Podrá truncarse la vida amorosa de los padres, pero su unidad como pareja de progenitores constituye un lazo perenne que se inscribe en la continuidad social. Desde la mirada del niño, su interés es “no divorciarse de ninguno de sus padres” , no perder sus ademanes, ni su brújula, ni su calor”.

Constante aumento divorcios y rupturas de pareja.

El destino de la infancia queda afectado si no se garantiza la responsabilidad de los padres cuando no hay convivencia

Porque es un área que hay que hacer reformas para ajustar la legislación a las normas constitucionales y afirmar el principio de coparentalidad.

Los jueces y abogados tienen una importante misión social: atenuar los conflictos en la etapa crítica de la separación de los padres que dañan a los padres y a los niños.

La actuación de los abogados y de los jueces ayuda a modificar creencias y comportamientos. Se constituye en un instrumento educativo

Tras el quebrantamiento de la convivencia familiar que genera conflictos muchas veces desgarradores, que producen daños irreversibles en los mas vulnerables dentro del sistema familiar, los hijos, los impotentes e injustamente involucrados, en la lucha de intereses, sentimientos y empecinamientos de los padres que muy pocas veces exhiben cuotas de cordura, prudencia y racionabilidad en la solución de los conflictos

En esta emergencia EL Juez de la niñez y la adolescencia debe ser el medio de solución de los conflictos familiares. Ello surge del Código de la niñez y la adolescencia al disponer:… el niño o el adolescente, tiene el derecho de convivencia con sus padres, a menos que ella sea lesiva a su interés o convivencia, lo cual será determinado por el juez, conforme a derecho. En todos los casos de conflicto el juez deberá oír la opinión del niño o adolescente y valorarla teniendo en cuenta su madurez y grado de desarrollo

Es justo escuchar la opinión del menor cuando su edad lo permite, mas aun cuando la convención sobre los derechos del niño obliga a escucharlo; ello no significa hacer necesariamente lo que el diga, sino valorar su opinión armonizadamente con los restantes elementos de la causa, a fin de no transformarlo en un arbitro de cuestiones que están mas allá de su decisión y responsabilidad. Los niños, tienen necesidad de una continuidad de espacio y tiempo, de continuidad afectiva y de continuidad social, por lo que en principio, cualquier régimen de vida de los menores debe evitarse, salvo razones graves, en procura de una estabilidad que resulta necesaria para la formación equilibrada de la personalidad, por lo que en principio, cualquier régimen de vida de los menores debe evitarse, salvo razones graves, en procura de una estabilidad que resulta necesaria para la formación equilibrada de la personalidad

Denominación inadecuada. Reemplazar por responsabilidad parental. El lenguaje influye en las creencias e incide en las conductas y actitudes. Art.2 No 2201/03, Reglamento Consejo de la Unión Europea

No es un poder, es el derecho y la obligación principal de criar, alimentar, educar y orientar a sus hijos (Art.70 CDN) que se encuentra en cabeza de ambos progenitores.

Durante la convivencia ejercicio conjunto de la responsabilidad parental.

Después de la separación o divorcio, en cabeza de quien ejerce la convivencia

El cónyuge conviviente define los actos de crianza y educación, salvo oposición. Otro progenitor: derecho de comunicación con el hijo-El derecho de controlar su educación. Actúa desde afuera como un extraño a la relación

Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental tanto durante la convivencia como cuando viven separados ( Paraguay, Brasil, Uruguay, Venezuela, El Salvador, Francia, España).

En caso de separación, el ejercicio en cabeza de quien asumió el cuidado del hijo (Bolivia, Perú, Chile, Argentina). Sin embargo se puede convenir responsabilidad conjunta. En la Argentina se han admitido tales acuerdos.

Se firman acuerdos de ejercicio conjunto de la responsabilidad parental y se homologan. Alto valor simbólico. No hay exclusión

Las causas que motivaron la separación de la accionante y del accionado no constituyen materia de análisis ni juzgamiento en esta jurisdicción. No es relevante para el decisorio. Sin embargo lo que sí, constituye el objetivo de nuestra labor es el valor que los hijos no sufran traumas más allá de la que puedan traer aparejadas la separación de sus padres. Buscamos el bienestar físico, psíquico y social de ellos, en función a la edad, sexo, y la contención de estos con las figuras de su núcleo familiar, para que sirva de abono para una buena inserción social. En síntesis: Es la máxima expresión del interés del niño, como principio rector en las decisiones que habrá de tomarse en autos

Los padres deberán procurar la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la autoridad parental después del divorcio.

