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MeMoria del PriMer encuentro nacional de Magistrados de circuito y Jueces de distrito,sobre buenas Prácticas Para la iMPartición de Justicia

CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL: UNA DICOTOMÍA AGOTADA

Lucio Pegoraro*

Sumario: I. La dicotomía clásica y nuevas propuestas. II. Clasificaciones y elementos determinantes. III. Clasificaciones tradicionales: crítica. IV. Elementos no considerados (o considerados fungibles) por la doctrina, pero importantes. V. Conclusiones. VI. Referencias.

I. La dicotomía clásica y nuevas propuestas

En América Latina, las categorías generales de la justicia constitucional fueron construidas, tras Kelsen, no por los comparatistas en sentido estricto, sino por expertos del Derecho procesal civil sensibles a la comparación.1 En Europa,

* Catedrático de Derecho público comparado en el Departamento de Ciencias Políticas y Sociales delaUniversidaddeBolonia,profesorafiliadodelaUniversidadAutónomadeNuevoLeónydoctor H.C. por tres Universidades.

1 Según Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho procesal Constitucional. Origen científico (1928-1956), Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2008. Traducción al italiano, Diritto processuale costituzionale. L’origine scientifica (1928-1956),Bup,Bologna,2010.«elorigencientíficodelDerechoProcesal Constitucional se ubica entre los años de 1928 y 1956. En este periodo se advierten cuatro etapas concatenando las contribuciones de insignes juristas, hasta llegar a su conformación científica:I.Precursora (1928-1942). Se inicia con el trabajo de cimentación teórica de Kelsen, relativoalasgarantíasjurisdiccionalesdelaConstitución(1928)yalreafirmarsesuposturaconla polémica que sostuvo con Carl Schmitt sobre quién debería ser el guardián de la Constitución (1931). En este periodo también el fundador de la escuela de Viena realiza uno de los primeros estudios de corte comparativo entre los sistema de control austriaco y americano (1942). II. Descubrimiento procesal (1944-47). El procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo [...], advierte la existencia de una nueva rama procesal y le otorga denominación. III. Desarrollo dogmático procesal (1946-55). Etapaenlacualdesdeelmejorprocesalismocientíficoserealizanimportantes contribuciones acercando su disciplina a la tendencia del constitucionalismo de la época. Es el periodo del estudio de las garantías constitucionales del proceso iniciada por Couture (1946-48) y del estudio dogmático de la jurisdicción y de los procesos constitucionales a través de las colaboraciones de Calamandrei (1950-56) y Cappelletti (1955). IV. Definición conceptual y sistemática (1955-56). Elúltimoeslabónconstituyesuconfiguracióncientíficacomodisciplinaprocesal. La realiza Fix-Zamudio en su trabajo relativo a La garantía jurisdiccional de la constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo (1955)». [...] «En Latinoamérica, a partir de ladécadadelossetentadelsiglopasado,lasemillacientíficasembradaretomanuevosbrotesporlos que podríamos denominar forjadores de segunda generación». Curiosamente –añade Ferrer

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ClasifiCaCión de los sistemas de justiCia ConstituCional: una diCotomía agotada

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los orígenes de una materia especializada que se denomina “justicia consti-tucional” también son procesales: además de Calamandrei y Cappelletti, por ejemplo, en Italia las primeras contribuciones relevantes fueron ofrecidas por V. Andrioli y E. Redenti, y en España por J. González Pérez, J. Almagro Nosete, V. Fairén Guillén y M. del Calvo Sánchez.

Desde los años 60, por otro lado, son cada vez más numerosos los estudios de constitucionalistas, hasta que éstos han monopolizado la materia, no sólo en Europa y (con peculiaridades obvias) en los Estados Unidos, sino también en América Latina. Son los constitucionalistas ya los que determinan las clasifica-ciones en este sector, pues la justicia constitucional forma parte de la estructura genética de la democracia liberal, hasta el punto que más de uno duda de que se pueda hablar de ésta, en ausencia de controles sobre la conformidad de las leyes a la Constitución.

La justicia constitucional sigue reglas específicas y comunes, pero al mismo tiempo opera en cada sistema jurídico de forma diferente. Es distinto, según el sistema, quién realiza el control de constitucionalidad; distintos son el objeto y el parámetro; distintas son las funciones ejercitadas (casi nunca sólo el control de constitucionalidad de las leyes); distintas son la naturaleza y la tipología de las decisiones; distintas son las reglas que informan el proceso y la distribución de las fuentes que lo regulan.2

Respecto de los primeros esquemas clasificatorios de los distintos sistemas de justicia constitucional3 –apelando, por una parte, a la distinción entre control político y control jurisdiccional, y, de otra, a la estructura de los tribunales, a la

Mac-Gregor– «por dos constitucionalistas: Domingo García Belaunde y Néstor Pedro Sagüés. El primero en Perú, al advertir la existencia de la disciplina cuando emprende un análisis sobre el hábeas corpus en su país (1971) [García Belaunde, Domingo, El hábeas corpus interpretado, Instituto deInvestigacionesJurídicasdelaPontificiaUniversidadCatólicadelPerú,Lima,1971,p.21];yel segundo en Argentina, al estudiar la institución del amparo (1979) [Sagüés, Néstor Pedro, Ley de Amparo: comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 64]. En la década de los ochenta y noventa desarrollan su contenido aceptando implícita o directamente la postura inicial de Fix-Zamudio de 1955-56, sobre su autonomía procesal. A través de importantes publicaciones, organización de seminarios, congresos, conferencias y enseñanza universitaria, dan a conocer la disciplina y han contribuido de manera importante en sudesarrollocientífico».

2 Véase Pegoraro, Lucio, Giustizia costituzionale comparata, Giappichelli, Torino, 2007, pp. 1 y ss., y ahora Id., Giustizia costituzionale comparata. Dai modelli ai sistemi, Giappichelli, Torino, 2014.

3 Véase Cappelletti, M., Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Giuffrè, Milano, 1968; Id., Giudici legislatori?, Giuffrè, Milano, 1984 (también en Id., Le pouvoir des juges, Puf, Paris, 1990), e Id., The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford U.P., Oxford, 1989 y 1991.

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fase de control, a la eficacia de la decisión– muchas cosas han cambiado en la sistemática de dichos modelos.

Al respecto, las claves de lectura propuestas hasta ahora por la doctrina comparada son básicamente de dos tipos. Por una parte, una vez diferenciados los modelos con base en el carácter jurisdiccional del órgano encargado de realizarla y a la fase del control, se ha desarrollado una teoría de los modelos ( jurisdiccionales) clásicos, progresivamente adaptada e integrada, que usa un criterio fundamental para la identificación de los elementos determinantes, identificados con la naturaleza concentrada o difusa del modelo, las modali-dades de acceso, la eficacia (declarativa o constitutiva) del pronunciamiento. Por otra parte, algunos –pocos– han radicalmente subvertido dicho esquema para la identificación de los elementos determinantes, asumiendo diferentes criterios para construir clases.4

El elemento representado por la naturaleza jurisdiccional o no del órgano está en la base, por ejemplo, de la primera dicotomía identificada por Calamandrei y Cappelletti,5 pero se encuentra también difusamente en otros autores, como en N. Sagüés,6 en C. Blanco De Morais7 y en muchos estudiosos franceses que se preocupan por evidenciar la progresiva jurisdiccionalización del sistema de aquel país.8

La estructura del órgano, en cada caso, está siempre señalada como un elemento esencial de la clasificación, no sólo para distinguir, desde hace tiempo por P. Calamandrei,9 sistemas “políticos” de sistemas “jurisdiccionales”, sino sobre todo para marcar la gran división entre sistemas difusos y sistemas

4 Véase las recientes consideraciones de Fernández Segado, Francisco, La evolución de la justicia constitucional, Dykinson, Madrid, 2013.

5 Calamandrei, P., La illegittimità costituzionale delle leggi, Cedam, Padova, 1950, pp. 5 y ss., y Cappelletti, M., op. cit., pp. 49 y ss.

6 Sagüés, Néstor Pedro, Derecho procesal constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2002.7 Blanco De Morais, C., Justiça Constitucional, t. I, Garantia da Constituçâo e controlo da

constitucionalidade, Editorial Coimbra, Coimbra, 2002, pp. 281 ss.8 Entre otros, Favoreu, L., Les Cours constitutionnelles, Puf, Paris, 1986 y ediciones posteriores,

distingue los modelos preventivos de los a posteriori; Fromont, M., La justice constitutionnelle dans le monde, Dalloz, Paris, 1996, individualiza tres fases de desarrollo de la justicia constitucional, acentúa la yuxtaposición entre procedimientos concretos y abstractos, ejercitados respectivamente por tribunales ordinarios o especiales; y Rousseau, D., La justice constitutionnelle en Europe, 3a. ed., Montchrestien,Paris,1998yedicionesposteriores,quetambiénclasificalajusticiaconstitucionaldesde una perspectiva temporal, anclándose en las categorías tradicionales, subraya la diferencia entre control a priori y a posteriori.

