Cédula Grado, Adm II (1)

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1 Derecho Administrativo II Elizabeth Fernández Manzano Resumen realizado en base a apunte guía del Profesor Christian Rojas C. DERECHO ADMINISTRATIVO I. Actividad formalmente administrativa 1) Acto administrativo (faz sustantiva) 1. Definiciones: - Es todo acto jurídico dictado por la administración y sometido al Derecho Administrativo (García de Enterría y Fernández) [Dado que el principio de juridicidad que rige a las Administraciones públicas, el acto administrativo es una institución central del Derecho Administrativo y el modo habitual en que se manifiesta la voluntad administrativa] - Es la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, realizada por la Administración en el ejercicio de una potestad distinta de la reglamentaria (Zanobini) - Es toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos en relación a los administrados destinatarios del acto (Cassagne) - Ordenación racional, unilateral dictada por un órgano estatal en el ejercicio de una función administrativa que destinada a satisfacer una necesidad pública concreta, produce efectos jurídicos directos. (Soto Kloss) [Propuso una definición sustantiva; es quizás una definición que tomando los elementos de la anterior, se desarrolla en un sentido menos procedimental y descriptivo que las anteriores, en base fundamentalmente a la CPR. - Decisión de la Administración del Estado, emanada en el ejercicio de potestades unilaterales y regidas por el derecho público, que crea, modifica o extingue una norma jurídica de alcance general o abstracto, o particular o concreto (Boloña Kelly) - Ley 19.880 de 2003 (LBPA), artículo 3 inciso 2: Las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. * [Hasta la dictación de esta ley de BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN LOS ACTOS DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, el acto administrativo no había sido objeto de tratamiento legal sistemático, lo cual no es menor si consideramos que este acto es el objeto sobre el cual descansa todo el procedimiento administrativo.] * El artículo 3 inciso 6 LBPA asimila a actos administrativos “los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la administración en el ejercicio de sus competencias” * El antecedente directo de la definición contenida en la LBPA es el Decreto Supremo n° 26 de 2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el reglamento que regulaba el secreto y reserva de los actos y documentos administrativos, y por el cual se restringía el concepto de acto administrativo a una declaración de voluntad vinculada a una potestad pública. Lo demás aspectos del acto administrativo (requisitos y efectos) fueron delineados en el tiempo por la doctrina y jurisprudencia nacionales.

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Cédula Grado, Adm I

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    Derecho Administrativo II Elizabeth Fernndez Manzano

    Resumen realizado en base a apunte gua del Profesor Christian Rojas C.

    DERECHO ADMINISTRATIVO

    I. Actividad formalmente administrativa

    1) Acto administrativo (faz sustantiva)

    1. Definiciones:

    - Es todo acto jurdico dictado por la administracin y sometido al Derecho Administrativo (Garca

    de Enterra y Fernndez) [Dado que el principio de juridicidad que rige a las Administraciones

    pblicas, el acto administrativo es una institucin central del Derecho Administrativo y el modo

    habitual en que se manifiesta la voluntad administrativa]

    - Es la declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, realizada por la

    Administracin en el ejercicio de una potestad distinta de la reglamentaria (Zanobini)

    - Es toda declaracin proveniente de un rgano estatal, emitida en ejercicio de la funcin

    materialmente administrativa y caracterizada por un rgimen exorbitante, que genera efectos

    jurdicos individuales directos en relacin a los administrados destinatarios del acto (Cassagne)

    - Ordenacin racional, unilateral dictada por un rgano estatal en el ejercicio de una funcin

    administrativa que destinada a satisfacer una necesidad pblica concreta, produce efectos jurdicos

    directos. (Soto Kloss) [Propuso una definicin sustantiva; es quizs una definicin que tomando los

    elementos de la anterior, se desarrolla en un sentido menos procedimental y descriptivo que las

    anteriores, en base fundamentalmente a la CPR.

    - Decisin de la Administracin del Estado, emanada en el ejercicio de potestades unilaterales y

    regidas por el derecho pblico, que crea, modifica o extingue una norma jurdica de alcance

    general o abstracto, o particular o concreto (Boloa Kelly)

    - Ley 19.880 de 2003 (LBPA), artculo 3 inciso 2: Las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. * [Hasta la dictacin de esta ley de BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN LOS ACTOS DE LOS RGANOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, el acto administrativo no haba sido objeto de tratamiento legal sistemtico, lo cual no es menor si consideramos que este acto es el objeto sobre el cual descansa todo el procedimiento administrativo.] * El artculo 3 inciso 6 LBPA asimila a actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la administracin en el ejercicio de sus competencias * El antecedente directo de la definicin contenida en la LBPA es el Decreto Supremo n 26 de 2001 del Ministerio Secretara General de la Presidencia, que fij el reglamento que regulaba el secreto y reserva de los actos y documentos administrativos, y por el cual se restringa el concepto de acto administrativo a una declaracin de voluntad vinculada a una potestad pblica. Lo dems aspectos del acto administrativo (requisitos y efectos) fueron delineados en el tiempo por la doctrina y jurisprudencia nacionales.

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    * En nuestro derecho hay acto administrativo slo en tanto implique decisiones, concebidas como

    formales, como una expresin de potestades pblicas, emanadas de cualquier rgano de la

    Administracin. (Vergara)

    2. Requisitos:

    A grandes rasgos: su estricto apego a los principios de legalidad y legitimidad

    1. Principio de legalidad administrativa: artculo 6 CPR, que resguarda la vigencia real de los

    derechos individuales pues sin ste tendran slo un valor semntico.

    2. Principio de legitimidad administrativa: fundamento poltico que sirve de base a la autoridad

    llamada a ejercer las potestades pblicas, artculo 7 inciso 1 CPR (investidura derivada del

    ordenamiento jurdico e instalado en el poder conforme a los requisitos y el procedimiento

    preestablecido)

    Adicionalmente es posible en el detalle de cada acto administrativo dos clases de requisitos:

    3. Requisitos subjetivos:

    - El acto debe ser expedido por alguna administracin pblica

    - En ejercicio de la funcin administrativa, y

    - La declaracin de voluntad emanada del rgano administrativo implique la actuacin dentro de la esfera de su competencia

    4. Requisitos objetivos: (En el acto administrativo deben reconocerse) - Motivo o fundamento de hecho y de derecho - Objeto o prestacin que se pretende alcanzar

    - Fin, lo que se persigue con el acto que debe ser coincidente con a potestad de la cual

    ste emana (El acto debe estar ordenado a un fin tipificado por el legislador: fin pblico)

    3. Caractersticas:

    1. Acto tpico (sujetos a requisitos de forma y no pueden dictarse si no concurren los

    supuestos de hecho y de derecho que permiten el ejercicio de la potestad en que se funda

    el acto)

    2. Acto jurdico (contiene una declaracin unilateral; y excluye las actividades materiales,

    como ejecuciones coactivas o actividad tcnica de la Administracin, porque si bien

    indirectamente pueden producir efectos jurdicos no derivados de ella en forma directa.)

    3. Emanan de rganos de las Administraciones Pblicas (artculo 1 LOCBGAE define

    ampliamente la Administracin del Estado)

    4. La declaracin puede ser de voluntad, pero tambin la ley seala que pueden consistir en

    declaraciones de juicio, conocimiento o propuestas de un rgano a otro (Expresiones de

    conocimiento son las anotaciones o registros y los actos de certificacin // Declaraciones

    de juicio: la aplicacin de sanciones o medidas disciplinarias (artculo 3 inciso 6))

    5. Se excluyen como actos administrativos:

    a) Actos polticos del gobierno

    b) Actos que realizan los administrados aunque estn regidos por l

    c) Contratos o convenios en cuanto son fruto de varias voluntades y no slo de la

    Administracin.

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    6. La declaracin administrativa debe ser hecha en ejercicio de una potestad administrativa

    (El acto se contenta con el principio de legalidad)

    7. El acto debe estar regido por el Derecho Administrativo (Excluye actos de la Administracin

    que se rigen por el derecho privado)

    8. La potestad administrativa ha de ser distinta al ejercicio de la potestad reglamentaria

    (Segn algunos; pues entre acto y reglamento existen diferencias sustanciales)

    4. Clasificaciones:

    SEGN EL RGANOS QUE INTERVIENE: a) Actos simples: aquellos en que la voluntad administrativa emana de un solo rgano de la

    Administracin (Ej: decretos y resoluciones) b) Actos complejos: resultan de la concurrencia de la voluntad de ms de un rgano

    administrativo encaminado en una misma lnea

    SEGN LA ETAPA DEL PROCEDIMIENTO: (Distincin es importante para efectos de su recurribilidad)

    a) Acto trmite o preparatorio: aquel que se integra como una etapa u otro u otros de igual naturaleza y que permite la dictacin de un acto final en principio no admiten impugnacin autnoma, salvo que se trate de actos trmites cualificados (terminan directa o indirectamente el procedimiento o produzcan indefensin)

    b) Acto terminal: aquel que culmina la decisin administrativa se pueden impugnar siempre

    SEGN EL TIPO DE DECLARACIN: a) Decisin (Ej: aplicar una medida disciplinaria) b) Juicio (Ej: la emisin de un dictamen c) Constancia (Ej: certificado de conducta) d) Conocimiento (Ej: un informe)

    SEGN SUS EFECTOS:

    a) Actos de destinatarios singular, o efectos particulares y concretos: tienen uno o varios destinatarios determinados en principio deben notificarse individualmente

    b) Actos de destinatarios general, o de efectos generales o abstractos: tienen como destinatario una pluralidad de sujetos deben publicarse

    SEGN SU CONTENIDO: a) Actos favorables: amplan la esfera el patrimonio jurdico del administrado (concesiones,

    licencias y autorizaciones) b) Actos desfavorables: restringen o imponen cargas al patrimonio jurdico de los particulares

    (rdenes, sanciones y expropiaciones)

    SEGN SU VIGENCIA EN EL TIEMPO: a) Actos instantneos: se extinguen una vez aplicados (El: pago de una multa) b) Actos transitorios: mantienen su vigencia ms all de su aplicacin concreta (Ej: el que

    concede un subsidio habitacional) c) Actos permanentes: se prolongan indefinidamente (Ej: el que dispone un nombramiento)

    SEGN LA NATURALEZA DE LA POTESTAD EJERCIDA:

    a) Actos administrativos reglados: se dictan con el contenido legalmente previsto cuando se da el supuesto de hecho que la norma legal establece, en una pura operacin de constatacin de cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurdico

    b) Actos administrativos discrecionales: la Administracin decide, por razones de inters pblico, en el marco de los principios generales del Derecho Administrativo y teniendo en cuenta el fin de la norma habilitante, tanto si ante una determinada situacin procede dictar

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    un acto administrativo, como si tomada la decisin de hacerlo, cual deba ser el contenido de acto discrecional, eligiendo entre las diversas opciones posibles, todas ellas igualmente vlidas que puedan presentarse.