““En caso de que los padres no convivan En caso de que los padres no convivan debe mantenerse el ejercicio de la debe mantenerse el ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores, ello sin perjuicio de ambos progenitores, ello sin perjuicio de que por voluntad de las partes o decisión que por voluntad de las partes o decisión judicial, en interés del hijo, se atribuya el judicial, en interés del hijo, se atribuya el ejercicio de la función a sólo uno de ellos” ejercicio de la función a sólo uno de ellos”

”

Por el rol que la Ley encomienda a los progenitores, pese a la separación, estos deben actuar procurando un sano equilibrio entre ambos, y las decisiones relacionadas con la vida de sus hijos tienen que ser tomadas en un marco de diálogo precedido por la aspiración del máximo bienestar de los hijos

Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener en la conciencia de los progenitores la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; preserva el fin querido por la ley de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones, expresa o tácitamente, atinentes a la vida y patrimonio de los hijos”

El ejercicio de la Patria Potestad, de los progenitores, en igual de condiciones, previsto en el art. 70 C.N.y A , significa sostener, en la conciencia de éstos, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto al cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia de la pareja; y, además, preserva el fin querido por la Ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes civilizadamente se pongan a dialogar para tomar las decisiones atinentes a la vida de los hijos

Por el rol que la Ley encomienda a los progenitores, pese a la separación, estos deben actuar procurando un sano equilibrio entre ambos, y las decisiones relacionadas con la vida de sus hijos tienen que ser tomadas en un marco de diálogo precedido por la aspiración del máximo bienestar de los hijos .--------------------------------------------

Cuestión terminológica: “tenencia”: “posesión corporal de una cosa”.Otras expresiones: “tener al hijo consigo”- “convivencia con el hijo”, “Cuidado personal del hijo” , “ residencia del hijo”

Derecho de los padres de fijar el sistema. El limite de esta libertad es el interés del hijo. (art.92 C N y A)

Hijos menores de 5 años-preferencia materna, salvo causas graves (art.93 C N y A)

Mayores al padre mas idóneo. Interdisciplina

“…de lo que se trata es que la pareja no se divorcie de sus hijos”

NO SON ADMISIBLES EXCLUSIONES DISCRIMINATORIAS “ A PRIORI”

NO DISCRIMINACION Deben desecharse presunciones abstractas

de ineptitud. Sólo puede juzgarse conductas en la medida que incidan negativamente en el hijo ( en todos los conflictos entre blancos y negros, los blancos están en lo cierto)

La discriminación consiste en toda distinción , restricción o preferencia fundada en ciertos criterios de selección. El interés del niño debe ser definido en cada caso concreto

No es admisible discriminación en función del sexo ( preferencia materna), sin perjuicio que la justicia considere la edad como un elemento relevante.

El principio del “ statu quo”. Preferencia quien ha tenido el hijo bajo su cuidado.

Progenitor del mismo sexo Quien tiene la posibilidad de permanecer

mas tiempo con el hijo Mantener la unión de los hermanos, salvo

circunstancias especiales. Edad

La mayor disponibilidad horaria de la madre no basta para atribuirle la convivencia, dado que la misma no se traduce en una efectiva dedicación a los hijos. En el caso, el padre es el que con mayor continuidad se ocupa del cuidado de los hijos y los propios niños han buscado el contacto y convivencia con el padre

Corresponde confirmar la sentencia que resolvió el régimen de convivencia y otorgó la tenencia de los hijos menores a favor de la madre, dada la necesidad de no separar a los hermanos salvo que existan causas graves y coincidentes que así lo ameriten, principio elemental en materia de régimen de convivencia, máxime cuando quedó probada la estabilidad laboral de la progenitora pues se trata de una docente, mientras que el padre no posee un trabajo fijo.

Quien facilite una adecuada comunicación con el otro progenitor Ser autor de actos de violencia familiar.