9 Calamandrei, P., op. cit., y otros muchos autores hasta Ruggeri, A. y Spadaro, A., Lineamenti di giustizia costituzionale, 4a. ed., Giappichelli, Torino, 2009.

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concentrados, presente en casi todos los autores, incluyendo aquellos que toman en consideración otros elementos (por ejemplo, H. Nogueira Alcalá),10 aunque no pocos señalan como las progresivas hibridaciones tienden a disminuir su importancia a efectos de clasificación (por ejemplo, F. Fernández Segado,11 E. McWhinney).12 Clasificaciones más sofisticadas se apoyan en la jurisdicción territorial del órgano de control constitucional, a veces internacional, nacional (N. Sagüés), o federal/estatal.13 Además, el análisis estructural del órgano de control de la ley induce a alguno, como Brewer Carías, 14 a enfatizar como un factor clasificatorio el origen judicial o no del mismo, o bien la influencia parla-mentaria en el nombramiento de los jueces (N. Sagüés, A. von Brünneck, L. Favoreu).15

La fase temporal del control –considerada determinante para fines clasifica-torios por buena parte de la doctrina francesa pero también por estudiosos de diversos países16– generalmente es subrayada junto con otros elementos, como la naturaleza política o jurisprudencial del control, la eficacia de las decisiones, o su carácter abstracto o concreto.

10 Nogueira Alcalá, H., La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamérica en la alborada del siglo XXI, Porrúa, México, 2004, pp. 61 ss.

11 Fernández Segado, F., La giustizia costituzionale nel XXI secolo. Il progressivo avvicinamento dei sistemi americano ed europeo-kelseniano – La justicia constitucional ante el siglo XXI. La progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, Bonomo, Bologna, 2003; Id., La jurisdicción constitucional ante el siglo XXI. La quiebra de la bipolaridad “sistema americano-sistema europeo-kelseniano” y la búsqueda de nuevas variables explicativas de los sistemas de control de constitucionalidad, Tecnos, Madrid, 2001; Id., “La búsqueda de una nueva tipología explicativa de los sistemas de justicia constitucional”, Revista General de Derecho Público Comparado, núm. 12, 2013, pp. 1 y ss.

12 McWhinney, E., Supreme courts and judicial law-making: Constitutional Tribunals and Constitutional Review, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1986.

13 ... como lo propuse en La Justicia Constitucional. Una perspectiva comparada, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 164 y ss., y progresivamente en otros artículos [A justiça constitucional no quadro do constitucionalismo contemporâneo, en Almeida Filho, A. y Bilac Moreira Pinto Filho, F. (coords.), Constitucionalismo e Estado, pp. 430 y ss., y en “Propuestas de clasificación de los sistemas de justicia constitucional y sus relaciones con la denominación de la materia ‘derecho procesal constitucional’, Forense, Rio de Janeiro, 2007, pp. 11 y ss.].

14 Véase Brewer Carías, A. R., Instituciones políticas y constitucionales, t. VI, Justicia constitucional, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1996.

15 Además de Sagüés, Néstor Pedro, op. cit., véase von Brünneck, A., Le contrôle de constitutionnalité et le legislateur dans les democraties occidentales – The Check of Constitutionality and the Lawmaker in Democracies, Ann. int. just. const., núm. 4, 1988, pp. 15 y ss., y Favoreu, L., op. cit., pp. 16 y ss.

16 Por ejemplo, Sagüés, N., op. cit., y Nogueira Alcalá, H., op. cit.

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Casi siempre indicada como elemento imprescindible de las clasificaciones es la forma de acceso a las cortes o tribunales. Mientras que en las reconstruc-ciones tradicionales el énfasis se pone sobre el instrumento procesal (recurso o incidente), en otras se toma en cuenta la calidad de los actores, a veces las minorías parlamentarias, ciudadanos o jueces (P. Pasquino).17

Sobre la naturaleza declarativa o constitutiva de las decisiones, se sabe que ésta representa un pilar de las clasificaciones de Calamandrei y después de Cappelletti ( junto con la estructura concentrada o difusa y con la modalidad de acceso); así como otros aspectos de las decisiones –efectos vinculantes o no, erga omnes o inter partes, ex nunc o ex tunc– son tenidos en cuenta para propo-ner ulteriores distinciones (desde Cappelletti hasta Brewer Carías, Sagüés o Nogueira Alcalá), también con relación al papel positivo (normativo) o negativo de los pronunciamientos, y en general de la actividad de las cortes en el sistema (N. Sagüés, A. Pizzorusso).18

Dichos elementos determinantes recurrentes no son ignorados por quien identifica los pilares de las clasificaciones en factores más amplios, y los utiliza para dicotomizar los modelos según el tipo de concreción o abstracción de los diversos sistemas: es el caso de A. Pizzorusso, que precisamente considera la mayor o menor proximidad a los intereses subyacentes el elemento para distin-guir en dos grandes clases los sistemas de justicia constitucional, llegando así a señalar también los resultados diversos de los mismos, como la propensión de los sistemas concretos a tutelar las libertades y de aquellos abstractos a vigilar sobre las competencias.

A soluciones no diferentes –aunque con caminos completamente diferen-tes– llega también quien, como F. Fernández Segado, asume como elementos diferenciales (y por lo tanto no lo considera un resultado) la naturaleza de la función ejercitada, de modo que el control se realiza de manera diferente en función de si se cumple sobre la ley o en la aplicación de la ley.

Por el contrario, quien propone abandonar totalmente los elementos deter-minantes tradicionales para clasificar, y anclarse precisamente en la función, es F. Rubio Llorente, que divide los sistemas según que (concretamente) tutelen

17 Pasquino, P., “Tipologia della giustizia costituzionale in Europa”, Riv. trim. dir. pubbl., núm. 2, 2002, pp. 360 y ss.

18 Pizzorusso, A., “I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi”, Quad. cost., núm. 3, 1982, p. 522.

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las libertades o (abstractamente) la ley.19 Otros autores, como Weber,20 anali-zan el objeto del control por considerarlo relevante para fines de las clasifica-ciones, distinguiendo según que las cortes tutelen la ley, o los derechos, o las competencias de órganos y entes territoriales.

Con relación a la clasificación de los modelos incidentales, Silvia Bagni ha finalmente sugerido considerar la capacidad de la corte o tribunal para incidir directamente en los efectos de la decisión en los conflictos de las partes, lo que permitiría colocar a Italia, cuando ello no es posible sin la intervención del legislador o de la autoridad administrativa, en una clase por separado, puesto que en el sistema italiano los elementos de concreción son relegados a la fase instaurativa del proceso constitucional ante la Corte pero no, por lo menos desde esta perspectiva, en aquella descendente de la misma.21

La importancia dada por varios autores a los elementos hasta ahora indi-cados es diferente en función de algunas variantes, en particular, el grado de simplificación/complicación de la clasificación. Considerando como elemento de distinción sólo el grado de concreción/abstracción (como en Pizzorusso), o bien sólo el fin del control (como en Fernández Segado), ellos sirven preci-samente para construir los respectivos conceptos de concreción/abstracción (dada por el tipo de recurso, la fase, el interés subyacente, la importancia de la decisión, etc.), o de “control sobre la ley” o “en ocasión de la ley”. (De nuevo son relevantes, para distinguir los dos modelos, las modalidades de acceso, el instrumento procesal, el éxito de la sentencia, etc.).

Con la intención de simplificar las clasificaciones, hay quienes eligen elementos determinantes macro, como en los casos señalados (concreción, abstracción, etc.), sin embargo, a veces acompañados por sub-particiones, y quien, por el contrario, se basa sobre elementos más pragmáticos, positivos (estructura, modalidad de elección, elemento procesal de acceso, eficacia del pronunciamiento, bien tutelado, y así sucesivamente hasta factores aparentemente más marginales), de vez en cuando dándoles mayor o menor peso.

19 Rubio Llorente, F., “Tendances actuelles de la juridiction constitutionnelle en Europe”, Ann. int. just. const., núm. 12, 1996, pp. 9 y ss.

20 Weber, A., Notes sur la justice constitutionnelle comparée: convergences et divergences, Economica-Presses un. Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 2003, pp. 29 y ss.

21 Bagni, S., La questione incidentale nel controllo di costituzionalità. I sistemi italiano e spagnolo a confronto nel quadro dei “modelli” dottrinali, 2a. ed., Clueb, Bologna, 2007.

