Cédula Acciones Constitucionales; Nulidad Derecho Público, Uchile 2011

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4.7. ACCIONES CONSTITUCIONALES: La acción de protección. El recurso de amparo. El error judicial. Inaplicabilidad e Inconstitucionalidad de las leyes. La nulidad de derecho público. Otras acciones establecidas en leyes especiales. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO. Buenas tardes, mi cedula corresponde al número 4.7, referida a las Acciones Constitucionales, y en esta oportunidad expondré a uds. acerca de la Nulidad de Derecho Publico. INTRODUCCIÓN. Para entender el tema debemos comenzar definiendo que es la nulidad: La nulidad como sanción de ineficacia es una reacción del ordenamiento jurídico ante los actos jurídicos realizados con omisión de los requisitos que la ley establece para su valor en atención a su naturaleza o especie, o a la calidad o estado de las partes que en él intervienen. La nulidad de derecho público, dentro de ese contexto dogmático, surgió históricamente como una forma de nulidad, una sanción ineficacia jurídica necesaria para permitir la vigencia efectiva del Principio de Juridicidad respecto de los actos estatales, asegurando su de esta manera su operatividad, y coadyuvando así a la conservación del Estado de Derecho. SOPORTE NORMATIVO: NORMAS POSITIVAS El soporte normativo de este fundamental principio se encuentra contemplado en nuestra legislación vigente en el Capítulo I de la Constitución, referido a las Bases de la Institucionalidad, específicamente en los artículos 6 y 7, que en lo medular nos señalan: 1. El artículo 6 (inc. 1) de la CPR estipula que: Los órganos de Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo. “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley” 2. El artículo 7 (inc. 2) de la CPR, en el mismo sentido, establece que: Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y genera las responsabilidades y sanciones que la ley señale” SOPORTE DOCTRINARIO: EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD En los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, precitados, es precisamente donde la doctrina nacional ubica contestemente al llamado Principio de Juridicidad, el que ha sirve de soporte doctrinario a la nulidad de derecho público. El principio de juridicidad ha sido definido por el profesor Eduardo Soto Kloss como: LA SUJECIÓN INTEGRAL A DERECHO DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO, TANTO EN SU SER COMO EN SU OBRAR1 , y se trataría -por tanto- de de uno de los pilares fundamentales del derecho público chileno y del Estado de Derecho en general, constituyéndose como norma estructurante de la institucionalidad de la República, garantizando a los ciudadanos sus derecho fundamentales mediante la sujeción irrestricta de los órganos del Estado al exclusivo ámbito de competencia que a cada autoridad le otorgue la ley (Art. 6 y 7 en relación al art. 5 inc. 2 CPR). Este principio se condice lógicamente con el carácter de ley suprema del Estado que presenta la Constitución, lo que conlleva que todo el ordenamiento jurídico se encuentra condicionado por ella, tanto en un sentido formal y como en un sentido sustancial, siendo así -de toda razón- que los órganos del estado se encuentren directamente 1 Definición del profesor Eduardo Soto Kloss

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4.7. ACCIONES CONSTITUCIONALES: La acción de protección. El recurso de amparo. El error judicial.

Inaplicabilidad e Inconstitucionalidad de las leyes. La nulidad de derecho público. Otras acciones establecidas en

leyes especiales.

LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO.

Buenas tardes, mi cedula corresponde al número 4.7, referida a las Acciones Constitucionales, y en esta

oportunidad expondré a uds. acerca de la Nulidad de Derecho Publico.

INTRODUCCIÓN.

Para entender el tema debemos comenzar definiendo que es la nulidad:

La nulidad como sanción de ineficacia es una reacción del ordenamiento jurídico ante los actos jurídicos

realizados con omisión de los requisitos que la ley establece para su valor en atención a su naturaleza o especie, o a la

calidad o estado de las partes que en él intervienen. La nulidad de derecho público, dentro de ese contexto dogmático,

surgió históricamente como una forma de nulidad, una sanción ineficacia jurídica necesaria para permitir la vigencia

efectiva del Principio de Juridicidad respecto de los actos estatales, asegurando su de esta manera su operatividad, y

coadyuvando así a la conservación del Estado de Derecho.

SOPORTE NORMATIVO: NORMAS POSITIVAS

El soporte normativo de este fundamental principio se encuentra contemplado en nuestra legislación vigente en

el Capítulo I de la Constitución, referido a las Bases de la Institucionalidad, específicamente en los artículos 6 y 7, que

en lo medular nos señalan:

1. El artículo 6 (inc. 1) de la CPR estipula que:

“Los órganos de Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas

conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como

a toda persona, institución o grupo.

“La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”

2. El artículo 7 (inc. 2) de la CPR, en el mismo sentido, establece que:

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de

su competencia y en la forma que prescribe la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto

de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan

conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y genera las responsabilidades y sanciones que la

ley señale”

SOPORTE DOCTRINARIO: EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD

En los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, precitados, es precisamente donde la doctrina

nacional ubica contestemente al llamado Principio de Juridicidad, el que ha sirve de soporte doctrinario a la nulidad

de derecho público. El principio de juridicidad ha sido definido por el profesor Eduardo Soto Kloss como: “LA

SUJECIÓN INTEGRAL A DERECHO DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO, TANTO EN SU SER COMO EN

SU OBRAR”1, y se trataría -por tanto- de de uno de los pilares fundamentales del derecho público chileno y del

Estado de Derecho en general, constituyéndose como norma estructurante de la institucionalidad de la República,

garantizando a los ciudadanos sus derecho fundamentales mediante la sujeción irrestricta de los órganos del Estado

al exclusivo ámbito de competencia que a cada autoridad le otorgue la ley (Art. 6 y 7 en relación al art. 5 inc. 2

CPR). Este principio se condice lógicamente con el carácter de ley suprema del Estado que presenta la Constitución,

lo que conlleva que todo el ordenamiento jurídico se encuentra condicionado por ella, tanto en un sentido formal y

como en un sentido sustancial, siendo así -de toda razón- que los órganos del estado se encuentren directamente

1 Definición del profesor Eduardo Soto Kloss

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vinculados también a sus normas y las normas dictadas de conformidad con ella, lo que queda especialmente

explicitado en el art. 7 inc. 2 CPR, donde la doctrina además sitúa la llamada regla de clausura del derecho público.2

1. Breve reseña histórica:

Respecto a las norma del art. 7 inc. 2 CPR, precitada, cabe hacer una referencia histórica a su origen. En efecto,

ya el artículo 160 de la Constitución del año 1833 contenía una disposición muy similar la del actual artículo

7mo.3 La norma en cuestión aparece por primera vez en el llamado ‘voto particular’ de Don Mariano Egaña,

presentado como proyecto de reforma a la Constitución del año 1828, cuyo fin era corregir el desorden que

presentaba la institucionalidad de la época, a través de una norma que sancionara su inobservancia.4 Ella es la

fuente remota de la actual regla de clausura del derecho público (art. 7º, inc. 2º CP), ya citada, que llega a

nosotros mediada por el artículo 4to de la Constitución de 1925.5

NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

En el contexto anterior, comprendiendo la trascendencia de la observancia del principio de juridicidad,

surge inmediatamente la necesidad de que el mismo ordenamiento contemple medios y sanciones eficaces para su

protección y trasgresión, respectivamente. En ese sentido, ya el artículo 160 de la CPR de 1833 prescribía, luego de

enunciar el principio, al igual que la CPR de 1925, que “todo acto en contravención a este artículo es nulo”. En la

misma senda, el artículo 7º de la CPR actual, en su inciso 3º, establece “todo acto en contravención a este artículo es

nulo, y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.6 Es en dicho inciso que la doctrina es conteste

en fundar la institución de la nulidad de derecho público.

De esta manera, comprendido los fundamentos positivos y doctrinarios de la institución, se puede ahora

conceptualizar a nulidad de derecho público como: “LA SANCIÓN DE INEFICACIA DE LOS ACTOS

ESTATALES DICTADOS EN CONTRAVENCIÓN AL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD”.7 De manera parecida, la

Corte Suprema, en un fallo del año 2004, en la causa Torres Concha, Teresa del Carmen con Fisco de Chile, la

conceptuó como “la sanción de ineficacia jurídica que afecta a aquellos actos de los órganos del Estado, en los que

faltan alguno de los requisitos que el ordenamiento jurídico establece para su existencia y validez.”8

EL DEBATE EN LA DOCTRINA NACIONAL.

Respecto al análisis y evolución de la institución en la doctrina nacional, ante los escasos elementos positivos recién

esbozados, surge como natural que la reflexión y discusión sobre una teoría de nulidad de derecho público se haya

situado preferentemente en la esfera doctrinal. En efecto, sus albores de su planteamiento los encontramos

tempranamente con las opiniones expresadas a fines del S. XIX por don Jorge Huneeus, ya encontrando a mediados

del siglo XX el más alto grado de desarrollo a través de los planteamientos y sistematización hechos a su respecto por el

profesor Mario Bernaschina en el contexto de la Constitución de 1925. Empero, el auge de esta doctrina no vendrá a

verificarse sino hasta fines de la década de los ’80 del siglo pasado, a través de las obras de los profesores Soto Kloss y

Fiamma, quienes redescubrieron sus fundamentos y le otorgaron un enfoque particular, generando a partir de ello

2 Jorge Huneus: “Ni los individuos ni las autoridades, que son meros mandatarios de la Nación, pueden atribuirse otros

derechos que los que la ley da de una manera expresa”. “El sistema representativo considera a dichas autoridades

como meros delegados de la Nación, y no consiente que aquellos puedan ejercer otras facultades que las expresamente

se le hubieren conferido por las leyes.” 3 En efecto, prescribía: “ninguna majistratura, ninguna persona, ni reunión de personas, puede atribuirse, ni aún a

pretesto de circunstancias estraordinarias, otra autoridad o derechos que los que espresamente se les haya conferido

por las leyes”, agregando “todo acto en contravención a este artículo es nulo”..(sic). 4 La Constitución de 1828 establecía una complicada situación en lo que a las atribuciones de los órganos del estado se

refiere, pues faltaba una delimitación clara de competencias, situación que tal voto particular pretendía remediar a

través de la enunciación de lo que actualmente conocemos como regla de clausura del derecho público. 5 “Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de

circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por las

leyes”. 6 En el mismo sentido el art. 38 CPR: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administración del

estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin

perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. 7 Para Jorge Bermúdez Soto, nulidad de derecho público es la denominación que ha recibido comúnmente en nuestro

derecho la sanción a la actuación ilegal de la administración del estado. 8 Torres Concha, Teresa del Carmen con Fisco de Chile, C. Suprema, 28 de octubre de 2004, en Memoria del Consejo

de Defensa del Estado (2004-2005), p. 78.

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encontradas contraposiciones doctrinarias y un reconocimiento jurisprudencial, que –evolución mediante- han

derivado en la configuración actual de la teoría de la nulidad de derecho público.