    2) Acto administrativo (fax procedimental)

    1. El procedimiento administrativo en general y en la LBPA

    Origen de la norma: La falta de una LBPA era una laguna inexcusable debido al mandato constitucional: 63 n 18 CPR, se deca que poda suplirse recurriendo a la CPR, Ley orgnica de Ministerios, LOCCGR y la LOCBGAE

    - Lagos envi un mensaje por el cual propuso al Congreso la aprobacin de una ley cuya finalidad era la de establecer plazos para el procedimiento administrativo y regular el silencio administrativo, sin embargo, indicaciones sustitutivas provenientes del Gobierno y del Senador Enrique Silva Cimma dieron al proyecto una fisonoma propia de una ley de PA, base de la actual LBPA. El proyecto fue aprobado por el Congreso y promulgado 22 de mayo de 2003 y publicado 29 de mayo del mismo ao.

    Estructura: 5 captulos, los que contienen 69 artculos: - Disposiciones generales - El PA - Publicidad y ejecutividad de los actos administrativos - Revisin de los actos administrativos - Disposiciones finales

    Caractersticas: 1) es una ley de bases, 2) supletoriedad y especialidad - En la CPR hay referencias directas e indirectas al procedimiento administrativo:

    7 se hace expresa mencin respecto de la forma como uno de los requisitos a que debe ajustar su actuacin todo rgano del Estado

    19 n 13 inciso 5 al establecer el debido proceso

    63 n 18: el procedimiento administrativo es una de aquellas materias que deben quedar reservadas al tratamiento exclusivo del legislador

    - En la LOCBGAE: se refiere a:

    Eficiencia administrativa (procurar la simplificacin y rapidez de los trmites) (5 inciso 1)

    Principio de coordinacin administrativa (5 inciso 2)

    Principio inquisitivo (8 inciso 1)

    Los procedimientos administrativos debern ser giles y expeditos, sin ms formalidades que los que establezcan las leyes y reglamentos (8 inciso 2)

    Recursos de reposicin y jerrquico (9)

    * La LBPA viene a complementar estas normas. - Caracteres generales de la LBPA: - Mediante una tcnica legislativa de supletoriedad un procedimiento bsico para todos los rganos administrativos (todas las categoras de actos que puedan afectar a los ciudadanos en su relacin con los particulares) - Lineamientos bsicos de la LBPA: a) slo un procedimiento puede conducir jurdicamente a la dictacin del acto y asegurar que este sea legtimo, racional y razonable; b) el procedimiento es garanta formal de los derechos de los ciudadanos (pues la eficacia del debido proceso tambin se extiende a la Administracin), c) el procedimiento es un mecanismo de ordenacin de la actividad administrativa (actuacin uniforme de cada rgano de la Administracin pblica, se concreta. Exigencia de cumplimientos de plazos, de un expediente administrativo de tramitacin, etc), d) el procedimiento sirve de base para la composicin de intereses. - Aportes de la nueva LBPA:

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    1) Por primera vez un texto con rango legal define el acto administrativo: (3 inciso 2). Cordero Vega dice que de este concepto se pueden extraer las siguientes conclusiones:

    a) Slo existe acto administrativo cuando se decide b) El acto administrativo slo puede abarcar decisiones de la Administracin que se

    expresan o que debe expresarse por escrito c) El acto se concibe como una decisin formal d) Slo dictan actos administrativos los rganos de la Administracin del Estado e) El acto administrativo constituye en s decisiones que justamente corresponden al ejercicio de potestades pblicas 2) Se legisla de un modo general sobre el silencio administrativo: la ley deline el concepto, los requisitos y la clasificacin de este silencio en positivo y negativo (Antes el tema estaba relegado a lo que determinasen la doctrina, la jurisprudencia y legislaciones de carcter especial (LOC de Municipalidades)) - Naturaleza de la LBPA: la puesta en ejecucin de esta ley no ha estado exenta de problemas, registrndose una cierta resistencia de la Administracin Pblica Nacional para ajustarse a lo dispuesto por esta nueva normativa, fundamentalmente en razn de su declarado CARCTER BSICO Y SUPLETORIO: Artculo 1 inciso 1 LBPA: La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administracin del Estado. En caso de que la ley establece procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicara con carcter de supletoria". - Incorpora la ley 2 tcnicas normativas: 1.- la derogacin tcita (mediante el establecimiento de bases regulatorias nuevas), 2.- supletoriedad: LEY DE BASES SUPLETORIA

    2. Lineamientos principales (de bases, supletoriedad)

    Ley de bases: - Artculo 1 LBPA: establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administracin del Estado, es una declaracin expresa de cumplimiento de la orden del constituyente que impuso al legislador en el 63 n 18 la regulacin de las bases de los procedimientos que rigen los actos de la Administracin Pblica. - La LBPA es una ley de bases que regula un procedimiento que puede conducir jurdicamente a la dictacin de un acto administrativo y asegura al mismo tiempo que ste sea legtimo, racional y razonable. - La ley de bases es una norma que contiene las directrices esenciales de un ordenamiento jurdico, lo que permite al Presidente de la Repblica, por medio de la potestad reglamentaria, desarrollar estas bases (por medio de la dictacin de actos administrativos. El legislador no puede abarcar la vasta amplitud de PA, por lo que es lgico que sea la propia Administracin, por medio de su mxima autoridad, la que fije las normas aplicables en particular a cada PA - Esta los elementos bsicos, fundamentales o esenciales de todo procedimiento administrativo, sin los cuales no es posible reconocer uno; sin perjuicio de dejar a la regulacin reglamentaria condiciones adicionales en los procedimientos administrativos particulares (lo que se justifica por la variable complejidad de los procedimientos y el desarrollo tcnico que as materias tienen). - Fija unos estndares mnimos que debe cumplir todo procedimiento destinado a la emisin del acto administrativo. - Efectos:

    Primer efecto: DEROGACIN, cuya funcin es salvar las antinomias (contradicciones entre dos preceptos vigentes). La derogacin tcita se produce respecto de a) leyes preexistentes, en aquellas partes en que no se entienden especiales y en aquellas partes

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    en que contradicen los nuevos estndares bsicos, y b) todos los reglamentos de ejecucin o autnomos que a la fecha de la publicacin de esa LBPA, regulan materias que o quedan fuera de las bases de todo PA legtimo, o que ahora son reguladas por la LBPA

    Segundo efecto: INTEGRACIN, cuya funcin es integrar leyes que, refirindose a PA, no contengan disposiciones mnimas o bsicas como las que se establecen en la LBPA, completando las regulaciones especiales.

    Supletoriedad: - Sus principios y normas son aplicables en todos aquellos procedimientos que actualmente tiene la Administracin, se encuentre o no en regulacin legal. - Suple la falta legal de los PA: aquellos procedimientos que no cuente con una norma legal o que sean regidos por normas reglamentarias, son regulados por la LBPA - La especialidad dice relacin con que las normas de la LBPA son aplicables slo en aquellos casos en que un procedimiento administrativo no sea regido por una norma legal, por lo tanto, si el procedimiento est regulado total o parcialmente por una ley especial, e aplican las normas de sta. - En la LBPA la tcnica de la supletoriedad permite la aplicacin general de la nueva regulacin del PA, completando, en todas las dems leyes preexistentes los estndares que consagra la LBPA - Importa aplicar la LBPA cuando sea necesario integrar un procedimiento en el cual falte algn aspecto de la regulacin bsica en la tramitacin de un PA en particular. - En general es el criterio de la especialidad el que determina la ley que prevalece en los casos de derogacin tcita y usualmente prima sobre el criterio estrictamente cronolgico. * Estas 2 tcnicas normativas son las que articulan la aplicacin de todos los nuevos estndares que establece y regula la nueva LBPA. Estos estndares operan de doble modo: 1) produciendo la derogacin tcita de toda regulacin preexistente sobre todo PA que pugne con los principios que establece la nueva LBPA, y 2) constituyendo un complemento normativo, por la va de la supletoriedad, de todas las leyes preexistentes que no contengan los nuevos estndares de PA

    3. Anlisis sistemtico de la LBPA (disposiciones generales, etapas, publicidad

    y ejecutividad, revisin y efectos)

    *Estructura: 5 captulos, los que contienen 69 artculos: - Disposiciones generales - El PA - Publicidad y ejecutividad de los actos administrativos - Revisin de los actos administrativos - Disposiciones finales Disposiciones generales Etapas: tienen el propsito de guiar la actuacin administrativa, erradicando la arbitrariedad y la improvisacin.

    1) La iniciacin: - Puede ser de 2 formas: a) Iniciacin de oficio: 29 LBPA dice que el PA puede ser iniciado de oficio por alguno de estos modos:

    Por iniciativa propia del rgano competente

    Como consecuencia de una orden superior

    A peticin de otros rganos administrativos

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    Por denuncia de un funcionario o de un particular (El particular pone en conocimiento de la Administracin determinados hechos que puedan dar lugar a la incoacin de un PA)

    b) Iniciacin a solicitud de parte: la ley, si bien reconoce la no formalizacin como principio del PA, exige que la iniciacin a peticin de parte se someta a ciertos requisitos formales (artculo 30): Artculo 30. Inicio a solicitud de parte. En caso que el procedimiento se inicie a peticin de parte interesada, la solicitud que se formule deber contener: a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, as como la identificacin del medio preferente o del lugar que se seale, para los efectos de las notificaciones. b) Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud. c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio habilitado. e) rgano administrativo al que se dirige. Cuando las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas, tengan un contenido y fundamento idntico o sustancialmente similar, podrn ser formuladas en una nica solicitud, salvo que las normas reguladoras de los procedimientos especficos dispongan otra cosa. De las solicitudes, comunicaciones y escritos que presenten los interesados en las oficinas de la Administracin, podrn stos exigir el correspondiente recibo que acredite la fecha de presentacin, admitindose como tal una copia en la que figure la fecha de presentacin anotada por la oficina. La Administracin deber establecer formularios de solicitudes, cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolucin numerosa de una serie de procedimientos. Los formularios mencionados estarn a disposicin de los ciudadanos en las dependencias administrativas. Los solicitantes podrn acompaar los documentos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del formulario, los cuales debern ser admitidos y tenidos en cuenta por el rgano al que se dirijan.

