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CSJ 444/2013 (49-B)/CS1RECURSO DE HECHOBoston Medical Group S.A. e/ Arte Radiotelevisi-vo Argentino S.A. y otros s/ daños y perjuicios.

Buenos Aires,

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la parte

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demandada en la causa Bastan Medical Group S.A. cl Arte Radiote-levisivo Argentino S.A. y otros si daños y perjuicios", para de-cidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelacio-nes en lo Civil, al modificar la decisión de primera instancia,hizo lugar a la demanda deducida por Bastan Medical Group S.A. ycondenó a María Laura Santillán, Juan Micéli y Arte Radiotelevi-siva Argentino S .A. a pagar a la actora la suma de $ 300.000,con más sus intereses y las costas del juicio, en concepto deindemnización de los daños y perjuicios derivados de la emisióndel programa "Telenoche Investiga", del 3 de octubre de 2002.Asimismo, dispuso que se diera lectura a un extracto de la sen-tencia en el mismo horario en el que había sido emitido el refe-rido programa.

2°) Que el tribunal señaló que el citado informe te-levisi va -titulado "Expertos en pinchazos" - giraba en torno alos tratamientos médicos contra la insuficiencia sexual ofreci-dos por Bastan Medical Group S.A. Expuso que en el programa setransmi tieron entrevistas realizadas a pacientes y a diversosprofesionales de la salud, algunos de ellos ex empleados de lademandante, como también se difundieron imágenes captadas concámara oculta, en las que se daba a entender que los tratamien-tos aplicados a los pacientes eran en su mayor parte inapropia-dos y estaban inspirados en un mero interés comercial, además de

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imputarle otras irregularidades, como vender medicamentos en susconsultorios sin revelar la fórmula.

3°) Que después de enumerar algunos principios gene-rales atinentes a la libertad de prensa, la alzada señaló que laidoneidad de los tratamientos prestados por la actora constituyeuna cuestión de interés público en tanto se trata de una presta-ción de salud; empero, como no era una institución pública elloaumentaba su umbral de protección. En ese marco, sostuvo que elprimer punto a dilucidar pasaba por determinar si la informaciónsuministrada en el programa resultaba falsa, ya que solo sedebía hacer un juicio de reproche ante una información inexactay, sobre esa cuestión, estimó que en la causa no se había proba-do que el tratamiento ofrecido fuese un engaño.

4 0) Que, a renglón seguido, enfatizó que el trabaj ode edición había sido realizado de modo malintencionado. En esesentido, describió ciertos tramos de las grabaciones que nohabían salido al aire en los que distintos profesionales de lasalud y un paciente hablaban favorablemente acerca del trata-miento empleado por la demandante. Además, el tribunal valoróotras constancias de la causa que, a su parecer, mostraban queel informe contenía falsedades.

5°) Que, en ese sentido, indicó que allí se asegurabaque la actora contrataba profesionales que no eran especialis-tas, cuando de la prueba pericial contable surgía que trabajabancuatro médicos. Tres de ellos urólogos y el restante se desempe-ñaba como director ?édico. Agregó que se decía también que lospacientes y los médicos desconocían la fórmula de los remedios

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por la actor a cuando los. frascos presentados. por lademandada eran idénticos a los mencionados en el informe pe-riodístico yesos ostentaban etiquetas que precisaban cuál erael contenido del medicamento, aparte de que un inspector del Mi-nisterio de Salud de la Nación aseguraba haber visto las recetasemitidas por Boston Medical Group S.A.

6°) Que contra esa decisión los vencidos interpusie-ron el recurso extraordinario cuya desestimación dio origen a lapresente queja. Sostienen que el a quo ha pasado por alto que elinforme propalado era el fruto de una compleja investigación pe-riodística en la que se había examinado la seriedad de las de-nuncias efectuadas por ex empleados de la actora; que tales de-nuncias fueron debidamente ratificadas; que se consultaron dife-rentes especialistas; que se entrevistaron a diversos pacientesy que se dieron a conocer documentos que daban asidero a talesdenuncias.

