Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal1.Teora general de las circunstancias modificativasA)Concepto y relacin con la Teora del DelitoB)Naturaleza . C)EfectosD) Problemas especficos2.Las circunstancias atenuantesA)Las eximentes incompletasB)Las atenuantes ordinarias3.Las circunstancias agravantesA)Circunstancias objetivasB)Circunstancias subjetivas4.La circunstancia mixta1.TEORIA GENERAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVASa; CONCEPTO Y RELACIN CON LA TEORA DEL DELITOComo se ver en la Tercera Pane de esta obra, las penas con que el Cdigo penal conmina los delitos no se establecen, en los distintos preceptos, con una cantidad fija sino mediante lo que se denominan marcos penales, esto es, perodos o cantidades de pena ms o menos amplios y limitados en su mximo y su mnimo, dentro de los cuales los tribunales debern individualizar la pena concreta que corresponde al responsable del hecho. Para hacerlo, el propio Cdigo establece unas reglas de determinacin de la pena en las que deber atenderse a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que concurrieren (vase infra captulo XXXI).Las circunstancias modificativas son. pues, situaciones que rodean (circum-stare: estar alrededor) a la realizacin del hecho o que su-ponen especiales condiciones del autor, determinando la modulacin de la pena aplicable. Por tanto, su toma en consideracin exige, obvia-mente, la previa comprobacin de la existencia del delito con todos sus elementos.El objeto de este captulo se sita en lo que se denominan circunstancias genricas, previstas en los artculos 21, 22 y 23 y que. en principio, pueden operar sobre todos los delitos sin perjuicio de lo que despus se dir respecto a las que resultan inherentes a algunos de ellos. Junto a las circunstancias genricas, el Cdigo prev las denominadas circunstancias especficas, establecidas concretamente en algunos tipos penales (as, las previstas para el asesinato en el art. 139).Desde el punto de vista de sus efectos las circunstancias se clasi-fican en atenuantes (art. 21), agravantes (art. 22) y mixta (art. 23).De lo dicho hasta aqu se desprende que la mayor virtualidad de las circunstancias modificativas se produce en el mbito de la teora de la pena, en tanto en cuanto afectan a su medicin. Ello se refleja tambin en las reglas del art. 66, con arreglo a las cuales las circunstancias se toman en consideracin para elegir una pena mayor o menor dentro del marco penal. Sin embargo, la doctrina mayoritaria destaca con razn la . relacin que las circunstancias modificativas tienen con la Teora del Delito en la medida en que es posible apreciar en ellas elementos que, sin afectar a la existencia del delito, hacen que la gravedad del hecho o la culpabilidad del autor aumente o disminuya (circunscribiendo sus efectos a la teora de la pena, GONZLEZ CUSSAC, 1998).

El principal argumento para apoyarlo parte de la consideracin del principio de proporcionalidad de las penas, propio del Derecho penal democrtico. Efectivamente, si los marcos penales genricos deben ser proporcionados a la gravedad del delito en abstracto, tambin debe serlo la pena concreta que se imponga dentro de dicho marco. Y si tal decisin se adopta en base a las circunstancias atenuantes y agravantes es porque stas contemplan situaciones que modifican la gravedad del hecho o la culpabilidad del autor, obtenindose con ello la proporcionalidad en concreto. En definitiva, se trata de circunstancias que modifican la pena porque suponen modificaciones de la responsabilidad criminal.En segundo lugar, la relacin con la Teora del Delito se pone de manifiesto en el hecho de que aqullas que alteran la forma de reali-zacin de la conducta deben ser abarcadas por el dolo del autor para que puedan serle aplicadas (arts. 14.2 y 65,2), lo que no supone sino la vigencia del principio de culpabilidad en esta materia y la real consideracin de tales circunstancias como elementos accidentales de la conducta punible, tratados a estos efectos como los elementos tpicos esenciales.Por ltimo, en la mayora de circunstancias es posible apreciar una graduacin o modulacin de determinados elementos del delito. Por ejemplo, la grave adiccin a sustancias txicas (art. 21,2*) constituye un caso de semiimputabilidad; las