    - Efectos de la iniciacin (Rojas Varas)

    1. El rgano competente debe ordenar la prctica de todos los actos e instruccin que sean necesarios

    2. Comienza a correr un plazo de 6 meses para que la Administracin resuelva 3. La Administracin queda facultada para adoptar (de oficio o a peticin de parte) las

    medidas provisionales conducentes a asegurar la eficacia de la posible decisin, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello (32 inciso 1 LBPA)

    4. El rgano tramitador puede disponer su acumulacin a otros ms antiguos con los que guarde identidad sustancial o ntima conexin, o su desacumulacin (33 LBPA)

    2) La instruccin (Tratada en el prrafo 2 del captulo 2 de la ley) - Tiene por objeto la realizacin del conjunto de actuaciones necesarias para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos (fcticos y jurdicos) en virtud de los cuales debe dictarse la resolucin que ponga fin al procedimiento. Implica que los hechos, adecuadamente comprobados, y las normas en las que se subsumen constituyen el fundamento de la decisin administrativa. (Cordero Vega) - Son actos de instruccin todos aquellos dirigidos a la determinacin, conocimient y comprobacin de los datos necesarios para la resolucin del procedimiento, llevndose a cabo de oficio o a instancia de los interesados (de oficio cuando el contenido de las resoluciones tuviese relevancia inmediata para el inters pblico). (Villar Palas) - Aquellos necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse el acto. (34 LBPA) - Trmites de instruccin:

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    1. Alegaciones: 17 f) LBPA confiere a los interesados el derecho a formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trmite de audiencia que debern ser tenidos en cuenta por el rgano competente al redactar la propuesta de resolucin - Principio de la no formalizacin puesto que las alegaciones pueden presentarse en cualquier fase del procedimiento anterior al trmite de audiencia - El interesado puede presentar cuantas alegaciones estime necesarias y la Administraciones debe considerarlas al momento de decidir.

    2. Prueba: Artculo 35. Prueba. Los hechos relevantes para la decisin de un procedimiento, podrn acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, aprecindose en conciencia. Cuando a la Administracin no le consten los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenar la apertura de un perodo de prueba, por un plazo no superior a treinta das ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. El instructor del procedimiento slo podr rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolucin motivada.

    Artculo 36. Momento de la prueba. La Administracin comunicar a los interesados, con la suficiente antelacin, el inicio de las actuaciones necesarias para la realizacin de las pruebas que hayan sido admitidas. En la notificacin se consignar el lugar, fecha y hora en que se practicar la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar peritos para que le asistan.

    3. Informes: concepto: actuaciones de un rgano, consultivo o no, distinto de aquel a quien corresponde iniciar, instruir o resolver el procedimiento en los que se realiza una valoracin jurdica o tcnica de aspectos planteados por el procedimiento. (Cordero Vega) - Deben solicitarse los que sealen las leyes, y no son vinculantes - Artculos 37 y 38

    4. Informacin pblica: se pretende que aquellos particulares que no tengan calidad de interesados puedan examinar el procedimiento o parte de l que se indique (39) - Es un trmite facultativo para la Administracin (en los casos que la naturaleza del procedimiento lo requiera) - La actuacin en la informacin pblica no otorga, por s misma, la calidad de interesado

    5. Audiencia del interesado: (No est reglamentado expresamente en la LBPA). Permite a los interesados presentar las alegaciones y documentos que estimen necesarios - Hay 2 casos en que debe practicarse obligatoriamente, esto es, al inicio del procedimiento invalidatorio (53) y cuando en la resolucin final deban resolverse cuestiones conexas (41).

    6. Propuesta: Es el proyecto de decisin que prepara quien ha instruido el procedimiento y eleva a la autoridad que debe decidir. En ella se formaliza la causa y se propone el contenido del acto administrativo

    3) La terminacin: puede producirse de 2 maneras: (Cordero Vega)

    1) Resolucin (sea que esta decida o no sobre el asunto) (Puede tratarse de terminacin normal y anormal) 2) Silencio Administrativo

    Resolucin: 1. Terminacin normal: resolucin final (41 LBPA) - La resolucin debe tener en cuenta.

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    a) Debe decidir las cuestiones planteadas por los interesados b) Si hay cuestiones conexas con la decisin final, stas deben ponerse en conocimiento de

    los interesados para que en 15 das formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten medios de prueba

    c) En los procedimientos iniciados a peticin de parte la resolucin debe ajustarse a las peticiones formuladas por el interesado, no siendo posible agravar su situacin inicial y sin perjuicio de la facultad de la Administracin de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede. (Se establece la prohibicin REFORMATIO IN PEIUS)

    d) El contenido de la resolucin: 1. Decisin fundada del asunto, 2. Mencin de los recursos procedentes en contra de la misma, 3. El rgano (administrativo o judicial) ante el cual han de interponerse, 4. El plazo para dicha interposicin (no obstante el derecho del interesado de interponer cualquier otro recurso que estime conveniente)

    e) La aceptacin de informes o dictmenes ha de servir de motivacin a la resolucin cuando se incorporen al texto de ella.

    2. Terminacin anormal: son casos en que si bien se dicta la correspondiente resolucin, sta no se pronuncia sobre el fondo del asunto, debiendo constatar las circunstancias que concurran y ser fundada la resolucin. - Casos:

    a) DESISTIMIENTO: El acto del interesado por el que ste declara que abandona la solicitud que inici el PA, aunque no el derecho o derechos que pudieran corresponderles (Cordero Vega) - Artculo 42 LBPA: permite a todo interesado desistirse de la solicitud / No requiere mayores formalidades, slo es menester que se haga por cualquier medio que permita su constancia

    b) RENUNCIA: Abandono o dejacin del derecho mismo, impidindose as reabrir un nuevo procedimiento al haberse extinguido el derecho (Cordero Vega) - Slo procede en aquellos casos en que el ordenamiento jurdico no la prohbe - Se sujeta a las mismas reglas que el desistimiento (42 LBPA)

    c) ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO: - Tratado en doctrina y otras legislaciones como CADUCIDADD O PERENCIN DE LA INSTANCIA - Se regula en los artculos 43 y 44 LBPA, del siguiente modo:

    En caso de inactividad de un interesado que se extienda por ms de 30 das, se produzca la paralizacin del procedimiento iniciado por l, la Administracin habr de requerirle, advirtindole que debe realizarse las diligencias de su cargo dentro del trmino de 7 das, bajo apercibimiento de declarar el abandono del procedimiento

    Transcurrido el plazo, continuando la inactividad del interesado, se declarar el abandono y se proceder al archivo del procedimiento, debiendo notificarse al particular

    Se debe consignar que el abandono no produce por s solo la prescripcin de la Administracin o del administrado. Los procedimientos abandonados no interrumpen los plazos de prescripcin

    Se faculta a la Administracin a no declarar el abandono, si la cuestin materia del procedimiento afecte al inters general o fuera conveniente continuarla para su definicin y esclarecimiento.

    d) OTROS MODOS: en general se trata de causas sobrevinientes (40 LBPA) 1. Causas que afectan a los sujetos:

    - La muerte del administrado (si es un derecho personal y de naturaleza intransmisible) - La muerte de la persona natural o la transformacin o extincin de la persona jurdica, que al producirse, dejen al procedimiento sin fundamento.

    2. Causas que afectan al objeto: modificacin o separacin de ste 3. Reforma legal: se deroga o modifican las normas que sirven de fundamento al

    procedimiento

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    Silencio Administrativo: uno de los fines del legislador al crear la LBPA fue lograr la rapidez de la Administracin en los procedimientos que instruye; debido a que muchos factores pueden tornar difcil el cumplimiento de los plazos establecidos en la norma, para impedir a los particulares los perjuicios que la inactividad de la Administracin puede irrogarles, se establece esta institucin.

    - Concepto de silencio administrativo: Es a la falta de respuesta del rgano administrativo ante el requerimiento del interesado, es decir, no dar contestacin a las consultas, peticiones, reclamaciones, quejas, recursos, etc. que planteen los administrados (Cordero Vega) - Requisitos del silencio administrativo:

    1) Obligacin de la Administracin de resolver un expediente administrativo dentro de un plazo determinado

    2) Inactividad de la Administracin durante dicho lapso (no se haya dictado la resolucin correspondiente)

    3) La ley debe sealar un efecto al silencio - Elementos del silencio administrativo: su implementacin obedece a una ficcin legal por lo que:

    El silencio requiere necesariamente estar contemplado en la ley

    No se puede presumir de la inactividad de la Administracin su voluntad en un sentido determinado, ya que no hay un pronunciamiento acerca del fondo de la cuestin.

    - Clases de silencio administrativo (2): 1) Silencio positivo: 64 LBPA: entender aceptada una solicitud de un interesado en caso

    que la Administracin, una vez transcurrido el plazo legal para resolver un procedimiento, no se haya pronunciado al respecto; y que haya por parte del interesado una denuncia del incumplimiento y un requerimiento al rgano tramitador para que ste se pronuncie, dentro del plazo de 5 das.

    2) Silencio negativo: las solicitudes que afecten el patrimonio fiscal, las que procedan cuando la Administracin acte de oficio, las que se pronuncien sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos, y las que procedan en caso de ejercitarse del derecho de peticin (19 n 17 CPR), han de entenderse rechazadas si no son resueltas dentro del plazo legal. En este caso el interesado podr solicitar que se le expida un certificado en que conste que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal, y desde la fecha de la expedicin de tal certificado comenzarn a correr los plazos con que el interesado cuenta para recurrir (65 LBPA).

    - Efectos del silencio administrativo: 66 LBPA: los actos administrativos que concluyan por aplicacin de las disposiciones de los artculos precedentes, tendrn los mismos efectos que aquellos que culminaren con una resolucin expresa de la Administracin, desde la fecha de la certificacin respectiva.

