Causa Probable

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Dr. Percy Chocano Núñez

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Sin Causa Probable Ensayo sobre la Causa Probable y el Nuevo Código

Procesal Penal Dr. Percy Chocano Núñez

Profesor Principal de Derecho Procesal Penal de la UNSA

Somos un país importador de bienes de consumo. Ha pasado más de un siglo desde que

se inició la fabricación de automóviles y aún nuestros “emprendedores” no son capaces de fabricar ningún modelo, ni siquiera por franquicia, ni mucho menos pueden pensar en fabricar motores de tractores, naves o aeronaves.

Pero al parecer sí tenemos una fábrica de leyes, integrada por cantantes folk, ingenieros ingeniosos y sin ingenio, médicos sin pacientes o con impacientes, voleibolistas de antaño, algunos abogados de cualquier causa, verborreicos boticarios, chamanes capaces de curar cualquier enfermedad que no exista, desocupados ocupados en sus ambiciones, etc. Para que no haya resentimientos habría que decir que también eventualmente se integran a la fábrica algunos personajes de mucho caletre, distinguidos por su flexibilidad ontológica, su astucia para capear cualquier temporal o sus habilidades para convivir con la diestra y la siniestra.

Esta fábrica, no obstante, no se encarga de la obras de gran envergadura, como son los códigos. El congreso al no debatir el Código Procesal Penal abdicó de la más importante de sus prerrogativas para ser subrogado por notabilísimos y prosopopéyicos jurisconsultos. Es como si se invirtiese en una fábrica de vehículos motorizados, pero que se limita a fabricar triciclos a pedal, tercerizando la fabricación de ómnibus. Si esto no fuese una metáfora sino una fábrica real de vehículos, con toda seguridad hubiesen sido despedidos todos los directores, todos los ejecutivos y todos los ingenieros.

No obstante la junta de notables tampoco asumió a plenitud la tarea de estructurar el Código Procesal Penal desde su base: partiendo de la aflictiva realidad del sistema de justicia penal, de las necesidades de los claman vanamente justicia, de los requerimientos de la construcción del sistema democrático, de la urgencia de fortalecer los derechos fundamentales, de la naturaleza de los conflictos sociales, de la multiplicidad cultural, de la urgente lucha contra la pandémica corrupción, contra la inopia moral y contra el desdén por los Derechos que tienen los operadores del sistema de justicia y que se revela en miles de resoluciones y dictámenes.

Lo reconozcan o no, el NCPP no tiene como padre la realidad socioeconómica sino que el ADN es del Código Procesal Tipo para América Latina, es decir que se trata de un hijo ilegítimo. Sino tendrían que explicar la “curiosa coincidencia” de que casi todos los países latinoamericanos produjeron casi simultáneamente códigos procesales con la misma estructura básica, aunque cada uno lo haya enjalbegado a su gusto. A cada país latino se le entregó el

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mismo modelo prearmado y cada uno lo ensambló de acuerdo a sus propios paradigmas, sin cambiar la estructura básica.

El todavía agónico Código de Procedimientos Penales reflejaba claramente las concepciones ideológicas del Derecho Europeo Continental, al tener como modelo el Código de Instrucción Criminal francés de 1808, que estableció el sistema procesal mixto o inquisitorial reformado. El Código Procesal Penal Tipo, y en consecuencia el peruano, tienen una muy clara inspiración estadounidense. Sólo inspiración, porque se quedaron en la aduana de importación de leyes, las instituciones del common law que son la médula de un auténtico sistema acusatorio. La copia del modelo mutilando el juicio por jurados dejó al sistema procesal sudamericano (con contadas excepciones) sin alma y la ausencia instituciones como la “causa probable” lo dejó sin corazón. El modelo latinoamericano desalmado y descorazonado es obviamente proclive a ser cruel, irrespetuoso, torturador, arbitrario, ilegítimo, etc.

Resulta paradójico que se denomine al “nuevo modelo” procesal penal como “acusatorio” y no se haya incorporado la posibilidad de un juicio por jurados, el que se encuentra incluso en antiguas constituciones del Perú (aunque nunca se llegó a implementar en parte por los prejuicios de cada época y en parte por ignorancia, no del pueblo, sino de los fabricantes de leyes).

La ausencia de juicio por jurados explica el drama de la administración de justicia peruana: arbitrariedad, corrupción, violación sistemática de los derechos humanos, etc.

Un nuevo modelo procesal debió significar un nuevo paradigma en el que el Código Procesal Penal deje de ser un medio legitimador de represión o violencia institucionalizada para transformarse en un medio de protección de los derechos humanos. Según mi humilde opinión el sistema de administración de justicia penal debe dejar de ser el azote y la alabarda del Estado en contra de la persona, para convertirse, en el escudo protector y en la espada de justicia de la persona frente a la violencia punitiva ingénita del Estado.

Los fabricantes de leyes latinoamericanos no sólo no han sido capaces de crear su propio camino, sino que no han sido capaces de seguir los landmark protectores de los Derechos Humanos. Los legiferentes tercermundistas no han querido navegar muy lejos de las costas inquisitoriales, han tenido pánico de perder de vista sus arcaicos referentes continentales; pese a que no iban a navegar en océanos desconocidos y por el contrario tenían la oportunidad de descubrir nuevos continentes garantistas, siempre y cuando hubiesen navegado con las velas hinchadas por los vientos de los Derechos Humanos.

No olvidamos, porque es una realidad mil veces presente, que en América Latina, por la simple sospecha, por una conjetura, por un prejuicio, por una algazara, o por una sindicación tan falsa como cobarde, cualquier inocente puede ser sometido a la cruel y demoledora maquinaria de la justicia penal y hasta puede ser condenado en un proceso taumatúrgico que convierte lo blanco en negro, lo hermoso en feo, lo digno en indigno, lo noble en innoble (y viceversa si median argumentos crematísticos). Es por eso precisamente que un nuevo Código Procesal Penal tenía que incorporar con toda claridad la institución jurídica de la causa probable.

Como es sabido, la causa probable es un requisito impuesto a todos los órganos del sistema penal anglosajón para que sea legal un registro, una incautación o un procesamiento;

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desde el más ínfimo, como una intervención policial, hasta el más trascedente, como una sentencia de la Corte Suprema.

La causa probable consiste en concreto en que: -Ningún policía puede realizar una detención, una perquisición (registro) personal o real

(ropa, carteras, bolsos, monederos, equipajes, vehículos, casa, departamento, habitación del hotel, lugar de negocios, documentos, etc.) sin que haya una orden judicial fundada en un motivo concreto y razonable de la comisión de un delito.

-Ningún Gran Jurado, puede autorizar una acusación sin causa probable fundada en pruebas suficientes.

La famosa Cuarta Enmienda de la Constitución estadounidense es una de las principales normas del Bill of Right que se remonta no sólo a la Carta Magna de 1215, sino también al Statum de Tallagio non Concedendo de 1297, a la Petition of Right de 1628 y al Bill of Right de 1689, inter alia, los que no pueden entenderse de otra manera que como límites al poder estatal frente al individuo, a la vez que garantías de los derechos y libertades de las personas. En ésta Amendment se garantiza:

The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized .1 Como puede verse el principio básico es asegurar o garantizar que no se vayan a

producir búsquedas, registros e incautaciones, sin que exista una probable cause, la misma que debe ser sostenida por un juramento o afirmación, además de que la orden judicial debe señalar específicamente el lugar, personas o cosas a ser aprehendidas.