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La importancia de las clasificaciones se percibe también en los forman-tes dinámicos, pues los Tribunales se influencian mutuamente, e influencian constituyentes, poder de reforma y legisladores.

II. Clasificaciones y elementos determinantes

La utilidad de las clasificaciones reside en su potencial analítico,22 pues se au-menta la compresión de los fenómenos complejos, simplificando los datos del mundo real mediante esquemas conceptuales que dan vida a modelos genera-les y abstractos.23 Las clasificaciones efectivamente significativas son aquellas que permiten proponer, en relación a las clases en ellas comprendidas, hipó-tesis más interesantes y generales que las referidas a cada objeto separadamen-te considerado, ofreciendo el máximo de información con el menor esfuerzo cognitivo posible24.

Debe añadirse que los mismos objetos observados pueden ser clasificados en conjuntos de diferente grosor. Maquiavelo, por ejemplo, afirmaba que las orga-nizaciones políticas pueden ser principados o repúblicas; Aristóteles distinguía tres formas puras y tres corruptas. Hoy, en la doctrina constitucional, existe

22 Nos recuerda Scarpelli, U., “Classi logiche e discriminazioni fra i sessi”, Lavoro e dir., núm. 4, 1988,pp.615yss.,que«atendiendoalainfinitavariedaddelaexperiencia,quesedesenvuelvepor procesos e instituciones individuales e irrepetibles, la capacidad humana de abstracción, al crear conceptos y clases lógicas en las que puedan encuadrarse los procesos y entes de igual naturaleza, constituye, a un tiempo, una gran oportunidad y un gran peligro. Es por este medio, y solo por este medio, que los seres humanos ordenan su mundo, distinguiendo o estableciendo, entreprocesosyentesdesignadosconelmismonombreeidentificadosporelmismoconcepto,relaciones empíricas o normativas y valorativas, como son las relaciones de igualdad. Pensar y hablar mediante conceptos y normas generales es capturar la experiencia mediante una malla de red, en cada una de cuyas celdas se encuadra aquello para cuya consignación ha sido elaborada, mientrastodolodemásfluye.Podemosmodificar lamalladered,fabricarceldasmenoresomayores, pero no podríamos pasar por debajo de la red con la razón. Solo la intuición sensible y el amor pueden esquivar la red. Amar consiste, esencialmente, en encontrar la individualidad del amado en su irrepetibilidad: el hombre que ama a una mujer, o viceversa, no tiene, ya, ante sí, una mujer, o viceversa, sino algo único que excede a toda categorización conceptual».

23 Carnap, R., Logical Foundations of Probability, Un. of Chicago Press, Chicago, 1950, p. 12, distinguiendoentre conceptos clasificatorios, comparativos y cuantitativos,define laprimeracategoría como el «simplest and least effective kind of concept».

24 Véase Rosch, E., Principles of Categorization, en Aarts, B. et al. (eds.), Fuzzy grammar: A reader, OxfordU.P.,Oxford, 2004,pp. 92 y ss., yBaldin, S., “Riflessioni sull’uso consapevoledellalogicafuzzynelleclassificazionifraepistemologiadeldirittocomparatoeinterdisciplinarietà”,Rev. gen. der. públ. comp., núm. 10, 2011, pp. 3 y ss.; Rosch, E. y Lloyd, B. B. (eds.), Cognition and Categorization, Lawrence Erlbaum Associates, Hillsdale, 1978, pp. 27 y ss.

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la tendencia a dividir el mundo en dos clases: las democracias (los buenos) y todo lo demás (los malos).25 Es evidente que el simplismo clasificatorio no ayuda a comprender la realidad: sería como dividir los colores en dos catego-rías: los claros y los oscuros. En una tienda de pinturas, los posibles matices de verde, rojo, amarillo son muchos. Pero, desde la perspectiva opuesta, tampoco son útiles las clasificaciones demasiado detalladas. Ninguna gota de agua es idéntica a otra, como tampoco lo es ninguna hoja. Si se insiste demasiado en las diferencias, no se hace una verdadera clasificación, si se describe cada objeto de investigación (monades) de forma secuenciada y se pierde, por tanto, la oportunidad de racionalizar la experiencia.26

El arcoíris es un buen ejemplo de clasificación (recogido de la verificación empírica): ni mucho ni demasiado poco, incluso si algún color se difumina en otro. De aquí la posibilidad de sub clasificar los verdes, amarillos, rojos. Todo esto da buena muestra de la subjetividad de las clasificaciones y de la exigencia de moderar su rigor, especialmente en las ciencias humanas, como el derecho.

Según la teoría tradicional, «una buena clasificación tiene dos propiedades basadas en la lógica. Las categorías identificadas deben ser en primer lugar recíprocamente exclusivas, es decir, debe ser posible proceder a la clasificación de todos los elementos, de modo que ninguno de ellos esté incluido simultá-neamente en varias categorías [...]. Las categorías deben ser además conjun-tamente exhaustivas, en el sentido de no dejar ningún elemento por clasificar

25 Laelecciónclasificatoriadicotómica(queevocalavisiónsimplificadadelmundodeJohnWayne)es la más difusa hoy entre los comparatistas estadounidenses: como escribe Monateri, P. G., “Critique et différence: le droit comparé en Italie”, Rev. int. dr. comp., núm. 4, 1999, p. 999, «Aux États-Unis aujourd’hui on a une préférence pour des classements axés sur l’opposition entre la Western Legal Tradition et les autres. Que c’est américain et que c’est simple!». Y, citando a Mattei, U., Comparative Law and Economics, Un. of Michigan Press, Ann Arbor, 1997. (Chap. 3: “The Distinction between Common Law and Civil Law: Doing Away with Legal Positivism”), pp. 69 y ss., añade: «Les distinctions entre droit français et allemand sont tenues par des nuances, et face à la grandeur des valeurs communes exprimées par la WLT, aussi bien la common law que la civil law ne déviennent que des variantes locales de la même tradition, plus ou moins perfectionnées, selon l’idéologie ou les préférences des auteurs. Quant au droit des Etats-Unis, ayant reçu la common law anglaise, les valeurs des lumières françaises, des suggestions bien sélectionnés de la théorie allemande, et ayant développé un système judiciaire sans équivalent, il est bien suggéré qu’il mérite la place d’honneur». (Véase Mattei, U., “Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law”, Am. journ. comp. law, núm. 42, 1994, p. 195.) En perspectiva cognitiva véase Winter, S. L., A Cleaning in the Forest: Law, Life, and Mind, Chicago U.P., Chicago, 2001.

26 El efecto que consigue a este exceso de detalles se extiende del material jurídico al intérprete, como lo afirma Bognetti, G. en dos ensayos (que fueron voces enciclopédicas) titulados:Federalismo, Utet, Torino, 2009: es decir, el comparatista se transforma en «entomólogo que padece pedantería».

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fuera de ellas [...]». Mientras las dos primeras propiedades son objetivas, la tercera –pertinencia– es subjetiva, y depende de las finalidades de la investiga-ción comparativa.27

Hay entonces que buscar los que L. J. Constantinesco llama los “elementos determinantes”.28 Según el conocido estudioso, es necesario partir de la idea de que un ordenamiento está determinado por la suma de normas, princi-pios, conceptos jurídicos e instituciones que regulan las relaciones de un grupo social. Los componentes del ordenamiento son como las células de un orga-nismo; son las “partículas jurídicas elementales” que los juristas normalmen-te consideran como una unidad de igual valor. En realidad, para conocer un ordenamiento jurídico no es suficiente sumar el conocimiento, por minucioso que sea, de cada partícula que lo compone; es necesario tener claro el rol y la posición que algunas de esas partículas tienen al interior del ordenamiento. Según esta perspectiva, las “partículas jurídicas elementales” están articula-das en un orden jerárquico y vertical, y no igualitario u horizontal. Ese orden tiene su matriz en el sistema de valores en que se basa el ordenamiento jurídi-co, reflejado principalmente en aquellas partículas jurídicas elementales que, en razón de él, conforman la estructura fundamental del ordenamiento o su estructura genética, esto es, aquella parte que dicta los rasgos de identidad de un ordenamiento. En torno a ellos existen todos los demás componentes del ordenamiento, una multitud de partículas que el autor llama “elementos fungibles”.

Esta forma de estudio puede de todas formas aplicarse a investigaciones más reducidas, desde el punto de vista de área y objeto. La condición es renunciar a construir clasificaciones unitarias, y resignarse a dividir los objetos conectando solo algunos de ellos, pero corriendo el riesgo de fotografiar ideas platónicas;29 o proceder según distintos criterios de agregación, afrontando el peligro de multiplicar hasta el infinito las clasificaciones.