POSICIÓN EDUARDO SOTO KLOSS

Para partir el análisis de las posiciones doctrinales, debemos sentar la piedra basal dada por los argumentos del

profesor Eduardo Soto Kloss, que dieron pié al debate propiamente contemporáneo sobre el tema, logrando

asentarlo tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial a lo largo de los años ‘90s.9

A modo de síntesis, podemos partir diciendo que para Eduardo Soto Kloss la nulidad de derecho público

presenta las siguientes características:

a) Opera de pleno derecho y no requiere de declaración judicial (ipso iure)

b) No es susceptible de ser saneada

c) Es inevitable

d) Es imprescriptible y perpetua

e) Es unitaria

f) Es aplicable universalmente a cualquier y todo acto estatal

g) Es de exclusiva regulación constitucional

A ese respecto:

a) OPERA IPSO IURE Y NO REQUIERE DE DECLARACIÓN JUDICIAL: Que el acto adolezca de

nulidad de derecho público quiere decir que jamás ingresó al ordenamiento jurídico, nunca existió

realmente en la vida jurídica, constituyendo a lo más, una simple vía de hecho. La nulidad de derecho

público entonces opera por sí misma, desde el momento mismo de la dictación del acto estatal que vulnere

el principio de juridicidad, siendo operativa de suyo, tratándose –figuradamente. de una nulidad declarada

por el propio constituyente. En ese contexto, el acto carece absolutamente de cualquier validez

provisoria, es nulo ab initio, y la eventual declaración judicial de nulidad a través de la acción

constitucional respectiva –sin ser necesaria- sólo viene a cumplir una función de certeza, a través de la

constatación de un hecho.

b) NO ES SUSCEPTIBLE DE SER SANEADA: En cuanto la nada mal puede ser objeto de

saneamiento alguno.

c) ES INEVITABLE: Dado que una vez constatada por el tribunal, jamás puede ser obviada, en virtud

del imperio de los artículos 6º y 7º, que lo obligan a declararla incluso de oficio. No obstante, y como se

dijo, tal resolución es meramente declarativa, aparejada a un inexorable efecto retroactivo.

d) ES IMPRESCRIPTIBLE: La nada no se extingue por el transcurso del tiempo, en cuanto el tiempo

no es capaz de dotar a la nada de existencia. Por lo demás, si se admitiera la posibilidad de que

prescribiere su acción, este hecho tendría un efecto perverso, pues la sola posibilidad de que una violación

a la juridicidad resultare impune, podría potencialmente dar lugar al desprecio de los derechos

fundamentales. De esta forma, esta característica no sólo tiene fundamentos de lógica pura, sino también

teleológicos.

e) ES UNITARIA: Dado que en esta sede no se admite distinción alguna -como la que se hace en derecho

privado- entre nulidad relativa y absoluta, en cuanto estos estatutos no son en ningún caso aplicables.

En ese contexto se rechaza también la distinción entre ‘nulidad’, que es aquella insaneable por su autor,

que opera de pleno derecho, y ‘anulabilidad’, que es aquella que aún presentando irregularidades puede

sanearse alcanzando su fin en la medida que no comprometa derecho alguno, y que requiere de

declaración judicial.

f) ES APLICABLE UNIVERSALMENTE A CUALQUIER Y TODO ACTO ESTATAL. En cuanto

TODOS LOS ÓRGANOS DEL ESTADO, SIN DISTINCIÓN, SE ENCUENTRAN SUJETOS AL

PRINCIPIO DE JURIDICIDAD, idea contenida también claramente en el inciso 2º del artículo 5º de la

9 Favoreció a este auge de la nulidad de derecho público la situación política del país, presentándose un gran número de

demandas una vez retomada la democracia para reclamar de actos ilegales o inconstitucionales de la Junta Militar de

Gobierno, en particular respecto de las actuaciones expedidas entre los años 1973 y 1978. A ese respecto, la teoría de la

nulidad de derecho público del profesor Soto Kloss, con las características que le había adosado, servían perfectamente

para enmendar las actuaciones ilegítimas producidas 10 o 15 años antes. Por otro lado, para el sector político opositor,

dicha acción constitucional servía para frenar la actuación o incluso el intento de ella por parte de los gobiernos

entrantes, impidiendo eficazmente cualquier modificación al statu quo vigente en base a cualquier vicio, por nimio que

fuera.

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CPR.10

Por lo tanto, en esta perspectiva todo acto estatal dictado en contravención al principio de

juridicidad será objeto de la sanción en análisis, ya sea de la administración, legislativo o incluso

jurisdiccional.

g) ES DE EXCLUSIVA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL. Por lo que es inaplicable cualquier norma

no constitucional en la configuración de su estatuto.

ELEMENTOS CENTRALES DE LA TEORIA DE SOTO KLOSS. Los 2 pilares de la teoría del profesor Soto

Kloss:

a. INTERPRETACIÓN EXEGÉTICA DEL ARTÍCULO 7º: El artículo 7º CPR consagra el principio de

juridicidad, el cual, como ya vimos, se traduce en una sujeción plena a derecho, tanto en el ser como en el actuar

de los órganos del estado, como presupuesto necesario de existencia y validez de sus actuaciones, operando en ese

contexto la nulidad de derecho público como el necesario mecanismo de protección y defensa de dicho alto

principio. Exegéticamente el profesor Soto Kloss analiza el art. 7 CPR de la siguiente manera:

i. “TODO ACTO”: de dicha expresión fluiría que la sanción en comento sea aplicable universalmente a

cualquier acto estatal, emanado de cualquiera de sus órganos, no importando la finalidad del acto ni la

magnitud del vicio, porque si el constituyente no distinguió, es restringido al intérprete hacerlo.

ii. “EN CONTRAVENCIÓN”: esto es un acto realizado con vulneración de los presupuestos de existencia. Se

excluiría todo intento de cuantificación o calificación del vicio como presupuesto de aplicación de la

sanción, dado que la fórmula del constituyente no daría lugar a ninguna de esas consideraciones.

iii. “ES”: tal conjugación del verbo “ser” tiempo presente sería contundente, significando que la nulidad de

derecho público opera en el mismo instante de la contravención, imponiéndose así su carácter ipso iure. Ello,

sin perjuicio de no obstar a la posibilidad e incluso conveniencia práctica de la constatación judicial de la

sanción.

iv. “NULO”: Debiendo entenderse lo anterior como inexistente. No existiría por tanto validez provisoria

alguna; el acto es la nada misma. Luego, un acto que no es, jamás ingresará al sistema, siendo a lo sumo una

vía de hecho que sólo causará efectos en razón del fenómeno autárquico de todo acto jurídico inexistente.

b. ANTECEDENTES HISTÓRICOS: para el Profesor Soto Kloss, el inciso 2º del artículo 7º CPR apareció por

primera vez en el ya mencionado artículo 160 de la CPR de 1833, que tuvo un doble propósito:

1. En primer lugar evitar los intentos sediciosos de las propias autoridades públicas. La CPR 1928 se frustró

en gran medida debido a la escasez de medios efectivos de protección a la institucionalidad. La CPR 1833

restableció el orden a través de la asertiva consagración del principio de juridicidad y de la sanción a su

contravención.

2. En segundo lugar, tuvo por propósito ordenar y limitar el ejercicio de las potestades públicas, debido a

la anterior situación, que presentaba un intrincado sistema de atribución de competencias, no existiendo

una adecuada delimitación de atribuciones.

POSICIÓN GUSTAVO FIAMMA.

Como se esbozó, la tesis original del profesor Eduardo Soto Kloss no contemplaba intervención alguna de

tribunal, habida cuenta de las características fundantes que daba a la NDP. Sólo posteriormente aceptó su procedencia,

pero enfatizando su mero efecto declarativo (como constatación), y que su conveniencia radicaba exclusivamente en

motivos de seguridad jurídica y proscripción general de la autotutela. En ese sentido, fue su discípulo Gustavo

Fiamma, quién elaboró la construcción jurídica de la acción de nulidad de derecho público, basándose en los siguientes

fundamentos:

ACCIÓN DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

1. EL DERECHO A LA ACCIÓN: Implícitamente consagrado, en el artículo 19 Nº 3 CPR, como

presupuesto necesario del debido proceso.

2. EL PRINCIPIO DE LA INEXCUSABILIDAD: Consagrado en el artículo 76 inciso 2º CPR.

3. EL PRINCIPIO DE REVISIÓN JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: Que fluiría

de los artículos 12, 20, 21 y 38 inciso 2º CPR.11

4. EL DERECHO A VIVIR BAJO EL IMPERIO DE LA LEY: En ese sentido la voz “es” del artículo

7º CPR indicaría que la nulidad emana de la sola infracción del principio de juridicidad, sin exigencia

10

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la

naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta

Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” 11

En ese sentido, se debe observar que la revisión de la legalidad de los actos de la administración del estado por parte

de los tribunales de justicia fue aceptada rápidamente a contar de la década de los noventa. Ello coincide con la

eliminación de la CPR de la expresión “contencioso administrativo”, en las 54 primeras reformas al texto constitucional

verificadas el año 1989. Con ello desaparecía el argumento histórico utilizado para eludir el control judicial respecto de

la actuación administrativa.

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adicional de lesión o perjuicio de ningún tipo. Por lo tanto, puede concluirse que de tal disposición

se colige la existencia de un verdadero derecho subjetivo constitucional: el de vivir bajo el imperio

y observancia de la ley. Luego, una infracción a la juridicidad, al conculcar el derecho objetivo, se

conculca necesariamente también dicho derecho subjetivo, con las necesarias consecuentes en la

titularidad de la acción respectiva.

EFECTOS DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO JUDICIALMENTE DECLARADA: Dicho

pronunciamiento judicial los siguientes efectos.

1. EFECTO RETROACTIVO al instante inmediatamente anterior a la comisión del acto agresor de la

juridicidad (principio recogido en sede de derecho privado por el artículo 1687 del Código Civil), pero que no

operaría en virtud de la declaración judicial, sino de la misma inexistencia.

2. NO SE REQUIERE ACTIVIDAD ALGUNA PARA PERFECCIONAR LOS EFECTOS DE LA

DECLARACIÓN DE NULIDAD. Así por ejemplo, si se anuló una destitución, no procedería un acto de

reincorporación, dado que en virtud de la inexistencia del acto no existiría solución de continuidad entre el

momento anterior al acto y los posteriores.

ASPECTOS PROCESALES RELEVANTES:

COMPETENCIA: Conforme a las reglas generales, al no ser materia de tribunales especiales ni arbitrales, se

debería aplicar la regla general, siendo competentes para su conocimiento los tribunales ordinarios de

justicia. (Art. 73 CPR y art. 5 COT)

DEMANDADO: Habrá que distinguir, dado que si el órgano del que se trate no tiene personalidad jurídica

propia, lo será el Fisco. Si la tiene, será la persona que de acuerdo a la ley respectiva lo represente

judicialmente.

PROCEDIMIENTO: En virtud del art 2 y 3 CPC se debería dar aplicación al procedimiento ordinario. No

obstante, si se tiene una pretensión pecuniaria además de la mera declaración de nulidad, sería procedente el

juicio de hacienda. Finalmente, lo anterior es sin perjuicio de la obligación de decretarla de oficio en cualquier

gestión de que conozcan.