La Cuarta Enmienda de la Constitución estadounidense se encuentra indisolublemente ligada con la Quinta Enmienda, y reiterados landmarks se han encargado de demostrar la eficacia de las norma mediante la "exclusionary rule" que es un principio profiláctico que considera inadmisible la prueba obtenida en violación de los derechos del imputado.2

Si la ausencia de un mandato judicial para un registro personal o real hace la conducta, del servidor público que lo ejecuta, antijurídica, el solo hecho de que exista un mandato judicial tampoco legitima el registro. Es necesario que la orden judicial cumpla, a su vez, con determinados presupuestos de validez.

1 “El derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y efectos contra irracionales registros y aprehensiones, será inviolable, y ningún mandamientos será expedido sino no se apoya en causa probable, sostenida por juramento o afirmación (que debe entenderse como una declaración afirmativa solemne en caso de objeción al juramento) y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas” (traducción no oficial) 2 Las concepciones de los jueces peruanos al respecto, se ven reflejadas en el acuerdo oficial de que eran los únicos que podían valorar la prueba ilícita. No la ilicitud de la prueba. Es decir que la prueba ilícita pasa la valla de la admisibilidad para llegar a la etapa de valoración, lo que significa que puede considerarse un aporte al conocimiento de los hechos y de la responsabilidad del imputado. En la práctica esta nociva concepción impide la labor profiláctica o de “desincentivo” en la obtención de pruebas ilícitas por la policía. Vide Cuarto Pleno Jurisdiccional Penal de Trujillo de 11 de setiembre de 2004

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Para la expedición de un warrant3 de search and seizure4 es necesario que exista prueba suficiente que permita al juez, conforme a los criterios de una persona prudente, llegar a creer que un determinado individuo podría haber cometido un delito o que pruebas del mismo serían encontradas mediante un registro personal o real. En consecuencia para considerar legítima una orden judicial de búsqueda y aprehensión el juez debe preguntarse: ¿Estas razones serían suficientes para que cualquier persona (“prudente”) tome la misma decisión? O tal vez sería mejor una pregunta más personal ¿las mismas razones que tengo expresadas en la orden judicial serían válidas para que se ordene una búsqueda en mi persona, en mi domicilio, en mi vehículo, en mis documentos, en mi cartera, etc. o para que se incauten mis bienes o para que me prive de la libertad? Si los jueces se guiaran por la máxima “no hagas a otro lo que no quieres que te hagan a ti mismo” con toda seguridad mejoraría la calidad de la administración de justicia.

La posición privilegiada del juez, por lo que en el Perú podría llamarse “síndrome del otoronguismo”, lo hace pensar que las arbitrariedades que comete con otros no se cometerán con él, pero a veces el exceso de confianza genera graves equivocaciones: Todos recuerdan en Arequipa a un juez corriendo por las azoteas perseguidos por otro juez y por la policía al haber sido encontrado in fraganti en chantaje sexual. También la prensa suele difundir escenas de jueces capturados luego de alguna trampa trazada para una searches and seizures” en la que se le han encontrado billetes marcados entregados como soborno y en hasta en la misma sede de la Corte Suprema de la República fue capturado in fraganti un juez supremo por haber recibido un soborno de parte de un policía. Esto sucede “a veces”

Tómese debida nota de que para que haya una orden de búsqueda e incautación (warrant), debe haber prueba suficiente que la ampare, caso contrario es ilegítima. Para mayor precisión debe quedar claro que una causa probable no es una mera sospecha, por más razonable que ésta sea, son necesarias pruebas mínimas de que el delito probablemente se ha cometido. En el otro extremo la causa probable no es suficiente para condenar. En consecuencia una causa probable es más que una mera sospecha y menos que certeza de la comisión del delito.

La jurisprudencia anglosajona ha burilado el perfil de la causa probable de forma tan estrechamente imbricada con la “regla de exclusión” y la doctrina del “fruto del árbol envenenado” que aun cuando se enfatice uno de los aspectos los otros siempre están implícitos. Sería muy largo citar todas las sentencias que se han referido al tema, no obstante no podemos dejar de mencionar algunos landmarks que citamos no por su obligatoriedad formal, sino por la fuerza de sus razonamientos, lo que va más allá de la posibilidad de que en el propio país de origen pueda variarse conforme varían los intereses socioeconómicos, políticos, étnicos y hasta personales. Si una máxima es correcta lo es por la fuerza de los hechos y de la razón, no por la persona u órgano que la emite, por lo que aun cuando el formulador de la máxima haya cambiado de idea esto no hace la máxima falsa, sostener lo contrario es apelar a la falacia ad verecundiam. Por ejemplo, en el caso de que Galileo hubiese realmente pasado de la teoría

3 Un warrant es una orden judicial que permite a la policía registrar a una persona o a sus bienes y/o detenerlo. 4 Search and seizure4 es una locución que tendría que entenderse como búsqueda de objetos (casa, vehículos, documentos, carteras, billeteras, etc.) y registro de personas, y tanto incautación de bienes como captura o detención de personas.

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heliocéntrica a la geocéntrica, de ninguna manera eso iba a significar que el sol pase a girar alrededor de la tierra.

El precedente más remoto de la causa probable no se encuentra en la jurisprudencia estadounidense, sino en la inglesa a la que aquellos se remiten, se trata del caso Entick v. Carrington5 en el que Lord Camden dijo:

No man can set his foot upon my ground without my license, but he is liable to an action, though the damage be nothing; which is proved by every declaration in trespass, where the defendant is called upon to answer for bruising the grass and even treading upon the soil. If he admits the fact, he is bound to show by way of justification, that some positive law has empowered or excused him. The justification is submitted to the judges, who are to look into the books; and if such a justification can be maintained by the text of the statute law, or by the principles of common law. If no excuse can be found or produced, the silence of the books is an authority against the defendant, and the plaintiff must have judgment6 La perspectiva de que ningún hombre puede pisar el suelo de mi propiedad y que si lo

hace debe responder judicialmente, aunque no haya daños, nos da una idea muy precisa sobre el contenido la inviolabilidad del domicilio. Cuando se dice “No man” (“ningún hombre”) queda claro que se excluye a todos los hombres sin excepción, por lo que también están excluidos la policía, los fiscales, y los jueces, ya que precisamente la sentencia in comento se produjo como consecuencia de que los agentes públicos (el Chief Messenger Nathan Carrington, and three other King's messengers) ingresaron al domicilio del escritor y maestro John Entick y se apoderaron de sus documentos privados, arrestándolo por escribir para periódicos subversivos. Por otro lado es muy importante tener en cuenta que el allanamiento e incautación de documentos fueron considerados ilegales, pese a que había un mandato de la autoridad7 y Entick era considerado un subversivo. En pocas palabras hubo un allanamiento de domicilio sin causa probable.

