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I � S T I T U C I O � E S D E J U S T I � I A � O

PREAMBULO DE LAS I�STITUCIO�ES DE JUSTI�IA�O (en el nombre de N.S.J.C.)

El emperador César Flavio Justiniano, Alemánico, Gótico, Francisco, Germánico, Antico, Alánico, Vandálico, Africano, Pío, Féliz, Glorioso, vencedor y triunfador, siempre Augusto, a la juventud que desea estudiar las leyes. La majestad imperial debe apoyarse sobre las armas y sobre las leyes, para que el Estado sea igualmente bien gobernado durante la guerra y durante la paz; para que el príncipe, rechazando en los combates las agresiones de sus enemigos, y ante la justicia los ataques de los hombres inicuos, pueda mostrarse tan religioso en la observancia del derecho como grande en los triunfos. 1. Esta doble tarea la hemos llevado a cabo con los mayores trabajos, auxiliados de la Providencia divina. Los

bárbaros, a quienes hemos puesto bajo nuestro yugo, conocen nuestras empresas guerreras, que se hallan justificadas, ya en Africa, ya en otras innumerables provincias, a las que nuestras victorias, debidas a la protección celeste, y después de largo tiempo, han sujetado a la dominación romana y a nuestro imperio. Por leyes que hemos promulgado o compilado, se rigen todos los pueblos.

2. Después de haber reducido a una perfecta armonía las constituciones imperiales, hasta ahora tan confusas,

hemos dirigido nuestra atención a los inmensos volúmenes de la antigua jurisprudencia, y caminando, como sumergidos en un abismo de dificultades, hemos terminado, con el favor del cielo, esta obra de tan ímprobo trabajo.

3. Hecho esto, a Dios gracias, hemos convocado el ilustre Triboniano, maestro y excuestor de nuestro sacro

palacio, a Teófilo y antecesores, que todos estos nos han dado ya más de una prueba de su capacidad, de su saber en la ciencia de las leyes, y de su fidelidad a nuestros preceptos, y les hemos especialmente encargado componer con autorización nuestra, y nuestros consejos, unas Instituciones, a fin de que, en vez de buscar los primeros elementos del derecho en obras antiguas, podáis recibir las que inmediatamente procedan del esplendor imperial, sin que en ellas se encuentre nada inútil, nada fuera de su lugar que ofenda vuestro ánimo y vuestros oídos; y por último, que no podáis aprender nada que inmediatamente no se refiera a la doctrina del derecho. Así cuando hasta el día la lectura de las constituciones imperiales era apenas posible a los primeros de vosotros después de cuatro años de estudio, por ella principiaréis, siendo dignos de honor y de la felicidad de que oigais las primeras y las últimas lecciones de la ciencia de las leyes por boca del príncipe.

4. .Después de los cincuenta libros del Digesto o de las Pandectas, en los cuales se ha recogido todo el derecho

antiguo por el mismo ilustre Triboniano, auxiliado de muchos hombres célebres y elocuentes, hemos ordenado que se dividiesen las mismas Instituciones en cuatro libros, que comprendiesen los primeros elementos de la ciencia.

5. En las que brevemente se ha expuesto, ya lo que en otro tiempo existía, ya lo que oscurecido por desuso ha

recibido nueva luz por la solicitud imperial. 6. Estas Instituciones, sacadas de todas las antiguas, de muchos comentarios, y principalmente de los de nuestro

Gayo, tanto sobre las Instituciones, cuanto sobre las causas de cada día, nos han sido presentadas por los tres jurisconsultos arriba citados; las hemos leído y releído, y les damos toda la fuerza de nuestras constituciones.

7. Trabajad, pues, con ardor en aprender estas leyes, y mostraos de tal modo instruídos, que pueda animaros la

esperanza de que podais, a fin de vuestras tareas, gobernar nuestro imperio en las partes que se os confien.