27 Tusseau, G., voz Clasificaciones, Pegoraro, L. (ed.), en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo et. al., (coords.), Glosario de Derecho público comparado, Porrúa, México, 2012, pp. 29 y ss.

28 La teoría se explica en Constantinesco, L. J., Einfhürung in die Rechtsvergleichung, t. I, Rechtsvergleichung, Carl Heymanns, Khöln, 1971, trad. esp. Introducción al Derecho comparado, t. I, Tratado de Derecho comparado, Tecnos, Madrid, 1981, trad. it. Introduzione al diritto comparato (a cura di A. Procida Mirabelli di Lauro, R. Favale), Giappichelli, Torino, 1996, pp. 223 y ss.

29 Un ejemplo está representado por el conocido libro de Cappelletti, M., Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Giuffrè, Milano, 1968, donde los elementos adoptados como discrimen son la naturaleza concentrada o difusa del control de constitucionalidad, las formas de acceso, el carácter declarativo o constitutivo de las decisiones.

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A menudo, en la elaboración de teorías clasificatorias de institutos y fenó-menos jurídicos, las críticas a sus artífices se han centrado en su pretensión de optar por un único criterio como elemento de distinción entre las clases.30 Cada criterio conoce excepciones, ni vale evocar, a nivel científico, el proverbio popular que afirma que la excepción confirma la regla.

Parece más sensato aproximarse a las clases mediante acercamientos progresivos, considerando principalmente sus elementos esenciales y evocando solo a latere los que son fungibles y no característicos.

El problema principal reside en la discrecionalidad de la decisión al respec-to.31 Mientras toda persona razonable consideraría inútil y absurdo clasificar los modelos de justicia constitucional por el número par o impar de los compo-nentes de los tribunales, o por la presencia o no de exponentes de ambos sexos, o por el tamaño de las salas en las que se dictan sus sentencias, mucho más opinables y convincentes resultan otros criterios utilizados por los estudiosos en sus diversas clasificaciones. Criterios estos que no necesariamente conducen a una única clasificación, sino que –según los elementos de distinción que se asuman– pueden conducir a más clasificaciones paralelas.

La fuzzy sets theory, planteada por el matemático Zadeh en el año 1965, se basa en clases con contornos vagos y en la idea de que los objetos pertenecen a las clases solo en cierta medida, matizando el resultado dicotómico perse-guido por las teorías clásicas: usar éstas persiguiendo la precisión, puede llevar a perder de vista el verdadero significado. “Los conjuntos fuzzy —recuerda S. Baldin— conciben la colocación incierta —desarrollando el paradigma de la pertenencia mediante la noción del ‘grado de pertenencia’— dónde el tradi-cional estudio de los conjuntos establece, en cambio, un umbral exacto que determina si un objeto puede o no pertenecer a una clase”.32

30 Por ejemplo, en materia de Estados federales o regionales. Véase en este sentido Lucatello, G., Lo Stato federale (1939), Cedam, Padova, 1967; Id., voz Stato federale, en Nss. dig. it., Utet, Torino, XVIII, 1971, pp. 333 y ss.; Id., Confederazione di Stati, en Enc. giur., Treccani, Roma, VIII, 1988, p. 1 ss.; Id., Lo Stato regionale quale nuova forma di Stato, en Aa.Vv., Atti del primo convegno di studi regionali. Bressanone, 1954, Cedam, Padova, 1955, pp. 136 y ss.

31 Ellonosignifica“arbitrariedad”:loexplicaJansen,N.,Comparative law and comparative knowledge, en Reimann, M. y Zimmermann, M. (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford U.P., New York, 2006, p. 313.

32 Y cita, refiriendo a Sangalli, A., L’importanza di essere fuzzy. Matematica e computer, Bollati Boringhieri, Torino, 2000, p. 23, el concepto de personas ancianas. A los cinco años una persona con seguridad no es anciana (y su grado de pertenencia al conjunto será 0), mientras que a los noventa y cinco se puede considerar, con toda certeza, anciana (y tendrá un grado de pertenencia 1). Entre los cinco y los noventa y cinco años existe una zona gris, representada numéricamente

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Un primer método consiste en usar el “recorte conceptual” cuando se presume que un objeto puede moverse a lo largo de una escala de generalidades articulada en modo siempre más restringido, respetando los criterios de exhaus-tividad y exclusividad. Constituye ejemplo de ello, en la zoología, el estudio del género a la especie, o la reclasificación de los colores adscritos a la clase “verde” en “verde pistacho”, “verde oliva”, “verde esmeralda”, etcétera. El conjunto de atributos que definen las cualidades necesarias para pertenecer a una clase se denomina “intención”, y la clasificación, en tales casos, se llama “intencional”.33 Su principal ventaja consiste en la simplicidad y claridad de las clases creadas, a las cuales pueden asignarse fácil e inequívocamente nuevos elementos.

Un segundo método consiste en reagrupar, inductivamente, objetos perte-necientes a un conjunto en subconjuntos homogéneos determinados por algunas de sus propiedades. El objetivo es maximizar su semejanza, enfatizan-do, al mismo tiempo, la diversidad respecto de otras clases. Las clasificaciones así producidas se denominan “extensionales”. Las ventajas de las clasificaciones extensionales consisten en que las clases son más fieles a la realidad empírica-mente observable, contienen un elevado número de informaciones y presentan menores riesgos de exclusión arbitral, en cuanto los confines entre las respec-tivas clases no son rígidos.

III. Clasificaciones tradicionales: crítica

Las clasificaciones tradicionales, que se desarrollan a partir de pocas experien-cias históricas y ponen de relieve los elementos determinantes en la estructu-ra, en el acceso, en la tipología de las decisiones, están muy presentes en la yuxtaposición del modelo americano sobre el austriaco (a los que se agrega el francés). Uno tenía (en su mayoría) las características de ser descentralizado, incidental, declarativo; el otro de ser mayoritariamente concentrado, con re-curso, constitutivo. En suma, la dicotomía estaba enfatizada, y respetados los presupuestos teóricos para construir clases: recíproca exclusividad y conjunta exhaustividad.34

por los grados de pertenencia mayores a 0 e inferiores que 1, que crecen en función del avance de la edad.

33 VéaseMarradi, A., “Classificazioni, tipologie, tassonomie”,Enc. sc. soc., II, Treccani, Roma, 1992, pp. 22 y ss.

34 Tusseau, G., Modelli di giustizia costituzionale. Saggio di critica metodologica – Contre les «modeles» de justice constitutionnelle. Essai de critique metodologique, Bup, Bolonia, 2009, trad esp. Para acabar con los “modelos” de jurisdicción constitucional. Un ensayo de crítica, Porrúa-IMDPC, México, 2011;

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Hoy, hacer referencia a la teoría tradicional de los modelos parece contra-producente, y la reciente doctrina somete a críticas radicales este criterio clasi-ficatorio, así como aquellos que enfatizan la derivación de los modelos de expe-riencias híbridas.

Un estimulante ensayo de G. Tusseau, cuyo título en la versión francesa significativamente se denomina “Contre les “modèles” de justice constitutionne-lle. Essai de critique méthodologique”35 no niega que sea provechoso construir modelos. Sin embargo, rechaza la idea de que los sistemas de justicia consti-tucional sean herederos de dos modelos —el estadounidense y el de Kelsen— porque el derecho positivo demuestra que cada ordenamiento constituye casi un elemento aislado, evidenciando caracteres suyos bajo todo punto de vista que pueda ser considerado: del perfil subjetivo (control difuso vs. control concentrado) al modo (tipos de acceso); de los efectos (tipo de eficacia) a las funciones (el bien protegido), entre otros. Pero no solamente eso, sino que Tusseau también señala que en los diferentes ordenamientos los elementos individualizados en los modelos americano y austriaco, que parecen caracteri-zarlos de forma unitaria, no siempre “van juntos”, es decir, son frecuentes los casos en los que los elementos americanos se mezclan con los austriacos; la naturaleza abstracta se encuentra a veces en los sistemas difusos, la naturaleza concreta en los concentrados; la eficacia declarativa o constitutiva no repre-senta una característica de un tipo o de otro, etcétera, por no decir que en los mismos modelos los elementos tradicionales se encuentran solamente de manera general, y hay excepciones.

Rechazando la dicotomía y, en consecuencia, invirtiendo el método de investigación, no se propone partir de Estados Unidos y Austria para incor-porar a ellos las diversas experiencias (posiblemente forjando clases mixtas o híbridas), sino de la extraordinaria variedad del derecho positivo y desde ésta (re-)construir eventualmente las clases.

