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Derecho Administrativo II ― Eduardo Cordero

29 de agosto de 2013

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Apuntes de Paulina Madariaga C.

[Se realiza una presentación previa de un grupo de alumnos respecto de la «Consulta

Indígena y Proyectos Mineros»]

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Una de las herramientas fundamentales del curso será el Aula virtual. Se preguntará

solamente lo que se encuentre en el programa ―independiente de si se pase o no en

clases―, ya que el cedulario se basará en él. También todo el material complementario

estará contenido en el Aula Virtual.

Evaluaciones:

a) Prueba escrita el día 12 de septiembre.

b) Prueba escrita y trabajo grupal el día 15 de octubre.

c) Prueba solemne oral.

d) Examen oral

***

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

«La Detención de una persona por la fuerza pública constituye un acto administrativo». ¿Esa

afirmación es falsa o verdadera? El curso se refiere a la actuación de la administración, pero

hay que tener presente que al referirse a la actuación de la administración, uno se refiere a

una gran pluralidad de actos.

Por lo demás, dichos actos son de la más diversa naturaleza, ya que los órganos de la

Administración dictan normas, actos de autoridad ―expropiación de un bien inmueble―,

pueden dictar una sanción ―cierre de un establecimiento comercial―, dan prestaciones

públicas ―en materia sanitaria o educativa―, por lo que la actividad de la Administración

ES MÚLTIPLE, VARIADA Y HETEROGÉNEA.

Uno podría decir en sentido amplio que toda actividad que realice un órgano de la

Administración es una actividad administrativa, por lo que la detención de un

delincuente constituye una actividad administrativa. Sin embargo, podemos hacer una

distinción:

1. ACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN: La forma alude a la ritualidad y

al «ropaje» que tiene la Administración. Desde este punto de vista, a nosotros nos

interesan lo siguiente:



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El procedimiento: En el Derecho administrativo hay formas para poder emitir

los actos. Y el procedimiento da lugar a un acto formal denominado acto

administrativo.

Emparentado está el contrato administrativo, que también es una actuación formal. La

forma es común a todo. El ejercicio de las potestades públicas tiene un cauce

denominado procedimiento, que finalmente aflora en un acto administrativo. Entonces,

la detención de un delincuente no es un acto formal, sino material.

Los actos formales producen sus efectos en el ámbito jurídico ―crean, modifican y

extinguen situaciones jurídicas― y luego tendrán resultados en la realidad. Allí opera la

ejecución material. La gran mayoría de los actos de los órganos de la administración se

encuentran antelados por una acción formal, pero no siempre.

Esta distinción tiene su importancia:

Una persona que cometió un delito flagrante, es detenida por Carabineros y es

colocada a disposición de la justicia.

Llega la autoridad sanitaria y ordena el cierre de un establecimiento por razones

sanitarias. La persona puede impugnar dicho acto y solicitar su nulidad por

ilegalidad.

Pero, ¿puede anularse una detención? No puede, porque la nulidad solo se aplica a los

actos formales. Las actuaciones materiales no se anulan.1

Cuando uno habla de actos administrativo se habla de actos formales, no materiales.

En la práctica, como el acto es formal debe tener un «traje» que será un decreto supremo

si emana del Presidente de la República o una resolución si emana de cualquier otra

autoridad. También pueden dictar decretos supremos los Ministros por orden del

Presidente de la República [Delegación de firma]

Sin embargo, la ley se queda corta, porque hay actos que no son ni decretos supremos ni

resoluciones como el caso de los decretos alcaldicios y los oficios ordinarios.

2. ACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN: Se refiere al contenido de la

actividad.

1 Si la municipalidad tala las ramas de los árboles de un sector y luego de una impugnación, la

Administración dispone que dicha actividad no era procedente. ¿Se puede anular esa actuación?



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Ejemplo: La Administración presta servicios educacionales. Esa actividad tiene un

nombre: actividad prestacional o actividad de servicio público.

La Administración también debe velar porque las personas o sujetos realicen su

comportamiento de acuerdo a ciertas normas. Debe garantizar la seguridad pública y no

puede permitir que cierto producto se comercialice sin que se respeten las normas

sanitarias, por ejemplo. Ahí la autoridad no está dando prestaciones, sino que controla,

fiscaliza y sanciona. Esa actividad se denomina «actividad de ordenación» y que en

literatura tradicional se denomina «actividad de policía», porque son instrumentos, en

virtud de los cuales, la Administración limita los derechos de las personas con la finalidad

de garantizar el orden público.