llamadas eximentes incompletas del art. 21,1*, que constituyen atenuantes cuando a alguna de las circuns-tancias eximentes les falta algn requisito no esencial, son una insti-tucin propia del Derecho espaol en las que es posible apreciar el mismo fundamento que en la correspondiente eximente: as, si la al-teracin mental completa del art. 20,1* supone ausencia de imputabilidad, la alteracin mental incompleta (art. 21,1*) recoge una disminucin de la misma sin llegar a anularla.La cuestin es algo ms complicada en las eximentes incompletas referidas a causas de justificacin (por ejemplo, la eximente incompleta de legitima defensa), dada la dificultad de graduar sus efectos sobre la antijuricidad (ve'ase supra capitulo XIX.5). Parte de la doctrina reciente aprecia en las causas de justificacin incompletas situaciones de menor antijuricidad y disminucin del contenido de injusto que. en otros ordenamientos como el alemn que no disponen de eximentes incompletas, son explicadas en ocasiones acudiendo a una categora intermedia entre antijuricidad y culpabilidad (crticamente DEZ RIPOLLS, 199 U.^le difcil conceptualizacin y que complica considerablemente el esquema de la Teora del Delito.B) NATURALEZAAdems de la clasificacin que atiende a sus efectos, se ha utilizado doctrinalmente la distincin entre circunstancias objetivas y subjetivas. atendiendo a su naturaleza, esto es, a si suponen, respectivamente, una modulacin del injusto o de la culpabilidad. Sin embargo, dicha distincin requiere algunas matizaciones.En primer lugar, la relacin con el injusto o la culpabilidad podra utilizarse como criterio para decidir si la circunstancia en cuestin debe afectar o no a los restantes partcipes. De este modo, aquellas circunstancias que supongan un incremento de la gravedad del injusto deberan afectar a todos los intervinientes en el mismo, al contrario que aquellas que afectaran a la culpabilidad del autor. Sin embargo, las reglas de comunicabilidad que a estos efectos establece el art. 65 no siguen exactamente este criterio: as, la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza (art. 22,6*) puede interpretarse como afectante al injusto en la medida en que la vctima se encuentra ms desprotegida frente al sujeto en quien confa. Sin embargo, al tratarse de una relacin particular con el ofendido slo se aplicar al sujeto en el que concurra (art. 65).En segundo lugar, la naturaleza objetiva o subjetiva de las circunstancias viene enturbiada en ocasiones por la atribucin doctrinal y jurisprudencial de especiales fundamentaciones a ciertas circunstancias. Por ejemplo, la circunstancia de alevosa (art. 22,1*), consistente bsicamente en la utilizacin de formas de ejecucin que anulen las posibilidades de defensa de la vctima, supone una mayor gravedad del hecho o del injusto en tanto en cuanto se desvalora ms la lesin de bienes jurdicos indefensos; sin embargo, frecuentemente se le ha atribuido un fundamento basado en el carcter traicionero del autor. Con ello, no slo se confunde la naturaleza con el posible fundamento de la circunstancia sino que se acepta indirectamente la agravacin de la pena en atencin a la forma de ser del sujeto, lo que resulta propio de la rechazable culpabilidad por el carcter y, por tanto, contrario a las exigencias de la culpabilidad por el hecho.Cuestin distinta es que en muchas de las circunstancias agravantes convivan elementos objetivos que incrementan la gravedad del hecho, con componentes que denotan una mayor reprochabilidad del autor por el modo en que lo ha cometido no por su forma de ser. Por ello, pocas veces puede hablarse de circunstancias exclusivamente objetivas o exclusivamente subjetivas, sino que frecuentemente debe aceptarse'su naturaleza mixta. As, cometer un delito con la ya citada agravante de abuso de confianza puede considerarse un hecho objeti-vamente ms desvalorado, pero cabe afirmar al mismo tiempo que se le reprocha al autor con mayor intensidad.Por ltimo, debe decirse que algunas circunstancias no son incluibles ni en la modificacin del injusto ni en la de la culpabilidad, como aqullas que concurren con posterioridad al hecho: la confesin del delito y la reparacin del dao del art. 21,4' y 5*.Pese a todo, la bsqueda de una naturaleza referida