Aún más, en mi opinión, incluso en la experiencia histórica ambos modelos nacieron como concentrados: el artículo III, sección I de la Constitución de los Estados Unidos afirma: “The judicial power of the United States shall be vested in one Supreme Court, and in such inferior courts as the Congress may from

véase también Id., “Au-delàdes‘modèles’dejusticeconstitutionnelle,pouruncomparatismepragmatiste´´, Rev. gen. der. públ. comp., núm. 12, 2013, trad. it. Oltre i “modelli” di giustizia costituzionale, verso una comparazione pragmatista, en Bagni, S. (ed.), Giustizia costituzionale comparata. Proposte classificatorie a confronto, Bup, Bologna, 2013.

35 La cursiva es mía.

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time to time ordain and establish”.36 Se nota que la previsión de otros tribu-nales federales es sólo posible, como explica Hamilton en el número 81 de El Federalista, justificándola con base en razones prácticas. La sección II, confiere a la Corte Suprema competencia originaria, “In all cases affecting ambassadors, other public ministers and consuls, and those in which a State shall be party”.

La Constitución no contiene al inicio, como todos saben, algún Bill of Rights. Sólo con la incorporation, después de la guerra civil, la competencia del juez se extenderá de facto a las libertades y a los derechos. Recordemos que, al inicio el problema es cómo respetar las competencias respectivas de los poderes, de los Estados y de la Federación. Cuestión que sólo compete a la Corte Suprema, tribunal federal —concentrado, diremos— de única instancia. El celebérrimo ensayo número 78 de El Federalista, que sienta las bases del control de constitucionalidad tiene un carácter universal cuando aborda genéri-camente el conflicto entre “aquella (ley) que posee fuerza obligatoria y validez superior” y las otras; entre “la Constitución y la ley ordinaria, la intención del pueblo, a la intención de sus mandatarios”. Detrás, sin embargo, el proble-ma principal estaba representado por los conflictos, sea entre los poderes, sea sobre todo entre las entidades públicas. En El Federalista el tema es recur-rente: en el ensayo número 19 Madison y Hamilton recuerdan los mecanis-mos (concentrados) de solución de las controversias entre los Cantones en la Confederación Suiza; en el número 49 Madison evoca el “Consejo de los Censores” en Pensilvania reunidos en los años 1783 y 1784, y en el número 80 Hamilton menciona a la Cámara Imperial creada por Maximiliano a fines del siglo XV; es aquí especialmente que reconduce el tema del “medio constitucio-nal para hacer aplicar las disposiciones constitucionales” lo que constituirá el límite de las competencias estatales.37

Sólo después el elemento del carácter difuso asume consistencia, pero viene en parte frustrado por el poder de la Corte Suprema de seleccionar los casos a través del writ of certiorari, para así ocuparse sólo de los problemas de consti-tucionalidad. Motivo por el cual la Corte Suprema para la común percepción viene considerada como Tribunal Constitucional. ¡La Constitución es eso que la Corte Suprema, no otras, dice que eso sea!38

36 Sacerdoti Mariani, G., in Sacerdoti Mariani, G. et al., (eds.), Guida alla Costituzione degli Stati Uniti d’America. Duecento anni di storia, lingua e diritto, Sansoni, Firenze, p. 106, nt. 88, segnala che «con l’uso di onesivuoleinsisteresull’unicitàdellaCorteSuprema».

37 Cfr. Reposo, A., “The Federalist, Judicial Review e Stato federale”, Il Politico, 1987, pp. 37 y ss.38 La frase: “the Constitution means what the Supreme Court says it means” se atribuye al Chief Justice

Charles Evans Huges [Sin embargo la cita originaria del Gobernador Huges (1907) es: “We are

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Así también —pero no es pertinente ahora demostrarlo—, la Verfassungsgerichtsbarkeit nace igualmente para la defensa de las competen-cias. Sin querer remontarnos hasta los mismos orígenes en la antigua jurisdic-ción del Sacro Imperio Romano (Reichsgerichtsbarkeit), se ha señalado que, en las constituciones de los Estados alemanes aprobadas después de 1830, la jurisdicción constitucional de las controversias entre órganos del Estado o en todo caso en materia de derecho estatal (Staatsgerichtsbarkeit) no pudo arrai-gar en defecto de instancias federales. Es en cambio en la estructura federal de la Confederación alemana del 1815 donde se puede hallar el germen de la justicia constitucional, y justo en materia de regulación de competencias entre los Estados partícipes de la Confederación misma, y también de conflictos entre Federación y Estados confederados. Tal esquema fue recogido luego en la Constitución suiza de 1874, en la de Weimar de 1919 y por fin —racionaliza-do por Kelsen— en la Constitución austríaca de 1920 (donde el núcleo central de la Verfassungsgerichtsbarkeit fue y es hoy representado por la regulación de las competencias de Bund y Länder).39

El punto es: dado que la línea de partida de las clasificaciones y de la teoría de los modelos no puede ser otra que el derecho positivo, y que por lo tanto tiene razón Tusseau cuando denuncia la inadecuación de la contraposición actual entre Marshall y Kelsen, y la falsificación que resulta de la reconstruc-ción de la variedad del mundo sobre la base de algo que ahora es sólo un supuesto, y no puesto, positum (es decir, la existencia de una idea platónica de los modelos americano y kelseniano), ¿cómo reordenar la experiencia posi-tiva a la luz de elementos nuevos y diversos, sin ser forzado por el deseo de hacer referencia, hoy como siempre, a los prototipos elaborados en los Estados Unidos y en Austria?40

under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is.]39 Véase Luther, J., Idee e storie di giustizia costituzionale nell’Ottocento, Giappichelli, Torino, 1990.40 Unproblema,sinembargo,estárepresentadoporlainfluenciadeladoctrinasobreelformante

legislativo: es verdad, como escribe Tusseau, que ningún constituyente o legislador “compra gato por liebre”, y es raro que alguno diga: «importemos el modelo americano» o «importemos el modelo austriaco» sin tener en mente otras exigencias. De ahí, cuando menos, la necesidad de introducirmodificaciones,hibridaciones,solucionesoriginalesyúnicas.Noobstante,laobradeladoctrina–elformantedoctrinal–dejasushuellas.Lainfluenciadelasreconstruccioneshechaspor los profesores no pasa inadvertida en las asambleas constituyentes y en los parlamentos, en las que se habla de formas de gobierno o de descentralización territorial o, precisamente, de justicia constitucional. Por ejemplo, todo el debate sobre la revisión del Título V de la Constitución italiana ha estado lleno de referencias, a menudo inapropiadas, a las experiencias federales suiza, de los Estados Unidos, así como a aquellos que fueron llamados “modelos”

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catalán o escocés. (Véase mi trabajo “Il diritto comparato nel dibattito sulle proposte di riforma costituzionale in materia di decentramento territoriale”, Il dir. della regione, núm. 5-6, 2007, pp. 59 y ss.) Lo mismo ocurrió en la elaboración de la Constitución española: véase mi artículo Il diritto comparato e la Costituzione spagnola del 1978: recezioni ed “esportazioni”, en Fernández Segado, F. (coord.), The Spanish Constitution in the European Constitutional Context – La Constitución Española en el Contexto Constitucional Europeo, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 523 y ss., trad. española “El Derecho comparado y la Constitución española de 1978. La recepción y la “exportación” de modelos”, An. iberoam. de just. const., núm. 9, 2005, pp. 287 y ss., y en Pegoraro, L., Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralización y las libertades, Porrúa, México, 2006, pp. 29 y ss.). Entonces, se debe tener en cuenta que los tribunales constitucionales suelen hacer referencia, además de a ordenamientos concretos, a clases o modelos elaborados por la doctrina: véanse referencias en mis trabajos “La utilización del derecho comparado por parte de las Cortes Constitucionales: un análisis comparado”, Rev. gen. der. públ. Comp, núm. 1, 2007, pp. 73 y ss., y en Palestra Trib. Const., núm. 7, 2007, pp. 697 y ss., y La Corte costituzionale italiana e il diritto comparato: un’analisi comparatistica, Clueb, Bolonia, 2006; y ahora mis artículos: “Ruolo della dottrina, comparazione e “legal tourism””, Diálogos de Saberes. Investigaciones en derecho y ciencias sociales, núm. 43, julio-diciembrede2015;“L’influenzadelladottrinascientificasullagiurisprudenza:unaricercasullacircolazione inter-formanti nel mondo”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi 2015, Esi, Napoli, 2015; “Los responsa de los profesores como fuentes del derecho (el papel de la doctrina en la jurisprudencia constitucional)´´, Pensamiento constitucional, núm. 20, 2016; “Tribunales constitucionales, Cortes supremas y profesores en Iberoamérica”, en Pegoraro, L. y Figueroa Mejía, G. (coords.), Profesores y jueces. Influjos de la doctrina en la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales de Iberoamérica, Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Centro de Estudios sobre América Latina de la Universidad de Bolonia, México, 2016. El derecho positivo demuestra entonces que ciertamente unas u otras soluciones prácticas adoptadas en materia de control de constitucionalidad están mejor fundadas que el mero afán de referencia a un modelo, como puntualmente señala Tusseau, y, sin embargo, no pocas veces, laimitaciónesunfinensímismo,precisamenteporelprestigioyelbuenéxitodeuninstitutoen un ordenamiento líder.De hecho, para explicar la persistencia de las referencias a modelos que ya no corresponden a la realidad deben tenerse en cuenta dos tipologías de los mismos. Una cosa son los modelos históricos, otra los heurísticos, fabricados en laboratorio por la doctrina para explicar la realidad, pero a su vez condicionados por el prestigio de las constituciones consideradas emblemáticas. Ninguno duda, por ejemplo, que la clase de los sistemas semipresidenciales es variada, polifacética, pero también es cierto que cuando se piensa en ella todos tienen en mente la prestigiosa experiencia de la Quinta República francesa. (Remito a mi Formes de gouvernment, definitions, clasifications, en Pegoraro, L., Derecho constitucional comparado. Itinerarios de investigación, Fundap, Querétaro, 2011, y Ed. Un. Libre, Bogotá, 2012; véase también mi libro: Derecho constitucional comparado. La ciencia y el método, Astrea, Buenos Aires, 2016).Sobre todo, después, es necesario no olvidar las diversas velocidades a las que viajan los formantes. Como la luz de una supernova ardiente permanece visible, en la distancia, por millones de años (y a veces la cultura política está muy lejana de las adquisiciones de la ciencia), así, las reconstrucciones doctrinales y los modelos por ellas creados, aunque merecedores de extinción a la luz de análisis empíricos, continúan produciendo efectos (y son mencionados)

