 de sus trabajadores a la sede de EDELNUR S.A., estos trabajadores laboran en las instalaciones de la empresa usuaria brindandole esta ultima las herramientas para que desempeñen sus trabajo: cascos, uniforme, camionetas para que se desplacen, por lo que nos consultan que implicancias tiene que la empresa usuaria otorgue las herramientas de trabajoA estos trabajadores desplazados? El articulo 2 de la Ley Nº 29245 señala que unos de los requisitos que debe cumplir la empresa de tercerización es contar con: “equipamiento propio”, supuesto que no se ha cumplido en el caso, razón por la cual se da la desnaturalización de la tercerización por lo que los trabajadores destacados deben ingresar directamente a la planilla de la empresa usuaria, esta consecuencia esta prevista en el Artículo 5 de la Ley citada ya que se tratara de una simple provisión de personal, que también traerá como consecuencia la cancelación del registro.Caso 03 Derecho de repetición de la empresa usuaria en caso de que pague los beneficios sociales de los trabajadores destacados.La empresa usuaria nos consulta, si podrá cobrar a la empresa tercerizadora el monto que ha pagado por concepto de beneficios sociales al trabajador destacado? Si, puede efectuar el cobro por que el articulo 4º del Decreto Legislativo Nº 1038 señala: “la empresa principal obligada a asumir obligaciones de la terceristas, en razón de la solidaridad establecida por la Ley Nº 29245, tiene el derecho de repetición contra esta..”. En consecuencia, la empresa usuaria se sustituirá en la posición de los trabajadores a los cuales les pago sus beneficios sociales.Caso 4 Contenido de los contratos de los trabajadores destacados a la empresa usuariaLa identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominación o razón social de esta, su domicilio y número de Registro Único del Contribuyente. 2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma. 3. El lugar donde se ejecutaran las actividades mencionadas en el numeral anterior. El incumplimiento de esta obligación constituye infracción administrativa, de conformidad con lo señalado en las normas sobre inspección del trabajo. Caso 05 Formalidades que debe cumplir la empresa tercerizadora para iniciar sus actividades. Inscripción en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta (30) días hábiles de su constitución. La inscripción en el Registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia de su registro. Sin embargo, cabe precisar que esta obligación se da por cumplida si la empresa tercerizadora registran en su planilla electrónica el destaque de sus trabajadores a la empresa usuaria, conforme lo señala el articulo 9 del Decreto Supremo N 006-2008TR (Reglamento de la Ley de Tercerización) Caso 06 Facultad de Subcontratar de la empresa de tercerización.¿Puede la empresa de tercerizadora subcontratar el servicio que le ha sido encomendado por la empresa usuaria? Si, esta permitido esta subcontratación pero ello esta condicionado a que el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la presente Ley. (1ra Disposiciòn final y transitoria de la Ley 29245). Caso 07 Plazos para que la empresa de Tercerización cumpla con adecuarse a los requisitos que señale la Ley.Cual es el plazo para que la empresa de tercerización se adecue a las normas de tercerización? El plazo es 30 días hábiles posteriores a la publicación.Caso 08 Requisitos que debe cumplir la empresa de tercerización para constituirse.

Tener autonomía é independencia.-es decir asumir en todo momento los riesgos del resultado del servicio prestado a la empresa usuaria. -Contar con equipamiento propio.- lo cual implica que cuente con recursos adecuados para ejecutar el servicio que le ha sido encargado por la empresa usuaria. -Tener trabajadores bajo su exclusiva subordinación. -Cumplir con la formalidad de tener los contratos escritos donde se señale de manera clara el objeto y lugar del servicio. (Articulo 2 de la Ley Nº 29245)Caso 9 Infracción que se configuran en caso que la empresa usuaria desconozca los derechos de los trabajadores destacados.En caso que la empresa usuaria incumpla con las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias permisos y el tiempo de trabajo en general. Estos incumplimientos serán considerados faltas muy graves conforme lo señala el articulo 25 numeral 2. del Reglamento de la Ley de Inspección de trabajo.Caso 10 Obligación de inscripción en el Registro nacional de empresas contratistas y Subcontratistas de construcción civil, RENECOSUCC. Si la empresa de tercerizaciòn es del sector de construcciòn civil es obligatorio que inscriba a todos sus trabajadores en el Registro nacional de empresas contratistas y Subcontratistas de contrucciòn civil? No, porque el Decreto Supremo Nº 004-2007TR, precisa que no requeriran encontrarse inscritas en el citado registro aquellas empresas cuyos trabajadores se encuentren sujetos al regimen laboral general de la actividad privada5. Conclusiones