al injusto o a la culpabilidad resulta sumamente til para criticar alguna circunstancia agravante en la que ninguno de dichos elementos resulta incrementado y, por tanto, no se justifica la aplicacin de una pena ms grave. Al estudiar la reincidencia tendremos ocasin de utilizar este criterio.C)EFECTOSLos efectos generales de las circunstancias modificativas se reco-gen en el art. 66 del Cdigo penal, por el que se establecen diversas reglas que se estudian en el mbito de la determinacin de la pena.Junto a las reglas que obligan a elegir la mitad inferior de la pena si concurre una sola atenuante (art 66,2*) o la mitad superior si concurren una o varias agravantes (art. 66,3*), la regla 1* permite recorrer todo el marco penal si no concurren atenuantes ni agravantes o si concurren unas y otras.Por otra parte, determinadas circunstancias poseen efectos especiales: tal es el caso de las eximentes incompletas (art. 68) en las que la atenuacin se privilegia hasta el punto de permitir imponer la pena inferior en uno o dos grados. Asimismo, en tanto no entre en vigor la LORPM, sigue vigente el art. 65 del Cdigo penal anterior, por el que al menor de dieciocho aos (y mayor de diecisis) puede aplicrsele bien la pena rebajada hasta la inferior en uno o dos grados, bien una medida de seguridad reeducadora (para ms detalles, vase infra, captulo XXXI).D)PROBLEMAS ESPECFICOSa)ComunicabilidadEl ya citado art. 65 del vigente Cdigo penal establece las reglas para determinar la aplicabilidad de las circunstancias concurrentes en un delito a los distintos intervinientes en el mismo, esto es, su comunicabilidad a los partcipes.*En dicho precepto se contienen dos reglas: la del primer prrafo establece la incomunicabilidad a los partcipes de las circunstancias que consistieren en la disposicin moral del delincuente, en sus re-laciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, que se aplicarn slo a los sujetos en quienes concurran. La regla del segundo prrafo se destina a las circunstancias afectantes a la ejecucin mate-rial del hecho o a los medios empleados, que se aplicarn slo a quienes las conocieren en el momento de su intervencin en el hecho.Como se ha apuntado, resulta arriesgado identificar las circunstancias aludidas en el primer prrafo con la graduacin de la culpabilidad (subjetivas) y las del segundo con el injusto (objetivas). Por ello resulta ms frecuente denominarlas respectivamente personales y materiales.En realidad, el contenido del art. 65 puede interpretarse como una confirmacin del principio de culpabilidad en materia de circunstancias modificativas. Las circunstancias personales slo deben afectar a aqullos que las posean, mientras que las relativas a modalidades del hecho, deben ser abarcadas por el dolo del autor.Por ello, cuando en el artculo 14,2 se regula el error sobre circunstancias agravantes no se distingue entre error invencible y error vencible, ya que basta el desconocimiento para impedir la apreciacin.El art. 65 se encuentra previsto para las circunstancias atenuantes y agravantes genricas, pese a lo cual la jurisprudencia tradicional lo ha utilizado tambin en relacin a lo que, en realidad, son elementos constitutivos de tipos especiales, o bien tipos agravados respecto del delito base. Tal criterio resulta criticable en la medida en que los arts. 65 y siguientes contienen reglas que operan sobre el marco penal establecido para los delitos esto es, las circunstancias genricas, pero no son aplicables a aquellas circunstancias que, incluso coinci-diendo con alguna de las genricas, se incluyen o se aaden a ciertos tipos penales determinando la constitucin de un marco penal espec-fico sobre el que, a su vez, operarn las reglas de los arts. 65 y ss.Ello ocurre, por ejemplo, en algunos tipos especiales: el prevalimiento del carcter pblico que tenga el culpable (art. 22,7') es uno de los elementos constitutivos del delito de malversacin de cau-dales pblicos (arts. 432 y ss.), que no debe ser remitido al rgimen del art. 65 como si se tratara de una circunstancia agravante genrica del delito de apropiacin indebida (arts. 252 y ss.). La participacin de no funcionarios en una malversacin de caudales pblicos debe ser tratada conforme a las reglas de la participacin (vase supra