Dado en Constantinopla a 11 de las Calendas de Diciembre, bajo el tercer consulado del emperador Justiniano siempre Augusto.

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LIBRO I

TITULO I

DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO La justicia es la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo. 1. La Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas con la ciencia de lo justo y de lo

injusto. 2. Después de estas definiciones generales, y pasando a la exposición de las leyes del pueblo romano,

juzgamos que vale más explicar desde luego cada cosa de una manera sencilla y abreviada, sin perjuicio de profundizarlas después con mayor exactitud y diligencia: porque si desde los primeros pasos abrumamos con una multitud de pormenores diversos el ánimo todavía rudo y tierno de la juventud estudiosa, sucederá una de dos cosas: o que la obligaremos a abandonar este estudio, o que llevaremos lentamente, después de un prolongado trabajo, al mismo punto, al que sin pena ni fatiga, y por un camino más fácil, habría llegado.

3. Los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no dañar a nadie, y dar a cada uno lo que es suyo. 4. Este estudio tiene dos puntos; el derecho público y el derecho privado. Se llama derecho público el que

trata del gobierno de los romanos, y privado el que se refiere a la utilidad de los particulares. Tratamos, pues, del derecho privado, que consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural, del derecho de gentes y del derecho civil.

TITULO II

DEL DERECHO �ATURAL, DEL DERECHO DE GE�TES, DEL DERECHO CIVIL. El derecho natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este derecho no es especial del linaje humano, sino común a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De aquí procede la unión del varón y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y educación de los hijos. Vemos, en efecto, a los demás animales que se conforman a los principios de este derecho, como si lo conociesen. 1. El derecho se divide en civil o de gentes. Todos los pueblos regidos por leyes o costumbres tienen un

derecho, que en parte les es propio, y en parte es común a todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo se da exclusivamente, es propio de los individuos de la ciudad, y se llama derecho civil; mas el que una razón natural establece entre todos los hombres, y se observa en casi todos los pueblos, se llama derecho de gentes, es decir, de todas las naciones. Los romanos siguen también un derecho en parte aplicable a los solos ciudadanos y en parte a todos los hombres. Cuidaremos de determinarlos en sus respectivos lugares.

2. Mas el derecho civil toma su nombre de cada ciudad, como el de los Atenienses, por ejemplo, y sin error

se pueden llamar las leyes de Solón o de Dracon derecho civil de los Atenienses; así llamamos derecho civil de los Romanos al derecho de que se sirven los romanos, y derecho civil de los Quirites al derecho de que se sirven los Quirites: este último nombre lo tomaron los romanos de Quirino. Pero cuando decimos derecho, sin añadir de qué pueblo, designamos nuestro derecho, como cuando se dice el poeta, sin decir ningún nombre, entienden los griegos al Gran Homero, nosotros Virgilio. El derecho de gentes es común a todos los hombres, porque todos se han dado ciertas reglas que exigen el uso y las necesidades de la vida. Se han suscitado guerras, y por consecuencia de ellas la esclavitud y la servidumbre, contrarias al derecho natural, pues que naturalmente en el principio todos los hombres

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nacían libres. Este derecho de gentes ha introducido casi todos los contratos, como la compra y venta, la sociedad, el depósito, el mutuo y otros innumerables contratos.

3. Nuestro derecho es escrito o no escrito, como entre los griegos las leyes son escritas o no escritas.

Pertenecen al derecho escrito: la ley, el plebiscito, el senadoconsulto, las constituciones de los emperadores, los edictos de los magistrados, las respuestas de los prudentes.

4. Ley es lo que el pueblo romano establecía interrogándole un magistrado senador, como, por ejemplo, un cónsul. Plebiscito es lo que establecía la plebe interrogándola un magistrado plebeyo, es decir, un tribuno. La plebe se diferencia del pueblo lo mismo que la especie del género: por el nombre del pueblo se expresan todos los ciudadanos, y aun los patricios y senadores. Por el nombre de plebe se expresan los demás ciudadanos que no son patricios ni senadores. Mas desde la ley Hortensia han tenido los plebiscitos tanta fuerza como las leyes.