POSICIÓN PEDRO PIERRY

El profesor Pedro Pierry considera que gran parte de la confusión en esta materia se debe a la fuerte influencia

que ha tenido la tesis de Eduardo Soto Kloss en la doctrina y la jurisprudencia, perfilándose como el principal

detractor de la doctrina de Soto Kloss y Fiamma. Pierry en su análisis parte de la base que el acto administrativo se

presume legítimo, por lo que necesariamente el acto existe, y no corresponde al juez constatar ninguna nulidad,

sino que tiene que anular el acto existente. Entre sus principales argumentos que sostiene se encuentran:

a.- DESCONOCE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, que

consiste en el beneficio que se otorga a la administración, en cuya virtud se parte de la base de la regularidad

del acto administrativo, lo que implica trasladar al particular la carga impugnatoria de éste,12

por lo que

la CARGA DE LA PRUEBA DE LA ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECAE EN

QUIEN LO ALEGA. Se fundamenta su existencia en la necesidad de establecer condiciones fundamentales

para permitir al Estado el cumplimiento del principio de servicialidad, en el sentido de ponerse al servicio de

la persona humana, que es su fin ultimo y está contenido en el artículo 1º, inciso 4º de la CPR. Sería un gran

obstáculo para el logro de tal fin la necesidad de tener que demostrar en todo caso la legitimidad de la

actuación. Además, al estar los actos administrativos sujetos a un control previo de constitucionalidad y

legalidad, es plausible partir de la base de su efectiva sujeción al principio de juridicidad. en cuya virtud, se

presume su corrección mientras no se declare lo contrario, máxime si han sido objeto de toma de razón.

b.- EL JUEZ NO CONSTATA, ANULA. En ese sentido, la tesis de Soto Kloss no es consistente, toda vez

que aun cuando establece que la nulidad de derecho publico se produce de pleno derecho, se vio obligada a

reconocer la inexorable necesidad de una declaración judicial.

c.- LA ACCIÓN PARA EXIGIR LA DECLARACIÓN DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

PRESCRIBE. Sostiene que es inaceptable desconocer a este respecto la prescripción, como institución

fundante de la seguridad jurídica. Además, arguye que la constitución no establece en ningún lugar la

imprescriptibilidad. Luego, si no hay norma especial que la excluya, debe estarse a las reglas generales, y en

ese sentido el artículo 2497 CC establece que “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a

favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones

nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”, consagrando así

claramente su carácter de norma de aplicación general. De este modo, la nulidad podría intentarse en

12

Para el profesor Jorge Bermúdez Soto, el acto administrativo es una decisión de aplicación del ordenamiento

jurídico que se presume legítima. Asistirían a esa presunción, no solo el expreso art. 3 de la Ley 18.880, de Bases de

Procedimientos Administrativos, sino también el art. 38 CPR, el art. 2 de la LOC 18.575, de Bases Generales de la

Administración del Estado, y el art. 15 de la Ley 18.880 ya citada.

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cualquier tiempo, pero ninguna pretensión patrimonial de ella derivada podría prosperar más allá de los plazos

generales, precisamente en razón de la prescripción de tales acciones patrimoniales. Ello será importante,

porque la mayoría de las veces la nulidad es solicitada como presupuesto de reconocimiento de un derecho,

pero a la vez como presupuesto de una posterior pretensión indemnizatoria.

d.- REGIMEN COMUN. Soto Kloss sostiene que por el hecho de arrancar de la CPR, todos los efectos de la

NDP, incluida la eventual responsabilidad consecutiva, no pueden ser reguladas por ley, por ser a su juicio éste

un régimen “exquisitamente constitucional”, no civil contractual ni civil extracontractual. Tamaña

afirmación alteraría absolutamente el estatuto de la responsabilidad civil, ya que el hecho que un daño emane

de un acto viciado del Estado no priva la responsabilidad consecuente de su carácter civil. Pretender

sustentar una categoría de responsabilidad patrimonial exclusivamente constitucional es un error por

definición. Sería estrictamente necesario que la Constitución lo estableciere, cosa que no hace, y por lo demás,

desconoce abiertamente los incisos 3º de los artículos 6º y 7º CPR, que expresamente se remiten a la ley

como fuente regulador de los estatutos de responsabilidad.

e.- En cuanto al argumento histórico, la aludida Constitución de 1833 habría sido descontextualizada por

Soto Kloss, dado que cita solamente el artículo 160, en circunstancias que el 158 contenía un caso de nulidad

de pleno derecho en el cual se expresaba claramente tal carácter, lo que dista de suceder en el 160.13

OTROS AUTORES

JORGE REYES RIVEROS14

La premisa de la posición de Reyes Riveros, es que “no existe normativa eficaz que regule la materia”. La

Constitución debería disponer de manera específica que la ley determinara las sanciones y responsabilidades en

caso de infracción al ordenamiento jurídico en los actos de autoridades públicas, autorizando a ésta para que en

caso de transgresiones de menor entidad la sanción no consistiera en la nulidad del acto. En segundo término expresa

que deben existir sistemas diferentes para los vicios contenidos en los actos administrativos, jurisdiccionales y

legislativos. Cada una de las expresiones estatales que identifica Reyes Riveros debería tener un trato diferenciado

desde el punto de vista de sus vicios que puedan desembocar en nulidad. Así, para el caso de los actos legislativos, lo

esencial estaría dado por un control preventivo más exhaustivo de parte del Tribunal Constitucional; para el caso de los

actos jurisdiccionales, la respuesta se encontraría en el nivel de los principios que informan el Derecho Procesal dadas

sus particulares características. Para los actos administrativos debería establecerse en la ley de Procedimientos

Administrativos, en la (eventual) ley de Contencioso Administrativo, en la LOC de la Contraloría General de la

República y en la LOC de Bases Generales de la Administración del Estado, un sistema que contemplara un concepto

de nulidad, sus clases, causales, autoridad encargada de su declaración o reconocimiento, sus características y efectos,

considerar la convalidación, conversión y la incomunicación de la parte viciada a la parte sana, la prescripción y

finalmente los casos y situaciones en que no es procedente. En ese contexto, sus principales asertos son:

a.- LA REGULACIÓN ACTUAL ES INSATISFACTORIA, por lo que llama a una sistematización

positiva que establezca su no procedencia respecto vicios de menor entidad.

b.- NO ES UNA SANCIÓN UNIVERSAL, debiendo distinguirse la regulación existente en cada sede.

Respecto la ley, existen sistemas de control previos y posteriores. En el orden jurisdiccional, el sistema a

utilizar será el de la nulidad procesal. Lo anterior en plena armonía con la remisión que los mismos artículos 6º

y 7º depositan en el legislador. Por lo tanto, ES RESIDUAL, Y NO UNIVERSAL.

c.- LA NDP NO OPERA IPSO IURE, y requiere, por lo tanto, ser declarada judicialmente. Ello por las

siguientes razones:

i.- Insuficiencia del elemento gramatical: No es serio, o por lo menos dista de ser contundente

fundar una teoría de nulidad ipso iure en la voz “es” contenida en el artículo 7º de la CPR. Si el

profesor Soto Kloss fuere consecuente, tendría que sustentar la plausibilidad de que la nulidad de

derecho privado fuere también ipso iure en virtud de la redacción del artículo 10 del Código Civil.15

ii.- Así los demuestra una interpretación sistemática de la Constitución: La CPR no puede ser

objeto de una interpretación aislada y descontextualizada, sino que debe interpretarse como un todo

armónico. Así por ejemplo, los incisos terceros de los artículos 6º y 7º encomiendan expresamente

13

Artículo 158. Toda resolución que acordare el Presidente de la República, el Senado, o la Cámara de Diputados a

presencia o requisición de un ejército, de un general a la frente de fuerza armada, o de alguna reunión de pueblo, que

ya sea con armas o sin ellas desobedeciere a las autoridades, es nula de derecho, y no puede producir efecto alguno

(la negrita es nuestra). 14

Reyes Riveros, Jorge.: Invalidación y nulidad de los actos administrativos y otros estudios /Jorge Reyes Riveros.

Santiago, Chile : LexisNexis, 2006 (Santiago : CyC Impresores) xii, 240 p. ; 26 cm. 15

Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto

que el de nulidad para el caso de contravención.

Page 7: Cédula Acciones Constitucionales; Nulidad Derecho Público, Uchile 2011

a la ley determinar las responsabilidades y sanciones que generen las infracciones a tales

preceptos. Por lo tanto se puede concluir que corresponde al legislador soberanamente establecerlas,

no estando obligado a un tipo único de sanción. Por otro lado, el artículo 12 CPR relativo al

desconocimiento o privación de nacionalidad establece directamente la validez provisoria del acto,

no operando el pretendido efecto ipso iure en este caso. Otro ejemplo se encuentra en el recurso de

amparo, donde el artículo 21 CPR faculta al magistrado para ordenar que “se reparen los defectos

legales”. De operar ipso iure, no podría convalidarse la actuación respectiva. En el artículo 80 CPR

sobre acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley (hoy 93 CPR), no importa la idea

de la nulidad de la norma, sino solamente la posibilidad de no aplicarla en un caso particular. Lo

anterior a pesar de ser calificada por el tribunal como contraria al principio de juridicidad, lo que es

sinónimo en tal caso de ser inconstitucional. Por lo demás, EXISTIRÍAN EN LA CONSTITUCIÓN

CASOS DE NULIDAD DE PLENO DERECHO, PERO EXCEPCIONALES: Así, el artículo 35

CPR dispone que los reglamentos y decretos no serán obedecidos si no llevan la firma del

ministro respectivo, estableciéndose así un caso de nulidad de pleno derecho (dado que no

obedecerlos es un efecto de que no existan), pero ella es absolutamente excepcional, de conformidad a

la interpretación sistemática que se viene explicando. Finalmente el artículo 83 CPR sobre Tribunal

Constitucional (hoy 94 inc. 3 CPR), el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno

derecho con el sólo mérito de la sentencia del tribunal que acoja el reclamo. Por tanto queda claro que

el efecto ipso iure es totalmente excepcional y expreso.

iii.- Historia fidedigna: Como también señala Pierry, es un error asignarle a la constitución de 1833

la continencia de una nulidad ipso iure como regla general, como queda claro al contrastar los

artículos 158 y 160 de dicha Constitución. Por lo demás, existe constancia en las actas de la Comisión

de Estudio de la actual CPR que muchos de sus integrantes manifestaron expresamente su desacuerdo

con las nulidades de pleno derecho, sin perjuicio de defender a la vez la presunción de legalidad de los

actos públicos consagrada implícitamente en el artículo 6º de la CPR y en los artículos 12, 21 y 80

(hoy 93) de la misma.

iv.- Ámbito de aplicación: Al negar la pretensión de validez universal, cada sede contemplaría

mecanismos propios para proteger la observancia de la juridicidad. Así por ejemplo en sede

jurisdiccional, la nulidad procesal debe ser declarada judicialmente, sin perjuicio ello de las facultades

que tengan los tribunales para actuar de oficio en esta materia.

v.- La afirmación de la presunción de legalidad de los actos administrativos d.- PRESCRIBE.

f.- SE ENCUENTRA REGULADA POR LA CPR, Y A TRAVÉS DE LA REMISIÓN DEL ART. 6 IN3

POR LA LEY.

ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN

a.- Sostiene la pretensión de validez universal, pero desde un punto de vista teórico, toda vez que llama a

respetar los mecanismos propios de cada sede. Así por ejemplo, para él cualquier forma de hacer valer la

nulidad procesal es una forma de hacer valer la nulidad de derecho público. Respecto de actos

legislativos, si el vicio fuere formal debería intentarse ante el juez de la causa la nulidad de derecho público de

la ley; fuere de fondo, correspondería la acción de inaplicabilidad (sin perjuicio de que la doctrina procesal en

masa rechaza el artículo 80 CPR (hoy 93) como una acción de nulidad).

b.- Defiende la presunción de legalidad de los actos públicos, salvo el caso excepcionalísimo del artículo

35 CPR. Por lo mismo, requiere ser declarada judicialmente.

c.- Es imprescriptible. Igual que Soto Kloss,

d.- Estatuto exclusivamente constitucional. Igual que Soto Kloss.

e.- La reacción del afectado sólo puede traducirse en la interposición de la acción correspondiente (Igual

que Fiamma), jamás en negarse a él (salvo el caso del artículo 35).

ENRIQUE SILVA CIMMA

El profesor Silva Cimma parte de la premisa que el acto administrativo, conforme a la legislación chilena,

tendría un carácter orgánico formal y gozaría de una presunción de legalidad, hasta que no se le declare nulo. Así

discrepa de la teoría de la nulidad de derecho público ipso iure, la que a su juicio atacaría incluso el principio de

jerarquía en la administración, ya que conforme a ésta los funcionarios públicos podrían evitar el cumplimiento de un

acto que consideran ilegal. Por lo demás que operara de pleno derecho implicaría desconocer las facultades que la

misma administración tiene para reaccionar frente a un acto propio dictado en contravención al principio de

juridicidad, lo cual no es sino aplicación del principio protegido. Respecto al efecto retroactivo, arguye que no existe

Page 8: Cédula Acciones Constitucionales; Nulidad Derecho Público, Uchile 2011

regla absoluta respecto de si opera o no efecto retroactivo, debiendo verse en cada caso según si hay o no derechos

comprometidos.

JOSÉ LUIS CEA

Según lo planteado por el profesor Cea, la nulidad de derecho público debe ser entendida con ciertas

restricciones a fin de preservar el debido equilibrio institucional al interior del Estado de Derecho. En primer

lugar señala que opera de pleno derecho, pero a partir de la declaración que debe efectuar la autoridad

competente y en todo caso, antes de transcurrir el plazo de la prescripción extintiva que corresponda. De esto resulta

que deben reconocerse dos límites a la nulidad de derecho público: por una parte, la prescripción de las acciones; y

por otra, la necesidad de su declaración jurisdiccional. A juicio del profesor Cea sostener que la nulidad de derecho

público es imprescriptible y que no requiere declaración judicial, es un error, toda vez que ello pugna con la seguridad y

la certeza jurídica y asimismo constituye una contradicción a los principios del estado de derecho, e implica negar la

presunción de validez de los actos de autoridad.

JAIME JARA SCHNETTLER16

Jara sobre el tema postula la reformulación del concepto de validez en el Derecho Administrativo. Estima

que la doctrina tradicional no otorga respuestas operativas adecuadas al dilema legalidad /eficacia. La nueva

interpretación que sigue Jara es que lo que determina la INVALIDEZ DE UN ACTO ADMINISTRATIVO no es

haber incurrido en una ilegalidad, sino que esa ilegalidad impida alcanzar un fin que el derecho considera

merecedor de protección. En ello se basa el PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN: los vicios de forma sólo deben

acarrear la invalidez si impiden se cumpla la finalidad del acto o se produzca la indefensión del administrado.17

El

planteamiento consiste en que la necesidad de eficacia de la actuación del Estado es exigida como un factor de

oportunidad indispensable para el logro del PRINCIPIO DE BIEN COMÚN constitucionalmente establecido. Así

estima que se debe renovar el concepto de validez jurídica en el ámbito del derecho público. Este nuevo planteamiento

se denomina de VALIDEZ SUCESIVA DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Se define la validez sucesiva como

aquella que el acto adquiere con posterioridad a su emanación, aún cuando éste hubiera presentado vicios o defectos

de origen.18

La teoría clásica enjuicia los actos a partir de la validez de surgimiento sin tomar en consideración su

validez de mantenimiento. En ese sentido la visión de Jara complementa el concepto estático de la validez de los actos

estatales. El ejemplo que pone es que el enjuiciamiento de la teoría clásica consiste en una fotografía al acto en su

inicio, en cambio el acto debe enjuiciarse viéndolo como una película que se ha desarrollado en el tiempo. El principio

de conservación además sería de pleno conciliable con el requisito constitucional de forma legal de los actos

estatales, ya que debe entenderse la frase “en la forma que prescriba la ley” del artículo 7º, de manera abierta y en el

contexto de las restantes disposiciones constitucionales. Por lo tanto no hay contradicción entre la validez sucesiva y

el principio de juridicidad. Para Jara la validez sucesiva de los actos administrativos ilegales no puede ser

fundamentada desde la perspectiva tradicional de la buena fe ni del principio de los derechos adquiridos. Sólo puede ser

justificada sobre la base de la existencia de un valor superior al propio principio de juridicidad. Este principio es el de la

seguridad jurídica o también la confianza legítima, término utilizado para la esfera subjetiva estabilizadora.

JOSÉ BERMÚDEZ SOTO

16

JARA SCHNETTLER, Jaime, La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia (Santiago, Editorial

Libromar, 2004) 285 pp. 17

Con la entrada en vigor de la Ley sobre Bases de Procedimientos Administrativos (18.880), el principio de

conservación tiene consagración legal. Ejemplos son: Irregularidades no invalidantes y potestad de subsanación.

Art 13 inc 2º. El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún

requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al

interesado. La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no

se afectaren intereses de terceros. Invalidez parcial: Artículo 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de

oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo

haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto

administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de

la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de justicia, en procedimiento

breve y sumario. 18

El Tribunal Constitucional da acogida a la validez sucesiva en el fallo sobre restricción vehicular de automóviles

catalíticos, porque para el sentenciador la invalidez de un decreto supremo reglamentario no es consecuencia inmediata

del mero desajuste estructural entre esa disposición y su tipo normativo, sino que procede cuando el Ordenamiento

estima que ese desajuste no debe ser protegido.

Page 9: Cédula Acciones Constitucionales; Nulidad Derecho Público, Uchile 2011

Plantea que la teoría de la nulidad de derecho público ha sufrido una serie de retrocesos desde su formulación,

los que tienen su origen tanto en los cambios legislativos como en la evolución jurisprudencial. Esta serie de

retrocesos, más que plantear un problema dogmático, constituiría una situación grave para la vigencia del Estado de

Derecho en su conjunto. Esta situación sería posible de apreciar en 3 ámbitos:

1. A partir de la entrada en vigor de la LEY 19.880, “que establece bases de los procedimientos

administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado”, se sientan

principios básicos del derecho administrativo, como son:

a. El concepto de acto administrativo:19

A través de los actos administrativos lo que hace la

administración del estado es tomar una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico a un

caso concreto de determinada forma.

b. Presunción de legalidad del acto administrativo.20

Para que la decisión de aplicación del

ordenamiento jurídico a un caso concreto sea eficaz, la ley le otorga una característica

fundamental como es la presunción de legalidad, lo que significa que los actos

administrativos son legales mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia

administración del Estado, en un procedimiento que tenga como resultado su invalidación.

c. Presunción de Imperio y Exigibilidad. La presunción de legalidad del acto administrativo

permite su ejecución desde luego por la propia administración pública, en uso de sus poderes

de autotutela, pudiendo imponerse a los ciudadanos aún en contra de su voluntad. Por

supuesto, frente a esta característica tan poderosa de los actos administrativos es que los

mecanismos de revisión y anulación cobran una extraordinaria importancia.

d. Principio de la ilegalidad tolerada. En virtud del cual sólo es un vicio del acto

administrativo aquel que, ocurrido durante el procedimiento, tiene alguna entidad o

importancia.21

En ese sentido la Ley 18.880 contendría un principio no expresado de

permanencia o conservación de los actos jurídicos administrativos. Es decir, su bien para

la ley no resulta indiferente la ilegalidad del acto administrativo, no permitirá la extinción del

mismo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia de ciertos requisitos de

trascendencia para afectar la validez del acto.22

e. Convalidación del acto administrativo. Principio que comporta la verificación de un hecho

jurídico o la declaración administrativa en cuya virtud el acto administrativo que en su

principio podría haber sido anulado, adquiere plena validez.23

Esta potestad debe

entenderse en forma alternativa a la potestad invalidatoria que la propia LBPA otorga a la

administración.

f. Conversión del acto administrativo. Que procederá en aquellos casos en que un acto nulo o

anulable que contiene elementos constitutivos de otro distinto, producirá los efectos de éste.

Empero, esta posibilidad no se encuentra expresamente consagrada en la LBPA.

2. El retroceso del recurso de protección como paliativo a un contencioso-administrativo, sobre todo a

partir del resultado imprevisible del examen de admisibilidad.24

19

Concepto de acto administrativo. Art. 3. “Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por

medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales

que emitan los órganos de la administración del estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,

realizadas en el ejercicio de una potestad pública”. 20

Art. 3 inc. Final. “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a

sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa,

salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativo dentro del procedimiento

impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.” 21

Una concepción irrestricta del principio de legalidad lleva a la conclusión de que cualquier vicio en un elemento del

acto administrativo acarrearía nulidad y por lo tanto pérdida de eficacia y extinción del acto administrativo. Sin

embargo, la realidad práctica y la regla doctrinal no asumida es que solamente deben tomarse en consideración las

infracciones legales gravísimas para que se proceda a declarar la nulidad. 22

Vicios tolerados. Vicios del procedimiento. Art. 13 inc. 2. Los vicios del procedimiento o de forma, solo afectan al

acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del

ordenamiento jurídico, y genera perjuicio al interesado”. Notificación tácita. Art. 47. Rectificación de errores de

hecho, aritméticos o materiales. Art. 62. 23

Transcurso del tiempo para interponer la acción o invalidad de oficio (art. 53 inc. 1 LBPA, 2 años). Declaración que

ratifica, confirma o subsana el acto administrativo (art. 13 inc. 3 LBPA: La administración podrá subsanar los vicios de

que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afecten los intereses de terceros”). 24

En opinión de Jorge Bermúdez Soto, desde la reforma del año 2007 del Auto Acordado de Tramitación y Fallo del

Recurso de Protección (1992), sustituyendo la exigencia de fundamentación suficiente por la exigencia de que se

mencionen hechos que puedan constituir vulneración de las garantías de aquellas indicadas en el art. 20 CPR, se

Page 10: Cédula Acciones Constitucionales; Nulidad Derecho Público, Uchile 2011

3. La jurisprudencia, la cual ha desmembrado casi por completo la nulidad de derecho público.

Principalmente a partir de la distinción hecha por la CS entre la acción de nulidad y la de contenido

patrimonial, en virtud de la cual se entiende que las reglas de prescripción del Código Civil, en virtud de lo

dispuesto en el art. 2497 CC, resultarían aplicables a las acciones de contenido patrimonial. En el primer

caso nos encontraríamos ante acciones de impugnación o nulidad, y en el segundo caso ante meramente

declarativas de derechos. Cuando ambas se dieran conjuntamente, la doctrina las ha llamado acciones de

plena jurisdicción (nulidad del acto administrativo más declaración de un derecho subjetivo). La acción de

nulidad produciría efectos erga omnes, mientras que la acción declarativa produciría efectos inter partes.