Falsas denuncias de la madre por abuso sexual del padre

La Corte Suprema, al revocar una sentencia que le había negado la tenencia del hijo a una madre que pertenecía a los Testigos de Jehová, sentó la siguiente doctrina: sólo puede juzgarse el modo de vida y las convicciones religiosas, políticas o ideológicas de los progenitores en la medida que incidan negativamente en el desenvolvimiento del niño. Jurisprudencia argentina

Se ha sostenido que de no seguirse Se ha sostenido que de no seguirse este criterio se estaría afectando el este criterio se estaría afectando el principio del debido proceso, propio de principio del debido proceso, propio de un estado de derecho, ya que se un estado de derecho, ya que se colocaría a una de las partes en una colocaría a una de las partes en una situación de absoluta desigualdad, pues situación de absoluta desigualdad, pues no podría discutir su idoneidad para no podría discutir su idoneidad para tener el cuidado del niñotener el cuidado del niño

El tribunal rechazo el pedido de la madre para que se le otorgara la tenencia de los hijos, en razón de la homosexualidad del padre. Consideró que el padre había ejercido su función parental en forma beneficiosa y aún cuando en el caso su conducta sexual no era convencional por vivir junto a su pareja homosexual, mantuvo la tenencia en cabeza del padre. El pronunciamiento sienta la doctrina que si esta situación no pone en riesgo el desarrollo de los hijos, la diferente orientación sexual no implica falta de idoneidad.La solución contraria implica una discriminación inaceptable ( Juzgado de Familia de Córdoba 6/8/2003, RDF, 2004-I-143)

La orientación sexual de la madre no constituye un impedimento para desarrollar una maternidad responsable, toda vez que el lesbianismo no es una patología psiquiátrica ni psicológica que le impida ejercer su rol de tal

Recoge la postura del Departamento de Psicología de la Universidad de Chile que concluye que la identidad sexual de los padres no tiene un impacto directo en la de sus hijos e hijas. ( Juzgado de Letras de Villarica, Chile, 29/10/2003, RDF, 2005-II- 155)

Parlamento Europeo: el derecho de guarda y de visitas no sufrirá limitaciones por el solo hecho de que el progenitor es homosexual (1981)

Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, Tribunal Europeo Derechos Humanos condenó a Portugal por rechazar el pedido de tenencia en razón de la orientación sexual, a pesar de la prueba de su idoneidad ( 1999) Violación arts. 8 y 14

Clara discriminación –vulnera igualdad

CONFLICTOS EN LOS CASOS DE GUARDA O CUIDADO UNIPERSONAL

Disputa entre los padres: guarda, comunicación con el hijo o alimentos

El niño objeto de pertenencia. Constituye un claro supuesto de maltrato infantil cuando se los utiliza “como objeto de presión, chantaje, hostigamiento o retención arbitraria en los conflictos familiares” ( Código Niñez Bolivia)

-Fallo Jdo.Sevilla,6/7/2006-El síndrome de alienación parental constituye un supuesto de maltrato infantil ocasionando a quien lo sufre un severo daño emocional.

El derecho del hijo a tener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si fuese contrario al interés del hijo (art.95 CDN).

El derecho no sólo consiste en encuentros periódicos, las llamadas “visitas”. “ Ir a ver uno en su casa por cortesía o cualquier otra razón”. Se convierte en figura “ recreativa”

Implica el derecho a una posición activa de la función. Acciones e intercambios indispensables para profundizar los vínculos afectivos y tarea formativa. Razón por la que la ley hoy habla de régimen de relacionamiento

Con frecuencia este derecho carece de efectividad.

Todos los países de la región toman diferentes medidas.

En la Argentina: intimación bajo apercibimiento de sanciones pecuniarias (666 C.C.)-Sanciones penales

Posibilidad modificar el régimen de guarda ( Argentina, Paraguay, Uruguay)

Daños y perjuicios. Conducta antijurídica que causa daños al hijo y al progenitor

Posición mas activa de la justicia. Busca atenuar el conflicto.

El progenitor a cargo de la guarda está obligado a cooperar en que el hijo mantenga el vínculo con el otro progenitor. Restricción a la autonomía personal para la preservación bienestar del hijo. El Estado garante

Indispensable consentimiento. Bajo apercibimiento modificar el régimen

tenencia. El incumplimiento reiterado del régimen del relacionamiento establecido judicialmente podrá originar variación o cesacion temporal (Art. 96)

DAÑOS Y PERJUICIOS:El progenitor tenedor que no cumpla con el fundamental deber moral y jurídico de no obstaculizar , sino mas bien de favorecer la participación del otro progenitor en la crianza y vida afectiva del niño es responsable del grave perjuicio que sufre el progenitor no conviviente al no poder realizar plenamente la relación parental. Se fija una indemnización en concepto de daño moral-5/11/04-Trib. Monza, Italia

Corresponde admitir la demanda de una madre , que en representación de su hijo extramatrimonial solicita la fijación de un régimen de visitas para que el padre tenga contacto personal y directo con el niño (CCiv. Com. y Lab. Reconquista, 16/08/01, LLLitoral, 2002-172.)