5 Entick v Carrington EWHC KB J98 [1765] 6 Ningún hombre puede poner su pie en mi tierra sin mi permiso, sin hacerse susceptible de una acción, aunque no haya dañado nada, lo cual es probado en la declaración(denuncia o demanda) de allanamiento de domicilio, cuando se llama al demandado para responder, por daño de la hierba e incluso por pisar el suelo. Si se admite el hecho, él está obligado a mostrar a modo de justificación, que una ley positiva se lo ha permitido o lo excusa. La justificación se presenta a los jueces, que han de buscar en los libros, y si esa justificación es sostenida por el texto de la ley escrita, o por los principios del derecho común. Si no hay excusa, el silencio de los libros es una autorización en contra del acusado demandado y debe tener un juicio. 7 La orden la dio George Montagu Dunk, conde y barón de Halifax, vizconde Sunbury, Lord del Consejo de Honor de Su Majestad, Lord teniente general de las fuerzas de Su Majestad, Lord teniente general y Gobernador General del reino de Irlanda, y Secretario Principal del Estado, etc. actuando en nombre de Su Majestad para autorizar y exigir que, la búsqueda “estricta y diligente” de John Entick, por sus escritos en varios periódicos semanales considerados sediciosos. En una Inglaterra con una fuerte monarquía, un persona con tantos títulos y tanta autoridad no fue suficiente para amparar un allanamiento de domicilio y la incautación de bienes, en el Perú, la simple decisión de un policía es más que suficiente para allanar un domicilio, detener un vehículo, incautar documentos y hasta privar de la libertad a una persona sin causa probable alguna.

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En el caso Boyd v. United States8, (1886), el Justice Bradley de la Corte Suprema estadounidense basándose en el caso ut supra sostuvo que:

“A search and seizure [was] equivalent [to] a compulsory production of a man's private papers…an 'unreasonable search and seizure' within the meaning of the Fourth Amendment”9 La irracionalidad en el sentido de la Cuarta Enmienda no es otra cosa que la ausencia de

causa probable. El fundamento se tal decisión se encuentra en lo siguiente: The principles laid down in this opinion affect the very essence of constitutional liberty and security. They reach farther than the concrete form of the case then before the court, with its adventitious circumstances; they apply to all invasions on the part of the government and its employees of the sanctity of a man's home and the privacies of life. It is not the breaking of his doors and the rummaging of his drawers that constitutes the essence of the offense; but it is the invasion of his indefeasible right of personal security, personal liberty, and private property, where that right has never been forfeited by his conviction of some public offense, it is the invasion of this sacred right which underlies and constitutes the essence of Lord Camden's judgment.10 En este caso los jueces consideraron que los principios establecidos en ésta opinión

(relativos a los registros y aprensiones reales y personales en el caso Entick) afectaban la esencia misma de las garantías constitucionales de la libertad y seguridad y eran aplicables a todas las invasiones por parte del Estado, y sus servidores, a la santidad del hogar y la vida privada, no se trata sólo de la ruptura de puertas o la búsqueda en los cajones de la casa, sino del irrevocable derecho a la seguridad personal, a la libertad y a la propiedad privada. Se reconoce que Boyd tenía un derecho superior a la propiedad de sus documentos por lo que no estaba obligado a exhibirlos ni mucho menos cuando sus derechos nunca se han perdido.

Policías, fiscales, jueces y legisladores del tercer mundo no han internalizado la idea de la “santidad del hogar”, de la “inviolabilidad de la persona” y el derecho a la privacidad”. Los importadores han importado las fórmulas jurídicas, pero no han podido importar su concepción filosófica. En el Perú, no se tiene conciencia de que un allanamiento de morada, un registro personal, o una “batida policial”, sin causa probable, atentan en contra de la esencia misma de la libertad y seguridad personales garantizadas por la Constitución, las normas internacionales de Derechos Humanos y las propias leyes. Incluso los policías trasgresores se ufanan de éstos actos ilegítimos a través de la prensa amarilla y, lo que es peor, no son objeto de ningún reproche social. Un fiscal nunca denunciaría un allanamiento de domicilio practicado sin

8 Boyd v. U. S., 116 U.S. 616 (1886). 9 "un registro e incautación [era] equivalente [a] una exhibición obligatoria de documentos privados del hombre…” y que la búsqueda fue "una irracional search and seizure en el sentido de la cuarta enmienda”. 10 “Los principios establecidos en esta opinión afectan a la esencia misma de la libertad constitucional y la seguridad. Llegan más lejos que la forma concreta del caso ante la Corte, con sus circunstancias adventicias; se aplican a todas las invasiones por parte del Gobierno y sus empleados a la santidad de la casa de un hombre y la privacidad de su vida. No es la ruptura de sus puertas y el hurgamiento en sus cajones lo que constituye la esencia de la ofensa, sino la invasión de su derecho irrevocable a la seguridad de su persona, a la libertad personal, y a la propiedad privada, cuando ese derecho nunca se ha perdido por una condena por alguna ofensa pública, es la invasión de este derecho sagrado que subyace y constituye la esencia de la sentencia de lord Camden.”

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mandato judicial ni causa probable, ni un juez expediría una sentencia condenatoria por este acto, por una obvia ceguera moral y jurídica; el operador de justicia no puede percibir lo que está más allá de sus paradigmas, que pesan más que el texto expreso y claro de las normas internacionales, la Constitución y las leyes.

Una de las más firmes demostraciones de la ceguera moral y jurídica de los operadores del sistema de justicia se encuentra en el hecho públicamente difundo de que los fiscales “acompañan” a los policías a los allanamientos de domicilio sin mandato judicial y hasta participan como sujetos activos en las “batidas u operativos policiales” contra las personas que conducen vehículos, lo que se hace siempre sin causa probable. Últimamente se ha optado por desembarcar a estudiantes y público en general de los vehículos de transporte público, sin causa probable alguna, por una supuesta política de seguridad ciudadana.

Pesquisas

Las pesquisas son violaciones a las expectativas de libertad, intimidad, privacidad y propiedad. No obstante las pesquisas pueden ser legítimas o ilegítimas.

Para muchos, incluso teóricos del Derecho y legiferentes, la investigación del delito lleva inevitablemente a la violación de los Derechos Fundamentales. Algunos consideramos que la investigación del delito no sólo debe respetar los derechos fundamentales sino que es la única manera de realizar una investigación legítima. No se puede combatir el delito cometiendo otros delitos o subrogando un delito por otro.

Ciertamente durante las pesquisas generalmente se ven afectados los Derechos Fundamentales, pero esta afectación es legítima en la medida en que se motiven a una causa probable y se ejecuten en los términos estrictamente necesarios para realizar una pesquisa real y concreta. No son válidos, en ese sentido, “operativos policiales” con fines de prevención general del delito, los que en la práctica no son otra cosa que una algazúa.

En la tradición jurídica latina las regulaciones de las búsquedas y aprehensiones se encuentran fundamentalmente en las leyes y muy secundariamente en la jurisprudencia, la que muchas veces elude pronunciarse respecto a éstos temas y otras veces convalida manifiestas violaciones de los Derechos Fundamentales.

En el NCPP se regulan las pesquisas en el Título III, Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos. Como suele suceder en estos casos, las normas generales se muestran respetuosas de los derechos fundamentales (AA. 202, 203), aunque se deja abierta la posibilidad de prescindir del juez, por supuesto periculum in mora (203.2)

Al margen de la Constitución y de las normas internacionales de Derechos Humanos, en el NCPP se han establecido supuestos de privación de la libertad sin flagrante delito ni mandato judicial y por supuesto sin causa probable.

En ese sentido se faculta a la policía para que per se, sin mandato judicial y sin causa probable, pueda requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública (A. 205.1).

Ladinamente se consigna como móvil, para dicha conducta policial, la prevención del delito o la utilidad para la averiguación de un hecho punible. Esto significa que la policía puede realizar esta acción tanto si está investigando un delito, como si no está investigando ninguno

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en concreto. Es como si se dijera que se puede detener a una persona únicamente en los casos en que sea de día o de noche, el resto del día puede gozar de su libertad.