7°) Que los demandados afirman que se han limitado aejercer su derecho constitucional de buscar y suministrar infor-mación de interés público para la comunidad; que su parte hamostrado -con el aval de reconocidos expertos en la materia ylas denuncias de ex médicos de la institución- que la aplicaciónautomática de un mismo "antídoto" para todos los pacientes, sindiscriminar los matices o las particularidades de sus padeci-mientos constituía una conducta médica, ética y comercial alta-mente reprochable, de ahí que era la actora quien debía demos-trar, con el peritaje correspondiente, la eficacia o correcciónde sus métodos.

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8°) Que expresan también que no se les puede exigir alos periodistas que prueben -como si fueran fiscales o jueces-la veracidad de las denuncias que se canalizaron a través de suprograma, pues ello excede las obligaciones que corresponden alos medios de prensa. Añaden que actuaron con diligencia y buenafe, pues las denuncias, declaraciones, documentos y experienciasrecolectadas durante la etapa de investigación eran coincidentesen cuanto a la ineficacia del tratamiento empleado y el carácterestrictamente comercial con el que se manejaba la actora.

"-Que, por otra parte, argumentan que, aun ante laeventual inexactitud de lo informado, el a qua debió haber re-suelto el caso sobre la base de la doctrina de la real malicia,pues la investigación difundida era de interés público. En con-secuencia, sostienen que la actora debía probar que la demandadahabía actuado con conocimiento de la falsedad de lo informado ocon notoria despreocupación por su veracidad. Sin embargo, seña-lan que la cámara sostuvo que era suficiente la culpa para con-denar a las demandadas, lo cual menoscababa su derecho a la li-

bre expresión.

10) Que con respecto. a las supuestas omisiones en lasque se habría incurrido al divulgar el informe televisivo, seña-laron que la alzada se ha entrometido en un ámbito que es propioy exclusivo del medio periodístico; que ellos no han tergiversa-do las declaraciones o el material empleado sino que se han li-mitado a escoger aquellos pasajes que consideraban más represen-tativos del material colectado, esto es, el criterio puramentelucrativo que guiaba los tratamientos ofrecidos por la actora endetrimento de la salud de sus pacientes. Agregan que en el ámbi-

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to televisivo resulta imposible publicar la totalidad de la in-vestigación realizada cuando esta ha insumido varias horas degrabación.

11) Que, por último, se agravian por cuanto conside-ran excesivo el monto reconocido en la sentencia -$ 300.000, conmás sus intereses- al que califican como una suerte de censuraencubierta, aparte de que no se corresponde con los hechos com-probados en la causa que dan cuenta de que las dificultadeseconómicas sufridas por la empresa empezaron muchos años antesde que se emitiera el informe televisivo.

12) Que el recurso extraordinario es formalmente ad-misible en cuanto se controvierte la inteligencia que el tribu-nal apelado ha dado a las cláusulas constitucionales que prote-gen la libertad de expresión y la decisión ha sido contraria ald~recho que la demandada fundara en ellas (art. 14, inc. 3°, dela ley 48; Fallos: 331:1530). Los restantes agravios fundados enla tacha de arbitrariedad, al estar inescindiblemente unidos alas cuestiones aludidas, serán tratados conj untamente (Fallos:330:3685) .

13) Que la sentencia impugnada estimó inaplicable ladoctrina de la real malicia, admitida por esta Corte en diversosprecedentes como adecuada protección de la libertad de expre-sión. Ello habilita la intervención del Tribunal, en su compe-tencia apelada, para examinar las razones en base a las cualesse negó la protección constitucional a los demandados y tambiénpara decidir si la difusión del programa periodístico por el quefueron condenados merece o no la inmunidad que el arto 14 de la

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Consti tución Nacional reconoce a la libertad de expresión y deprensa (conf. Fallos: 334:1722, considerando gO).