    Publicidad y ejecutividad: A este tema se refieren los artculos:

    45 a 47: notificaciones Artculo 45. Procedencia. Los actos administrativos de efectos individuales, debern ser notificados a los interesados conteniendo su texto ntegro. Las notificaciones debern practicarse, a ms tardar, en los cinco das siguientes a aqul en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo. No obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, debern publicarse en el Diario Oficial. Artculo 46. Procedimiento. Las notificaciones se harn por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentacin o con posterioridad. Las notificaciones por carta certificada se entendern practicadas a contar del tercer da siguiente a su recepcin en la oficina de Correos que corresponda.

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    Las notificaciones podrn, tambin, hacerse de modo personal por medio de un empleado del rgano correspondiente, quien dejar copia ntegra del acto o resolucin que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho. Asimismo, las notificaciones podrn hacerse en la oficina o servicio de la Administracin, si el interesado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente la debida recepcin. Si el interesado requiriere copia del acto o resolucin que se le notifica, se le dar sin ms trmite en el mismo momento. Artculo 47. Notificacin tcita. Aun cuando no hubiere sido practicada notificacin alguna, o la que existiere fuere viciada, se entender el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestin en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad.

    48 a 49: publicacin Artculo 48. Obligacin de publicar. Debern publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos administrativos: a) Los que contengan normas de general aplicacin o que miren al inters general; b) Los que interesen a un nmero indeterminado de personas; c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de conformidad a lo establecido en el artculo 45; d) Los que ordenare publicar el Presidente de la Repblica; y e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trmite. Tratndose de los actos a que se refiere la letra c), la publicacin deber efectuarse los das 1 15 de cada mes o al da siguiente, si fuese inhbil. Artculo 49. Autenticacin. Los actos publicados en el Diario Oficial se tendrn como autnticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su ntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia.

    50 a 52: ejecucin Artculo 50. Ttulo. La Administracin Pblica no iniciar ninguna actuacin material de ejecucin de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolucin que le sirva de fundamento jurdico. El rgano que ordene un acto de ejecucin material de resoluciones estar obligado a notificar al particular interesado la resolucin que autorice la actuacin administrativa. Artculo 51. Ejecutoriedad. Los actos de la Administracin Pblica sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposicin establezca lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin superior. Los decretos y las resoluciones producirn efectos jurdicos desde su notificacin o publicacin, segn sean de contenido individual o general. Artculo 52. Retroactividad. Los actos administrativos no tendrn efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. - Respecto a la ejecucin de los actos administrativos, se debe tener en cuenta 2 aspectos de importancia: 1. La ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo: - El artculo 3 inciso final LBPA: el acto est revestido de una presuncin de legalidad (simplemente legal), de imperio y de exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia - Tal presuncin constituye un principio del acto administrativo que encuentra su fundamento en la presuncin de validez que acompaa a todos los actos estatales - Una consecuencia necesaria de esta presuncin es la ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo

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    - Se puede concluir que: a) El onus probando recae en el particular que alegue la invalidez del acto, y b) El acto administrativo cumple sus efectos mientras no medie una declaracin formal de invalidez. - La presuncin legal tambin permite que el acto administrativo se cumpla de inmediato (sin embargo la eficacia es un problema de hecho y la Administracin puede imponer materialmente sus actos, siempre que el acto mismo sea susceptible por s de producir alguna clase de efectos. 2. La retroactividad del acto administrativo: 52 LBPA seala que los actos administrativos no tendrn efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. - En principio los actos administrativos no tienen efecto retroactivo, sin embargo, la ley admite la posibilidad de que en ciertos casos los actos administrativos puedan retrotraer sus efectos a un momento anterior al de la fecha en que se dictan (tal posibilidad aparece muy matizada y circunscrita a lmites muy concretos) (a efectos de una exigencia de justicia). Efectos del acto administrativo La doctrina nacional ha identificado los siguientes:

    1. Presuncin de validez

    Es una consecuencia prctica del principio de legalidad administrativa, establecido a favor

    de la Administracin y se configura como una especie de fuero administrativo y

    jurisdiccional del acto administrativo. Se revista al acto de una regularidad jurdica,

    admitiendo prueba en contrario, es decir, permitiendo su impugnacin.

    2. La imperatividad del acto administrativo

    El acto administrativo es imperativo a condicin de que est fundamentado en una norma

    de derecho pblico, en atencin a que esa norma base del acto administrativo, es una

    expresin de la soberana, al igual que el acto que la pone en actividad.

    3. La irretroactividad del acto administrativo

    Guarda un aspecto garantstico de proteccin a los particulares, esto, ya que a travs del

    acto administrativo se imparten rdenes, cuyo contenido, consistir en imponer cargas o

    limitaciones a la actividad de los administrados.

    4. La ejecutoriedad

    Es consecuencia de la imperatividad, esta se entiende como una propiedad del acto

    administrativo, en virtud del cual se cumplen las rdenes dictadas en l. Su fundamento

    directo lo encontramos en el artculo 6 de la Constitucin, Los preceptos de esta

    Constitucin obligan tanto a los titulares de dichos rganos como a toda persona,

    institucin o grupo.

    Su aspecto relevante es que le permite a la Administracin adoptar medidas como,

    imposicin de multas, hacer ejecutar un acto por cuenta y cargo del administrado, etc., sin

    necesidad de la intervencin de ningn otro rgano ajeno a ella.

    5. La estabilidad del acto administrativo

    Dice relacin con la persistencia de los efectos de este, como elemento indispensable para

    la seguridad jurdica. No est concebida como un elemento absoluto, pues las condiciones

    que generaron este acto pueden variar, por esto la administracin est dotada de la

    potestad discrecional revocatoria.

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    6. La impugnabilidad de los actos administrativos

    Puede realizarse ante la propia Administracin, esto es, por va administrativa, a travs de

    los recursos administrativos o bien por va jurisdiccional, ante los tribunales ordinarios de

    justicia.

    * Es importante sealar que la LBPA distingue:

    Actos terminales: Ponen fin al procedimiento, al resolver la cuestin de fondo.

    Actos trmites: Sirven como antecedente o requisito para la dictacin del acto final. Estos

    son susceptibles de ser impugnados cuando impliquen la imposibilidad de continuar con el

    procedimiento o produzcan indefensin.

    Revisin: Recursos administrativos

    Es una pretensin deducida ante un rgano administrativo, por quin est legitimado para ello, la

    finalidad de obtener la anulacin o modificacin de un acto administrativos dictado por este mismo

    rgano o por su inferior jerrquico GARRIDO FALLA.

    Con la interposicin de un recurso un nuevo procedimiento administrativo cobra vida, por cuanto la

    resolucin de dicho recurso debe sujetarse a causes formales, preceptuados por la ley y

    manifestado en la forma de un acto administrativo.

    Respecto a la naturaleza jurdica CASSAGNE plantea tratndose de una declaracin de voluntad

    del particular que produce efectos jurdicos respecto de la Administracin y las dems personas

    legitimadas en el procedimiento, es que el recurso administrativo es una acto jurdico y no un

    derecho. El derecho a recurrir es una emanacin conjunta del derecho de peticionar a las

    autoridades y de la garanta de defensa trasladada al plano administrativo, con su manisfestacin

    concretada en el acto por el cual se recurre. Este ltimo es el recurso, siendo su verdadera

    naturaleza un acto de Derecho Pblico.

    Caractersticas

    1. Se deduce ante un rgano administrativo, lo que lo diferencia del recurso contencioso-

    administrativo y de los que se proceda a interponer ante jurisdicciones especiales.

    2. Es menester la legitimacin, a diferencia del caso del caso del derecho de peticin o de

    simples reclamaciones.

    3. El rgano llamado a resolver el recurso es el mismo que dict el acto impugnado, o su superior

    jerrquico.

    El recurso administrativo reconoce varios fundamentos, siendo el ms importante el constituir una

    garanta para el administrativo.

    De acuerdo con la LBPA, los recursos administrativos son los siguientes:

    1. Recurso de reposicin

    Tiene por objeto la invalidacin, revocar o modificar un acto administrativo, por lo que

    la Administracin debe volver a revisar y resolver el asunto.

    La LOCBGAE lo menciona, y al igual que la LBPA en su artculo 59, lo tratan junto con

    el recurso jerrquico.

    Caractersticas:

    a. Debe ser interpuesto ante el rgano que dict la resolucin en el plazo de 5 das

    desde que se dict la resolucin.

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    b. En subsidio de este recurso puede interponerse el jerrquico.

    c. El plazo para resolver el recurso es de 30 das.

    d. Se debe interponer por escrito, incluyendo sus fundamentos.

    e. CORDERO, de haber terceros interesados se les debe dar traslado.

    2. Recurso jerrquico

    Se define como aquella reclamacin dirigida a impugnar un acto dictado por un

    rgano administrativo subordinado a otro, que se plantea ante su superior jerrquico, a

    efecto que modifique o revoque aquel acto, conforme a las pretensiones deducidas por

    el recurrente.

    Est regulado en el artculo 59 de la LBPA y 10 de la LOCBGAE.

    Puede interponerse en subsidio de la reposicin, o bien directamente, ante el superior

    jerrquico del rgano que hubiese dictado el acto impugnado, dentro del plazo de 5

    das desde su notificacin.

    No procede este recurso: ( En estos casos la reposicin agota la va administrativa)

    Actos del presidente de la repblica, ministros, alcaldes, jefes superiores de los

    servicios descentralizados.

    El rgano que deba resolver el recurso cuenta con un plazo de 30 das para hacerlo.

    Se debe or previamente al rgano que dict la resolucin, para que dicte sus

    descargos de cualquier forma.

    Efectos: Modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.

    3. Recurso extraordinario de revisin

    Regulado en el artculo 60 de la ley 19.880, procede en contra de actos administrativos

    firmes. Se presenta ante el superior jerrquico del rgano que la dict, o de no haber,

    ante ste.

    Causales taxativas:

    a. Falta de emplazamiento al dictar la resolucin

    b. Al dictar el acto se incurri en errores de hecho manifiestos, que hayan resultado

    determinantes para la decisin adoptada, o si aparecen documentos de valor

    esencial para la resolucin del asunto, o que stos no hayan podido ser

    acompaados al expediente administrativo oportunamente.

    c. Si, por sentencia ejecutoriada, se haya declarado que el acto recurrido fue dictado

    mediante prevaricacin, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta.

    d. Si en la resolucin influyeron de modo esencial documentos o testimonios

    declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a dicha resolucin, o que

    siendo anterior no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.