Procedimiento de urgencia y abreviado (Código de la Niñez y Adolescencia Uruguay)

PADRE QUE NO TIENE TRATO CON SU HIJOPADRE QUE NO TIENE TRATO CON SU HIJOHasta los 6 años mantuvo relación con su padre en forma regular. Después del nacimiento de una hija fruto de una nueva relación conyugal se apartó definitivamente del hijo. Se constató que el distanciamiento se transformó en una cuestión psíquica de difícil elaboración para el hijo. Se fijó indemnización por daño moral que le ocasionó la conducta impropia del padre al haber abandonado a su hijo y haberle negado la convivencia y el amparo afectivo, moral y psíquico (CCiv. Tribunal de Alzada del Estado de Mina Gerais,1/4/2004-Derecho de Familia 2005-II-143)

Cámara civil Montevideo, 3 de mayo 2006 El demandado ha infringido deberes de

protección y asistencia derivados de la patria potestad, cuyo cumplimiento inadecuado e insuficiente determina su responsabilidad civil de naturaleza extracontractual. Se fija daño moral

Se probó: Conducta abandónica del padre, su

profesión- diplomatico.Desinterés en los estudios del hijo, estado de salud, falta de comunicación ( cumpleaños-fiestas tradicionales, llamadas).

Los estudios psicológicos demostraron un daño en la psiquis del hijo. Estaba probado que la madre intentó contribuir a una mejor relación.

► El padre había incumplido todo el mes El padre había incumplido todo el mes de vacaciones que le correspondía. Se lo de vacaciones que le correspondía. Se lo condenó al pago de los gastos de condenó al pago de los gastos de canguro- persona que ha atendido a los canguro- persona que ha atendido a los niños- más una cantidad de 6 euros niños- más una cantidad de 6 euros diarios por manutención de cada menor. diarios por manutención de cada menor. Sin perjuicio de agotar todas las Sin perjuicio de agotar todas las posibilidades para la realización posibilidades para la realización efectiva, se admite que en el caso de efectiva, se admite que en el caso de incumplimiento significativo del régimen incumplimiento significativo del régimen de visitas , se condene al pago de daños de visitas , se condene al pago de daños y perjuicios (SAPBarcelona, 14/6/2005)y perjuicios (SAPBarcelona, 14/6/2005)

Tratados de derechos humanos y legislaciones internas son contundentes: ambos padres deben asumir esta responsabilidad de acuerdo a sus posibilidades económicas, tanto en la vida en común como después de la separación o el divorcio

Jueces han sostenido que las tareas de carácter personal que realiza el progenitor/a a cargo de los hijos tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención de singular importancia

Directiva en otros países expresamente inscripta en la ley. Código de Familia cubano prevé que si alguno de los padres sólo contribuye a la subsistencia de los hijos con su trabajo en el hogar y el cuidado de los hijos, el otro deberá contribuir por sí solo a la expresada subsistencia , sin perjuicio del deber de cooperar en dichos trabajos y cuidados (art. 27)

En la mayor parte de los casos la mujer debe afrontar sola o con la ayuda de los familiares las necesidades de sus hijos ante la falta de asistencia paterna

Se deposita en cabeza de la madre doble carga, la prestación de servicios de cuidado personal y la obtención de recursos económicos

Sistema injusto . Necesidad de políticas públicas

Responsabilidad del Estado afirmada en normas internacionales de prestar asistencia apropiada a los padres para el desempeño de sus funciones y ayudarlos para que el niño tenga un nivel de vida adecuado para su desarrollo, particularmente a la madre sola (arts. 18 y 27 CDN)

Corte Suprema de los EEUU ”Blessing v. Freestone”, 520 US 329 (1997)

5 madres jefas de hogares monoparentales de Arizona y cuyos hijos resultaban elegibles para ser incluidos en el marco de los programas asistenciales en materia alimentaria, según Social Security Act, iniciaron acción de clase contra la directora de la agencia estatal a cargo de la ejecución de las obligaciones alimentarias a favor de los niños

Las madres pretendían obtener una sentencia declarativa que reconociera que la gestión a nivel estadual del programa asistencial en Arizona resultaba violatoria de la legislación vigente y que los derechos allí enumerados eran ejecutables judicialmente

Asimismo pretendían se ordenara de manera inmediata a la directora de la agencia estatal el inmediato cumplimiento del programa regulado en la legislación

¿ Están legitimadas las madres para demandar colectivamente al Estado?