La forma en que se “previene” el delito en el Perú podría llamarse la “táctica bolichera”, que consiste en lanzar la red para atrapar a un tiburón donde están las anchovetas. Si atrapan el tiburón justifican la muerte de millones de anchovetas, porque se logró el fin, que para los fascistas, siempre justifica los medios. Si no atrapan al tiburón, tampoco importa matar a millones de anchovetas, bonitos, ni corvinas, ya que la justificación se encuentra en que se les hace un bien al prevenir que se las coman los tiburones. Lo que es más grave es que los que lanzan las redes son los propios tiburones.

En el Perú, tanto si se ha cometido un delito en general, como si no se ha cometido, cualquier persona puede ser intervenida por la policía. En la concepción del legislador todos los peruanos somos en general sospechosos de todos los delitos, cometidos o por cometerse. Nuestros legisladores nos presumen culpables, por el pecado original de haber nacido en el Perú.

La gravedad de éste control de identidad es que no solo, en sí mismo, es violatorio del derecho a la libertad (especialmente al libre tránsito) sino que conlleva a otras violaciones:

a) Registro de vestimentas; equipaje o vehículo (205.3). Para este registro se requiere formalmente que exista “fundado motivo” de que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictivo. En el orden que se ha consignado en el NCPP, hay un fruto del árbol envenenado, porque el control de identidad sin causa probable, o motivo concreto que vincule al requerido con un delito, hace ilegitimas las acciones siguientes. Muy diferente sería si se establece que para requerir la identificación de una persona debe existir una causa probable que lo vincule con un delito en proceso de investigación y si como como consecuencia de tal identificación, subsiste la causa probable se procede al registro de vestimentas, etc.

b) Privación arbitraria de la libertad (205.4). La lógica constitucional es que la policía sólo puede detener en flagrante delito. Por el principio de legalidad no hay delito sin ley. Ergo, si no hay delito no hay detención. La falacia del Código Procesal Penal es que por no portar el DNI una persona puede ser conducido a la dependencia policial hasta por cuatro horas teóricas. Esa conducción a la comisaría o delegación, no es voluntaria, implica necesariamente una medida de fuerza y en consecuencia, con cualquier que sea el nombre que se le dé, es una privación de la libertad sin delito.

c) “Fichaje”. La privación de la libertad, con el nombre de “conducción” conlleva a la toma de huellas digitales (A. 205.4) fotografías y mediciones (A. 205.4). Lo que es más grave se ha generado un tipo abierto, característico del Estado Nazi ya que se agrega: “y medidas semejantes”. ¿Qué más puede hacer la policía, además de la toma de huellas digitales, fotografías y mediciones? Todo lo que esté en su imaginación.

El legiferente olvidó que cualquier medida restrictiva de derechos debe estar expresamente establecida en la ley.

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Por otro lado el NCPP faculta a la policía, en los delitos graves, o de grave alarma social, para efectuar controles en las vías públicas, lugares o establecimientos públicos, con el objeto de proceder a la identificación de las personas que transiten o se encuentren en ellos, registrar los vehículos y realizar un control superficial de los efectos personales, con el fin de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos (A. 206.1). Como es fácil comprender, en grandes ciudades como Lima, Arequipa o Trujillo, por ejemplo, todos los días se cometen delitos graves que pueden causar grave alarma social; en consecuencia es “legalmente” posible que estas ciudades estén permanentemente en Estado de Emergencia o de Sitio. Se ha creado un supuesto contrario al A. 137 de la Constitución, perennizando los Estados de Excepción.

Violación a la Intimidad y Privacidad sin Causa Probable

También sin mandato judicial, sin causa probable y, por la sola decisión del fiscal pueden ordenarse graves violaciones a la privacidad, intimidad e imagen propia11 como:

a) Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y, b) Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de

observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado. (A. 207.1) Conforme a su estilo el NCPP se justifica la videovigilancia en las investigaciones por

delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas. (207.1). Fieles seguidores del Papa Inocencia III nuestros legiferentes se guían por el apotegma: In atrocissimis leviore conjeturae sufficiunt est12.

Las víctimas de la violación de la intimidad o privacidad no sólo son los sospechosos de la comisión de un delito grave sino cualquier otra persona cuando el fiscal considere que es necesario para facilitar las tomas fotográficas (A. 207.2).

El mandato judicial para la videovigilancia se requiere solo cuando estos medios técnicos de investigación se ubiquen en el interior de inmuebles o lugares cerrados (207.3 y 207.4).13

En resumen, se haya o no cometido un delito, es mejor clausurar las ventanas porque puede estar siendo fotografiado o filmado en situaciones íntimas.

El NCPP autoriza también a la policía para que per se inspecciones o pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas, cuando considere que existen “motivos plausibles” para considerar que se encontrarán rastros del delito, o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o algún prófugo (A.208.1). Debemos asumir bona fide, que los “motivos plausibles” son un equivalente a una causa probable, sino es otro cheque en blanco para que la policía disponga a su libre arbitrio de la libertad de otros.

11 Const. A.2.7. Toda Persona tiene derecho: Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. 12 En los delitos atroces las conjeturas son suficientes. 13 En una redacción errática en el NCPP se dice: 3. Se requerirá autorización judicial cuando estos medios técnicos de investigación se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados. ¿Cómo es que los medios técnicos de investigación se “realizan” en el interior de inmuebles?

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En la difícil relación dialéctica entre orden y libertad el legislador ha optado por privilegiar el orden con gran desmedro para la libertad, intimidad, etc. ya que a lo anteriormente señalado se agrega la facultad de la policía, para per se, disponer que durante una pesquisa las personas no se ausenten las personas halladas en el lugar y hasta puede ordenar que los que no están comparezcan (A. 209.1). A esta privación de la libertad inconstitucional se le pone el camuflaje de “retención” y puede durar hasta 4 horas y sólo al vencimiento de este plazo se recaba orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los “intervenidos” (A. 209.2). El plazo de cuatro horas es en realidad indefinido porque el legislador ha tenido especial cuidado en consignar que la autorización judicial se recaba “luego” de las cuatro horas, lo que con seguridad va a tomar su tiempo. En el caso de que el juez acceda al pedido policial ¿se debe seguir llamando a la víctima “retenido”? si la respuesta es positiva entonces debemos anotar que el juez además de todo puede ordenar la prolongación de la retención de una persona ante el sólo pedido policial ya que no se consigna la necesidad de una causa probable.

Así mismo cualquier persona, además del fichaje, videovigilancia, retenciones, etc. puede ser víctima de registros personales cuando la policía considere que existe “fundadas razones” para creer que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relaciones con el delito (A. 210.1). El pudor y la dignidad se respetan solo “dentro de los límites de lo posible”, fuera de esos límites ya no son respetables. Se llega al extremo de poner una condición para que el registro personal lo haga una persona del mismo sexo: el periculum in mora (A. 210.2). Esto significa que un policía masculino puede hacer un registro íntimo a una dama, si es que a su criterio “no hay tiempo” para que lo practique una mujer policía. En el mismo sentido se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, pero también esto está condicionado a que a dicha persona se le pueda ubicar rápidamente (A. 210. 4), a criterio del policía. Es decir que si la persona de confianza puede demorar unos diez minutos en hacerse presente, el policía puede calificar que ese lapso de tiempo no es “rápido” y procede a desnudar a la “intervenida”. En el supuesto de que la intervenida no tenga disponible una persona de confianza no hay problema de “rapidez” pues el registro personal se realiza de inmediato.