Puede suceder que la Administración quiera que se realicen ciertas conductas, pero la

entregan a los particulares. En el área educacional, deportiva o cultural ocurre bastante y

habla de «actividad de fomento», la cual puede estar orientada, por ejemplo, a un

beneficio tributario.

En síntesis la actividad material puede dividirse en:

a) Actividad prestacional

b) Actividad de ordenación

c) Actividad de fomento

EL programa se divide en tres grandes tópicos:

a) Acto y procedimiento administrativo [70% del curso]

b) Contratos administrativos

c) Actuación material

Esto nos hace concluir que la actividad material anteriormente descrita no será objeto de

estudio en la mayoría del curso.

***

CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

¿Por qué es importante manejar un concepto de «acto administrativo»? Para determinar

el régimen jurídico aplicable, el que determina las condiciones de existencia y validez

del acto y los problemas que conlleva el vicio del acto. Sin embargo, alguien podría decir:

¿Por qué no utilizar el concepto civil de «acto jurídico»?



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Ocurre que el concepto de acto administrativo tradicionalmente fue un concepto

doctrinario o jurisprudencial, es decir, tal como ocurre en el ámbito civil.2 Esto ocurrió en

Chile, en que hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19.880 del 2003 la doctrina y

la jurisprudencia ―manifestados en los dictámenes de Contraloría3― manejaban un

concepto de acto administrativo. En el derecho comparado ocurre exactamente lo

mismo. La ley de régimen jurídico actuaciones públicas no define el acto administrativo,

aunque está llena de menciones a él. Lo mismo ocurre en el caso de Italia. En Alemania, en

cambio, sí se da una definición, aunque bastante más amplia.

a) Concepto procesal

Esto derivó en intentar buscar un concepto. Se dio en comienzo un concepto amplio y

procesal: Todo acto de la Administración que presupone la existencia de una jurisdicción

contenciosa-administrativa y una jurisdicción ordinaria. Lo que no es actuación

administrativa, va a la jurisdicción ordinaria. Es un concepto competencial ―sigue

aplicándose en países como España.

Este concepto, ¿se aplica en Chile? No, porque no existen tribunales contenciosos-

administrativos. En una evolución bastante singular, los asuntos contenciosos

administrativos son de competencia de la jurisdicción ordinaria.

b) Concepto material

¿Por qué no enfocarnos en las características? Otto Mayer afirmó que el acto

administrativo es fruto de un procedimiento y es un acto autoritario, es decir, emana de

la autoridad y puede imponerse y ejecutarse de oficio. Maurice Hauriou, por otro lado,

afirmó que el acto administrativo es una decisión ejecutoria.

Se comienza a decir, bajo la interpretación de estos autores, que el acto administrativo

es:

Un acto de imperio

Se presume legal

Autoriza su ejecución de oficio, es decir, la propia autoridad puede materializar el

contenido del acto.

2 En el Código Civil no hay normas que utilicen la expresión «acto jurídico». 3 Ya que tomaba razón de los actos administrativos y en ocasiones los representaba, por

lo que tenía que manejar un concepto para poder realizar su labor.



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Sin embargo, la pregunta persiste: ¿Estas características están recogidas en Chile? Sí,

está expresamente en el artículo 3, inciso final de la Ley 19.880. Ahora bien, si los actos

administrativos se presumen legales, quien debe probar que el acto ilegal es quien lo

impugna. En sí mismo, el acto de administrativo es un acto de ejecución.4 Esto es lo

que se denomina autotutela ejecutiva.

c) Concepto del pandectismo y del conceptualismo jurídico

La «Pandecta» era la denominación griega que se le daba al Digesto, por lo que quienes

comentaban el Digesto se les denominaban pandectistas. Sin embargo, el pandectismo es

un movimiento alemán del siglo XIX que desarrolló la dogmática jurídica. Eran todos

discípulos de Savigny, pero todos eran romanisto-civilistas.

La teoría del acto jurídico y los conceptos de contrato no estaban en el Digesto, pero los

pandectistas los desarrollaron a partir de él. Esto llevó luego al positivismo. Guido

Zanobini, autor italiano, afirmó que el acto administrativo es «cualquier declaración de

voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la Administración

pública en ejercicio de una potestad administrativa".

Ese concepto de Zanobini tuvo tal influencia que fue asumido en Italia, en España y en

Latinoamerica. Ese concepto de acto administrativo fue recogido por la Contraloría

Chilena y HOY ESE CONCEPTO ESTÁ EN LA LEY. [Artículo 3 de la ley 19.880]

4 Si la Administración establece que un edificio en malas condiciones debe ser demolido,

el acto lo ordena y lo ejecuta, sin pisar la sala de un tribunal.

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