    Plazo: Un ao, que se cuenta de la siguiente manera:

    Causal a y b: Desde el da siguiente al que se dict la resolucin.

    Causal c y d: Desde que la sentencia quede ejecutoriada; pero si esta es anterior a la

    resolucin, el plazo se cuenta desde el da siguiente a la notificacin de dicha

    resolucin.

    4. Recurso de aclaracin

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    Tiene por objeto la correccin de errores formales (clculos aritmticos, referencias,

    de copia y otros), de hechos o la aclaracin de aspectos dudosos en el acto en

    cuestin. Procese en cualquier tiempo de oficio o a peticin de parte de un

    interesado, respecto de actos terminales. Corresponde hacer la aclaracin al rgano

    que dict la resolucin. (Artculo 62 LBPA)

    5. Revisin de oficio de la Administracin

    El artculo 61 de la LBPA lo regula, llamndola tambin revocacin. Compete al

    rgano que dict la resolucin.

    El artculo seala los casos que no procede:

    a. Actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente.

    b. La ley expresamente ha sealado otra forma de extincin.

    c. La regulacin del acto impida que sea dejado sin efecto.

    4) Causales de extincin (naturales y provocadas) (Al parecer esto est

    regulado anteriormente aunque no de manera sistemtica)

    II. Actividad materialmente administrativa. Contenidos tpicos sustantivos

    - Se conoce como actividad, tcnica o real, para diferenciarla de la actividad formal o estrictamente jurdica - Distincin entre actividad formal y material:

    Actividad formal: actividad que se dirige a producir efectos jurdicos, es decir, en cuya virtud se decide de manera vinculante en algn sentido y que poseen la caracterstica de encontrarse regulado el procedimiento de toma de dicha decisin a travs del cual tiene lugar la sancin de dichos actos.

    Actividad material: la actividad administrativa en su faz real, donde se la reconoce como tal a travs de funciones, tareas o cometidos que se realizan, cumplen o ejecutan por los titulares de poderes jurdicos administrativos y que se manifiestan en diversos modos

    - Debate acerca de la actividad material: qu cosas hacen materialmente o cmo intervienen: Existe una enorme heterogeneidad, hacen literalmente de todo. Tratar esto implica

    atender la descripcin de las diferentes vas que utiliza la Administracin Pblica por lo general (como principal sujeto potestado administrativamente) para intervenir en la actividad de los particulares. Las distintas formas de intervencin de este carcter, no son imputables a la Administracin Pblica sino que al legislador pues es ste el que determina las finalidades cuando establece regulaciones

    Estas actividades administrativas se ejercen en virtud de las potestades administrativas

    pertinentes.

    Es posible identificar 2 tipos o mbitos de ingerencia en la esfera relacional o ad extra: 1)

    intervenciones a partir de las potestades administrativas que recaen sobre actividades con

    incidencia sobre la libertad; 2) intervenciones a partir de las potestades administrativas

    que recae sobre actividades con incidencia con respecto a los bienes

    * El Estado pas de tener el rol era el actor principal en el desarrollo econmico y por ende en las actividades que desarrollan los particulares, a un rol suplente. Ahora se ha traspasado la iniciativa de tales actividades a los particulares bajo esquemas de supervigilancia de mayor o menor intensidad. El Estado se ha retrado a ser una figura suplente de dichas actividades materiales, sumiendo un rol regulador, principalmente. Es el principio de subsidiariedad que limita, que ha posibilitado esta transformacin. - Principio de subsidiariedad: la iniciativa econmica corresponde esencial y originariamente a los particulares, reconocindosela, en general, como espontnea; y slo se regula el ejercicio de tal

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    iniciativa en caso de peligro de afeccin a ciertos bienes jurdicos protegidos, para lo que se origina una regulacin / Es el hombre el centro de atencin de la vida social, la misin del Estado es la de promover las actividades privadas vigilando, ayudando y ordenando- no sustituyndolo, asegurando as la consecucin del bien comn - Lo que tiene sus evidentes proyecciones en la CPR, si bien no existe alguna disposicin utilizando la expresin de manera explcita el principio se encuentra clara y rotundamente manifestado en su contenido, se asume la posicin servicial del Estado, en cuya virtud el Estado podr desarrollar legtima y vlidamente una actividad, siempre que s y solo en tanto, el individuo o la sociedad intermedia no la puedan cumplir adecuadamente; aparece reflejado el artculo 1 incisos 3 y 4; y 19 n 6-9-10-11-16-18-20-21-23-24 CPR - Soto Kloss: aquel principio en cuya virtud la asociacin mayor acude como refuerzo de la menor, para sostenerla y permitir que realice su actividad propia, en caso de dificultad para desarrollarla de manera eficiente y sin peligro de extincin. - La regulacin siempre ser necesaria pero debe ser slo la imprescindible, decreciente, subsidiaria y complementaria del mercado. - Postulados de nuestro Estado subsidiario:

    Crticas al asistencialismo:

    Al principio implic una significativa mejora de las condiciones de vida de los sectores ms desprotegidos de la sociedad, pero se fue extendiendo a zonas cada vez ms amplias de la poblacin, se fue pasando desde una intervencin estatal excepcional y suplente a una poltica pblica de direccin permanente que conllevaba la programacin casi total de la actividad econmica, cayendo en una trampa de solidaridad coactiva en desmedro de la libertad y la iniciativa de los particulares.

    Gener una gravosa dependencia de la sociedad, se foment la irresponsabilidad y un escaso incentivo al desarrollo de los individuos.

    La mantencin de esta clase de polticas genera altsimos costos para las finanzas pblicas, un aparato burocrtico muy extenso en virtud de las enormes necesidades de cobertura y atencin

    Progresiva carga impositiva que debe soportar aquella parte de la poblacin que es activa econmicamente para solventar los planes de asistencialidad, disminuyendo el ritmo de crecimiento.

    - Principio de subsidiariedad que modela el Estado subsidiario: aforismo: Tanta libertad como sea posible, tanta autoridad como sea necesaria. PROPUESTA CLASIFICATORIA ACERCA DE LAS FORMALIDADES DE INTERVENCIN:

    1) Actividades con incidencia en la libertad

    1. Actividad de polica (u ordenacin o regulacin)

    a) Actividad de polica administrativa propiamente tal

    - Es la forma ms tradicional de incidencia en la vida social y en sta se comprende y agrupan una serie de potestades correspondientes a dicha funcionalidad - Concepto:

    Aquellas en que a partir de las potestades administrativas de que es titular un rgano, se limitan las iniciativas de los particulares en el ejercicio de su libertad a partir de su fundamentacin en el orden pblico

    Toda actuacin de limitacin de derechos, incluyendo por vas coactivas, con el fin de mantener el orden pblico en cualquiera de sus manifestaciones (Villar Ezcurra)

    Aquellas en que la Administracin y dems rganos titulares del poder jurdico pblico, impone restricciones, deberes o de cualquier forma ordena las actuaciones privadas con el fin de garantizar algn inters pblico, vigila su cumplimiento y reacciona ante los incumplimientos para reestablecer la legalidad. (Rebollo Puig).

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    - Se trata de imponer restricciones a la libertad, por medio de rdenes en custodia de intereses pblicos - Toda la actividad externa de la Administracin (no se refiere a la organizacin y funcionamiento interno) es actividad de ordenacin (De polica general) - Esta concepcin y configuracin se corresponde ms bien con un Estado absoluto, donde la polica agrupaba un poder genrico, indeterminado y expansivo. De todas ellas cabe identificar un ncleo que posee una incidencia especialmente intensa en la consecucin de fines de inters general, las que son consideradas como servicios pblicos, pero al mayor parte de las mismas no lo son. - Configuracin en un Estado de Derecho: sorprendentemente aun en nuestro das contina vigente la idea, propia del absolutismo, de un poder de polica genrico de que supuestamente estaras dotadas las autoridades gubernativas, especialmente en lo correspondiente a las Administraciones Pblicas; pero aquella idea es incompatible con el Estado de Derecho, normativamente afirmado en nuestro sistema jurdico desde el sigo XIX en virtud del cual NO ES ADMISIBLE UN PODER DE ESTAS CARACTERSTICAS COMO PODER GENERAL DE POLICA O CAPACIDAD INDETERMINADA PARA LIMITAR LA LIBERTAD DE LOS ADMINSITRADOS/PARTICULARES; LO QUE SOLO PUEDE OCURRIR EN VIRTUD DE UN CONJUNTO MS O MENOS AMPLIO DE POTESTADES SINGULARIZADAS DE INTERVENCIN, CONFERIDAS EXCLUISVAMENTE POR LA LEY. - Por ello es preferible hablar de actividad de ordenacin en vez de actividad de polica, aludiendo al FIN DE ESTA ACTIVIDAD QUE ES EL ORDEN PBLICO CON RESPETO A LA LIBERTAD. - La actividad administrativa de ordenacin se traduce en una limitacin de la actividad particular, porque su sentido y finalidad consiste en asegurar que esta se produzca de manera conforme con el inters general o, a lo menos, sin lesionar ilegtimamente otros derechos o intereses privados; y ello supone el ejercicio de la pertinente potestad de ordenacin, intervencin o limitacin, mediante la aplicacin de tcnicas que autorice la ley. (Parejo) - Dada su configuracin, abarca un gran nmero de actividades, pero en trminos generales es posible afirmar que comprende: a) La actividad limitadora, ordenadora propiamente tal b) La inspectiva c) La sancionatoria. - Las actividades limitadoras pueden fundarse en los diversos intereses pblicos que el ordenamiento jurdico custodia, pero tambin encuentran su lmite en los derechos subjetivos que el mismo ordenamiento (en primer lugar la CPR) se encargan de dar proteccin (Camacho) - Siguiendo a Santamara: PRINCIPIOS JURDICOS FORMALES Y MATERIALES QUE CONDICIONAN EL ESTABLECIMIENTO Y EMPLEO DE TECNICAS PROPIAS DE ESTA ACTIVIDAD DE ORDENACIN QUE SE CORRESPONDEN CON LOS TTULOS DE INTERVENCIN DE LOS MISMOS:

    1) Reserva de ley y especificacin: - Rige el principio de juridicidad de forma tal que cualquier intervencin, limitacin o ablacin de la libertad en la conducta de los privados debe estar necesariamente legitimada por una HABILITACIN CONFERIDA POR UNA NORMA DE RANGO LEGAL y adems es preciso que LOS CONTORNOS DE DICHAS HABILITACIONES ESTEN ESPECIFICADOS O TASADOS, RESPECTO DE SUPUESTOS DE HECHO CLARAMENTE INDICADOS que hacen operativo ese poder de intervencin . Y para el caso que una ley as haya sido establecida, aquella no puede constituir una normativa habilitante, sino slo descriptiva e interpretativa pero nunca operativa.