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Porque todos o casi todos los ordenamientos, incluso Estados Unidos, utilizan más modalidades para controlar las leyes (desde el punto de vista del procedimiento, de los efectos, de los sujetos que activan el control, etcétera, e incluso desde la perspectiva estructural), parece conveniente realizar, en caso de que sea necesario, más clasificaciones, basadas sobre elementos determi-nantes diversos. Ello ayudaría a aclarar que, si en algún caso el “tipo” es único y homogéneo, casi en todas partes, por el contrario, conviven controles concretos y abstractos, previos y sucesivos, con eficacia inmediata o diferida, declarativa o constitutiva, sobre la ley, las libertades o las competencias, y así sucesivamente, con las posteriores variables que enseguida consideraremos.

Algunos autores de hecho se han preguntado si para fines heurísticos no vale la pena proponer modos diversos y alternativos para clasificar: en otras palabras, el éxito de las clasificaciones puede ser diferente dependiendo de cuál elemento se tome como examen, y a veces los sistemas analizados pueden ser adscritos a una u otra clase según el elemento elegido.

Si se trata en suma de someter a verificación la congruencia de los elemen-tos determinantes, y de hacer aflorar la tercera característica que debe existir en cualquier clasificación: la pertinencia.41 En tal sentido, la ordenación de las

en los formantes dinámicos (y a menudo también en el mismo formante). Para posteriores ejemplosdeinfluenciadeunformantesobreotros,inclusoconunadistanciadetiempo,cfr.mi Le definizioni degli ordinamenti decentrati negli statuti delle Regioni italiane e delle Comunidades Autónomas, en Reposo, A. et al., (coords.), Federalismo, decentramento e revisione costituzionale negli ordinamenti policentrici. Liber amicorum per Nino Olivetti Rason, número especial de Il dir. della regione, núm. 5-6, 2009,pp.299yss.,trad.esp.“Lasdefinicionesdelosordenamientosdescentralizadosenlosestatutos de las Regiones italianas y de las Comunidades Autónomas”, Rev. Vasca Adm. públ., núm. 86, 2010, pp. 139 y ss.

41 Por ejemplo, Nogueira Alcalá, H., La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamérica en la alborada del siglo XXI… cit.,basasuclasificaciónensieteelementos:elórganoquelleva a cabo el control, las competencias del tribunal, la fase de control, los sujetos legitimados para solicitarlo, el tipo de procedimiento utilizado, el tipo de parámetro y los efectos de las decisiones, en referencia tanto a los sujetos como a la fase temporal. A su vez, Fernández Rodríguez, J., La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, 2a. ed., Civitas, Madrid, 2007, valiéndose de las contribuciones de otros autores, emplea distintos criterios clasificatorios(sistemas concentrados y difusos, mixtos y “duales” o “paralelos”, sobre la constitucionalidad de la ley o sobre los derechos, abstractos y concretos, objetivos y subjetivos). Del mismo modo, Sagüés, N., Derecho procesal constitucional… cit., enriquece la lista tradicional de elementos determinantes, muchos de los cuales ya fueron mencionados unas líneas atrás, con ulteriores factoresdignosdeatención,almenosparafinesdeespecificarmejorlasclasesyderealizarsub-particiones: entre otras, la estabilidad de los órganos de control constitucional, las formas de desarrollo del control (con referencia, por ejemplo, al procedimiento del certiorari), de los sujetos que lo accionan, del radio de acción del juicio de constitucionalidad.

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experiencias positivas no dará resultados unívocos: un sistema pertenecerá a una u otra clase, dependiendo del elemento considerado (ni más ni menos que cuando se dividen, por ejemplo, los alumnos en hombres o mujeres, rubios o morenos, aprobados o reprobados, en curso o fuera de curso, etcétera, puede suceder que alguien comparta todas las características de un grupo, otros no, con innumerables variantes).

Este es el precio que hay que pagar por la multiplicación de experiencias positivas, que ya no pueden ser leídas en clave de derivación de los arquetipos, sino que deben ser reordenadas en función de la situación actual.

VI. Elementos no considerados (o considerados fungibles) por la doctrina, pero importantes

En la búsqueda de la “pertinencia” de los factores esenciales en la clasificación, ya en otros ensayos he señalado aquellos, que en mi opinión, son los elementos determinantes a tener en cuenta, a fin de construir clases que permitan hacer comparaciones fructíferas para la comprensión de la justicia constitucional.42 Algunos son los clásicos, aunque a veces les he utilizado desde una perspectiva diferente a la tradicional: el contexto estructural en el cual operan las cortes

42 … por primera vez en La justicia constitucional. Una perspectiva comparada… cit., p. 157 ss. Luego en Propuestas de clasificación de los sistemas de justicia constitucional y sus relaciones con la denominación de la materia “derecho procesal constitucional”, en Bazán, V. (ed.), Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, y en García Belaunde, D. (ed.), En torno al Derecho procesal constitucional (Un debate abierto y no concluido), Porrúa-IMDPC, México, 2011, trad. it. Classificazioni dei sistemi di giustizia costituzionale e nomen della materia di studio, en Ferrer Mac-Gregor, E., Diritto processuale costituzionale. L’origine scientifica (1928-1956)… cit.; por último en “Elementos determinantes y fungibles en la construcción de los modelos de justicia constitucional”, Rev. iberoam. der. proc. const., núm. 11, 2012. Lo he hecho, sin embargo, no tanto conlafinalidaddedistinguirlosmodosdesuministrarlajusticiaconstitucional,sinoprestandoatención a la operación concreta de la función de control de constitucionalidad en los diversos ordenamientos, de tal manera enfatizando el hecho, ahora por todos detectado, que en cada sistema coexisten normalmente más modelos.