¿ Son judicialmente ejecutables los compromisos asumidos por los Estados ante la autoridad federal destinados al logro de la ejecución del cobro de los alimentos para los hijos menores?

Social Security Act no otorga a las personas un derecho federal a los fines de forzar a una agencia estatal para que cumpla integralmente con dicha previsión. Se rechaza la acción interpuesta por las madres.

Al mismo tiempo la Corte rechazó el argumento del Estado de Arizona que desconocía la justiciabilidad de los programas

El no querer compartir los ingresos cuando se tiene medios exhibe el funcionamiento de una interacción disfuncional originada en la discapacidad de disociar el vínculo con el cónyuge o compañero y el lazo con los hijos.

EEUU: 43% de los padres incumplen con la obligación alimentaria aun cuando gozan de una situación económica que se los permite.

En EE.UU se indica que un alto porcentaje no paga porque no puede hacerlo y tienen ingresos por menos del 50% de lo que reciben los padres que si los pagan

Prácticamente todos los padres que pagan alimentos se encuentran en la franja de ingresos por encima de la línea de pobreza y gozan de estabilidad en el empleo

Debemos tener en cuenta que se trata de reclamos materiales; necesidades se presumen; el niño no es el “objeto de prueba”

Escucha del niño es una oportunidad procesal que debe ser ejercida con extrema mesura

Evitar exponerlo a situación de mayor vulnerabilidad salvo pedido expreso del niño

Prudencia

GUARDA O CUIDADO COMPARTIDO

EL CUIDADO EL CUIDADO COMPARTIDOCOMPARTIDO

Modalidades del cuidado compartido. 1.-”Guarda alternada”.El hijo pasa

períodos de tiempo con cada uno de los padres.

2.-El hijo reside de manera principal en un hogar y comparten decisiones y distribuyen labores de crianza. Compartir es participar en el cuidado del hijo.

En nuestro país el ejercicio de la patria potestad es conjunta, es decir las decisiones son tomadas por ambos progenitores.

CONVIVENCIA CONJUNTACONVIVENCIA CONJUNTA

“Consiste en reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuír equitativamente, según sus distintas funciones, sus recursos, posibilidades y carácterísticas personales, responsabilidades y deberes”

Se admite por acuerdo de partes o decisión judicial en interés del niño: España, ley 2005, Francia, art.373-2-9; Italia (2006); Uruguay, art.177) .Primera opción en México, Estados Unidos, Suecia.En Holanda es regla.

Conferencia Internacional sobre la Igualdad Parental, Langedac ( 1999,Francia) Acuerdo de los delegados: “la custodia compartida representa los mejores intereses de los niños, los padres y la sociedad en general”. Se consideró que su promoción, constituía una prioridad que debería contar con el apoyo de las instituciones gubernamentales de cada país.

Las dificultades para su implementación -tener dos casas, dos juegos de ropa, etc.- carecen de andamiento toda vez que la situación no difiere sustancialmente del supuesto de un amplio y libre régimen de visitas

La lógica de la participación enaltece principio igualitario-Igualdad de oportunidades.

Se concilia mejor con los cambios en los roles sociales en función del sexo. Se perfila Se perfila una masculinidad diferente.una masculinidad diferente.

La importancia de la figura paterna en la socialización del hijo .Informe Unicef: “un padre afectivamente cercano y disponible es un factor protector y promotor de la autoestima y de la confianza personal para con niños y niñas”.

Políticas públicas: para que los padres Políticas públicas: para que los padres puedan asumir en igualdad de condiciones puedan asumir en igualdad de condiciones sus responsabilidades .Conciliar trabajo y sus responsabilidades .Conciliar trabajo y cuidado de los hijos.cuidado de los hijos.