    2) Proporcionalidad: - Adecuacin cuantitativa entre la finalidad que se persigue con la actividad ordenadora y las prerrogativas otorgadas, vetndose la existencia de poderes innecesarios

    3) Pro libertate o favor libertatis: - Cuando la norma legal que contiene la potestad de intervencin especfica de que se trate pueda razonablemente optar entre varias medidas alternativas para conseguir su finalidad ordenadora, debe elegirse la que resulte menos restrictiva de la libertad individual de los sujetos sobre la que se ejercer (menos gravosos o perjudiciales)

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    - Libertad uno de los pilares de nuestro ordenamiento jurdico. 4) Buena fe:

    - creencia de la persona titular del rgano de que se actuacin es lcita y conforme a derecho 5) Proteccin la confianza legtima:

    - Se da en el caso de colisin entre la seguridad jurdica y el principio de legalidad; de modo que aunque un acto desfavorable sea ilegal, razones de seguridad legtima justifican que sea tutelado por el Derecho. - Su aplicacin prctica requiere de las siguientes circunstancias:

    Apariencia que favorece a un particular creada por un acto o consentida por el titular de la potestad administrativa

    Existencia de una expectativa legtima del particular que confa en la aparente Valdez del acto

    Posterior desaparicin de la apariencia por destruccin de la presuncin de legalidad

    Ausencia de un inters pblico perentorio que justifique defender la validez del acto, osobre la seguridad jurdica, vinculada a la originaria apariencia de legalidad.

    - TCNICAS DE LA ORDENACIN Y LIMITACIN: (Tcnicas que utiliza esta actividad para concretarse). Es posible distinguir las siguientes posibilidades: a) Prohibiciones y mandatos - Prohibiciones que implica un no hacer. Pueden ser 1)generales o singulares: dependiendo de los sujetos destinatarios, 2)permanentes o temporales (tiempo duracin, 3) directas o indirectas (slo la primera corresponde a esta tcnica), 4) absolutas o relativas (comportamientos que pueden o no tener excepcin. - Mandatos: un hacer, que puede venir impuesto directamente por la norma o ser objeto de una decisin singular por parte del titular de la potestad administrativa de que se trate; pueden ser inexcusables o susceptibles de excepcin. Respecto del deber de informacin: se impone a los administrados/particulares un conjunto de deberes cuya finalidad es la obtencin por pare de las administraciones pblicas y dems sujetos titulares de potestades administrativas especficas, de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad que desarrollan, persiguiendo como fines generales los siguientes: a) posibilitar y facilitar el control que hace la Administracin sobre dichos sujetos y actividades, b) obtener una masa de informacin destinada al diseo de polticas pblicas concretas. b) Autorizaciones en base a la tcnica concesional: - es una modalidad menor de intervencin y que implican una modalidad aligerada de autorizacin, puesto que tan solo se impone a los particulares el deber de dar aviso o declaracin a la Administracin, de su decisin de realizar una determinada actividad, la que debe ser realizada con carcter previo al inicio e la misma e indicando las circunstancias y/o modalidades de dicha actividad. (Ejemplo: DIA (Declaracin de impacto ambiental) c) Comprobacin, del cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la regulacin de su actividad - [Condicionamiento] La norma jurdica condiciona, sujeta a ciertas exigencias el ejercicio lcito de una actividad a un examen por parte de la Administracin y dems sujetos potestados (Ejemplo: homologacin de ttulos profesionales o tcnicos) d) Ablacin, referida fundamentalmente a derechos patrimoniales, que incluye limitaciones a la propiedad - Es el mbito de mayor intensidad interventora, directamente se disminuye la esfera jurdica sea en su libertad o en su contenido patrimonial. Se traduce fundamentalmente en 2 tipos o clases de actuaciones: 1- Disminucin o privacin de situaciones activas: ablacin parcial o total de afeccin de derechos Parcial: Ejemplos: construccin: propiedad horizontal; caminos pblicos. Servidumbres. Total: ejemplo a expropiacin 2- Creacin o ampliacin de situaciones pasivas: creando nuevas obligaciones como pueden ser las obligaciones tributarias, de seguridad social o nuevos deberes pblicos. A nivel interno podran considerarse una manifestacin de esta tcnica. El cumplimiento de rdenes. e) Regulacin de la actividad de los particulares: - La Administracin no interviene prestando el servicio que ellas comprenden, sea porque desde su origen fueron actividades libres pero intensamente reguladas o porque se trata de las denominadas actividades liberalizadas. El Estado regulador define las reglas del juego de actividades

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    intensamente reguladas y garantiza su cumplimiento aplicando para ello el poder pblico. Se trata de una actividad de una enorme heterogeneidad por lo que conviene indicar algunos casos de concrecin de ella: 1) actividad registral (registro de personas (Registro civil) o registro de actos, cosas o derechos (Conservador)), 2) actividad de formalizacin y control de negocios jurdicos privados (Dacin de fe pblica y control de legalidad a priori o posterior), 3) actividad arbitral o de mediacin entre derechos e intereses de los particulares (constituida por la aparicin de poderes administrativos arbitrales, probablemente basados en la desconfianza de la idoneidad o celeridad de las respuestas que puedan dar los tribunales de justicia en materias muy especficas (por ejemplo las facultades arbitrales de la SVS y la Superintendencia de la AFP)) * Debido a que la divisin de poderes ya no es entendida de manera rgida; existen potestades administrativo-disciplinarias desplegadas por el rgano judicial, o potestades legislativas del poder administrativo; por lo que no puede decirse que la Administracin Pblica no realice una actividad en que juzgue, pues s lo hace respecto de su propia actividad. * La Administracin y el resto de los titulares de potestades administrativas, no ejercen potestades jurisdiccionales, sino que juzgan. Y juzgan en el sentido de tutelar el ordenamiento jurdico y realizar el Derecho, haciendo cumplir sus normas y sancionando su incumplimiento en tanto el Derecho se lo permita y en cuanto se refieran a actividades administrativas, es decir, en el cumplimiento de sus funciones con miras a la finalidad de bien comn asignada por ley. Sin embargo, dado que son objetivamente interesados [y no actan con desinters objetivo como la actividad propiamente jurisdiccional] y su actuacin se desarrolla bajo relaciones de dependencia, sujetos a principios de jerarqua y coordinacin, lo que en realidad hace es juzgar en base al Derecho, pero para sus propios intereses) es instrumental respecto de sus propios y concretos fines especficos). f) Inspecciones, como verificacin de condiciones de ejercicio de la actividad de que se trate - Conjunto de actuaciones que se concretan en actas o informes, y que habilitan a la Administracin a comprobar o constatar el cumplimiento de la normativa vigente en un sentido amplio, incluidas las condiciones de orden interno o aprobatorio de actos o contratos incluso. - Estas actuaciones son consustanciales a las de control, ordenacin o de polica, pero tiene contornos especiales dado que es definitoria de las decisiones definitivas. - Pueden ser agrupadas de acuerdo a sus finalidades en: a) inspeccin recaudatoria, b) inspeccin informativa, c) inspeccin instructiva y d) inspeccin preventiva o protectora: - En el marco de la creciente sociedad de riesgo, aquella en donde debido a la accin del hombre se originan peligros que no tienen origen natural, sino que se han debido a la decisin del hombre. Ejemplo de actividades especialmente riesgosas: actividad minera, forestal, de pesca, de construccin. - Estas son controladas directa o indirectamente por la Administracin, pues se ha ido produciendo un fenmeno privatizador de funciones de control e inspeccin debido a la incapacidad material de la Administracin Pblica, desbordad por el desarrollo tecnolgico y la complejidad que registran, requiriendo conocimientos y capacitacin que no siempre se encuentra en el personal y medios de la Administracin. g) Sanciones, que atiende al elemento coactivo y represivo de esta actividad

    b) Actividad sancionatoria administrativa

    - nicamente en caso de incumplimiento del orden legalmente exigible, aparece esta potestad

    (Que al mismo tiempo es tcnica y potestad sancionatoria).

    - Aparece nicamente en caso de incumplimiento del orden legalmente exigible

    - No basta con reconocer prerrogativas, si no van acompaadas de la posibilidad de exigir su

    cumplimiento, por lo que surge la necesidad de que se otorgue una habilitacin para imponerse a

    las conductas de los particulares, por medios represivos de las conductas que se opongan a sus

    determinaciones.

    - En virtud de esa actividad (funcionalmente entendida) pueden imponerse sanciones a los

    particulares por las transgresiones del ordenamiento jurdico, previamente tipificadas como

    infraccin administrativa por una norma

  • 20

    - Esta potestad se otorga para prevenir y reprimir las vulneraciones del ordenamiento jurdico en

    aquellos sectores en que la Administracin va a tener un mnimo protagonismo. Ejemplos:

    economa: superintendencias, salud: autoridad sanitaria, urbanismo: municipalidades, medios de

    comunicacin: CNTV

    - Fundamento o legitimidad: tradicionalmente se consideraba como una emanacin de la polica,

    evolucionando hasta llegar a la tesis que hoy es absolutamente dominante, que sta potestad

    forma parte de un genrico ius puniendi del Estado que es nico porque luego se subdivide en la

    potestad administrativa sancionadora y la potestad penal de los jueces y tribunales,

    distinguindose las sanciones administrativas de las penas propiamente tales por un dato formal, la

    autoridad que las impone: aquellas la Administracin, y sta, los tribunales.