14) Que, en el caso y tal como ha sido puntuali zadoen el punto IV del dictamen de la señora Procuradora General dela Nación (conf. fs. 73 del recurso de queja), la demandanteprestaba tratamientos médicos contra la insuficiencia sexual y

ofrecía sus servicios a través de campañas masivas de publicidaden distintos medios de comunicación. La investigación periodís-tica supuestamente difamatoria cue.stionaba la idoneidad de lasprestaciones médicas ofertadas y su adecuación a la normativavigente. En esas circunstancias, tanto el contenido del informecomo las características propias del sujeto agraviado deberíanhaber conducido a la aplicación de la doctrina de la real mali-cia adoptada por la Corte en diversos pronunciamientos (conf."PatitóU, Fallos: 331:1530, entre otros)

15) Que, en efecto, el discurso sobre cuestiones vin-culadas con la prestación de servicios médicos dirigidos a unsector de la población tiene una trascendencia esencial para lavida comunitaria y ello demanda una protección especial en arasde asegurar la circulación de información de relevancia pública.La protección del derecho a la salud prevista en la ConstituciónNacional y en los instrumentos internacionales (arts. 42, 75,inc. 22, de la Constitución Nacional; arto 25, de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos; arto XI, Declaración Americana delos Derechos y Deberes del Hombre; arto 12, Pacto Internacionalde Derechos Económicos, Sociales y Culturales; entre otros) re-vela la importancia que tiene este tema para la sociedad en suconjunto.

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16) Que, por lo demás, el derecho a la salud compren-asimismo, el acceso a la información, esto es, el derecho de

solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de lascuestiones vinculadas con esa temática. Ese acceso a la informa-ción también está garantizado por el arto 42 de la ConstituciónNacional, que prevé el derecho de los consumidores y usuarios aun conocimiento adecuado y veraz, aparte de que no puede obviar-se el rol fundamental que lleva adelante la prensa al investigary divulgar informaciones y opiniones que enriquecen el debatepúblico en materia de salud y que, en definitiva, fomentan lafiscalización de la actividad.

17) Que, por otro lado, cabe señalar que en los casosde informaciones inexactas y agraviantes, la vulnerabilidad ca-racterística de los simples ciudadanos que justifica una mayorprotección no se encuentra presente en el sub lite porque la ac-tora -que, según denunció en la causa, tiene 56 clínicas en Eu-ropa, Asia y Oceanía (fs. 276 vta.) -, se expuso al escrutiniopúblico al ofertar la prestación de servicios de salud mediantecampañas masivas de publicidad en diversos medios de comunica-ción, circunstancia que permite asimilar su situación a los ca-sos de particulares que se han involucrado en la cuestión públi-ca de que trata la información (conf. doctrina de la causa "Ba-rrantes", Fallos: 336:879 y "Sciarnmaro", Fallos: 330:3685, votode la mayoría y voto concurrente del juez Fayt).

18) Que, en tales condiciones, el margen de toleran-cia de la actora frente a la crítica periodística debe ser mayory el caso debe ser examinado, como ya se anticipó, a la luz dela doctrina de la real malicia. Según los precedentes de esta

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Corte, tratándose de informaciones inexactas y agraviantes refe-ridas a funcionarios públicos, figuras públicas o particularesque hubieran intervenido en cuestiones de esa índole, los que seconsideran afectados deben demostrar que quien emitió la expre-sión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró conconocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupaciónpor su veracidad (doctrina de Fallos: 320:1272; 327:943).