5. El senado-consulto es lo que el senado ordena y constituye; porque habiéndose aumentado de tal modo el

pueblo romano, que era difícil convocarle en una asamblea para la adopción de las leyes, pareció conveniente consultar al senado en lugar de hacerlo al pueblo.

6. La voluntad del príncipe tiene también fuerza de ley, porque por la ley Regia, que lo ha constituido en su

imperio, el pueblo le cede y traslada a él toda su fuerza y poder. Así, pues, todo lo que el emperador decide por un rescripto, juzga por un decreto u ordena por un edicto, hace ley: éstas son las que se llaman constituciones imperiales. Unas son personales, y no hacen ejemplo, pues no lo quiere el príncipe. El favor que concede al mérito el castigo que impone, o el auxilio extraordinario que dispensa, no deben, en efecto, salir de la persona a quien se dirigen. Otras son generales, y obligan a todos..

7. Los edictos de los pretores tienen también una grande autoridad legislativa. Se les llama derecho

honorario, porque deben esta autoridad a los que van revestidos de honores, es decir, a los magistrados. Los ediles curules publicaban por su parte, sobre ciertos objetos, un edicto que formaba parte del derecho honorario.

8. Las respuestas de los prudentes son las opiniones y sentencias de los que habían recibido el poder de fijar

el derecho. Porque se había establecido antiguamente que las leyes fuesen públicamente interpretadas por ciertas personas, llamadas jurisconsultos, que recibían del príncipe el derecho de responder. Era tal la autoridad de sus opiniones y sentencias unánimes, que, según las constituciones, no era permitido al juez separarse de sus respuestas.

9. El derecho no escrito es aquel que el uso ha hecho válido. Porque las costumbres repetidas diariamente y

aprobadas por el consentimiento de los que las siguen, equivalen a leyes. 10. Y no se presenta por equivocación el derecho civil dividido en dos especies, porque parece que su origen

procede de las instituciones de las dos ciudades, Atenas y Lacedemonia. Mas tal era el uso en estas ciudades, que en Lacedemonia se confiaban las leyes a la memoria, y en Atenas se las consignaba por escrito.

11. Las leyes naturales, observadas casi en todas las naciones, y establecidas por la Providencia divina,

permanecen siempre firmes e inmutables, mas las leyes que cada ciudad se ha dado suelen cambiarse a menudo, o por el consentimiento tácito del pueblo, o por otras leyes posteriores.

12. Todo nuestro derecho se refiere, ya a las personas, ya a las cosas, ya a las acciones. Tratemos primero de

las personas, porque poco se conoce el derecho si no se conocen las personas por cuya causa se halla constituido.

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TITULO III

DEL DERECHO E� CUA�TO A LAS PERSO�AS La división principal que resulta del derecho de las personas se reduce a que todos los hombres son libres o esclavos. 1. La libertad, de donde viene la denominación de libres, es la facultad natural que cada uno tiene de hacer

lo que le plazca, a no ser que la fuerza o la ley se lo impida. 2. La servidumbre es una institución del derecho de gentes, que, contra lo que la naturaleza dicta, pone a un

hombre en el dominio de otro. 3. Los esclavos son llamados servi, porque los generales acostumbran a hacer vender los prisioneros, y por

eso los conservan a vez de matarlos: se les llama también mancipia, porque son aprehendidos con la mano entre los enemigos.

4. Los esclavos nacen tales o lo llegan a ser. Nacen tales de nuestras esclavas; lo llegan a ser, o según el

derecho de genes, por la cautividad, o según el derecho civil, cuando un hombre libre, mayor de veinte años, se deja vender para tomar parte del precio.

5. No hay diferencia en la condición de los esclavos, mas entre los hombres libres hay muchas; o son

ingenuos o libertinos.