captulo XXVII.2.B).Por lo que respecta a las circunstancias agravatorias especficas establecidas en algunos tipos penales (por ejemplo, las sealadas en el art. 235 para el delito de huno), deber determinarse si su previsin determina la constitucin de un marco penal autnomo respecto al delito sin circunstancias. En caso afirmativo, tales circunstancias que-dan sustradas al rgimen del art. 65 y tambin del art. 66, en virtud de lo cual, por ejemplo, si concurren junt a una atenuante genrica, no podrn compensarse (como estableca el Cdigo penal anterior) en el sentido de la regla 1* de este ltimo precepto.Cuestin distinta es que tambin para dichos elementos tpicos sean esenciales como en el ejemplo de la malversacin, o acciden-tales rige el principio de culpabilidad y, por ello, deben ser conocidos por el autor para que su conducta pueda ser calificada con arreglo al tipo en cuestin, de manera que en caso de desconocimiento sern aplicables las reglas del error (art. 14).b) InherenciaEl art. 67 Cp recoge la inaplicabilidad de las circunstancias ate-nuantes y agravantes en determinados supuestos, que por lo que se refiere a las agravantes, se deriva bsicamente del principio non bis in idem: las circunstancias agravantes inherentes a determinados delitos no pueden aumentar adems la pena correspondiente porque ello supondra valorar dos veces el mismo hecho, con doble consecuencia sancionatoria (constituyendo la tipicidad y agravando la pena). En el caso de las atenuantes inherentes no se trata de evitar la doble punicin, pero, al igual que en las agravantes, lo que se plantea aqu es un problema de concurso de leyes, en el que aparentemente concu-rren dos normas, debiendo decidirse cul es la aplicable; en suma, se trata de respetar el principio de legalidad, uno de cuyos efectos es, como se vio en su momento, el principio de non bis in idem (vase supra captulo V.2).En las circunstancias modificativas que la Ley ha tenido en cuenta al describir o sancionar una .infraccin (ait. 67, primer inciso) se produce la denominada inherencia expresa. En tal sentido, la agravan-te de cometer el delito por motivos racistas (art. 22,4*) resulta inherente al delito del art. 510, consistente en provocar a la discriminacin por motivos racistas.El segundo inciso del art. 67 incluye la denominada inherencia tcita, producida en los supuestos de circunstancias de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podra cometerse. El problema planteado por dicha regla es el de si debe interpretarse en sentido abstracto o concreto.Desde un punto de vista abstracto, seran inherentes al delito en cuestin aquellas circunstancias sin las cuales la correspondiente figu-ra delictiva no pudiera cometerse nunca, conclusin a la que debe llegarse tras analizar en el plano de la tipicidad la estructura del hecho delictivo. En cambio, desde un punto de vista concreto sera inherente al delito aquella circunstancia sin la cual el concreto delito cometido no se hubiera podido cometer, teniendo en cuenta el plan de ejecucin elegido por el autor. La doctrina se ha pronunciado unnimemente en favor del criterio abstracto puesto que, en definitiva; todos los proble-mas de concurso de leyes (supra captulo XXVIII.6) deben ser solu-cionados en el plano tpico resolviendo cul de las hormas en presencia debe ser aplicada. As, por ejemplo, la agravante de prevalimiento del carcter pblico del culpable (art. 22,7*) es inherente a los delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus cargos (contra la Administracin Pblica).c) CompatibilidadPor ltimo y vinculado tambin a la vigencia del principio non bis in idem, la jurisprudencia ha establecido criterios de los que se desprende la compatibilidad o incompatibilidad de determinadas circunstancias, reconducibles genricamente al siguiente principio: de un mismo hecho no pueden derivarse varias circunstancias, ni pueden apreciarse como tales las que se hallen ligadas entre s de tal fonma que la existencia de una presuponga necesariamente la coexistencia de las otras.La decisin sobre la compatibilidad o incompatibilidad de las circunstancias slo puede adoptarse analizando el contenido de cada una de ellas y estableciendo si responden o no a realidades (hechos) distintas. Pese a que el actual Cdigo