Código de familia de Cuba “ambos cónyuges están obligados a cuidar la familia que han creado y cooperar el uno con el otro en la educación, formación y guía de los hijos…”

Al mismo tiempo concilia el interés familiar y el interés personal al decir que “se reivindica el deber de prestarse ayuda recíproca en relación al derecho al trabajo y a la perfección de los conocimientos de los integrantes de la pareja”

Es una tendencia general durante la vida en común

No debe ser aniquilada con la separación de los padres

Aseguran, de ser posible su concreción, el derecho del niño a “mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, como asimismo mantenerse vinculado con los demás miembros de su familia con los que no convive”

Al convivir el hijo con cada uno de los padres, éstos quedan equiparados en cuanto a la organización de su tiempo, vida personal y profesional (igualdad)

Desaparecen los padres periféricos.Se garantiza el mejor cumplimiento de las funciones afectivas y formativas. Reduce Reduce problemas de lealtades y juegos de poder.problemas de lealtades y juegos de poder. Acorde con el interés del niño

Disminuyen el impacto traumático del divorcio en los hijos y su sentimiento de abandono.

Permite al niño mantener un estrecho ermite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos padres. El niño siente vínculo con ambos padres. El niño siente que no pierde a ninguno de ellosque no pierde a ninguno de ellos

Atenúa el sentimiento de pérdida de quien no tiene la convivencia estimulando las responsabilidades del progenitor no conviviente.

Formaliza una necesidad de participación y el anhelo de que exista un reconocimiento externo de que persiste la relación paterno‑filial cuyo menoscabo se teme.

Previene el desentendimiento de las necesidades materiales del niño

La ley no prohíbe la tenencia compartida y no necesita una norma expresa autorizante.

Deben considerarse modificadas o derogadas las disposiciones que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los derechos de la infancia ( CDN), sin que tales disposiciones sean expresamente abrogadas o reformadas.

¿Cuando decide el ¿Cuando decide el tribunal?tribunal?

Para superar una situación conflictiva entre los padres.

Ninguno de los padres había acreditado mayor idoneidad que el otro

Cuando no existen elementos para decidir en forma definitiva-Medida provisoria hasta que se tome la decisión definitiva

Los progenitores estaban en permanente conflicto. Habían solicitado para sí la tenencia del hijo . El tribunal otorga la tenencia compartida a ambos padres, con el fin de superar la situación conflictiva. ARGUMENTOS:

El ejercicio por padre y madre que compartirán en paridad de condiciones todas las cuestiones inherentes a la educación, crianza y cuidado del hijo (elección de la escuela a la que concurra, control sobre sus amigos, continuidad en los tratamientos médicos), obligará a los padres a conciliar y armonizar sus actitudes personales a favor del mejor y mayor bienestar del menor.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA-SISTEMA JURISPRUDENCIA EXTRANJERA-SISTEMA DE ANIDACIONDE ANIDACION

Ambos padres reclaman la tenencia del Ambos padres reclaman la tenencia del hijo. Antes de adoptar la decisión hijo. Antes de adoptar la decisión definitiva, que requiere el dictamen de definitiva, que requiere el dictamen de los especialistas, como medida los especialistas, como medida provisoria decide la guarda alternativa provisoria decide la guarda alternativa de la niña por cada uno de los de la niña por cada uno de los progenitores por meses calendario. El progenitores por meses calendario. El uso de la vivienda familiar es asignado a uso de la vivienda familiar es asignado a la hija y al cónyuge custodio, debiendo la hija y al cónyuge custodio, debiendo la madre y el padre abandonar dicho la madre y el padre abandonar dicho domicilio a las 22 hs. del último día de domicilio a las 22 hs. del último día de cada mes. De esta manera se evita cada mes. De esta manera se evita cambios de domicilio de la hija cambios de domicilio de la hija (Jdo.Palmas de Mallorca, 25/10/2007)(Jdo.Palmas de Mallorca, 25/10/2007)