TITULO IV

DE LOS I�GE�UOS Es ingenuo el que desde el instante de su nacimiento es libre, ya haya nacido del matrimonio de dos ingenuos, de dos libertinos, o de un libertino y un ingenuo. Mas el hijo nacido de una madre libre y de un padre esclavo nace ingenuo, a la manera que aquel cuya madre es libre y que tiene un padre incierto, porque ha sido vulgarmente concebido. Basta, por lo demás, que la madre sea libre en el momento del nacimiento, aunque fuese esclava en el de la concepción. Y si, por el contrario, ha concebido libre y parido esclava, se ha dispuesto que el hijo nazca libre, porque la desgracia de la madre no debe perjudicar al hijo que lleva en su seno. Por lo que se ha hecho esta pregunta: si una esclava embarazada es emancipada, y en seguida vuelve a la esclavitud y pare, ¿su hijo es libre o esclavo? Marcelo prueba que nace libre. Basta, en efecto, al hijo concebido que su madre haya sido libre un momento, aunque no fuese más que durante la gestación, y esto es verdad. 1. El que ha nacido ingenuo no pierde esta cualidad por haber sido reducido a servidumbre, y en seguida

emancipado; porque con muchísima frecuencia se ha declarado que la manumisión no puede perjudicar a los derechos del nacimiento.

TITULO V

DE LOS LIBERTI�OS O EMA�CIPADOS Son libertinos los que se han librado de una justa servidumbre por medio de la manumisión. La manumisión es la acción de dar la libertad; porque en tanto que uno es esclavo, está bajo la mano y potestad del señor: del poder de éste se libra por medio de la manumisión. Esta disposición toma su origen del derecho de gentes, pues según el derecho natural, todos los hombres nacían libres, y no había manumisión, porque no se conocía la esclavitud. Pero cuando el derecho de gentes introdujo la servidumbre, se introdujo también en seguida el beneficio de la manumisión; y cuando en los primitivos tiempos todos los hombre eran iguales, se

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principiaron a dividir en tres especies, según el derecho de gentes; los libres, en oposición a éstos, los esclavos; y en tercer lugar los libertinos, que habían cesado de ser esclavos. 1. De muchos modos se hace la manumisión: o en las sacrosantas iglesias, conforme a las constituciones

imperiales, o por la vindicta, o entre amigos, o por carta, o por testamento, o por cualquier otro acto de la última voluntad. Mas de otras muchas formas puede darse la libertad al esclavo, cuyas formas han sido introducidas, tanto por las constituciones antiguas cuanto por las nuestras.

2. Siempre los señores han acostumbrado manumitir a sus esclavos; lo hacen hasta por tránsito, como, por

ejemplo, cuando el pretor, el procónsul o el presidente se dirigen al baño o al teatro. 3. Los libertinos podían antes distribuirse en tres estados diferentes. Porque, ya adquirían una libertad

completa y legítima, y se hacían ciudadanos romanos; ya una libertad menos, y, según la ley Julia Normana, se hacían latinos; ya una libertad ínfima, y por la ley AElia Sentia se hacían del número de los dediticios. Pero ya hace mucho tiempo que los últimos de estos manumitidos, los dediticios, han desaparecido del uso: el título de latino era raro; por lo tanto, deseando complementarlo y mejorarlo todo, nuestra humanidad ha corregido este punto, reduciéndolo a su primitivo estado; pues, en efecto, desde el principio de Roma la libertad era una, la misma para el manumitido que para el que manumitía; a no ser que este último fuese ingenuo y el otro libertino. Y por consiguiente, promulgando por consejo del ilustre Triboniano, varón, esclarecido y qüestor, estas decisiones que han terminado todas las discusiones del antiguo derecho, hemos comprendido en ella una constitución que suprime los dediticios. De la misma manera, y por sugestión del mismo qüestor, hemos suprimido los latinos junianos, y cuanto a ellos toca, por otra constitución que se distingue de las leyes imperiales. Y a todos los libertos, sin establecer, como en otro tiempo, diferencia de edad ni de especie de propiedad del que manumitía, ni forma de manumisión, los hemos hecho ciudadanos romanos; añadiendo muchos medios por los cuales puede darse libertad a los esclavos juntamente con los derechos de ciudad, que es la única, que existe hoy.