Ante ello el autor se termina preguntando qué queda hoy de esta teoría que quizá fue proclamada como dogma

anticipadamente.

ELEMENTOS PARA UNA VISIÓN CRÍTICA DE LA TEORÍA DEL PROFESOR SOTO KLOSS.

En el contexto anterior, y a modo de resumen, se pueden citar los siguientes argumentos para fundamentar una

evolución crítica de la teoría planteada originalmente por el profesor Eduardo Soto Kloss:

1.- Afecta la presunción de legalidad de los actos administrativos. Ya expresada.25

2.- Desconoce el principio de conservación de los actos administrativos: Dicho principio consiste en la

posibilidad de conservar o mantener un acto dictado en contravención al principio de juridicidad si ello fuere

necesario para salvaguardar otro bien jurídico relevante. En su virtud, invalidez e ineficacia no serían

conceptos necesariamente concurrentes. Los requisitos para que opere serían: bien jurídico digno de

protección, daño superior de la invalidación y cumplimiento de la finalidad del acto.26

3.- Excluye la posibilidad de saneamiento. Con consecuencias nocivas en la realidad que regula.

4.- No es una sanción única en caso de infracción a requisitos de validez. La infracción a los requisitos de

validez de un procedimiento se sanciona a través de los medios específicamente contemplados por el derecho

procesal al efecto. Los tribunales de justicia han defendido reiteradamente este principio, desconociendo los

códigos procesales la vía ordinaria de nulidad para invalidar sentencias. El mismo artículo 6º faculta al

legislador para poder consagrar sanciones distintas.

5.- La tesis de Soto K. no tiene continuidad histórica, toda vez que omite el importante artículo 158 CPR

33. Ya expresado.

6.- Desconoce la remisión que los mismos artículos 6º y 7º hacen a la ley para regular las sanciones y

responsabilidades. Nos remitimos a la posición de don Jorge Reyes.

7.- Imprescriptibilidad: nos remitimos a lo ya dicho al tratar la teoría de Don Pedro Pierry. Según la gran

mayoría de la doctrina, la prescripción es una institución necesaria en virtud de la certeza jurídica que

importa. En materia de nulidad de derecho público la Constitución no establece la imprescriptibilidad, por lo

que no hay razón para no estar a las reglas generales. Por lo demás, la acción declarativa de derecho (que

además es presupuesto de eventuales pretensiones indemnizatorias) es patrimonial, y por lo tanto, prescriptible

de acuerdo a las reglas generales.

ANALISIS COMPARADO DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO EN LA

DOCTRINA:

habría producido un efecto de incertidumbre respecto al carácter de hecho o no que pudiera tener un acto administrativo

impugnado, que habría derivado principalmente en resultados disímiles del examen de adminisibilidad respectivo. En

sentencia del año 2002 (Valencia Silva con CONAMA) se habría aducido expresamente que un acto administrativo no

puede causar contaminación, y que lo amparado por el recurso de protección son derechos afectados actualmente y no

proyectos que se producirán en el futuro. En ese sentido cabe resaltar la errónea interpretación de la judicatura, en el

sentido que la expresión hechos claramente es comprensiva de actos jurídicos y de actos materiales. 25

Al respecto Soto Kloss: “Ahora bien, la llamada "presunción de legalidad" ¿tiene fundamento constitucional?, ya que

es lo primero que debe preguntarse. Si lo tuviera, ¿tiene justificación racional? Si no la tuviera, ¿tiene sustento una

norma simplemente legal que la estableciera? Su aplicación, ¿en que quedaría? Lo dicho, podría pensarse, que da poco

menos que para un libro o una gruesa monografía, pero aquí nos referiremos sólo a lo esencial para mostrar que la

pretendida afirmación de este principio -otro "injerto extranjerizante" más ( )- no resiste un análisis frente a la

Constitución.” La termina calificando como una invención de la Contraloría General de La República en sus

dictámenes, a partir de la década del ’60. 26

Ejemplo de aplicación del principio: teoría del funcionario de hecho.

Page 11: Cédula Acciones Constitucionales; Nulidad Derecho Público, Uchile 2011

A modo de resumen, sobre un marco temático, y haciendo referencia a los diferentes autores, revisaremos los

elementos definitorios de la NDP y las soluciones que las diferentes doctrinas proponen a los principales problemas

que plantea la institución:

I. ¿OPERA IPSO IURE O PREVIA DECLARACIÓN JUDICIAL?

1. OPERA DE PLENO DERECHO Y NO REQUIERE DE DECLARACIÓN JUDICIAL (Soto Kloss y

Fiamma). El acto que adolece de ella para el profesor Soto Kloss jamás ingresó al ordenamiento jurídico,

constituyendo a lo más, una simple vía de hecho que, en caso de dañar a terceros, simplemente originaría la

responsabilidad consecuencial del Estado. La NDP en este sentido opera por sí misma, desde el momento

mismo de la dictación del acto estatal que vulnere el principio de juridicidad. El acto carece absolutamente de

cualquier validez provisoria, pues es inexistente, la nada misma. Por ello la sentencia judicial que recae

sobre el acto nulo es meramente declarativa, y solo cumple con una función de certeza. El acto, en

síntesis, jamás existió, ya que lo que busca salvaguardar el principio de supremacía constitucional. La tesis del

profesor Soto Kloss se funda en una interpretación estrictamente literal y exegética del inciso 3º del artículo

7º de la CPR, y un argumento histórico.

2. REQUIERE DE DECLARACIÓN JUDICIAL (Pierre, Reyes y Jara): los principales fundamentos de

esta posición son:

a. Afecta la presunción de legalidad de los actos administrativos que emana del principio de

certeza de los actos administrativos. Se presume su corrección mientras no se declare lo contrario,

máxime si han sido objeto de toma de razón. Lo que se basa en la necesidad de establecer

condiciones fundamentales para permitir al Estado, entre otras cosas, el cumplimiento del

principio de servicialidad, fin último estatal, contenido en el artículo 1º, inciso 4º de la CPR. De

acuerdo a ello, sería un gran obstáculo para el logro de tal fin la necesidad de tener que demostrar en

todo caso la legitimidad de la actuación. Además, estando los actos administrativos sujetos a un

control previo de constitucionalidad y legalidad, justificado es partir de la base de su efectiva sujeción

al principio de juridicidad. Silva Bascuñan señala que la reacción del afectado no puede ser otra que la

interposición de la acción. Nunca la NDP lo habilita para desobedecer (salvo el artículo 35 CPR). En

consecuencia, el juez no constata la “inexistencia”, sino que anula el acto viciado (en ese sentido

también Silva Simma y Silva Bascuñan). La NDP por tanto no opera ipso iure, requiriendo ser

declarada judicialmente.

b. Interpretación sistemática de la Constitución, pues la CPR no puede ser objeto de una

interpretación aislada y descontextualizada, sino que debe interpretarse como un todo armónico.

i. Incisos terceros de los artículos 6º y 7º, encomiendan expresamente a la ley determinar

las responsabilidades y sanciones que generen las infracciones a tales preceptos. Por lo tanto

se puede concluir que corresponde al legislador soberanamente establecerlas, no estando

obligado a un tipo único de sanción.

ii. Artículo 12 CPR relativo al desconocimiento o privación de nacionalidad establece

directamente la validez provisoria del acto, no operando con efecto ipso iure.

iii. Recurso de amparo (artículo 21 CPR): faculta al magistrado para ordenar que “se

reparen los defectos legales”. De operar ipso iure, no podría convalidarse la actuación

respectiva.

iv. Artículo 35 CPR dispone que los reglamentos y decretos no serán obedecidos si no llevan

la firma del ministro respectivo. Luego, en este caso sí se establece un caso de nulidad de

pleno derecho pero de modo expreso, lo que reafirma su carácter excepcional, de

conformidad a la interpretación sistemática que se viene explicando.

c. Insuficiencia del elemento gramatical: No es serio fundar una teoría de nulidad ipso iure en la voz

“es” contenida en el artículo 7º de la CPR. Si el profesor Soto K. fuere consecuente, tendría que

sustentar la plausibilidad de que la nulidad de derecho privado fuere también ipso iure en virtud de la

redacción del artículo 10 del Código Civil.

d. Fundamentación histórica: la idea de nulidad de pleno derecho es producto de una serie de malos

entendidos que se arrastran desde el derecho forulario romano. Esta situación se ve agravada por la

descontextualización que Soto Kloss hace de la CPR '1833. Cita solamente el artículo 160

(antecedente del actual 7), en circunstancias que el 158 contenía un caso de nulidad de pleno derecho

en el cual se expresaba claramente tal carácter,27

lo que dista de suceder en el 160.28

Por lo demás,

27

Artículo 158. Toda resolución que acordare el Presidente de la República, el Senado, o la Cámara de Diputados a

presencia o requisición de un ejército, de un general a la frente de fuerza armada, o de alguna reunión de pueblo, que

ya sea con armas o sin ellas desobedeciere a las autoridades, es nula de derecho, y no puede producir efecto alguno

(la negrita es nuestra).

Page 12: Cédula Acciones Constitucionales; Nulidad Derecho Público, Uchile 2011

existe constancia en las actas de la Comisión de Estudio de la actual CPR que muchos de sus

integrantes manifestaron expresamente su desacuerdo con las nulidades de pleno derecho, sin

perjuicio de defender a la vez la presunción de legalidad de los actos públicos consagrada

implícitamente en el artículo 6º de la CPR y en los artículos 12, 21 y 80 de la misma.

II. EFECTOS DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO JUDICIALMENTE DECLARADA: 1. DOCTRINA ABSOLUTA: si bien para Soto Kloss dogmáticamente la NDP no requiere de resolución

judicial para causar efectos, tanto él como su discípulo (Fiamma) aceptaron su conveniencia práctica. Sería una

sentencia meramente declarativa que se limita a constatar la NDP por motivos de seguridad jurídica y

proscripción general de la autotutela. Sus efectos son:

a. Inexistencia (no efecto retroactivo): las partes se retrotraen al instante inmediatamente anterior la

comisión del acto agresor de la juridicidad sus, no en razón de la retroactividad de la nulidad, sino

porque el acto nunca ha existido como tal, según se desprende de la misma disposición

constitucional que la establece. La equipara a una verdadera inexistencia del respectivo acto. Produce

efectos erga omnes, conllevando además la nulidad consecuencial de todos aquellos actos que,

aunque válidos individualmente considerados, tengan por fundamento el acto nulo.

b. No se requiere actividad alguna para perfeccionar los efectos de la declaración de nulidad: así

por ejemplo, si se anuló una destitución, no procedería un acto de reincorporación.

