CLAUSULAS DE NO ENAJENAR (Argumentos y Sanciones en cada postura)

En la legislación chilena se encuentra presente en principio de libertad de disposición, el cual es consagrado por nuestro Código Civil. Un artículo donde está presente éste principio es el 2415 en el cual estipula que el dueño de un inmueble hipotecado, siempre podrá enajenarlo o hipotecarlo aunque el contrato lo prohíba. También en el artículo 1126, en el cual si la enajenación no compromete ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se entenderá como no escrita. Pero hay casos en que el legislador autoriza las prohibiciones de no enajenar, tal es el caso de la propiedad fiduciaria (art. 751), las donaciones (art. 1432), en el usufructo (art. 793). En éstos caso la ley reconoce a las personas la facultad de prohibir la enajenación de una cosa, por lo que se entiende que la cláusula es completamente válida.

Pero hay casos que no están incluidos en la ley, por lo que se discute la validez las cláusulas de no enajenación presente en los contratos. Por ejemplo en los contratos de hipoteca, los Bancos imponen la cláusula de no enajenación hasta que se cumpla el plazo estipulado. La doctrina difiere en cuanto a la validez de éstas clausula, y está dividida, hay algunos que están a favor, otros están en contra y otros mezclan ambos pensamientos.

El pensamiento a favor de la cláusula de no enajenación esta dado principalmente por José Clemente Fabres, pensamiento que es recogido por Alessandri. Fabres postula que si la ley prohíbe casos específicos en los cuales no se puede enajenar, se entiende que los demás casos están permitidos. También considera que si el dueño puede desprenderse de todas las facultades dadas por el dominio, puede desprenderse de una de ellas, en éste caso la facultad de disponer. Además, platea que en el Reglamento de Conservado de Bienes Raíces, se reconoce implícitamente la validez de las cláusulas de no enajenar, en su artículo 53 prescribe que pueden inscribirse “todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o límite de cualquier modo el libre ejercicio de los derechos de enajenar”. La sanción que recibe el incumplimiento de la cláusula es la nulidad absoluta, dada por objeto ilícito, ya que el bien que se enajeno era incomerciable para las partes. Ésta visión se escapa de los principios fundamentales de Código Civil, le da un inmenso valor a la autonomía de la voluntad, que en éste caso puede llegar a sobrepasar a la ley.

El pensamiento en contra de la cláusula de no enajenación, que la considera inválida, es encabezado por Luis Vicuña Suárez. Postula que el Código Civil consagra la libre circulación de la riqueza, y la libre disposición, por lo que las cláusula de no enajenación son solo aplicables a los caso previstos por la ley, toda cláusula que se escape de éstos es inválida. El artículo 582 dice que las personas pueden disponer arbitrariamente de su dominio, exceptuando la enajenación de cosas prohibidas por ley (1810). Y considera que el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces no posee la jerarquía jurídica para imponerse al Código Civil sobre la inscripción de limitaciones a la enajenación fuera de la ley.

Por último el pensamiento que reconoce validez a las cláusulas de no enajenar relativas, que se concentra en el pensamiento de Arturo Alessandri Rodríguez. Para él las cláusulas de no enajenar serían válidas sólo enlos casos donde

la prohibición de no enajenar fuera por un tiempo determinado (no muy largo), con motivos legítimos o justificados para su inclusión. Busca amparar la voluntad sin obstruir la libre circulación de la riqueza. En caso de contravención de la cláusula de no enajenar, se entiende que la causa es por el incumplimiento de contrato de no hacer.

Para analizar el caso utilizaremos la visión de Alessandri, la cláusula de no enajenación presente en el contrato es válida debido a que se extingue con la muerte del padre y la madre, y su existencia tiene una razón legítima, mantener la inmueble que pertenecía a los abuelos de Derval, en el patrimonio de la familia, con motivo de que él y su esposa lo utilizaran para formar una familia. Este régimen de compra se conoce como propiedad fiduciaria, en la cual se traspasa el dominio de la propiedad, pero está limitada por una cláusula de prohibición de enajenación inscrita en el Conservador de Bines Raíces, por lo que Derval no puede disponer libremente de su propiedad hasta la muerte de su padre y madre. Derval vende el inmueble a pesar de la prohibición, contraviniendo la cláusula interpuesta por su padre en el contrato, los que se conoce como el incumplimiento de un contrato de hacer. La venta es inválida debido a que Derval no poseía la libre disposición del inmueble debido a su calidad de propietario fiduciario, esto no le permite trasferir su dominio a través de ninguno de los modos de adquirir, y además el contrato se anula por ilicitud del objeto, debido a que es incomerciable para los partes por inscripción de la prohibición de enajenar en el Conservado de Bienes Raíces.