penal ha disminuido mucho la casustica anterior en materia de agravantes que provocaba problemas de incompatibilidad, todava puede hablarse de incompatibilidad, por ejemplo, entre la circunstancia de alevosa, consistente en utilizar medios debilitadores de la defensa y la circunstancia de disfraz.2.LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTESA)LAS EXIMENTES INCOMPLEJASEl art. 21,1 establece efectos atenuatorios para las circunstancias previstas como eximentes en el art. 20 cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.La mencin a los requisitos de cada .una de las eximentes no debe inducir a una consideracin cuantitativa y numrica de los mismos por la que se entiendan convenibles en eximente incompleta slo aquellas eximentes integradas por varios requisitos. Por el contrario, la conversin en atenuante es posible tambin en aquellas cuya definicin legal no contiene expresamente distintos elementos o bien se encuentran integradas por un solo requisito, aunque graduable. De esta forma, pese a que el art. 21,1* se refiere a las causas del captulo anterior, no es convertible en incompleta la minora de edad contenida en el art. 19, puesto que se trata de una situacin indivisible y no graduable; todas las dems, pueden entenderse convertibles en eximente incompleta.Aunque la jurisprudencia no se refiera expresamente al fundamento material de las eximentes incompletas, exige para su estimacin que se encuentren presentes los requisitos esenciales de la eximente, de modo que slo si el requisito ausente no es esencial, podr aplicarse la correspondiente atenuacin. As, para aplicar la legtima defensa incompleta deber haberse producido una agresin ilegtima (requisito esencial de la exencin completa) y en relacin al estado de necesidad incompleto, debe darse una real situacin de necesidad entendida como conflicto entre bienes jurdicos. Por otro lado, en las circunstancias eximentes que afectan a la culpabilidad y, especialmente, en aqullas que anulan la imputabilidad (anomala psquica, trastorno mental transitorio) la conversin en eximente incompleta se produce cuando se dan situaciones de disminucin de la capacidad intelectiva y volitiva sin la suficiente entidad como para llegar a anularla.' .B) LAS ATENUANTES ORDINARIASAgrupamos aqu las restantes circunstancias atenuantes, diferenciadas de las eximentes incompletas por la menor entidad de sus efectos atenuatorios. Pese a su agrupacin en atencin a los efectos es posible distinguir entre ellas diferentes fundamentaciones.Como ya se ha advenido, siguen vigentes los artculos del Cdigo penal anterior relacionados con la mayora de edad penal y. por tanto, la atenuante del art. 9.3* (menor de dieciocho aos), en tanto no entre en vigor la LORPM. Por otra parte, la desaparicin de la denominada atenuante de preterntencionalidad (art. 9.4*). consistente en no haber tenido intencin de causar un mal de tanta gravedad como el producido, obedece a su carencia de sentido desde que se implant el principio de culpabilidad ya que se trataba de una circunstancia destinada a paliar los rigores del anterior sistema de responsabilidad objetiva, vigente hasta 1933.a)Circunstancias que disminuyen la culpabilidadPueden incluirse aqu la grave adiccin a sustancias txicas (art. 21.2) y los denominados estados pasionales (art. 22,3*).En cuanto a la grave adiccin, su previsin se remite a las sustancias mencionadas en la eximente del art. 20,2: bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas y otras de efectos anlogos; con ello se incluyen en el mbito de la atenuante sustancias distintas del alcohol, amplindose, por tanto, la antigua atenuante de embriaguez', asimismo, existe un evidente paralelismo con la circunstancia eximente que obliga a distinguir entre sus respectivos mbitos. Al respecto, el hecho de que en la eximente se hable de intoxicacin plena al tiempo de cometer la infraccin y en la atenuante, slo de grave adiccin podra llevar a entender que para la exencin se exige actuar bajo los efectos temporales de las sustancias, mientras que en la atenuante se trata de que la grave adiccin sea determinante del delito aunque en el momento de su comisin no se encuentre el sujeto bajo los efectos de la ingestin prxima de sustancias txicas.Sin