TITULO VI

POR QUIE� Y POR QUE CAUSAS �O PUEDE� HACERSE LAS MA�UMISIO�ES Sin embargo, no es lícito a cualquiera manumitir cuando quiere; pues si la manumisión se hace en fraude de los acreedores, nada se hace, porque la ley AElia Sentía no lo permite. 1. Mas es lícito a un señor insolvente dar a su esclavo la libertad e instituirlo heredero a fin de que sea libre

y su único y necesario heredero, con tal que en virtud de este testamento no haya otro heredero, ya porque ninguna otra persona ha sido instituida, ya porque el instituido, por una causa cualquiera, no ha llegado a ser heredero: esto es lo que rectamente ha decidido la ley AElia Sentia, pues era indispensable establecer que las personas que se hallasen en la miseria, y que no tuviesen otro sucesor, tuviesen al menos por heredero necesario a su esclavo, a fin de que satisficiese a los acreedores, o que, en caso de no hacerlo, vendiesen los acreedores los bienes hereditarios en nombre del esclavo, para que no padeciese injuria la memoria del difunto.

2. Lo mismo sucede si se instituye heredero al esclavo sin darle libertad. Porque en una constitución

dictada por un nuevo motivo de humanidad, hemos establecido, no sólo respecto del señor insolvente, sino en general para todos, que por el hecho sólo de ser un esclavo instituido heredero queda libre; pues no es verosímil que el señor, eligiendo un esclavo por heredero, haya querido, olvidándose de manumitirlo, dejarlo en la servidumbre y quedar sin heredero.

3. Se juzga que manumite en fraude de los acreedores aquel que en el momento de verificarlo es ya

insolvente, o que por el hecho de la manumisión debe serlo. Pero parece que ha prevalecido la opinión de que si no ha tenido además intención de hacer fraude, no pueda impedirse la libertad de los esclavos, aunque los bienes de aquél no basten para los acreedores. Muchas veces esperan los hombres de su

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fortuna más de lo que ésta puede ofrecerles. Así, pues, la manumisión no se considera como nula sino cuando los acreedores experimentan un doble fraude, es decir, ya por la intención del que manumite, ya por el hecho mismo de la manumisión, no pudiendo bastar los bienes para pagar todas las deudas.

4. Por la misma ley Aelia Sentia no se permite al señor, menor de veinticinco años, que pueda manumitir de

otro modo que por vindicta, y después de aprobada por el consejo una causa legítima de manumisión. 5. Las causas legítimas de manumitir son las siguientes: si alguno, por ejemplo, quiere manumitir a su padre

o a su madre, a su hijo o a su hija, a su hermano o a su hermana natural, a su preceptor, a su nodriza, al hijo de ésta, su hermano o hermana de leche, el compañero o compañera de enseñanza, o su esclavo para hacer de él su procurador, o una esclava para casarse con ella, con tal que se haga el matrimonio dentro de seis meses, a menos de haber impedimento legal; y el que es manumitido para ser procurador, no puede ser manumitido teniendo menos de diecisiete años.