    - En nuestro pas, la distincin material entre penas administrativas y penales ha sido esgrimida

    mediante una interpretacin extensiva de lo dispuesto en el artculo 20 del CP; no obstante, del

    tenor de esta disposicin no puede desprenderse esa diferente naturaleza, sino que tal disposicin

    legal al sealar que no se reputan penas, no niega que son penas, junto con el artculo 501 CP,

    realiza un mandato de regmenes procesales aplicables, y de entidades estatales con potestad

    para hacerlo: las penas del CP corresponde aplicarlas a los tribunales, directamente; las penas

    administrativas corresponde aplicarlas a los rganos administrativos, sin perjuicio de la revisin

    jurisdiccional ulterior, en este ltimo caso

    - Los principios penales son aplicables al Derecho Administrativo sancionador como pauta tcnica

    y como cota mxima. Como pauta: por razones de urgencia es necesario partir esta construccin

    desde los principios penales, los cuales no solo pueden ser matizados, sino excepcionados en su

    proyeccin al derecho administrativo sancionador / Como cota mxima: los principios penales en

    su proyeccin en el derecho administrativo sancionador siempre deben presentarse con mayor

    flexibilidad y el derecho administrativo sancionador, en tanto administrativo, tiene por finalidad la

    proteccin de los intereses generales colectivos.

    - Se deben aplicar los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador [Es

    expresiva al respecto la sentencia rol n 244 de 1996 (a propsito de la ley de caza) considerando

    9, 10, 11 y 12].

    - Enunciacin de los principios que informan el ius puniendi en su vertiente administrativa, esto es,

    cuando la Administracin ejerce su potestad administrativa de sancin: legalidad, tipicidad,

    culpabilidad, non bis in dem, proporcionalidad.

    2. Actividad prestacional o de servicio pblico

    - Es un concepto en constante evolucin pues va de la mano con el desarrollo de la sociedad y se

    concreta en prestaciones especficas que van a depender de las orientaciones de la poltica y la

    economa. Es pertinente diferenciar las ideas orgnicas de las funcionales sobre esta actividad.

    * Nocin tradicional u orgnica del servicio pblico:

    - La idea de servicio pblico en sus orgenes fue una nocin socio-poltica que sustitua el servicio

    al rey

    - Concepto: aquella actividad propia del Estado o de otra Administracin pblica, de prestacin

    positiva, con la cual mediante un procedimiento de Derecho Pblico, se asegura la ejecucin

    regular y continua, por organizacin pblica o delegacin, de un servicio tcnico indispensable para

    la vida social (Ario).

    - Esta concepcin se ha visto reflejada en la concepcin que la misma CGR ha tenido sobre los

    servicios pblicos. Lo mismo fue recogido por el artculo 28 LOCBGAE; en su virtud se genera una

    tipologa cerrada de servicios pblicos que se funda en los artculos 29 a 33 de la misma

  • 21

    LOCBGAE, que permite diferenciar entre servicios pblicos nacionales, regionales y municipales;

    centralizados y descentralizados; y servicios de gestin directa y de gestin indirecta.

    Caracterizacin fundamental del servicio pblico tradicional:

    1) titularidad pblica sobre la actividad que se traduca en publificacin o reserva estatal de la

    misma en favor de la Administracin en general o de algn ente pblico personalizado

    2) existencia de poderes reservados de direccin, vigilancia y control sobre el servicio mismo a

    favor de la Administracin y consecuencialmente la responsabilidad de la Administracin sobre el

    servicio

    3) continuidad y regularidad en la prestacin, la igualdad de trato a los administrados y obligacin

    de suministro como caracteres esenciales de todo servicio pblico

    4) deslegalizacin y atribucin a la Administracin de amplios poderes de regulacin

    5) previa concesin o ttulo habilitante para entrar en el sector, para el caso que se permita la

    participacin de privados en ello por va de gestin de un servicio determinado lo que se

    completaba con la temporalidad de la concesin u otro ttulo habilitante

    6) rgimen de tarifas o precios pblicos o copago. (Sea que el servicio se preste directamente o

    que se haga por intermedio de particulares a quienes se le ha otorgado un permiso, licencia o

    concesin para ello.

    - El servicio pblico es merecedor de grandes elogios pues fue un instrumento de enorme progreso

    y de socializacin.

    - Se reconocen como elementos de la nocin tradicional, sin los cuales no era posible apreciar un

    servicio pblico en este sentido, los siguientes:

    1) Necesidad de inters general

    2) Prestacin de servicio por parte de la Administracin pblica directa o indirectamente

    3) Existencia de un rgimen jurdico especial respecto de dicha prestacin

    - Para saber si existe servicio pblico o no habr que estar a la intencin de los gobernantes en lo

    relativo a la actividad administrativa de que se trate. Sern servicios pblicos los que los

    gobernantes en un lugar y tiempo determinado han resuelto satisfacer por medio del procedimiento

    de servicio pblico que implica la existencia de un conjunto de reglas jurdicas especiales

    destinadas a facilitar el funcionamiento regular y continuo del mismo, para solucionar las

    necesidades del tipo, reglas que al mismo tiempo son susceptibles de modificacin en todo

    instante para dar cabida a cada una de las necesidades de inters general que se intenta

    satisfacer

    - La concepcin legal plasmada en el artculo 28 LOCBGAE corresponde a la nocin tradicional;

    Pantoja la critica por ser un concepto restringido pues slo se refiere a la organizacin bsica de la

    Administracin y nada dice acerca de los servicios pblicos prestados a travs de concesiones y

    tampoco a las empresas pblicas creadas por ley. Por todo ello es necesario una nueva

    concepcin sobre el mismo

    - Nuevo servicio pblico: la concepcin tradicional comienza a ser alterada por la realidad en la

    medida que particulares comienzan a prestar servicios pblicos, otros servicios son prestadas por

    sociedades estatales regidas enteramente por el derecho privado, y los particulares comienzan a

    realizar actividades que sin de inters general, se rigen por procedimientos de derecho pblico; por

    lo que el servicio pblico comienza a tornarse difuso o desarticulado si se piensa en sus pilares

    estructurales, por lo que dicho servicio pblico ya acabo su ciclo pues a partir de la dcada del 80

    se asienta la idea de la inmensidad del Estado y su incapacidad era notoria. Se suma a ello, el

    nuevo panorama del ordenamiento jurdico chileno a partir de la CPR que configura un Estado

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    subsidiario, democrtico y de Derecho. A partir de dicha dcada se inicia un proceso de

    liberalizacin de los servicios pblicos, que ahora se consideran actividades libres pero reguladas,

    amplindose la esfera de actuacin de los particulares. Por lo que, utilizando una nocin orgnica o

    funcional del servicio pblico, estas resultan excesivas a la luz del actual panorama jurdico

    chileno, en especial, considerando el marco de la Constitucin econmica.

    * Nocin orgnica (Silva Cimma): Define al servicio pblico como los rganos o entes que integran

    la Administracin de un Estado y a la actividad que tales rganos realizan, cualquiera que ella sea.

    * Nocin funcional (Silva Cimma): Define al servicio pblico como una actividad que persigue un fin

    de inters general, bien que sea ella realizada por una entidad o cuerpo estatal, bien por personas

    privadas sean naturales o jurdicas.

    Aparece la nocin de servicios de utilidad pblica (19 N 16, inciso final) para referirse a aquellas

    actividades donde se reserva una titularidad pblica de la actividad o de sectores de ella, en cuyo

    caso ser necesario obtener la concesin respectiva, mientras que en los dems aspectos de la

    actividad se implementan tcnicas de supervigilancia e informes. La regulacin de dichas

    actividades impone cargas de servicio pblico con el objeto de garantizar que la actividad se preste

    bajo condiciones predeterminadas de calidad, precio o tarifa y en igualdad de acceso de los

    usuarios.

    Art. 19. N 16.- La libertad de trabajo y su proteccin. No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso. Replanteamiento de la nocin: Se hablar de servicios pblicos de una perspectiva esencialmente funciona, es decir, no atendiendo de manera principal al sujeto que realiza la actividad a quien tradicionalmente se le imputaba la titularidad en carcter monoplico de esta actividad prestacional, sino que se hablar desde la perspectiva que centra su atencin en la actividad misma. Braconnir identifica los elementos materiales del servicio pblico: a) actividad de inters general b) sumisin de la actividad a un rgimen exorbitante del derecho privado (estos factores constituyen un elemento fundamental para la identificacin del servicio pblico desde la perspectiva funcional). Ya no slo existen servicios pblicos calificados formalmente como tales que no se atribuyen a las administraciones pblicas, sino que en otras oportunidades las prerrogativas y posiciones exorbitantes al derecho comn de estos se justifican mediante una atribucin directamente derivada de la ley; conectado con esto se entiende y justifica plenamente la concepcin bifronte del derecho administrativo, en donde por un lado, se reconocen a las ADMINISTRACIONES PBLICAS PERSONIFICADAS, como una estructura organizativa independizada precisamente para actuar en rgimen de derecho administrativo (ORGANIZACIN QUE NO GOZA DE OTRO PODER DEL ESTADO, QUE EL JURIDIFICADO EN FORMA DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS, por lo que en ellas puede partirse de la idea de derecho administrativo como ordenamiento comn y normal, siendo el deslinde conceptual bsico que debe de hacerse de frente al derecho privado), y por el otro, en las CORPORACIONES Y ORGANISMOS DE

  • 23

    DERECHO PBLICO NO PERSONIFICADOS, en que confluyen diversos rdenes jurdicos, debiendo separarse lo que es potestad administrativa de lo que no. En el modelo clsico de regulacin de los grandes servicios (Vinculados a la satisfaccin generales de la poblacin, mnimas si se quiere), e ente regulador asuma todo lo ligado al control de la actividad o sector; ahora con el nuevo modelo de regulacin, en general se ha separado al regulador del prestador y se trata de promover la competencia all donde sea posible o simularla para proteger los intereses de los usuarios en los casos en que se mantengan situaciones monoplicas. La competencia es el objetivo prioritario y la regulacin es el instrumento necesario para defender, crear, o sustituir la competencia; Cabe agregar que a los particulares que presten estos servicios se les imponen obligaciones de servicio pblico consistentes en el respeto por las reglas de funcionamiento de los mismos. Esto es coincidente con el giro experimentado por todo el ordenamiento jurdico a partir de la CPR que consagra la subsidiariedad, la servicialidad del Estado y la libertad de empresa. La regulacin ser siempre necesaria pero debe ser slo la imprescindible y complementaria del mercado. Pantoja seala que los particulares tambin prestan servicios regulados por medio de servicios o actividades privadas realizadas en inters general, lo que tiene un claro sustento normativo en el artculo 19 N10 inciso final (Deber de la sociedad de contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin), 19 N16 inciso final y artculo 63 N 10 de la CPR (Normas de enajenacin de los bienes del Estado y municipalidades, arrendamiento o concesin). Configuracin actual: La reconfiguracin de los servicios pblicos permite distinguir entre: a. Servicios pblicos propiamente tales o de prestacin directa por la administracin del Estado. b. Servicios pblicos abiertos a la competencia o de mercados regulados. c. Servicios pblicos virtuales o impropios o servicios privados de inters general (Slo se desarrollar este) (Es ms adecuada la denominacin de servicios privados de inters pblico)

    Explicacin.