Examen Corporal El afán inquisidor del legislador nacional va más allá, pues se prescriben intervenciones

invasivas y hasta mutilaciones, en el cuerpo de cualquier persona, por decisión del juez, del fiscal y hasta por decisión personal de cualquier policía.

El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años (A. 211.1).. Préstese atención a que no se establece como condición de tan grave medida que exista una causa probable, ni “motivos plausibles” ni similares, ni siquiera se requiere el consentimiento de la víctima de la medida, es suficiente que el delito investigado tenga una pena mayor de cuatro años, es decir que sea atrocissimi, en los estándares peruanos.

El código posibilita que a una persona, mediante violencia física del Estado (contra la voluntad del imputado) se le saque sangre, para análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares, así como exploraciones radiológicas e igual que en otros casos como un tipo penal abierto se posibilita “otras intervenciones corporales”. La Santa Inquisición debe sentirse

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orgullosa de tener discípulos tan exhaustivos en la exploración del cuerpo humano y en la utilización de la persona como un objeto. No obstante los modernos Torquemada se sienten humanizado al precisar que la diligencia está condicionada a que no se tema fundadamente un “daño grave” para la salud del imputado, para lo cual, solo si resulta necesario, se contará con un previo dictamen pericial (A. 211.1). Esto significa que si se considera que el daño no va a ser grave se procede a utilizar el cuerpo como medio de prueba. Como serán de aterradoras estas intervenciones corporales que se ponen en el lindero de la gravedad del daño a la salud.

Como vimos ut supra en la perquisición personal se toma en cuenta el factor pudor sin distinción de sexos; en el caso de la intervención corporal, que es mucho más invasiva que aquella, sólo se considera que tiene pudor la mujer, en cuyo caso el examen lo realiza un médico o profesional especializado y sólo “si lo solicita” debe admitirse a otra mujer o un familiar. (211.2). No obstante el código no obliga al verdugo a informarle a la víctima de la intervención que tiene derecho a que se admita a una mujer o un familiar.

La Intervención Corporal puede ordenarla el fiscal en caso de periculum in mora. (A. 211.3) y tratándose de “mínimas intervenciones” para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para su salud no sólo el fiscal sino hasta la policía pueden ordenarlas subrogando completamente al juez (A. 211.5). Variables como perjuicio para la salud o riesgo pasan a un plano secundario cuando se trata de órdenes meramente policiales.

Tanto en lo que se refiere a la perquisición personal como a la intervención corporal es necesario que se tenga en cuenta que la Constitución Política del Perú establece que:

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre

desarrollo y bienestar. 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes

En el inciso primero del Art. 2 no se establece la salvedad del mandato judicial como en el caso de la inviolabilidad de domicilio o la correspondencia. En consecuencia debe entenderse que el derecho a la vida, a la integridad moral, psíquica y física son derechos fundamentales incondicionales en el Perú. En el acápite h del inciso 24, del A. 2, también se establece incondicionalmente que nadie puede ser víctima de violencia moral, psíquica o física, etc.

Entonces ¿Cómo es posible que en norma de inferior jerarquía se establezca que la persona puede ser utilizada como un medio al que se le puede examinar no sólo en sus más íntimos repliegues, sino que incluso, contra su voluntad, se puede penetrar en su cuerpo sacándole sangre, tomando radiografías y “otros intervenciones corporales”? ¿Una persona prudente no consideraría que en esas perquisiciones e intervenciones corporales, se atenta en contra de la integridad física utilizando violencia física en contra de la persona, además del atentado en contra de la integridad moral y psíquica?

Si alguien considera que el simple hecho de ser sospechoso, a los ojos del policía o del fiscal, es justificación para tan ignominioso comportamiento del Estado, debe tener en cuenta

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que el legislador ha considerado que el examen corporal también puede ser realizado en personas que no tienen la condición de inculpados (A. 212), es decir que los terceros también son considerados como objetos que pueden ser utilizados como medios para probar el supuesto delito.

Por otro lado, sin causa probable, se faculta a la policía para que realice una prueba de alcoholemia en aire aspirado (A. 213.1) y si el resultado es positivo o alternativamente (“en todo caso”) si se presentan signos evidentes de la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido es privado de la libertad (“retenido”) y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos (A. 213.2). En esta invasión corporal no sólo destaca el hecho de que la policía interviene sin causa probable, sino que el olfato policial sustituye los medios técnicos como la prueba de alcoholemia en aire aspirado.

Ante la falta de una causa probable, en el Perú se pretende justificar la violación de derechos fundamentales en operativos de prevención, que no son otra cosa que actuaciones arbitrarias que consideran a todos los peruanos como presuntamente culpables.

Violación del domicilio y del secreto a las comunicaciones y documentos privados sin causa probable.

La inviolabilidad del domicilio se encuentra consagrada en todas las normas internacionales de Derechos y en la Constitución Política del Perú (A. 2.9), que tiene como excepciones el flagrante delito o el inminente peligro de cometerse dejando abierta la posibilidad de que fuera de éstos casos lo ordene el juez. Así mismo la Constitución Política establece que toda persona tiene Derecho Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados (A. 2.10)14

En el NCPP se regulan los casos en que el juez puede ordenar el allanamiento “Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración” (A. 214.1-2), de modo tal que se autoriza al fiscal a solicitarlo cuando se considere que en un domicilio determinado se oculta el imputado, persona evadida o se encuentran “bienes delictivos” o “cosas relevantes para la investigación”. Aquí el problema es que para el legislador peruano, basta que el fiscal tenga “fundadas razones” para solicitar, pero no se ha consignado que el juez sea el que tenga una “causa probable” o que las fundadas razones del fiscal estén mínimamente probadas ante el juez.

Así mismo en el NCPP se extiende un cheque en blanco a la policía para que aprovechando la situación de flagrante delito o peligro inminente de su perpetración realice “los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración” (A. 68.1.k). La calificación de “necesario” obviamente se deja al criterio del policía. Sin embargo, la Constitución no ha previsto este supuesto y en general cuando se trata de restricción de derechos no se pueden hacer interpretaciones extensivas, ni siquiera por el legislador.

14 Vide caso Entick citado ut supra

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En el artículo A. 68.1.i, sin señalar el supuesto de hecho de la flagrancia, se faculta también a la policía para:

- Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigación - En función al volumen de los documentos:

- Ponerlos a disposición del Fiscal - Dar cuenta de dicha documentación describiéndola concisamente.

Como puede entenderse acá el orden de los factores sí altera el producto. No es lo mismo que se realice una incautación con mandato judicial (de acuerdo con la Constitución), que realizarla sin mandato judicial, pretendiendo una aprobación post factum. Lo que es más grave no se señalan responsabilidades en el caso de que el juez considere ilegítima la incautación o inmovilización de documentos.

Según la Constitución al derecho fundamental de la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados se le opone como excepción el mandamiento motivado del juez con la garantía de que “Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal”.

El problema viene cuanto se vincula el allanamiento de domicilio en flagrante delito (que esencialmente tiene como propósito impedir la consumación y posibilitar una detención policial) con la incautación de documentos (A. 218.1) y cuando so pretexto del periculum in mora se autoriza al fiscal a sustituir al juez (A. 218.2).

En cuanto a la subespecie de documentos privados que son los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos, se señala la excepción de que están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, sin que esto permita su sustracción o incautación salvo por orden judicial (Const. A. 2.10).

