Clasificación de La Costumbre

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Clasificación de la costumbre 1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal. 2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derogó la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir según la ley, que constituye la principal materia prima del derecho. 3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente. El art 17 del C.C. disponía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la

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LA LASIFICACION DE LA COSTUMBRE

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Clasificacin de la costumbre1) Convalidada por la ley osecundum legem. Existe cuando el legislador remite la solucin a la costumbre. As la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.2) Costumbre en contra de la ley ocontra legem.Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solucin que se d a la jerarqua de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derog la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir segn la ley, que constituye la principal materia prima del derecho.3) Costumbre en ausencia de ley opraeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurdica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.Elart 17del C.C. dispona: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la prctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos."(secundum legem)Este artculo no slo proscriba la costumbrecontra legem(aceptaba lasecundum legem), sino tambin la que colma un vaco de la ley.De la Constitucin Nacional se concluye que la costumbre no puede ser fuente de derecho a menos que la propia ley la convalide.LaLey 17.711acogi el principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la ley. Elnuevo art. 17dice as:"Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente".(secundum legem -ausencia de ley).Esta norma implica un importante avance de la costumbre como fuente del derecho, ya que los jueces, liberados de la prohibicin que surga del antiguo art. 17, podrn hacer una amplia aplicacin de la costumbre ante el silencio de la ley.Pero hay un punto en que el nuevo art. 17 coincide con el anterior: la costumbrecontra legemcarece de valor jurdico. Este principio es elemental en todo derecho positivo, ya que de lo contrario se fomentara la desobediencia, ya que bastara que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para que sta cayera en desuso y perdiera su fuerza obligatoria.Se debe reiterar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. No obstante, ms de una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la derogacin de la ley por la costumbre. Tal el caso del mencionado art. 16 del C.Comercio en que la costumbre derog a ley en el caso de la subasta. Pero, es de notar que estos casos son excepcionales.