2. DOCTRINA RELATIVA: acepta sus efectos retroactivos pero los limita en base al respeto a los derechos

fundamentales, los derecho adquiridos y al principio del bien común. Además cuestiona el carácter declarativo

de la sentencia de NDP, ya que aquellas se limitan a dar certeza respecto de una situación controvertida y no

crean un estado jurídico nuevo (sentencias constitutivas). Si fuera meramente declarativa no podría

explicar sus efectos (retroactivos), que suponen una modificación de la situación jurídica dada, pues

mientras la nulidad no es declarada, el acto es irregular pero válido.

III. ¿ES SUSCEPTIBLE DE PRESCRIPCIÓN?

i. ES IMPRESCRIPTIBLE Y PERPETUA: Para Soto, la NDP es insanable. En cuanto la nada mal puede

ser objeto de saneamiento, el acto no puede adquirir validez posterior por convalidación o ratificación. El

tiempo no es capaz de dotar a la nada de existencia. Por lo demás, su admisión sería perversa toda vez que

la sola posibilidad de que una violación a la juridicidad resultare impune, podría dar lugar al avasallamiento y

desprecio de los derechos fundamentales y supone una violación del principio de primacía constitucional.

De esta forma, esta

característica no sólo tiene fundamentos exegéticos y de lógica pura, sino también teleológicos.

ii. ES PRESCRIPTIBLE (Pierry y Jara): la prescripción es una institución fundante de la seguridad

jurídica. La Constitución en ninguna parte establece la imprescriptibilidad. Ante la falta de norma especial que

la excluya, debe forzosamente estarse a las reglas generales supletorias contenidas en el Código Civil (CC)

que no por estar reguladas en dicho cuerpo legal, son necesariamente de orden privado, ya que el título

preliminar de éste regula importantes materias de derecho público, como la definición de ley, su entrada en

vigencia, sus efectos en el tiempo y en el espacio, etcétera. En todo caso, la institución de la prescripción tiene

su fundamento en el interés público más que privado (seguridad jurídica). Además el CC tiene una norma

expresa en relación a esta materia en el artículo 2497 del CC que establece que las reglas de la prescripción

corren a favor y en contra del Estado y los particulares.

1. La imprescriptibilidad de la excepción de nulidad o inaplicabilidad tácita: dura todo lo que

duren las acciones que pretenda rechazar. No prescribe por sí mismas, pues su perpetuidad no afecta

la seguridad jurídica, sino que la refuerza.

2. La cuestión de la prescripción y la responsabilidad del Estado

a. Tesis de la transmutación: Diez-Picazo hace la distinción entre la imprescriptibilidad de la acción

para pedir la nulidad y la de las acciones para pedir de la restitución de las cosas que se entregaron en

virtud del acto nulo, que prescribirían al menos cuando un tercero adquiera por usucapión (Caballero

Sánchez). El derecho a la propiedad impide que el efecto restitutivo alcance a terceros que hayan

adquirido por prescripción. La nulidad queda desplazada y se convierte en indemnización.

28

Cabe recordar que el Artículo 23 de la CPR del '25, vigente al momento del golpe militar, señalaba que “Toda

resolución que acordare el Presidente de la República, la Cámara de Diputados, el Senado o los Tribunales de

Justicia, a presencia o requisición de un ejército, de un jefe al frente de fuerza armada o de alguna reunión del pueblo

que, ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las autoridades, es nula de derecho y no puede producir efecto

alguno”. Si la fuerza vicia una resolución de las autoridades, con mayor razón viciará su derrocamiento. Según esto,

todo lo obrado por el Gobierno Militar adolece de nulidad de derecho público.

Page 13: Cédula Acciones Constitucionales; Nulidad Derecho Público, Uchile 2011

b. Tesis de la eficacia indemnizatoria per se (Soto Kloss) : no se trataría de una transmutación, sino

que la NDP implica automáticamente efectos indemnizatorios. Equipara de esta manera ilegalidad y

falta de servicio.

c. Tesis de la autonomía entre la NDP y la responsabilidad del Estado (Jara): la NDP sería un

mecanismo de tutela de la legalidad objetiva y no sería requisito de la responsabilidad extracontractual

del Estado, aunque sí indiciario y generaría una presunción de anormalidad que trasladaría la carga de

la prueba a la administración. Pierry agrega que se suele confundir entre la acción de nulidad

(reestablecimiento de la legalidad objetiva) y la de plena jurisdicción (contencioso declarativo

general), que es la que contiene las pretensiones patrimoniales subjetivas. Por esta vía se ha intentado

evitar la prescripción de las acciones indemnizatorias, donde la NDP sería en verdad un presupuesto

de la falta de servicio.

IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN ¿ES LA ÚNICA SANCIÓN POSIBLE EN DERECHO PÚBLICO?

i. PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD: (Soto y Fiamma). La NDP es inevitable. Una vez constatada

por el tribunal, jamás puede ser obviada, en virtud del imperio de los artículos 6º y 7º, que obligan su

declaración de oficio. No obstante, tal resolución es meramente declarativa, con un inexorable efecto

retroactivo. Es aplicable universalmente a cualquier y todo acto estatal. Todos los órganos del Estado, sin

distinción, se encuentran sujetos al principio de juridicidad. Por lo tanto, todo acto estatal dictado en

contravención al principio de juridicidad será objeto de la sanción en análisis, sea de administración, de

gobierno, legislativo o incluso jurisdiccional.

ii. PRINCIPIO DE RELATIVIDAD: (Jorge Reyes Riveros). La NPD es residual, no es una sanción

universal. Debe distinguirse la regulación existente en cada sede. Respecto de la ley, existen sistemas de

control de constitucionalidad ex ante y ex post. En el orden jurisdiccional, el sistema a utilizar será el de la

nulidad procesal, que aunque perfectible, existe y es estudiado como tal por el derecho procesal. Lo anterior,

en plena armonía con la remisión que los mismos artículos 6º y 7º hacen al legislador para establecer las

responsabilidades y sanciones que acarrea la violación del principio de juridicidad en ellos consagrado.

V. ESTATUTO QUE LA REGULA.

1. Soto Kloss (acompañado por Silva Bacuñan) sostiene que el régimen de NDP es “exquisitamente

constitucional”, no civil contractual ni civil extracontractual. Por el hecho de arrancar de la CPR, todos los

efectos de la NDP, incluida la eventual responsabilidad consecutiva, deben regularse por ella misma y no por

ley.

2. Sus detractores sostienen que es un error una pretender fundar una categoría de responsabilidad patrimonial

exclusivamente constitucional. Sería necesario que la Constitución lo estableciere, cosa que no hace, y por

lo demás, desconoce abiertamente el inciso 3º de los artículos 6º y 7º, que expresamente se remiten a la

ley como fuente reguladora de los estatutos de responsabilidad.

VI. ACCIÓN DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO:

Aquí hay consenso en cuanto a su procedencia, aunque originalmente Soto no contemplaba intervención

alguna de tribunal. Aceptó su procedencia, pero enfatizando su mero efecto declarativo y que su conveniencia radica

exclusivamente en aspectos funcionales. Como ya se expresó, fue su discípulo Gustavo Fiamma quien elaboró la

construcción jurídica de esta acción:

i. FUNDAMENTOS: son el derecho a la acción (19 número 3 CPR), el principio de inexcusabilidad (76

inciso 2º CPR); el principio de revisión judicial de los actos administrativos (12, 20, 21 y 38 inciso 2º

CPR); 6 y 7 inciso 3° y el 1462 (objeto ilícito de los actos que contravengan el derecho público chileno) en

relación al 1682 del CC (nulidad absoluta).

ii. LEGITIMACIÓN ACTIVA: para Soto y Fiamma existe un verdadero derecho a vivir bajo el imperio de

la ley fundado en la voz “es” (nulo) del artículo 7º, bastando la infracción al principio de juridicidad, sin

exigencia adicional de lesión o perjuicio de ningún tipo. De esta manera, se consagraría una suerte de acción

popular para solicitar la NDP. Jara por su parte propone un camino intermedio entre la legitimación del que

tiene un derecho subjetivo cierto lesionado y la acción popular que sería el tener un interés legítimo de

anulación, debiendo sustentarse esta en una cualidad subjetiva necesaria: la idea de agravio, lesión o

afectación de una situación jurídica individualizada y no la mera vulneración abstracta de la legalidad.

iii. PROCEDENCIA DE LA NDP: aquí también hay posiciones encontradas,

1. Doctrina absoluta (Soto) : todo acto estatal dictado en contravención al principio de

juridicidad será objeto de la sanción en análisis, sea de administración, de gobierno, legislativo o

incluso jurisdiccional. Se funda en la redacción de los artículos 5 inciso 2°, 6 y 7 de la CPR.

2. Doctrina relativa (Jara): esta postura propone una limitación a la procedencia de la NDP fundada

en el principio de conservación de los actos administrativos. La doctrina absoluta de Soto,

establece la nulidad de todo acto de Estado que no se someta estrictamente a la constitución y las

Page 14: Cédula Acciones Constitucionales; Nulidad Derecho Público, Uchile 2011

leyes, desconociendo la posibilidad de conservar o mantener un acto si ello fuere necesario para

salvaguardar un bien jurídico de mayor valor (conservación de hecho) o porque dicha

contravención no impide que el acto alcance la finalidad para el cual fue establecido por lo que

no perjudica ningún interés jurídicamente protegido (principio de conservación). La legalidad se

separa de la eficacia de los actos de la administración en atención a la finalidad del Estado (bien

común), apareciendo la figura de la ilegalidad no invalidante. Estos actos, pese al reproche de

ilegalidad son conformes a derecho por la situación jurídica que en torno a ellos han logrado crear

(validez sucesiva por seguridad jurídica y buena fe), la que opera como límite a la retroactividad1.

Existen diferentes figuras al amparo de este principio:

a. Irregularidades no invalidantes o vicios irrelevantes: son los que no impiden satisfacer

las finalidades que fija el ordenamiento jurídico

b. Potestad administrativa para convalidar irregularidades permitiendo que los actos

alcances sus finalidades

c. Nulidad parcial del acto administrativo

d. Prueba de resistencia del acto: no cabe declarar la invalidez del acto cuando éste hubiere

sido invariablemente igual

e. Conversión de los actos administrativos

f. Interpretación correctiva: debe preferirse la interpretación compatible con el

ordenamiento.

iv. CAUSALES DE LA NDP: Sin perjuicio de una progresiva limitación de las causales que dan pie a la

nulidad de derecho público durante la última década,29

la enunciación general de las causales taxativas que

permiten hacer procedente la sanción fue asentada por primera vez en 1998 por la Corte Suprema en su

sentencia “Bellolio c/ Distribuidora Chilectra”. Conforme a esta sentencia los motivos de nulidad son:

1- Ausencia de investidura regular del titular del órgano, se refiere al llamamiento y a la “toma de

posesión” de los cargos o dignidades públicas. Según el constituyente la investidura debe ser: Previa y

regular. A la constitución le basta que la investidura esté dotada de “regularidad”, no una investidura

legal. Con ello permite validar situaciones como de funcionarios de hecho, circunstancia que avala

moderar los efectos que acarrearía la invalidez de ciertos agentes públicos.