    Concepto:

    - Determinadas actividades que no han recibido una publificacin, pero que no son objeto de una

    intensa regulacin interventora de la autoridad pblica y/o de quien detente potestades

    administrativas, en cuanto existen ellas un inters pblico que se considera debe ser tutelado

    (SENDIN).

    - Hace referencia a actividades que sin estar reservadas expresamente al estado ni calificadas

    como actividades de servicio pblico, no pueden desarrollarse en un rgimen puro de libertad

    econmica ya que atienden a la satisfaccin de intereses generales pero su titularidad y

    responsabilidad no corresponden a las administraciones pblicas. Las condiciones que derivan de

    dicha calificacin (normalmente doctrinarias), recaen en la imposicin de CARGAS U

    OBLIGACIONES DE SERVICIO PBLICO, que consisten en la imposicin de los suministradores

    u operadores de ciertas actividades a realizar la prestacin de forma que los intereses pblicos y

    colectivos continen siendo protegidos y satisfechos.

    - Servicio destinado a la satisfaccin de necesidades colectivas en forma ms o menos continua,

    pero que slo es reglamentado por el Estado, sin que este lo preste o conceda. Se trata de

    actividades realizadas por los particulares pero por medio de las cuales se satisfacen necesidades

    pblicas o colectivas, por lo que se establece una regulacin claramente ms intensa

    determinando la forma en cmo debe ser ejercida la actividad, imponiendo condiciones tcnicas,

    efectuando fiscalizaciones, entre otras cuestiones.

  • 24

    Para realizar dicha calificacin se debe atender a las caractersticas especficas del caso concreto,

    pues no se puede aplicar sin ms esta categora a todos los casos de servicios compartidos.

    Ejemplos tpicos: Servicios de taxis, actividad bancaria o de seguros, las actividades sanitarias o

    asistenciales privadas, y los centros privados de enseanza.

    Esta categora permite extender de modo excepcional el rgimen jurdico de los servicios pblicos

    a actividades que prestan los particulares, cuya fuerza expansiva no llega a producir una publicatio

    de la actividad lo que no es impedimento para reconocer la aplicacin de las reglas del servicio

    pblico en ellas. Se trata en principio de una actividad privada que al entraar un especial inters

    pblico queda sujeta a una intervencin de poderes jurdico-administrativos ms intensa de lo que

    es intensa en el resto de las actividades de esta clase, ya que si bien ES UNA ACTIVIDAD

    PURAMENTE PRIVADA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL SUJETO QUE LA PRESTA, ES EN

    CAMBIO UNA ACTIVIDAD PBLICA SI TE TIENE EN CUENTA SU FINALIDAD.

    La mayora de la doctrina coincide en que para el titular estamos ante un supuesto de actividad

    privada, sujeta a ordenaciones de polica especialmente intensa. De la Cutera seala que no

    constituyen autnticos servicios pblicos sino que actividades privadas fuertemente intervenidas.

    Se trata de actividades en donde no existe una actividad formal de servicio pblico, pero de todos

    modos el Estado por razones de inters pblico se reserva poderes de intervencin a partir de la

    existencia de un rgimen especial de tipo reglamentario.

    Slo Silva Cimma se refiere a la nocin en dos sentidos:

    1. En oposicin al servicio pblico propio, refirindose a la expresin impropio negando atributos de

    servicio pblico.

    2. Por oposicin del servicio pblico orgnico, conectado esta figura con la concesin de servicios

    pblicos (Segn el profesor esto de manera errada).

    Atendiendo a la realidad, hoy resulta imposible negarla, especialmente dada la reconfiguracin de

    los servicios pblicos.

    Vinculacin con las obligaciones o cargas de servicios pblicos.

    Aunque determinadas actividades no reciban la calificacin de servicio pblico se imponen sobre

    ellas estas obligaciones de servicios pblicos o especiales, lo que demuestra que la actividad de

    servicio pblico estricto no es la nica respuesta para satisfacer las necesidades individuales y

    colectivas, reafirmando que lo esencial es la actividad y no el sujeto.

    Principios y reglas del servicio pblico.

    1. Continuidad: Exigencia del funcionamiento ininterrumpido del servicio, que se ponga a

    disposicin de los usuarios de forma permanente. Ello no implica que en todos los casos deba

    prestarse fsicamente de manera continua, sino que lo que se requiere es que sea prestada cada

    vez que aparezca la necesidad. Esta continuidad se protege de modo general por dos formas: a.

    Posibilidad que la administracin proceda a la ejecucin directa del servicio cuando este sea

    prestado por los particulares, y b. Prohibicin o restriccin al derecho a huelga.

  • 25

    2. Regularidad: Atiende a la naturaleza de las necesidades a satisfacer, de conformidad a las

    normas jurdicas que lo rigen. Se excluye la posibilidad de suspensin o incumplimiento del deber

    de prestacin por cualquier causa, salvo caso fortuito. Tiene distintas aplicaciones dependiendo de

    la naturaleza del servicio, como pueden ser la uniformidad horaria o disponibilidad permanente

    para satisfacer aquellas necesidades que pudieran surgir.

    3. Igualdad: Constituye una manifestacin del principio y derecho de igualdad (Artculo 1 y 19 N 2

    CPR, en cuya virtud se consagra el principio de la interdiccin de la arbitrariedad). Obliga al

    prestador a tratar de la misma manera a las personas que se encuentren en una misma situacin

    de hecho o de derecho, impidiendo cualquier factor de discriminacin arbitraria; Surgiendo de este

    modo un verdadero derecho subjetivo pblico de acceso y disfrute del servicio en condiciones

    paritarias a todos aquellos a que va dirigido.

    4. Universalidad: Implica igualdad de tratos de todos y cada uno de los usuarios en materia de

    acceso, utilizacin y prestacin del servicio.

    3. Actividad de fomento o promocional o de ayudas pblicas

    En las anteriores actividades vistas lo que hay es una potencia especificada y acotada

    legalmente relativa a alguna atribucin de las administraciones pblicas. Lo que se analizar ahora

    es diferente, pues acta de modo promocional, estimulando u orientando la actividad que pueden

    desarrollar los particulares en uso de su libertad, en las cuales hay envuelto un cierto inters

    general que persigue institucionalmente la administracin, por tratarse de actividades cuya

    realizacin es deseable para el beneficio colectivo.

    En principio, se impone una nocin funcional de esta actividad por la cual se ha entendido a la

    actividad/potestad de fomento o promocional o de ayudas pblicas, como aquella que comprende

    toda ayuda que otorguen las administraciones pblicas con fondos estatales o sectores

    productivos, sin falsear la competencia, orientada preferentemente al campo de la salud,

    educacin, investigacin, o el subsidio al desempleo.

    Nocin descriptiva (De la Riva): Se entiende por actividad de fomento aquellas ayudas pblicas

    que hace la actividad administrativa consistente en la dispensacin mediata o inmediata de bienes

    a determinados administrados de forma directa o indirecta, con carcter no devolutivo y en razn

    de ciertas actividades que le son propias, a cuya realizacin los bienes quedan afectados.

    Santamara seala que se debe determinar la tcnica ms adecuada a los intereses que se

    pretender resguardar, ejemplo: eficiencia en el manejo de los recursos de fomento para obras de

    riego y la inversin adecuada de los mismos.

    PRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO

    1. Reserva legal

    Cualquier actividad que realicen los rganos de la administracin pblica se encuentran vinculadas

    al principio de reserva legal, y ms especficamente en la medida que la actividad promocional

    supone una inversin de fondos pblicos. En todo caso, estn sujetas al principio de legalidad

    presupuestaria, en cuya virtud, los crditos vinculados a ella, deben figuran con la debida

    especificacin en los presupuesto de la respectiva entidad pblica.

  • 26

    2. Igualdad

    Dado que las medidas de fomento no pueden beneficiar a la totalidad de los sujetos privados, en

    atencin a que los recursos financieros de que se puede disponer para estos efectos son limitados,

    debe construirse un sistema de asignaciones que d seguridad a todos los interesados. Debe

    respetarse las reglas de la transparencia, publicidad y libre concurrencia entre todos los sujetos

    interesados en su obtencin. La adjudicacin de estas ayudas debe hacerse mediante

    procedimientos administrativos licitatorios, o de carcter competitivo, en donde deben respetarse

    las reglas de la competencia general del rea beneficiada.

    TCNICAS DE FOMENTO

    Conjunto de sistemas de financiacin pblica parcial de actividades privadas, instrumentados a

    travs de transferencias de capital o aportaciones monetarias a quien las realiza.

    1. TRANSFERENCIAS DIRECTAS: reciben el nombre clsico de subvenciones.

    Ente pblico entrega recursos monetarios destinados a:

    a) financiar la realizacin de una actividad considerada de inters pblico (ejemplo: El rodaje de

    una pelcula)

    b) compensar prdidas de ingreso (ejemplo: cesacin de determinados cultivos)

    c) proporcionar al beneficiario de la entrega unas rentas personales que le permiten llevar a cabo

    una determinada actividad (ejemplo: beca de estudio).

    2. TRANSFERENCIAS INDIRECTAS:

    Son muchas ms variadas y consisten, en trminos generales, en la asuncin directa por los entes

    pblicos de la realizacin de determinadas actividades de inversin dirigidas a mejorar la

    explotacin de empresas privadas que, en otro caso, tendran que ser afrontadas directamente por

    ellos.

    A modo ejemplar, realizacin de campaas publicitarias de promocin de consumo de

    determinados productos genricos (ejemplo: palta, huevo, pescado, leche, PROCHILE, es la

    agencia de gobierno dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores destinada a fomentar las

    exportaciones chilenas)

    Esta