Por autoridad competente se entiende en general a la Administración Tributaria, pero el NCPP ha extendido la competencia al fiscal y dado que la Constitución establece que no puede haber sustracción o incautación salvo por orden judicial, el Fiscal no puede por sí mismo realizar tal acción, aunque sesgadamente se le faculta a “asegurarla”, en espera de la decisión judicial.

El fiscal está habilitado para practicar y ordenar que se practique la inspección de libros, comprobantes y documentos contables y administrativos de una persona natural o jurídica, los que además pueden ser “asegurados”. (A. 234). La justificación de esta “inspección” sería el esclarecimiento de un delito.

La Corte Suprema estadounidense se pronunció sobre la incautación de documentos en un allanamiento sin causa probable en el caso histórico de Weeks v. United States (1914), en el que por primera vez estableció, por unanimidad, que la Cuarta Enmienda protege contra "registros e incautaciones no razonables". El holding es que:

If letters and private documents can thus be seized and held and used in evidence against a citizen accused of an offense, the protection of the Fourth Amendment declaring his right to be secure against such searches and seizures is of no value, and, so far as those thus placed are concerned, might as well be stricken from the Constitution. The efforts of the courts and their officials to bring the guilty to punishment, praiseworthy as they are, are not to be aided by the sacrifice of those

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great principles established by years of endeavor and suffering which have resulted in their embodiment in the fundamental law of the land.”15 En el caso “Weeks v. U.S.” se estableció la exclusionary rule y se invalidó la prueba por

la violación a la IV enmienda. La “regla de exclusión” tiene el propósito de frenar, desalentar y remediar las prácticas

violatorias de los derechos humanos efectuadas por la policía en la prevención e investigación del delito.

Es necesario que en el Perú se inculque en los operadores de justicia, especialmente en los jueces, una ética deontológica que los determine a obrar conforme a reglas estables que sirvan de referentes sólidos para la seguridad jurídica. Todavía están por construirse en el plano jurisprudencial las reglas de exclusión que desalienten comportamientos policiales arbitrarios, lo que es una tarea más difícil si el propio legislador alienta la violación de los derechos fundamentales.

En el caso "Silverthorne Lumber Co. v. U.S.”16, en una investigación por evasión de impuestos los agentes federales se apoderaron de los libros contables y crearon copias de los registros, mientras los Silverthorne (padre e hijo) se encontraban detenidos por desacato, precisamente por negarse a presentar los documentos contables. La cuestión en este caso es si las pruebas derivadas de actos ilegales son admisibles en los tribunales. El holding de la sentencia fue que permitir esta prueba alentaría a la policía a violar la Cuarta Enmienda, por lo que las copias realizadas a partir de una prueba ilícita estaban contaminadas y eran inadmisibles. En la sentencia se sostuvo que:

The essence of a provision forbidding the acquisition of evidence in a certain way is that not merely evidence so acquired shall not be used before the Court but that it shall not be used at all. Of course this does not mean that the facts thus obtained become sacred and inaccessible. If knowledge of them is gained from an independent source they may be proved like any others, but the knowledge gained by the Government's own wrong cannot be used by it in the way proposed.17 Si una prueba es ilícita lo es no solo para el juicio, sino para todo propósito y en

consecuencia la prueba obtenida a partir de la prueba ilícita es también ilícita. No obstante considera el juez Holmes -que redactó la sentencia por mayoría-, que si se tiene conocimiento de una prueba de manera independiente de la ilícita, entonces puede ser usada en juicio. Es

15 Si las cartas y documentos privados pueden ser incautados, mantenidos y utilizados como prueba contra un ciudadano acusado de un delito, la protección de la Cuarta Enmienda declarando su derecho a la seguridad contra dichos registros e incautaciones no tiene ningún valor, y, puesto de tal manera, bien podrían ser eliminados de la Constitución. Los esfuerzos de los tribunales y sus funcionarios para llevar a los culpables a la pena, por loables que sean, no deben ser ayudados por el sacrificio de los grandes principios establecidos por años de esfuerzo y sufrimiento que han dado lugar a su incorporación en la ley fundamental del país." Weeks v. U. S., 232 U.S. 383 (1914), p. 393. 16 Silverthorne Lumber Co. v. U. S., 251 U.S. 385 (1920) 17 Lo esencial de una disposición prohibiendo la adquisición de prueba de cierto modo es no solamente que la prueba así adquirida no puede ser usada ante un Tribunal sino que no debe ser usada en absoluto. Por supuesto esto no quiere decir que los hechos así obtenidos hayan devenido en sagrados e inaccesibles. Si el conocimiento de ellos es obtenido de una fuente independiente se puede probar como cualquier otro, pero el conocimiento ganado por el propio delito del Gobierno no puede ser usado por eso en la forma propuesta. Silverthorne Lumber Co. v. U. S., 251 U.S. 385 (1920)

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decir que no debe haber nexo causal entre el medio de prueba y el hecho ilícito para que la prueba puede ser considerada como legítima; porque el conocimiento obtenido por el gobierno sobre la base de su propia conducta errónea o delictiva no puede ser usado como medio de prueba.

Con mayor claridad se expresó el Juez Frankfurter en el caso “Nardone18” (condenado por contrabando de alcohol), en el cual no sólo se declaró ineficaz la prueba obtenida ilegalmente, sino también las pruebas mediatas obtenidas a partir de esa prueba ilícita, generando la doctrina de la prohibición del "fruit of the poisonous tree"19. El histórico Juez Frankfurter sostuvo que:

In a prosecution in a federal court, evidence procured by tapping wires in violation of the Communications Act of 1934 is inadmissible. This applies not only to the intercepted conversations themselves, but also, by implication, to evidence procured through the use of knowledge gained from such conversations.20. Es decir que el año 1934 ya existía una Ley de Comunicaciones que prohibía la

interceptación telefónica, por lo que la prueba obtenida como consecuencia de dicha interceptación ilícita, efectuada por la policía, se consideró fruto del árbol envenenado y en consecuencia carente de valor.

Al revocar la condena de Nardone, la Corte Suprema sostuvo que una vez que el acusado ha establecido que la prueba fue obtenida ilegalmente, el tribunal de primera instancia:

Must give opportunity, however closely confined, to the accused to prove that a substantial portion of the case against him was a fruit of the poisonous tree.21 Esto tiene la connotación de que no es posible una actuación oficiosa de los jueces, en la

valoración del medio de prueba como fruto del árbol ponzoñoso. El órgano juzgador debe limitarse a dar la oportunidad a probar tal cosa. En el caso peruano, consideramos conveniente que se establece un procedimiento para que pueda cuestionarse la legitimidad de un medio de prueba en cuerda separada, de modo tal que eventualmente si se declara fundada la solicitud de invalidez del medio de prueba éste no llegue ni siquiera a aparecer en la etapa de juzgamiento.

En el Perú, formalmente se garantiza el secreto de las telecomunicaciones las que solo pueden ser interceptadas por mandamiento judicial motivado (A.2.10).

El NCPP limita la interceptación de las comunicaciones a los delitos que tengan una pena superior a los cuatro años y enfatiza el principio de necesidad (230.1) que en realidad es aplicable a todo acto probatorio que implique una restricción de derechos.