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y los tribunales constitucionales;43 las modalidades de acceso a las cortes;44 las funciones realizadas;45 los efectos de las sentencias, en relación con los otros

43 Como ya he tenido oportunidad de sugerir, en relación al contexto estructural en el que se insertan los órganos de la justicia constitucional, los tribunales pueden ocupar una posición de monopolio (sistemas unitarios) o concurrente con otros sujetos (sistemas plurales). Esta clasificaciónhacehincapiéenlaclásicadicotomíaentrecontroldifusoycontrolconcentrado,basándose también en otros elementos distintos del hecho de que varios jueces (ordinarios y ad hoc) compartan la función de la justicia constitucional.La hibridación de modelos desde esta perspectiva conlleva que a los sistemas clásicamente denominados “continentales”, “austriacos”, “kelsenianos”, “concentrados” y así sucesivamente, se contrapongan no sólo el estadounidense y sus derivados (canadiense, australiano y de common law), sino también los mixtos, en los que en alguna medida funciona un tribunal constitucional concompetenciasespecíficasounasalaespecializadadeltribunalsupremoy,sinembargo,losjueces ordinarios están habilitados para inaplicar las leyes inconstitucionales: este es el caso de Portugal, Grecia, los Países Bálticos y del norte de Europa, Rusia y de otros ordenamientos de la antigua URSS o de muchos estados de Latinoamérica.El cariz monopolista o concurrente de un sistema se puede apreciar incluso desde una perspectiva diferente, es decir, desde la existencia, en el seno de un ordenamiento complejo, de distintos niveles de justicia constitucional. En los ordenamientos federales, en particular, al sistema de la federación se unen los subsistemas de los entes descentralizados, los cuales, aunque de forma limitada, restan competencias al órgano central. Este es el caso de los EEUU, Canadá, Australia, India, etc., incluso también de Alemania, Austria, de algunos ordenamientos descentralizados del este de Europa (de hecho, sólo la Federación Rusa) y de Latinoamérica.Combinando ambas variables se puede distinguir entre sistemas unitarios integralmente concentrados (en los que un único tribunal ejerce todas las competencias propias de la justicia constitucional) como España, Italia, Bélgica, Francia, Rumania, etc.; sistemas plurales parcialmente concentrados, en los que cada uno de los niveles territoriales cuenta con un solo órgano habilitado para ejercer la justicia constitucional, aunque en el conjunto del ordenamiento convivan distintos tribunales constitucionales (Alemania, Austria); sistemas plurales parcialmente descentralizados, en los que la función está distribuida entre los jueces ordinarios y un tribunal supremo, pero no existe superposición de niveles (ordenamientos no federales del common law, Portugal, Grecia y otros ya mencionados), y sistemas plurales integralmente descentralizados (países del common law federales, como los EEUU, Rusia, algunos países federales de Latinoamérica como México, Brasil y Argentina, etc.).

44 Las modalidades de acceso, a su vez, son relevantes –desde el punto de vista apuntado– en razón no sólo del tipo de acceso (directo o incidental), sino también a la univocidad o pluralidad de los tipos utilizados, y al carácter de los sujetos titulares. Cabría incluso operar con una doble distinción. De una parte, se situarían algunos ordenamientos (“puros”) que utilizan de hecho un único sistema: el incidental-difuso de los EEUU y ordenamientos derivados, el preventivo y abstracto en Francia hasta el 2008, el directo en Austria hasta la reforma de 1929 o, en el mismo periodo, en Checoslovaquia. De otra parte, se encontrarían todos aquellos ordenamientos mixtos que emplean conjuntamente más modalidades (control preventivo y sucesivo, de incidente o de recurso, abstracto o concreto, etc.). Como es obvio, a este grupo se adscribiría la mayoría de los países.

45 A este respecto cabe distinguir entre sistemas monofuncionales y plurifuncionales. En relación

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poderes del Estado;46 la calidad de los sujetos involucrados;47 hoy añadiría también a los bienes tutelados.

Sin embargo, otros elementos son ignorados por la mayoría de los académ-icos que se ocupan del tema o suelen mantenerlos al margen. En sentido contrario, para mí son determinantes (en el sentido de Constantinesco).

Son en particular la amplitud del parámetro de control y del objeto del juicio de constitucionalidad, que para estudiosos de los singulares sistemas naciona-les, perezosos en la lectura de su propia realidad con una óptica provincial, pueden parecer siempre marginales, escasamente significativos o “fungibles” cuando lo son en su ordenamiento, pero que contrariamente para el compara-tista deberán aparecer como verdaderos y propios factores de transformación o incluso de subversión de los sistemas: señales de tendencia evolutiva destinadas a dejar huellas profundas en el sistema, factores característicos del núcleo duro de cada modelo.

conelnúcleooriginariodelasfuncionesejercitadas,algunostribunalessehanvistobeneficiadospor nuevas competencias (como por ejemplo, control de las elecciones y de los referéndum, valoración de la democratización de los partidos, intervención en el impeachment, actividad de asesoramiento, verificación de las condiciones de elegibilidad, parecer sobre la adopciónde estados de emergencia, etc.: véase, Baldin, S., Le “altre funzioni” delle Corti costituzionali con particolare riferimento agli ordinamenti dell’Europa centro-orientale, Eut, Trieste, 2000; Id., “Oltre il sindacatodicostituzionalità.L’impiegodelleulteriori funzionidellecortia tuteladell’assettodemocratico negli ordinamenti post-socialisti”, Rev. gen. der. públ. comp., núm. 13, 2013; Ferrari, G.F.,“Leformedicontrollodicostituzionalità“anomale””,Dir. pubbl. comp. eur., 2000, pp. 351 y ss.), que en algunos casos han servido para enfatizar su papel incluso más allá de la actividad ordinaria de control de constitucionalidad de las leyes y del reparto de competencias entre entes. Laclasificaciónenesteámbitonoesclaradebidoalavariedaddelassolucionesyaexpuestas.A grandes rasgos, a la primera categoría pertenecen los tribunales de los ordenamientos del common law (y además: algunos latinoamericanos, y los tribunales del norte de Europa), cuyas competencias siguen siendo las tradicionales; a la segunda, los sistemas europeos clásicos (Alemania, Italia, España y Francia), así como los países del este.

46 Porloqueserefierealosefectosdelassentencias,comoyaheseñalado,laclásicadistinciónformuladaporCappellettientreeficaciadeclarativayeficaciaconstitutivapuedesercompletadapor otra clasificación basada en el poder del tribunal constitucional de ejecutar sus propiasdecisiones, así como en los efectos de éstas entre las partes, siempre directos en algunos países (como EEUU y España) o sólo indirectos (por lo menos en la mayoría de los casos) en otros, como en Italia.

47 Sobre la característica de los sujetos implicados, a los ordenamientos “cerrados” que limitan el acceso a entes u órganos del Estado (Francia, Austria en el modelo originario) se yuxtaponen de diversa forma los sistemas “abiertos”, en los que el control concreto tiene como protagonista, aparte de entes u órganos, a los jueces, y en los que el acceso, a través del amparo, la Beschwerde yotrasfiguras similares, está asegurado tambiéna todas laspersonas físicas (y aveces a lasjurídicas).

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En cuanto al parámetro,48 los aspectos que se deben tener en consideración para nuestro fin son al menos tres:49 a) El cambio radical ocurrido en Francia después de la incorporación del bloc de constitutionnalité del preámbulo de la Constitución,50 lo que ha ocasionado cambios profundos en el objeto de control (leyes sobre libertad), en el estilo de las sentencias (más articuladamen-te motivadas) y en los bienes protegidos (no sólo la competencia normativa del Gobierno, sino también los derechos); b) La misma expansión gradual de los artículos de la Constitución para los fines de control, registrándose progresi-vamente en Bélgica en el cambio de milenio, que igualmente ha enriquecido la jurisprudencia de la Cour d´Arbitrage (ahora constitutionnelle);51 c) La para-metrización de los tratados internacionales, o de convenciones en materia de derechos en varios países de Europa occidental, centro oriental y oriental, y de América Latina, así como, en Europa, de los documentos internacionales que regulan las estructuras y actividades de la Unión, también con todo lo que sigue desde una perspectiva teórica, con referencia a la relación entre higher law y fuentes sujetas a la misma.52

48 En general, y con especial referencia a Italia véase Pitruzzella, F. et al. (coords.), Il parametro nel giudizio di costituzionalità. Atti del seminario di Palermo 28-29 maggio 1998, Turín, 2000.

49 … sin olvidar los Civil War Amendments en Estados Unidos, y la adopción en Canadá de la Carta de los Derechos y de las Libertades.

50 Pero también, desde antes de las leyes orgánicas «dans le même esprit»: decisión núm. 60-6 de 15 de enero 1960, Magistrats musulmans. Remito a mi Le leggi organiche. Profili comparatistici, Cedam, Padua, 1990, p. 41. Entre los comentarios en italiano cfr. Savona, M., La dinamica dei parametri di costituzionalità nella giurisprudenza del Conseil constitutionnel francese, Bonomo, Bolonia, 2005, con ensayo introductorio de G. Pavani, Il ruolo del parametro nella classificazione dei modelli di giustizia costituzionale.

51 Para Bélgica (así como para Francia), véase un primer acercamiento en Baldin, S., “Due riforme in tema di giustizia costituzionale: la Cour d’Arbitrage al traguardo della piena giurisdizione e il Conseil constitutionnel come arbitro tra legislatore statale e assemblee delle collettivitá d’oltremare”, Dir. pubbl. comp. eur., 2003, pp. 1598 y ss.