En virtud de lo expuesto, podemos concluir en lo siguiente:

- La tercerización supone la delegación de responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribución, a efectos de lograr una mayor y mejor especialización y, en consecuencia, la máxima eficiencia.- Si bien existen varias figuras que se asemejan a la tercerización, tales como la intermediación laboral, la provisión de trabajadores y la colocación laboral, queda claro que jurídicamente no hay interposición con estas, pues la comprensión teórica de cada una de estas figuras y la confrontación con su normativa, determinan que hay notorias diferencias.- Legislativamente, la tercerización recién se encuentra regulada a partir de la vigencia de la Ley Nº 29245, pues hasta antes de esta normativa solo se le hacía referencia. Corrobora esto lo expresado por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Acción Popular Nº 1949-2004-Lima.- Si bien la Ley Nº 29245 no prohíbe expresamente la tercerización de la actividad principal o distintiva de la empresa contratante, es doctrina mayoritaria la que señala que ello no es posible, pues desnaturalizaría la figura de la tercerización como herramienta de eficiencia empresarial, no tendría sentido alguno que el empresario busque la especialización, además permitiría que el empresario pueda hacer un ejercicio abusivo de su derecho de contratar. Ello se ve reforzado por algunos pronunciamientos de las salas laborales de la Corte Superior de Justicia de Lima.- La responsabilidad solidaria puede ser entendida como el vínculo obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero.- La solidaridad laboral es la facultad con la que cuenta el trabajador para poder solicitar o demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador y/o a quien se aprovechó, directa o indirectamente, de sus servicios subordinados.- La vinculación empresarial es el conjunto de empresas independientes que se encuentran sustantivamente interrelacionadas por efecto de sus intereses comunes.- La vinculación empresarial, que constituye un gran fundamento para que opere la solidaridad laboral, puede ser evidente o no. A efectos de la protección de los créditos laborales, solo interesa saber si las empresas realmente son independientes o no. En este sentido, en el caso de la vinculación evidente no hay inconveniente, lo que sí habría en el caso de las empresas presuntamente vinculadas.- En este sentido, no se trata de responsabilizar arbitrariamente a otras empresas para que respondan por las obligaciones laborales, se trata de corroborar la real existencia de la vinculación empresarial.- Por tal razón, la solidaridad laboral como efecto de la vinculación empresarial no se da por el solo hecho de ser parte del grupo de empresas, debe tener una razón o justificación, como son: el fraude o la insolvencia.- En el caso del fraude, justifica la aplicación de la responsabilidad solidaria no solo el hecho de que las empresas se encuentren vinculadas, sino también que se acredite un abuso de la personalidad jurídica.- En el caso de la insolvencia, además de la vinculación empresarial, se busca que quienes se aprovecharon de la prestación del trabajador no queden exentos de responsabilidad. - Si bien legalmente, en las Leyes Nºs 27626 y 29245 se han estipulado limitaciones temporales, para la responsabilidad solidaria, si acredita la existencia de fraude, dicha limitación desaparecerá, siendo la responsabilidad del obligado solidariamente igual que la del obligado principal.- No es correcto aplicar todas las reglas de la solidaridad en materia civil para obligaciones que emanan del contrato de trabajo, pues ello no solo contravendría los fines y principios de esta rama del Derecho, sino también legitimaría el ejercicio abusivo del derecho por parte de los empresarios.