En este caso también es recomendable otra redacción del NCPP, pues en la norma vigente se establece que los “elementos de convicción” debe tenerlos el Fiscal para formular su solicitud. Desde nuestro humilde punto de vista la redacción debiera ser de la siguiente manera

18 Nardone vs. U.S. 308 U. S. 338 (1939). 19 Fruto del Árbol Envenado. 20 En una acusación en una Corte Federal, la prueba procurada interceptando cables, en violación de la Ley de Comunicaciones de 1934, es inadmisible. Esto aplica no solo a la interceptación de conversaciones en sí mismas, sino también, implica a la prueba procurada a través del uso de conocimientos adquiridos desde tales conversaciones. P. 339 21 Debe dar oportunidad, no obstante estrechamente limitada para que el acusado, pruebe que una parte sustancial del caso en contra de él, fue un fruto del árbol venenoso

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“Cuando el fiscal presente pruebas suficientes de la posible comisión de un delito... el Juez concederá la solicitud de interceptación de la comunicación telefónica si existe una causa probable”.

En Wolf v. People of the State of Colorado (1949), la Corte Suprema estadounidense sostuvo que:

The security of one's privacy against arbitrary intrusion by the police -which is at the core of the Fourth Amendment- is basic to a free society. It is therefore implicit in 'the concept of ordered liberty'22 and as such enforceable against the States through the Due Process [338 U.S. 25, 28] Clause. The knock at the door, whether by day or by night, as a prelude to a search, without authority of law but solely on the authority of the police, did not need the commentary of recent history to be condemned as inconsistent with the conception of human rights enshrined in the history and the basic constitutional documents of English-speaking peoples.23 No sólo los pueblos de habla inglesa condenan los allanamientos sin autorización legal;

en general las constituciones de América Latina han recogido el derecho a la inviolabilidad de domicilio por más de un siglo. No obstante más allá de la fórmula legal no siempre se entiende que la vida es un bien jurídico de máxima importancia que debe ser protegido contra intrusiones de la policía, sin causa probable.

Un landmark muy importante es Mapp v. Ohio (1961), en el que inicialmente se condenó a la señora Mapp por la posesión de material obsceno, la Corte Suprema U.S., anuló la condena sosteniendo que la incautación producida como consecuencia de un allanamiento sin orden judicial constituía:

"a denial of the constitutional rights of the accused."24 Para la Corte Suprema estadounidense fue irrelevante el hecho de que Departamento de

Policía de Cleveland haya recibido información de que Dollree Mapp y su hija refugiaban a un fugitivo sospechoso de haber puesto una bomba (terrorista en los términos actuales), a consecuencia de lo cual exigieron ingresar. Tampoco fue relevante el hecho de que cuando llegaron a su sótano, encontraron un cajón conteniendo libros, cuadros y fotografías “lascivos".

En el Caso Wong Sun vs. U.S.25 (1963) sobre tráfico de drogas, la Corte consideró que la droga incautada era fruto del árbol envenado y fue excluida como prueba.

La Corte Suprema estadounidense sostuvo que:

22 La doctrina de “ordered liberty” fue formulada por primera vez por el juez Cardozo en el caso Palko v. Connecticut (1937) y el contenido que tiene es de la difícil relación entre el orden que pretende imponer el Estado y el derecho a la libertad de los ciudadanos. http://en.wikipedia.org/wiki/Palko_v._Connecticut 23 La seguridad de la vida privada contra la intrusión arbitraria por la policía -que está en el corazón de la Cuarta Enmienda- es básica para una sociedad libre. Por lo tanto, implícita en el "concepto de libertad ordenada" y como tal es exigible en contra de los Estados a través de la cláusula del debido proceso [338 EE.UU. 25, 28]. El golpe en la puerta, ya sea de día o de noche, como preludio a un registro, sin autorización de la ley, sino únicamente por la autoridad de la policía, no necesita comentarios en la historia reciente para ser condenada por ser incompatible con la concepción de los derechos humanos consagrados en la historia y los documentos constitucionales básicos de los pueblos de habla inglesa. Wolf vs. People of the State of Colorado, 338 U.S. 25 (1949) 24 Una negación de los derechos constitucionales de los acusados. Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961). 25 Wong Sun v. U.S., 371 U.S. 471 (1963)

http://en.wikipedia.org/wiki/Palko_v._Connecticut

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On the record in this case, there was neither reasonable grounds nor probable cause for Toy's arrest, since the information upon which it was based was too vague and came from too untested a source to accept it as probable cause for the issuance of an arrest warrant. And this defect was not cured by the fact that Toy fled when a supposed customer at his door early in the morning revealed that he was a narcotics agent26 Es decir que si el arresto se basa en información vaga y fuentes no comprobadas no

existe “causa probable”, incluso si un policía se hace pasar por comprador de drogas y el vendedor huye cuando se identifica como agente.

La propia confesión de Toy cuando fue interrogado en su habitación tampoco es tomado en cuenta como prueba porque:

The statements made by Toy in his bedroom at the time of his unlawful arrest were the fruits of the agents' unlawful action, and they should have been excluded from evidence27 Como consecuencia de esto, la Corte Suprema estadounidense llega a una conclusión

que difícilmente entenderías los jueces latinos. The narcotics taken from a third party as a result of statements made by Toy at the time of his arrest were likewise fruits of the unlawful arrest, and they should not have been admitted as evidence against Toy.28 Es decir que la prueba obtenida como consecuencia de las declaraciones del sospechoso

tampoco pueden ser tenidas en cuenta como prueba puesto que provienen de una declaración realizada como consecuencia de una detención ilegal, es decir que son el fruto del árbol envenado.

Para mayor claridad se dice: After exclusion of the foregoing items of improperly admitted evidence, the only proofs remaining to sustain Toy's conviction are his and his codefendant's unsigned statements; any admissions of guilt in Toy's statement require corroboration; no reference to Toy in his codefendant's statement constitutes admissible evidence corroborating any admission by Toy, and Toy's conviction must be set aside for lack of competent evidence to support it.29

26 En el registro (archivos) en este caso, no había motivos razonables ni causa probable para arrestar a Toy, ya que la información en que se basaba era demasiado vaga y provino de una de una fuente “demasiado no comprobada” (sin ninguna comprobación) para aceptarla como causa probable para la emisión de una orden de arresto. Y este defecto no se subsanó por el hecho del que Toy huyera cuando un supuesto comprador, en su puerta temprano por la mañana, reveló que él era un agente de narcóticos. Pág. 479. 27 Las declaraciones hechas por Toy en su dormitorio al momento de su arresto ilegal fueron los frutos de la acción ilegal de los agentes, y deberían haber excluidas como prueba. 28 Los estupefacientes tomados de un tercero como resultado de declaraciones hechas por Toy, al momento de su arresto, fueron igualmente fruto del arresto ilegal, y no deben ser admitidos como evidencia en contra de Toy. 29 Tras la exclusión de las cuestiones precedentes que prescinden de la prueba inapropiadamente admitida, las únicas pruebas que quedan sustentando la condena de Toy son su declaración y la declaración sin firmar de su coacusado. Las admisiones de culpabilidad de Toy requieren corroboración; ninguna referencia a Toy en la declaración de su coacusado constituye prueba admisible corroborante de alguna admisión hecha por Toy, y la condena de Toy debe dejarse de lado por falta de prueba competente que la soporte. P. 488.