Ambos padres habían pedido la guarda Ambos padres habían pedido la guarda exclusiva. Primera Instancia:guarda exclusiva. Primera Instancia:guarda compartida para la hija de 4 años por compartida para la hija de 4 años por períodos sucesivos de un año. Se atribuye períodos sucesivos de un año. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la hija, el uso de la vivienda familiar a la hija, alternando el padre y la madre su alternando el padre y la madre su residencia hasta que la hija cumpla 25 residencia hasta que la hija cumpla 25 años. La esposa apela y la Audiencia años. La esposa apela y la Audiencia Provincial de Barcelona revoca el fallo por Provincial de Barcelona revoca el fallo por ser perjudicial para la hija, ya que no ser perjudicial para la hija, ya que no concurren las circunstancias de idoneidad concurren las circunstancias de idoneidad en los padres y no fue pedida por las en los padres y no fue pedida por las partes ni por el Ministerio Fiscal- la niña partes ni por el Ministerio Fiscal- la niña objeto de propiedad en condominio objeto de propiedad en condominio forzoso (SAP Barcelona, 20/12/2006)forzoso (SAP Barcelona, 20/12/2006)

SE LEGITIMA UN MODELO ALTERNATIVO, FRENTE AL SISTEMA YA “NATURALIZADO” DE UNA GUARDA UNIPERSONAL –VALOR EDUCATIVO DE LAS LEYES(“ figura para los ángeles y no para los seres humanos“-doctrina italiana)

No siempre posible: distancia, trabajo, falta vivienda, niños muy pequeños. Aptitud de los padres para asumir la alternancia

Cada familia debe encontrar su propio camino

Necesidad de políticas sociales que permitan conciliar trabajo con responsabilidades familiares y posibilitar la vivienda

Voto Dr.Genoud: “Frente a la incapacidad de los padres de encarar con madurez la crianza de sus hijos que algún día proyectaron juntos, nos toca a los jueces decidir. Y la opción por la tenencia compartida implica, ni más ni menos, recordarles que, a pesar de la ruptura conyugal, deben cumplir con aquel objetivo de educación y formación de los vástagos, colaborando para lograr lo que ambos dicen desear: lo mejor para sus hijos”. ( del fallo SCBA,5/12/2007)

Un autor se planteaba:¿Es posible mantener vivo un jardín si regamos sólo la mitad de él?.Está claro que no, y sin embargo, eso es lo que viven los hijos de padres que han perdido de vista a uno de ellos. Un hijo que crece en esas condiciones sufre el “ síndrome de la garza”: es educado sobre un solo pie.

OC17 el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y aplicación de normas en todos los órdenes relativos a la vida de éste. El alto tribunal aclaró también que entre esos derechos estaban “los económicos, sociales y culturales”

En un proceso de divorcio y a los fines de acreditar el adulterio el marido solicitó la producción de la prueba pericial genética respecto de la niña AMP nacida durante el matrimonio y emplazada como hija. 1°instancia y Cámara confirma previa conformidad de la defensora de menores y pese a oposición materna la prueba tuvo acogida favorable y se precisó que su resultado no llevaría a modificar el emplazamiento filial

Sujeto de derecho Derecho a no sufrir injerencias

arbitrarias en su vida privada garantizando con ello que –en la medida de lo posible – tenga la vida feliz que todo niño merece , y el derecho del niño a ser oído, a expresar libremente su opinión y a que ésta sea tenida en cuenta en función de su edad y madurez.

Debemos tener presente que “la palabra es la mitad de quien

habla y la mitad de quien escucha”

El deber tutelar del Poder Judicial no puede desarrollarse sin la concurrencia de personas calificadas en las disciplinas de la salud, como tampoco sin la investigación de los datos de la realidad que para su comprensión requieren de dichos auxiliares.

Importa el plus de derechos, protección especial dada su situación de vulnerabilidad

Protección especial destinada a dar efectividad a todos los derechos reconocidos

Jueces deben ejercer un rol activo Control de convencionalidad con

necesaria actuación de oficio

Art. 5 CDN: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”

1. Los Estados Partes garantizaran al niño que este en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función d ela edad y madurez del niño

2.Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional

El Comité recomienda que el Estado Parte en concordancia con el art. 12 de la Convención y teniendo en consideración la Observación General N°12 sobre el Derecho del niño a ser oído (2009) asegure que el derecho a la escucha en todos los procedimientos concernientes al niño sea respetado aún cuando ello no haya sido requerido por el niño.

Luego recomienda que el derecho a ser escuchado sea ampliamente receptado por los padres, los maestros, los funcionarios, jueces, abogados, periodistas, y los mismos niños, con el propósito de incrementar las oportunidades de participación significativa de los niños.