2- Incompetencia del órgano: La competencia es la medida o porción de la potestad que detenta

cada órgano del Estado. Es la causal matriz, ellas van desde la ausencia misma de la atribución; la

ausencia de motivo de hecho, la errada calificación jurídica, el error en la apreciación de los mismos,

hasta la ausencia de razonabilidad en el ejercicio de la potestad, e incluso desviación de fin. La

doctrina francesa estima el vicio de incompetencia en bajo 2 modalidades, el exceso de poder y el

abuso de poder.

3- Violación de ley: Acto administrativo inválido por violación de ley es aquel cuyo objeto o

contenido está en contradicción con las normas jurídicas a las cuales debía conformarse. Es una

violación de ley de fondo.

4- Vicio de procedimiento y de forma: En el concepto de forma debe distinguirse la forma de

elaboración de los actos (procedimiento administrativo) de la forma externa de manifestación de los

actos administrativos. En cuanto a la forma externa de manifestación, regularmente es la forma

escrita. Con la dictación de la ley base de procedimiento de la administración se acogen los

principios que para que se acoja la nulidad debe el acto: 1- recaer en un requisito esencial del acto. 2-

generar perjuicio al interesado.

5- Desviación de poder: La desviación de poder es la actuación del órgano administrativo que,

realizando un acto de su competencia y respetando las formas legales, ejerce su potestad, por motivos

y para fines distintos de aquellos para los cuales le ha sido conferida por el ordenamiento.

v. ASPECTOS PROCESALES RELEVANTES:

1. La nulidad de Derecho Público puede ser impetrada mediante 2 distintas vías, ya sea como

acción deducida en juicio ordinario o como excepción de fondo promovido en un proceso ya iniciado.

Acción general de nulidad de derecho público: Los fundamentos son el derecho fundamental a la

acción del Art 19 nº 3 y el principio de legalidad. Se ha indicado que el juez puede incluso declarar la

nulidad de oficio cuando el vicio aparezca de manifiesto en el proceso respectivo, teniendo en cuenta

para ello el carácter imperativo de los artículos 6º y 7º de la CPR y el principio general en materia de

nulidades absolutas.

2. Tribunal competente. Conforme a las reglas generales, al no ser materia de tribunales especiales ni

arbitrales, corresponde su conocimiento a los tribunales ordinarios (art. 76 CPR y art. 5 COT),

especialmente hoy cuando ya no existe referencia alguna en nuestra carta fundamental a los tribunales

29

Ver tendencias jurisprudenciales.

Page 15: Cédula Acciones Constitucionales; Nulidad Derecho Público, Uchile 2011

contencioso-administrativos.30

En todo caso, la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que existe

una potestad invalidatoria propia de la administración (Reyes Riveros). En virtud del artículo 6

CPR, la administración debe invalidar sus propios actos contrarios a derecho lo que ha sido

confirmado por el art. 54 de la ley 19.880 (potestad de invalidación de oficio y a petición de

parte, a demás de los recursos administrativos). En todo caso, la potestad invalidatoria no está

revestida de autotutela ejecutiva, aunque sí puede invalidar con efectos retroactivos. Siempre queda a

salvo la acción de nulidad de derecho público conforme a las reglas generales.

3. Procedimiento aplicable. por regla general será aplicable el procedimiento ordinario (art. 2 CPC).

No obstante, si se tiene una pretensión pecuniaria además de la mera declaración de nulidad, sería

procedente el Juicio de Hacienda. Finalmente, lo anterior es sin perjuicio de la obligación de

decretarla de oficio en cualquier gestión de que conozca el tribunal.

4. La nulidad y la legitimación activa: La tesis tradicional ha estimado que la acción de nulidad de

derecho público configuraría una pretensión con amplia legitimación objetiva para impugnar

cualquier acto que contravenga el principio de juridicidad. Jara cree que esta tesis debe ser revisada,

dado que no se trata de una acción popular.

5. Legitimación pasiva: Si el acto emana de un ente fiscal, la demanda deberá ser dirigida contra el

representante judicial del fisco que es el presidente del Consejo de Defensa del Estado. En caso de

entes descentralizados debe dirigirse contra el representante legal del ente descentralizado.

v. EFECTO SUBJETIVO: en principio sería erga omnes, pero se dice que en la práctica será inter partes,

pues puede sobrevenir una sentencia posterior que declare válido el acto, y una subsiguiente que lo vuelva a

anular, etc.

TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL

Es posible distinguir dos periodos. El primero, caracterizado por la irrestricta influencia de la tesis del

profesor Soto Kloss; y un segundo período que da un vuelco importante, principalmente en los ámbitos de

prescriptibilidad y de los vicios sancionables por la norma contenida en el inciso 3º del artículo 7 de la CPR.

1. PRIMER PERIODO: A continuación se analizan los principios más significativos que en materia de nulidad de

derecho público se extrajeron en esta etapa, y en particular en relación a fallos recaídos en conflictos sobre confiscación

de bienes, los cuales merecen un título propio.

i. JURISPRUDENCIA GENERAL:

1. Competencia de los tribunales ordinarios de justicia . (Véase sentencia del 4 de julio de 1994,

dictada por la ICA de Santiago en causa “Morales con Fisco de Chile”, publicada en Gaceta Jurídica,

año 1994, número 169, página 68 y siguientes);

2. Opera ipso iure ; no obstante, hay jurisprudencia disidente fundándose principalmente en la

presunción de legalidad de los actos administrativos. (Véase sentencia de 24 de marzo de 1998,

dictada por la ECS en causa “Bellolio, Juan con Distribuidora Chilectra Metropolitana S.A.”. RDJ,

30

EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Estado puede actuar como sujeto patrimonial, en igualdad de

condiciones con los ciudadanos para efectos de satisfacer sus necesidades, denominándose FISCO, o puede actuar

realizando actos de imperio, en un plano de autoridad en relación con los particulares para los efectos de satisfacer las

necesidades públicas. Los asuntos contencioso administrativos son aquellos conflictos que se generan entre un

particular y la administración del estado en cuanto ella actúa realizando actos de poder. Historia: La Constitución de

1925 contemplaba la creación de los Tribunales Contencioso Administrativos para resolver las reclamaciones que se

interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas, los cuales nunca

se crearon. La jurisprudencia estimó que mientras no se crearan estos tribunales ellos carecían de jurisdicción y

competencia para conocer estos asuntos. La Constitución de 1980 también contemplaba la reclamación ante los

tribunales contencioso administrativos por los perjuicios que cause la administración del Estado, sus organismos o

municipalidades. Estipulaba que estos estarían sujetos a la superintendencia de la Corte Suprema. Sin embargo estos no

se crearon. En 1986 la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado reforzó la responsabilidad del estado

por la actuación de los órganos de la administración en el ejercicio de sus funciones. Contempló la reposición ante el

mismo órgano y el recurso jerárquico, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales que procedan. La Ley Órgánica

Constitucional de Municipalidades también contempló la responsabilidad en la actuación de éstas, principalmente por

falta de servicio, permitiendo repetir contra el funcionario que haya incurrido en falta personal. Ante este nuevo

panorama los Tribunales pasaron a sostener mayoritariamente la tesis que les correspondía a ellos conocer los asuntos

contencioso administrativos mientras no se crearan los tribunales especializados previstos por la ley. Esta interpretación

fue refrendada por la reforma constitucional de 1989, donde se eliminaron las palabras contencioso administrativos y

también el inciso que supeditaba esos tribunales a la superintendencia de la Corte Suprema. De esta manera mientras no

se dicte la ley que los cree y regule estos conflictos corresponderán a los Tribunales Ordinarios del Poder Judicial.

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Tomo XCV, año 1998, segunda parte, sección primera, página 23 y siguientes. Véase también

sentencia del 12 de marzo de 1993 por ICA de Santiago en causa “Penna Álvarez, Rodolfo con

Director nacional de Impuestos”, F del M, año 1993, número 412, página 22 y siguientes, confirmada

por la SS el 31 de marzo de 1993);

3. El bien jurídico tutelado es el principio de juridicidad (Véase sentencia de 5 de junio de 1997

dictada por la ICA de Santiago en causa “Cooperativa Williams O’Neill Ltda. con Alcalde de Maipú”.

GJ, año 97, número 204 página 71 y siguientes);

4. Los tribunales reiteradamente acogieron pretensiones indemnizatorias derivadas del acto

nulo, y por tanto ilícito. (Véase sentencia de 24 de marzo de 1998 por la ECS en causa “Bellolio,

Juan con distribuidora Chilectra Metropolitana S.A.”, anteriormente individualizada);

5. Debe declararse de oficio en cuanto es inevitable a un tribunal que se entera de ella, en virtud de

los artículos 6º y 7º. (Véase causa “Cooperativa Williams O’Neill Ltda con Alcalde de Maipú”,

anteriormente individualizado);

6. Reconocimiento del principio de conservación como límite a la potestad invalidatoria. (Véase

sentencia dictada con fecha 20 de enero de 1995 por ICA de Santiago en causa “Becerra Cortés,

Marlene con Director nacional del INP”, publicada en GJ, año 1995, número 177, página 50 y

siguientes. Confirmada por la CS el 20 de marzo de 1995);

7. Mayoritariamente es considerada imprescriptible, fundándose en que el derecho común se funda

en un interés privado y para aplicarlo al derecho público se necesitaría remisión exprese de éste a

aquel.

ii. JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE CONFISCACIÓN DE BIENES: en esta materia, los tribunales

acogieron la teoría del profesor Soto K casi íntegramente, salvo algunas excepciones relativas a la

prescriptibilidad. Se trata de fallos recaídos en confiscaciones de bienes en aplicación del DL 77 de 1973, que

declaró ilegal y proscribió determinados partidos políticos y autorizaba la confiscación de sus bienes, pero que

fue utilizado para confiscar bienes de particulares.

1. Argumentos de los demandantes: los afectados, mucho tiempo después de cumplidos los plazos

de prescripción contemplados por el Código Civil, presentaron demandas de nulidad de Derecho

Público, alegando que dichas confiscaciones implicaban una privación antijurídica de dominio, que

adolecía de nulidad de derechos público, que debían ser restituídos o indemnizados, y que por lo

demás correspondería a los tribunales de justicia declarar la confiscación y no a la administración, a la

cual no le compete el ejercicio de funciones jurisdiccionales, excediendo su competencia en perjuicio

de terceros.

2. Argumentos del Fisco elaborados por el CDE:

a. Prescripción: tiene aplicación universal en el ordenamiento jurídico.

b. Improcedencia de indemnización: la acción de nulidad no genera indemnización, ni

puede reservarse la facultad de una determinación ulterior de indemnizaciones al no ser

aplicable el artículo 173 del CPC.

c. Inexistencia de confiscación: El DL 77 es un MAD, cuya aplicación no implica ejercicio

alguno de funciones jurisdiccionales ni menos puede ser fuente de responsabilidad alguna.

d. Incompetencia: ya que tal materia es contencioso administrativa, y tales tribunales no se

habían creado.

3. Fallo de los tribunales: ellos, incluida la CS, acogieron las demandas, fundándose casi

íntegramente en los postulados de la teoría de nulidad de derecho público sustentada por Don Eduardo

Soto K.