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Teniendo como precedente el caso Boyd, la Corte Suprema estadounidense dijo: In order to make effective the fundamental constitutional guarantees of sanctity of the home and inviolability of the person, Boyd v. United States, 116 U.S. 616, this Court held nearly half a century ago that evidence seized during an unlawful search could not constitute proof against the victim of the search.30 En el Perú los jueces tomaron un Acuerdo Plenario de carácter vinculante en el que

revelando conocimientos acerca de la exclusionary rule y the fruit of the poisonous tree (aunque no citan ninguno de los Landmark, que aquí mencionamos), afirman que:

III. La regla general en materia de prueba ilícita o prohibida sigue siendo la exclusión de la prueba directa o derivada, a través de la regla de exclusión y de los frutos del árbol envenenado.31 No obstante conforme al estilo nacional afirman que: VII. La doctrina de la eficacia de la prueba ilícita para terceros, reconoce que las pruebas obtenidas indirectamente mediante la violación del derecho constitucional pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental. El fundamento está, en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexión entre la violación del derecho fundamental y la condena.32 En tal sentido, cuentan con el apoyo del Tribunal Constitucional que sostiene que la que

"la prueba ilícitamente obtenida, en cuanto fundamentó la condena del tercero y no del titular del derecho material, sirve como prueba directa de cargo".33

Como podemos ver existe una seria contradicción entre la Consideración III y la Consideración VII, pues por un lado se dice que siguen la “exclusionary rule” y la prohibición del “fruto del árbol envenenado” y por otro lado no aplican dicha regla y hasta admiten el fruto del árbol envenado, para condenar a imputados supuestamente no afectados por la violación del derecho fundamental. Es decir que se reconoce que hay definitivamente violación de un derecho fundamental, pero creen los jueces peruanos que aun así pueden hacer útil la prueba para terceros supuestamente no afectados.

Obviamente los jueces peruanos no están obligados por los precedentes estadounidenses, pero si están obligados por la razón y la lógica jurídica. Si afirman seguir los principios de la regla de exclusión y la prohibición del fruto del árbol envenado, tienen que entender que una consecuencia de ellos es que “The essence of a provision forbidding the acquisition of evidence in a certain way is that not merely evidence so acquired shall not be used before the Court but that it shall not be used at all”34. Si es necesario hay que repetirlo en todos los idiomas: “Lo esencial de una disposición prohibiendo la adquisición de prueba de

30 “Con el fin de hacer efectivas las garantías constitucionales a la santidad del hogar e inviolabilidad de la persona, Boyd v. United States, 116 U.S., 616, esta Corte sostuvo aproximadamente hace media centuria que la prueba incautada durante un registro ilegal no podría constituir prueba contra la víctima de la búsqueda”. 31 Pleno Jurisdiccional de Trujillo de 11 de diciembre de 2004, Tema 3. Consideración III. 32 Pleno Jurisdiccional de Trujillo de 11 de diciembre de 2004, Tema 3. Consideración VII 33 STC 238/99 del 20 de diciembre 34 Vide caso Silverthorne, ya citado.

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cierto modo es no solamente que la prueba así adquirida no puede ser usada ante un Tribunal sino que no debe ser usada en absoluto”.

El punto central reside en que los jueces peruanos no distinguen entre la fase de admisión de la prueba y la fase de valoración, puesto que en el Pleno Jurisdiccional referido, dan por hecha la admisión y buscan medios para legitimar la valoración de una prueba ilegítima en su origen. Lo cierto es que la prueba ilegítima, es inadmisible y en consecuencia no es susceptible de ser valorada en ningún sentido. No se tomó en cuenta que en el caso Week v. U.S. ya citado, se precisó que “The exclusionary prohibition extends as well to the indirect as the direct products of such invasions.35”

Por otro lado y como una demostración de que pueden cambiar los gobiernos, pero las prácticas violatorias de Derechos Humanos no cambian, recientemente se hizo gran despliegue publicitario sobre la decisión política de combatir la criminalidad. La consecuencia de ello, fueron más policías en las calles haciendo batidas de tránsito y bajando a los pasajeros del transporte urbano. Es realmente insólito que sin causa probable alguna se violen los principios de presunción de inocencia, de libre circulación y otras libertades. Este modo de combatir la criminalidad no solo no es eficaz, sino que al delito ordinario, le agrega los delitos de los funcionarios de Estado, es decir que la criminalidad crece.

En cuanto a ésta práctica muy común de la policía peruana es ilustrativo el caso Terry v. Ohio36, en el que la Corte Suprema de Estados Unidos falló que la prohibición de búsqueda no razonable establecida en la Cuarta Enmienda no se violaba cuando un oficial de policía detiene a un sospechoso en la calle y le realiza un registro de su persona con la condición de que el policía tenga una sospecha razonable de que un crimen tuvo o va a tener lugar, y la persona detenida esta armada y sea peligrosa. Esta sospecha razonable debe estar basada en hechos concretos que vinculen a la persona, sobre la que se realiza la búsqueda, con el delito. No es admisible una corazonada del oficial, ni mucho menos que la intervención se base en prejuicios racistas o de cualquier otro orden. La decisión política de crear un Estado policiaco o sembrar el temor en la población en general con intervenciones policiales arbitrarias es muy propia del modelo fascista de Estado, mientras que en el Estado Democrático de Derecho no puede perturbarse la libertad de las personas sin una causa probable.

Resulta difícil pensar que todos los vehículos que circulan por una avenida tengan conductores sobre los que pueda recaer una sospecha de delito o que todos los peatones o pasajeros de transporte público sean sospechosos de delito. Esto es una franca violación de la presunción de inocencia. La doctrina conocida como "Terry stop and frisk"37, no faculta razzias ni persecuciones masivas, sino que el policía debe poder demostrar según hechos específicos y articulados que, tomados como un todo de forma racional, puede inferirse de tales hechos, mediante un razonamiento lógico, la existencia de un delito probable que de sustento a una orden judicial. Resulta hasta ridículo que frente a los escándalos que realiza la prensa amarilla por determinados casos de criminalidad, la respuesta policial sea la realización de batidas de

35 La prohibición excluyente se extiende tanto [a las pruebas] directas como a los indirectas producto de la invasión 36 Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968) 37 Detención y cacheo de Terry

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tránsito para constatar el pago del SOAT, uso del cinturón de seguridad, etc. ¿Cuál es el vínculo entre una presunta violación de tránsito con la criminalidad creciente en el país?

En el caso Spinelli v.United States38, la Corte Suprema estadounidense declaro que el dato proporcionado a la policía por un informante, sin proporcionar mayor información de los hechos, no era suficiente para dar validez a una orden de registro e incautación, en consecuencia la prueba obtenida carecía de validez y se revocó la condena, pese a que hubo orden judicial para el registro.

Podríamos citar muchos otros casos que ejemplifican la necesidad de que haya una causa probable que justifique la perturbación de la tranquilidad de las personas y la violación de sus derechos fundamentales, pero con lo expuesto nos parece que se proyecta una idea clara sobre el tema.

En resumen Ud. sale de su casa con dirección a la Corte de Justicia calculando llegar a tiempo para asesorar a su cliente en una audiencia, o para realizar una operación al corazón de emergencia, o para dar un examen, con la prisa se olvidó del DNI y se encuentra con un policía que se lo pide, luego lo conduce a la comisaría y usando violencia física le toma huellas digitales, lo fotografía, lo desnuda para hacer mediciones y luego le mucho más de cuatro horas, cuando su cliente se quedó sin defensa, su paciente se murió, o tiene la condición de abandono en el examen, le dicen que puede retirarse. Además descubre que está siendo fotografiado, filmado y grabado sin causa probable. Ud. toma las acciones del caso, pero un Poder Judicial como el que tenemos, le dice que todo eso es legal.

38 Spinelli v.United States 393 U.S. 410 (1969)

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