embargo, esta distincin no. resulta coherente, puesto que en el mbito de la eximente se sita tambin la situacin de sndrome de abstinencia que se da en sujetos con grave adiccin, precisamente cuando no se encuentran bajo los efectos de la ingestin de la sustancia de la que dependan. Por tanto, la diferencia debe buscarse en la menor intensidad de los efectos producidos sobre la imputabilidad del sujeto, lo que lleva al mbito de la atenuante tanto casos de intoxicacin en el momento de la ejecucin, como comportamientos bajo sn-drome de abstinencia, que no alcancen a anular totalmente la imputabilidad puesto que en tal caso resultara de aplicacin, en principio, la eximente del art. 20,2a.En todo caso, la eximente de intoxicacin plena puede aplicarse tambin como eximente incompleta, con lo que se produce un grado intermedio entre la exencin completa y la atenuante. Asimismo, de entenderse que el no haber buscado la intoxicacin de propsito para delinquir o el no haber previsto o debido prever la comisin del delito (actio libera in causa dolosa o culposa) son requisitos esenciales de la eximente completa del art. 20,1, su ausencia impedira la exencin incompleta pero permitira la aplicacin de la atenuante ordinaria del art. 21,2*.Por ltimo, la circunstancia 3* consiste en obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro estado pasional Ttulo del Cdigo, siempre que sea de la misma naturale/.i l,n imi cidencia ha sido objeto de una considerable discusin en cuanto i ,u fundamento e, incluso, de cuestiones de inconstitucionalidad (ilmHr*i das por rganos judiciales alegando, entre otros argumentos, la infraccin del principio de igualdad ante la ley al aplicarse penas diferentes a hechos iguales en funcin de condenas anteriores que en nada afectan a la gravedad del hecho enjuiciado. El Tribunal Constitucional rechaz la inconstitucionalidad en STC 150/1991, de 4 de julio.Lo cieno es que resulta difcil encontrar en la reincidencia razones en las que fundamentar una mayor culpabilidad por el hecho que se enjuicia y sobre el que recae la agravante. Su fundamento se encuentra ms propiamente, bien en lo recalcitrante de la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia a las normas penales, bien en su mayor peligrosidad; sin embargo, ni la peligrosidad puede presumirse iurs et de iure como hace el Cdigo en esta materia, ni es un concepto en el que pueda asentarse una mayor gravedad de la pena, que debe ir referida a la culpabilidad.4. LA CIRCUNSTANCIA MIXTASe recoge en el artculo 23 Cp y consiste en determinados grados de parentesco entre el sujeto activo y el agraviado. Es circunstancia mixta porque puede atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito.La reforma de 1983 introdujo la anloga relacin de afectividad junto a la condicin de ser el agraviado cnyuge del culpable, extendiendo los efectos de la circunstancia a las situaciones de convivencia estable anlogas al matrimonio.No se aprecian criterios unnimes para establecer las situaciones en que el parentesco puede atenuar o agravar, aunque existe la tendencia jurisprudencial con excepciones a considerar que el parentesco agrava en los delitos contra las personas y atena en delitos contra la propiedad. Por otra parte, tampoco es exigible que la relacin de parentesco conlleve el mantenimiento de vnculos afectivos, aunque si tales vnculos son inexistentes, la circunstancia puede ser simplemente irrelevante: obsrvese que el Cdigo establece que el parentesco puede atenuar o agravar, luego no hay inconveniente en que no produzca ninguno de los dos efectos.La tradicional tendencia a estimar el parentesco como agravante en delitos contra las personas puede romperse al haber desaparecido en el actual Cdigo penal las guras de parricidio e infanticidio que avalaban esta filosofa. La muerte de un pariente prximo debe ser calificada como homicidio con circunstancia de parentesco, que incluso puede atenuar en ciertos supuestos (por ej., en la eutanasia).Bibliografa: Alonso Alamo, El sistema de las circunstancias del delito. Estudio general, Valladolid 1981; Alts Mart. La alevosa. Valencia 1982; lvarez Garca, Sobre algunos aspectos de la atenuante de reparacin a la victima (art. 21,5* Cp). 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