III. SEGUNDO PERIODO: las novedades introducidas por los cambios jurisprudenciales dicen relación

principalmente con,

1. La prescriptibilidad de las acciones pecuniarias derivadas de la declaración de nulidad: Desde el fallo

de la Corte Suprema “Aedo con Fisco” en 2000, se ha acogido la prescriptibilidad, cuando menos, de las

acciones patrimoniales subordinadas, teniendo por base las consideraciones expuestas al tratar la tesis del

profesor Pedro Pierry. Al respecto, conviene citar ciertos fallos recientes de la Corte Suprema:

a. Aedo con Fisco (2000):31

Aunque la acción de NDP, “químicamente pura”, no prescriba,

ciertamente lo hace la acción declarativa de derechos a favor de un particular, de naturaleza

31

En lo concreto el caso consiste en la acción interpuesta por la Sra. Paulina Aedo Alarcón, como continuadora de la

causante en la sucesión de Haydee Alarcón Lozano, pidiendo se declare la nulidad de derecho público del D.S. por el

cual agentes del Ministerio del interior en 1978, amparándose en el D.L. 77 de 1973 tomaron posesión de un inmueble

de propiedad de la causante, solicitando a su vez la reivindicación del inmueble y la correspondiente indemnización por

los daños patrimoniales y morales que de este acto derivan. Dicho D.L. confiscaba los bienes pertenecientes a

determinados partidos políticos, mas en el caso de marras, se argumenta que el inmueble en cuestión era propiedad de

Page 17: Cédula Acciones Constitucionales; Nulidad Derecho Público, Uchile 2011

patrimonial, de acuerdo a las reglas generales. En efecto, el artículo 2497 CC establece que las reglas

relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, Municipalidades,

Iglesias, y toda otra persona, consagrando así claramente su carácter de norma de aplicación general.

De este modo, la nulidad podría intentarse en cualquier tiempo, pero ninguna pretensión patrimonial

de ella derivada podría prosperar más allá de los plazos generales, precisamente en razón de la

prescripción de tales acciones patrimoniales. En la práctica, la nulidad de derecho público se suele

intentar como presupuesto de una posterior pretensión indemnizatoria. Pues bien, tal acción

ciertamente prescribe de acuerdo a las reglas generales.

b. “La Voz del Sur y otros con Fisco”. Corte Suprema, Recurso de Casación en el Fondo, 2004:

i. Este fallo ratifica la necesaria vinculación entre prescripción, nulidad de derecho

público, y bien común, estableciendo: “Que es justificada la extensión que la ley ordena

hacia el Estado de las reglas sobre prescripción, institución básica para que se realice la

certeza o seguridad jurídica que es a su vez uno de los fundamentos del Estado de Derecho

(…). (…) el principio de juridicidad, lejos de quebrantarse, se complementa en su integral

realización mediante las normas sobre prescripción de las acciones y derechos de contenido

patrimonial no ejercidos en el tiempo que esas normas fijan”.

ii. Sigue el precedente sentado en “Aedo con Fisco” pues distingue la acción de nulidad de

las acciones pecuniarias alegadas como consecuencia de ésta, estableciendo la

prescriptibilidad de las segundas en base a la disposición expresa del 2497 CC y a la

perjudicial incertidumbre sobre el patrimonio y los derechos de las personas por un

tiempo ilimitado que se produciría se se acepta esta imprescriptibilidad.

c. “Concha Gutiérrez con Fisco”. Corte Suprema, recurso de Casación en el fondo, 2004: Falla

en el mismo sentido.

2. Los alcances de los vicios anulatorios. A este respecto la Corte Suprema ha resuelto:

a. Que el vicio que puede producir la nulidad de derecho público se limita a las causales

taxativas del artículo 7 inc. 1 de la CPR.

1. “Shell Chile S.A. con Municipalidad de Santiago”, C.A. de Santiago, 11 de marzo de 2003,

G.J. Nº 273, páginas 62 y ss.). En ese sentido, el sentenciador ha afirmado que la

vulneración del artículo 6 CPR no siempre conlleva la nulidad del acto, lo que sólo

queda reservado al caso de un grave y manifiesto exceso de las atribuciones del órgano

estatal. Este fallo sustenta la crítica formulada a la teoría tradicional de la institución, que la

concibe como sanción única en el ámbito del Derecho Público. (Véase sentencia

2. “Caamacho Santibáñez con Fisco de Chile”, CS, 28 de Junio de 2006. “Abrego Diamantti

con INP”, C.A. de Santiago, 05 de Julio de 2007. “INP con Cuello”, CS, 30 de Agosto de

2007. En el mismo plano y aún más restringidamente, la CS ha llegado a afirmar que la

violación de la ley se encontraría excluida de las causales taxativas del artículo 7 inc. 1 CPR,

las que sólo contemplarían supuestos de carácter formal. De esta manera no sería causal de

nulidad de derecho público el vicio en el objeto o ilegalidad sustantiva del acto

administrativo, y que el quebrantamiento del ordenamiento jurídico que no incurra en falta

de investidura, incompetencia o forma, no sería impugnable por esta vía. En ese sentido, la

sanción a la legalidad material estaría en el art. 6 CPR, y esta norma remite su sanción

a la ley, no al art. 7 CPR. En consecuencia, la única vía para atacarlos sería a través de la

nulidad absoluta en sede civil, principalmente en virtud del artículo 1462 CC que prescribe

que “hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno”.32

Esta

interpretación por supuesto conlleva un grave peligro, dejando en la práctica sin

posibilidades de sanción a la situación más común de actuación viciada, como es la

ilegalidad material o en su objeto (violación de ley desviación de poder y exceso de poder).

3. Los vicios administrativos derivados de la interpretación de un reglamento no configuran un caso

sancionable con nulidad de derecho público: Salmones Aucar c/ Fisco. El caso trata de una solicitud de

una persona natural, lo que implicaría un actuar excediendo las facultades legales por parte del Ministerio del Interior.

En primera instancia se falla acogiendo la pretensión, declarando la imprescriptibilidad de la acción, fallo que fue

confirmado en segunda instancia, lo que motiva la interposición de un recurso de casación en el fondo, el cual es

resuelto por la Exma. Corte Suprema señalando que si bien es cierto que la acción de nulidad de Derecho Público es

imprescriptible, las acciones reivindicatoria y de indemnización de perjuicios que derivan de dicha nulidad

prescribirían según las reglas generales dadas por el código civil, dado su carácter de acciones patrimoniales.

32

Lo anterior no resulta objetable si se considera a la NDP como una sanción de derecho estricto, que no puede ser

interpretada con laxitud. Empero, si lo son las consecuencias que acarrea: la falta de control judicial de la ilegalidad

material del acto administrativo.

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concesión de pesca en que se presenta un plano que emana de autoridad incompetente. El considerando 11º

recepciona la doctrina de las irregularidades no invalidantes. “El problema planteado a través de este medio

de impugnación y, en general en el proceso, no es uno de nulidad de esa especie. De lo anterior se colige que

no ha habido por parte de la sentencia que se impugna, vulneración de los preceptos transcritos, puesto que la

autoridad de que se ha reclamado obró dentro de los marcos que le están fijados por dichos artículos y no se ha

producido sino, a lo sumo, un asunto o posible vicio administrativo, derivado de la interpretación que se ha

hecho de los mismos preceptos y de las normas del Reglamento que también se han invocado, que no puede ser

estimado como uno de nulidad de derecho público. Por lo demás, si se analiza lo planteado por el propio

recurrente, se advierte que en la especie, cuando presentó su solicitud de acuicultura, existía efectivamente otra

en trámite, tal como fue sentado en el fallo impugnado, por lo que existe un hecho ya fijado a este respecto,

como se desprende del contexto de éste y constituye el soporte fáctico de la decisión adoptada”.

OTRAS TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES.

1- Reclamo de ilegalidad municipal no es la vía idónea para examinar vicios de nulidad de derecho público: Von

teuber c/ municipalidad de Stgo: Con este caso hay que tener presente que en casación en el fondo la Corte Suprema

estimo que si puede ser vía idónea y revoco el fallo de la Corte de Apelaciones, bajo el argumento que el administrador

municipal no tiene competencia para cerrar una playa de estacionamientos.

ANEXO: BREVE REFERENCIA AL DERECHO COMPARADO

1.- DERECHO ESPAÑOL: Distinguen tres categorías respecto de la nulidad:

1. De pleno derecho: Reservada para vicios de gran entidad, como manifiesta incompetencia o contenido

imposible o delictual. Insaneable, imprescriptible, ipso iure y excepcional.

2. Anulabilidad: Es la regla general. Aplicación residual de todo acto que no caiga en las dos categorías

restantes. Saneable, prescriptible y sin efecto retroactivo.

3. Actos irregulares: sólo por vicios formales no necesarios para alcanzar el fin o que no acarreen indefensión.

Finalmente en España existe un gran desarrollo del principio de conservación.

2.- DERECHO FRANCÉS: Si bien no hacen la distinción hecha en España, su regla general es homologable a la

anulabilidad española. Sólo en casos de extrema ilegalidad (como manifiesta incompetencia), el Consejo de Estado ha

aplicado una sanción similar a la inexistencia del acto. Es insaneable.

3.- DERECHO ALEMÁN: Restricción considerable de su aplicación, en cuanto sólo procede por falta o infracción de

algún requisito esencial. Luego, es relevante el aspecto cualitativo del juicio, y lo la mera infracción objetiva al

principio de juridicidad. Así, causales como infracciones de procedimiento, o de competencia, no son ontológicamente

suficientes.

4.- DERECHO ITALIANO: Contempla dos categorías:

1. Nulidad absoluta: Por falta de requisitos de existencia. Ipso iure insaneable.

2. Anulabilidad: Es la regla general. Requiere declaración judicial. Es saneable.

CONCLUSIONES.

La evolución de la jurisprudencia en materia de nulidad de derecho público respecto al acto administrativo,

lleva a preguntarse qué queda de las características que originalmente se le habían atribuido, esto es, que se trata de una

nulidad ipso iure, que es insanable, y por tanto imprescriptible. Como se ha visto, la evolución de la jurisprudencia no

sólo es ilustrativa respecto del retroceso de la señalada teoría, sino que además, y lo que es más grave, del retroceso en

la construcción y desarrollo del Estado de Derecho en general. Con esto no se quiere afirmar que la nulidad de derecho

público, así como fue originalmente concebida, sea realmente la solución para enfrentar la revisión judicial de los actos

administrativos, pero constituía una solución que en un momento permitió hacer frente a la impunidad administrativa.

Asimismo, es probable que considerado en el largo plazo, esta etapa de la jurisprudencia de los tribunales superiores en

particular de la Corte Suprema, sirva para incentivar la solución legislativa a la falta de un proceso o bien una

jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, por lo pronto será necesario buscar y encontrar otras soluciones

frente al reducido ámbito de la nulidad de derecho público.33

33

Textual de don Jorge Bermúdez Soto, Estado actual del control de legalidad de los actos administrativos ¿Qué queda

de la nulidad de derecho público?. Revista de Derecho. Volumen XXIII-Nº 1, 2010.