52 Véanse los recientes estudios de Nogueira Alcalá, H. (ed.), El diálogo transjudicial de los Tribunales Constitucionales entre sí y con las Cortes Internacionales de Derechos Humanos, Librotecnia, Santiago de Chile, 2012; Id., Diálogo judicial multinivel y principios interpretativos favor persona y de proporcionalidad, Librotecnia, Santiago de Chile, 2013; Id., Derechos fundamentales, bloque constitucional de derechos, diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad, Ubijus, México, 2014; Ferrer Mac-Gregor, E. y Herrera García, A. (eds.), Diálogo jurisprudencial en Derechos Humanos entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales, Tirant Lo Blanch, México, 2013; Aguilar Cavallo, G. (ed.), Diálogo entre jurisdicciones. El desarrollo del derecho público y una nueva forma de razonar, Librotecnia, Santiago de Chile, 2014; Rey Cantor, E., Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Porrúa, México, 2008. Para Europa, Castellá Andreu, J. M., La Declaración universal de derechos humanos y los convenios internacionales ratificados por España en materia de derecho humanos como parámetro. El artículo 10.2 de la Constitución española, en Pitruzzella, F. et al., (coords.),… cit., pp. 227 y ss. Véase también Aba

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Desde esta perspectiva, los sistemas pueden subdividirse —teniendo en cuenta los distintos grados— en limitados y amplios (de “parámetro limita-do” y de “parámetro amplio”). En los primeros, los tribunales toman como parámetro solamente la Constitución o incluso parte de ella (como sucedía en Bélgica hasta la reforma de 2003, en Francia hasta 1971, en los EEUU hasta la introducción de los Civil War Amendments, en Canadá hasta la adopción de la Charter); en los segundos, junto a la Constitución forman parte del bloque de constitucionalidad (además de las leyes orgánicas, en algunos casos, y de otras fuentes) también los tratados internacionales y los convenios sobre derechos (como sucede por ejemplo en varios países latinoamericanos o pertenecientes al antiguo Pacto de Varsovia) o, en Europa, las normas internacionales que regulan la estructura y la actividad de la Unión, con todo lo que ello conlleva desde una perspectiva teórica, en referencia a la relación entre higher law y fuentes subordinadas.

El mismo discurso es válido para el objeto de control, no tenido en cuenta hasta hace algunos años, cuando el problema se resolvía en la cuestión de si las cortes y los tribunales constitucionales podían, y si es así con cuáles límites, controlar además de la ley también otros actos, tales como reglamentos del ejecutivo, los reglamentos parlamentarios, las leyes orgánicas o reforzadas, los tratados internacionales, etcétera (que tampoco es un tema menor, para las influencias que se derivan de la autonomía constitucional y de la forma de gobierno). Este tema ahora me parece consustancial con referencia a la preten-sión, frecuentemente codificada, de poner como objeto de control la misma revisión constitucional.

Si los jueces de las leyes están acostumbrados a criticar en la forma y/o en el mismo contenido la revisión constitucional, como ocurre en muchos ordena-mientos o por expresa disposición de la Constitución o como consecuencia de las decisiones jurisprudenciales, evidentemente hay una deformación de la idea misma de control: desde el control sobre los abusos de la mayoría, en nombre de la supremacía constitucional, se convierte en el control del poder constitu-yente sobre el poder constituido, en todas sus manifestaciones.53 Se desplaza

Catoira, A., La limitación de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

53 Sobre la importancia que conlleva el control (cada vez más frecuente) sobre la revisión constitucional cfr. sobre todo Ragone, S., I controlli giurisdizionali sulle revisioni costituzionali. Profili teorici e comparativi, Bup, Bologna, 2011, trad. esp. El control judicial de la reforma constitucional. Aspectos teóricos y comparativos, Porrúa, México, 2012, y entre otros Góngora Pimentel, G., El control de la reforma constitucional, en Vega Gómez, J y Corzo Sosa, E. (eds.), Tribunales y justicia constitucional.

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a otro lugar, entonces, la pregunta inicial puesta por Hamilton, por la filosofía política francesa y luego por Schmitt y por Kelsen: la pregunta hoy no es (sólo) ¿quién controla la ley? o ¿qué legitimación tienen los jueces para anular los actos del pueblo soberano, decisiones de la mayoría de sus representantes? (cuestión que ni siquiera en algunos ordenamientos latinoamericanos teñidos de populismo y socavados por una tradición caudillista nadie hoy hace),54 sino más bien ¿puede el mismo pueblo soberano, incluso con los procedimientos establecidos por el pacto constituyente, modificar el mismo en su núcleo duro?, y, en consecuencia, ¿quién es el custodio de tal pacto?

No me parece que con fines clasificatorios los factores de este hecho sean menos relevantes que otros —aunque correctamente tomados en cuenta— tal

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54 Pero se hace la excepción de Italia: la Corte Constitucional italiana estuvo bajo el ataque de una parte de la clase política (afortunadamente no a nivel doctrinal) precisamente por la ignorancia (o la instrumentalización) de una de sus características: el no estar “directamente” legitimada por elvotopopular.Peroeldebatecientífico-jurídicodelossiglospasadosylaposterioradquisiciónde autonomía de la ciencia constitucional ha permitido considerar este argumento un resto de la ignorancia, o bien un argumento retórico para nuevos déspotas. Como apenas he dicho, en la misma América Latina, el problema, si acaso, es si los jueces de las leyes pueden controlar la revisión constitucional, es decir, el ejercicio del llamado Poder “constituyente-constituido”, mientras que ni siquiera se analiza el problema del juicio sobre la ley por parte de los tribunales (y menos aún de su legitimación).

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como la composición del órgano o la eficacia de las sentencias. En cualquier caso, inciden sobre la tutela (o no) de los derechos, que representa una de las almas del constitucionalismo; en otros casos, incluso sobre la dislocación de la soberanía, que constituye la misma esencia de la condición de Estado.

Pienso que la consecuencia de considerar “determinantes” elementos tales como aquellos ya enunciados no es de poca importancia. La individualización de adicionales elementos determinantes para clasificar los sistemas de justicia constitucional permite, por tanto, tener visiones más atentas al funcionamiento de la misma en los distintos ordenamientos.

V. Conclusiones

Ciertamente, el peso de la tradición doctrinal no puede ser ignorado; a nadie se le puede ocurrir distinguir varios ordenamientos sólo con base en el hecho de que en ellos se controle o no la revisión constitucional. O que las leyes pue-den ser anuladas por violaciones de un tratado internacional en vez de la sola Constitución estatal o de parte de ella. Los elementos estructurales y aquellos relativos al acceso permanecen sin embargo entre los más significativos.

Por otro lado, a la luz de los cambios ocurridos y de las novedades introdu-cidas (como aquellas que acabamos de evidenciar) se debería al menos atenuar el énfasis puesto sobre los modelos históricos de referencia, y aceptar la idea de que sí han influido sobre el desarrollo de cada uno de los sistemas nacionales; sin embargo, tantas han sido las adaptaciones y las hibridaciones y tan variadas las soluciones adoptadas dentro de cada uno de ellos que no sería apropia-do, hoy, reconducir a uno o a otro hacia el modelo americano, al austriaco o, en un sistema de modelos más complejo, a un modelo híbrido o a aquel difuso-concentrado.

No obstante, de vez en cuando, será necesario —en función del área inves-tigada— buscar la existencia de características comunes y de aquellas diversas, reagrupando, clasificando y atribuyendo nombre a las clases, pero con el cono-cimiento de que la dimensión de la diferenciación dificulta en gran medida soluciones unitarias.

Desde el punto de vista teórico esto no representa un obstáculo: como el mismo ordenamiento, observado desde diversos puntos de vista, puede ser colocado en las distintas clases de los ordenamientos federales, de los repu-blicanos, de los parlamentarios o sólo en uno o dos de ellos (para ser consi-derado, por ejemplo, federal pero monárquico y parlamentario, o centralis-ta pero republicano y presidencialista, y así sucesivamente), de esta forma el

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análisis de la justicia constitucional puede traducirse en múltiples propuestas de clasificación.

Cada sistema, también porque casi siempre más procedimientos y funcio-nes se combinan en él, puede ser clasificado con base en criterios de prevalen-cia, habiendo previamente individualizado cada uno de los elementos determi-nantes de vez en cuando puestos en consideración.55

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55 Para una aplicación “de área” (Latinoamérica) de esta propuesta, cfr. Pegoraro, L. y Frosini, J.O., “Constitutional Courts in Latin America: A Testing Ground for New Parameters of Classification”,Journal of Comparative Law, núm. 2, 2009, pp. 39 y ss., y en Harding, A. y Leyland, P. (eds.), Constitutional Courts. A Comparative Study, Wildy, Simmonds & Hill Publ., Londres, 2009, pp. 345 y ss.

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