19) Que como ha establecido el Tribunal en pronuncia-mientos anteriores, estos principios son consistentes con el di-seño de un estado de derecho constitucionalmente reglado. La in-vestigación periodística sobre los asuntos públicos desempeña unrol importante en la transparencia que exige un sistema republi-cano. El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían ala autocensura lo que privaría a la ciudadanía de informaciónimprescindible para tomar decisiones. Estas afirmaciones formanparte del acervo común de los jueces de importantes tribunalesque han adoptado una línea de interpretación amplia, admitiendoincluso el error sobre los hechos. En este sentido, la Corte Su-prema de Estados Unidos consideró que "Las afirmaciones erróneasson inevitables en un debate libre, y este debe ser protegido sila libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesi-ta para sobreviviru (New York Times vs. Sullivan, 376 U.S. 254,271). Por su parte, el Tribunal Constitucional español sostuvo,en su sentencia 6/1988, que "...las afirmaciones erróneas son in-evitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse laverdad como condición para el reconocimiento del derecho [de ex-presarse libremente], la única garantía de la seguridad jurídica

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el silencio ..." (Jurisprudencia Constitucional, tomo XX,pág. 57).

20) Que el principio de real malicia, a diferenciadel test de veracidad, no opera en función de la verdad o false-dad objetiva de las expresiones, pues entra en acción cuando yaestá aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no hapodido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. Lo que esmateria de discusión y prueba, si de real malicia se trata, esel conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (odebió tener) de esa falsedad o posible falsedad. Esta es la pri-mera e importante diferencia. La segunda y no menos importanteparticularidad radica en que el específico contenido del factorsubjetivo al que alude el concepto de real malicia -cqnocimientode la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible false-dad- no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino quedebe ser materia de prueba por parte de quien entable la demandacontra el periodista o medio periodístico.

21) Que si bien esto último puede implicar una alte-ración del principio general en otros sistemas jurídicos, en elcontexto del derecho argentino y, en particular, de la legisla-ción aplicable por los tribunales nacionales (art. 377 de CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación), se trata precisamentede seguir lo que es norma, esto es, que la carga de probar unhecho recae sobre quien lo alega. En el régimen jurídico de laresponsabilidad civil, no se discute que cada parte debe probarlos presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto, es elactor quien debe demostrar la existencia del factor de atribu-ción. La sola evidencia de daño no hace presumir la existencia

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del elemento subjetivo en la responsabilidad profesional del pe-riodista o del periódico (conf. causas "Pati tó", Fallos:331:1530 y "Locles", Fallos: 333:1331).

22) Que, sentado ello, cabe señalar que la actora noha aportado elementos suficientes que permitan concluir que losperiodistas conocían la i~vocada falsedad de los hechos divulga-dos en el programa televisivo o que obraron con notoria despre-ocupación acerca de su verdad o falsedad. En efecto, los recu-rrentes acreditaron que la investigación que sustentaba el pro-grama televisivo había sido realizada a partir de las denunciaspresentadas por Gustavo Bolgeri -ex gerente de la actora- anteel Ministerio de Salud, la Administración Federal de IngresosPúblicos y la Defensoría de+ Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires(fs. 200/201, 203/205 Y 207/210) .

23) Que siguiendo los lineamientos de esa denuncia,los demandados corroboraron la existencia del vínculo denunciadoentre la sociedad qu~ ofrecía el tratamiento médico -Bastan Me-dical Group S.A.- y la que lo comercializaba -Grupo FarmacéuticoS.A.- (fs. 210/244). Asimismo, recabaron la opinión de especia-listas en la materia, tanto de algunos que habían trabajado enesa clínica de salud y conocían el modo de desarrollo de la ac-tividad de la empresa, como de otros profesionales independien-tes. También, realizaron una filmación, mediante la utilizaciónde una cámara oculta -lo que no fue objetado por la actora-, enla que se registró la modalidad de la atención médica ofrecida alos pacientes que acudían a los consultorios de la demandante.

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24) Que, de ese modo, queda en evidencia que ante laformulada por Bolgeri, los demandados tomaron medidas

razonables para contrastar y verificar la calidad de la fuente,y recabaron información adicional sobre el núcleo de su denun-cia, razón por la cual no se encuentra acreditado que los recu-rrenteshubiesen actuado con conocimiento de la falsedad o connotoria despreocupación acerca de la veracidad de la informaciónsuministrada en el programa televisivo.

25) Que con respecto a las afirmaciones efectuadaspor la alzada respecto a que el programa había sido editado enforma malintencionada y que se habrían silenciado algunos pasa-jes relevantes de esas entrevistas, cabe señalar que del examendel material sin editar -videos en crudo- que fuera agregado co-mo prueba, surge que si bien la entrevista realizada al doctorCosentino -ex director médico del Bastan Medical Group S.A.- erabastante más extensa que los fragmentos que se difundieron portelevisión, lo cierto es que el tono general -coincidente con elresto de los reportajes efectuados por la producción del progra-ma televisivo- era bastante crítico respecto al proceder de laactora.

26) Que, en efecto, el referido entrevistado habíamanifestado que el tratamiento suministrado por la actora no eraintegral y explicó que ello obedecía a que no se atendía a laparte psicológica del paciente ni a su pareja; que el tratamien-to se limitaba a actuar sobre el síntoma de la disfunción eréc-til mediante la aplicación de drogas vasoactivas en el pene; queél era el único sexólogo de la institución; que los dueños de laempresa le decían que tenía que pensar como empresario y no como

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médico, lo cual había generado muchas discusiones al respecto.Asimismo, expresó que su intención no era hablar mal del BostonMedical Group S.A., pero aclaró que ello era así porque lestenía temor, ya que era un grupo muy poderoso económicamente ylo podían perjudicar en su actividad profesional.

27) Que análogas consideraciones se pueden efectuarrespecto de las declaraciones del Dr. Alfredo César AlbieroAghemo, que indicó que los medicamentos dispensados por la acto-ra no eran malos y que, aplicados por un buen médico, podían te-ner resultados positivos; empero, manifestó también que el tra-tamiento debía ser sexológico; que era necesario un tratamientocombinado con terapias breves para sostener al paciente con laayuda de la medicación; que en la institución no se hacía el se-guimiento correspondiente; que los tratamientos dispensadostenían efectos en un mínimo número de personas; que se desvin-culó de la empresa por problemas éticos y' profesionales y queBoston Medical Group S.A. era una empresa comercial que lo únicoque pretendía era ganar dinero.

28) Que también es cierto que el doctor Amado Becharamanifestó que la inyección de drogas vasoactivas consistía enuna de las técnicas utilizadas mundialmente para tratar proble-mas sexuales; que era muy eficaz y que producía mínimos efectosadversos, pero el citado profesional también hizo extensas con-sideraciones referentes a que el tratamiento debía ser sexológi-co y no limitar~e a la aplicación de medicamentos. Incluso se-ñaló que el consenso que existía en la comunidad médica interna-cional era que la aplicación de drogas vasoacti vas -como lasprescriptas por el Boston Medical Group S.A.- era desaconsejable

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para el tratamiento de la eyaculación precoz o eyaculación nocontrolada.

29) Que, en tales condiciones, al no haberse demos-trado que los demandados hubiesen actuado con conocimiento de lafalsedad de la noticia o con notoria despreocupación por la ve-racidad de la información suministrada o hubiesen editado enforma malintencionada el contenido del informe televisivo, lasgarantías constitucionales que se invocan como vulneradas guar-dan relación directa e inmediata con lo resuelto (art. 15 de laley 48), por lo que corresponde revocar la sentencia apelada.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Pro-curadora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se de-clara procedente el recurso extraordinario, se revoca la senten-cia apelqda y, en uso de las atribuciones conferidas por el arto16, segundo párrafo, de la ley 48, se rechaza la demanda. Concostas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-

quej a al

HORACIO ROSATTI

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JUAN CARLOS MAQUEDA

RICARDO LUIS LORENZ

ción). Reintégrese el depósito de fs.principal. Notifíquese

Recurso de quej a interpuesto por Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., MaríaLaura Santillán y Juan Miceli, representados por su letrado apoderado, Dr.Luis María Novillo Linares y con el patrocinio letrado del Dr. Carlos Maríadel Campillo.

Tribunal de origen: Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil nO 5.

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