6. Mas, una vez aprobado el motivo, ya sea verdadero o falso, no es posible retractarse. 7. Habiendo sido establecido por la ley Aelia Sentia un modo especial de manumitir con respecto al señor

menor de veinte años, resultaba que el que tenía catorce años cumplidos, aunque pudiese hacer un testamento y en él instituir su heredero y hacer legados, no podía, sin embargo, si tenía menos de veinte años, dar la libertad a un esclavo. No podía tolerarse que el que en su testamento disponía de toda su fortuna no pudiese hacer una sola manumisión. Por esto le hemos permitido que disponga a su voluntad por testamento de sus esclavos como de sus demás bienes, y que pueda manumitirlos. Sin embargo, como la libertad es inapreciable, como la antigüedad prohibía por la razón darla a un esclavo antes de los veinte años, hemos permitido, tomando en cierto modo un término medio, la manumisión por testamento al menor de veinte años, con tal que haya cumplido los diecisiete años y entrado en los dieciocho. Mas permitiéndoles la antigüedad a esta edad postular por otro, ¿por qué no se les habrá de juzgar con un juicio bastante seguro para merecer el derecho de dar la libertad a sus esclavos?.

TITULO VII

DE LA DEROGACIO� DE LA LEY FUSIA CA�I�IA La ley Fusia Caninia había constituído un cierto modo de manumitir a los esclavos por testamento. Juzgamos que debe ser derogada como un obstáculo, en cierto modo odioso, puesto a las manumisiones, siendo bastante inhumano que los vivos tuviesen en cierto modo facultad de dar libertad a todos sus esclavos, a no impedirlo otra causa cualquiera, y privar a los que están próximos a la muerte de semejante facultad.

TITULO VIII

DE LOS QUE SO� DUEÑOS DE SI MISMOS O SE HALLA� BAJO EL PODER DE OTRO Se sigue otra división acerca del derecho de las personas: unas son dueñas de sí mismas; las otras se hallan sujetas al poder de otro. De estas últimas hay unas que se hallan bajo la potestad de sus padres, otras bajo la de sus señores. Veamos primero las que se hallan bajo el poder de otro; porque una vez conocidas estas personas, sabremos por lo mismo cuales son dueñas de sí mismas. Y primeramente examinemos las que se hallan bajo el poder de los señores. 1. Se hallan los esclavos bajo el poder de los señores, cuyo poder es de derecho de gentes; porque casi en

todas las naciones podemos observar que los señores tienen sobre sus esclavos derecho de vida y muerte; y que todo lo que adquiere el esclavo, lo adquiere para su señor.

2. Pero en el tiempo presente no es permitido a ninguno de nuestros súbditos tratar con crueldad y sin causa

conocida por las leyes, a sus esclavos, porque, según una constitución del emperador Antonino, el que sin causa mata a su esclavo debe ser castigado como el que mata al esclavo ajeno; mas por esta constitución

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se reprime la excesiva aspereza de los señores; porque, consultado por algunos presidentes de las provincias acerca de los esclavos que se acogen a los edificios sagrados, o a la estatua de los emperadores, dispuso Antonino que si el trato del señor se juzgase insoportable, fuese obligado a vender sus esclavos bajo buenas condiciones, y que se le entregase el precio; disposición muy justa, pues aún el estado tiene interés en que ninguno use mal de sus cosas. Las palabras de este rescripto dirigido a Emilio Marciano son las siguientes: Conviene conservar ileso el poder de los señores sobre sus esclavos, y no privar a nadie de sus derechos; pero interesa a los señores que no se niegue la protección contra la crueldad, el hambre o un rigor intolerable, a los que justamente imploran socorro. Por lo tanto entiende en los agravios de aquellos de la familia de Junio Sabino que se han refugiado a la estatua, y si te han probado que han sido tratados con más dureza de lo que la equidad permite, o con una injuria infame, mándalos vender, para que no vuelvan al poder del señor; y si éste trata por medio de subterfugios de eludir mi constitución, que tenga entendido que la hará ejecutar con mayor severidad.

TITULO IX

DE LA PATRIA POTESTAD Bajos nuestra potestad se hallan nuestros hijos, a quienes procreamos en justas nupcias. 1. Las nupcias o matrimonios consisten en la unión del hombre y de la mujer, llevando consigo la

obligación de vivir en una sociedad indivisible. 2. El derecho de potestad que tenemos sobre nuestros hijos es propio de los ciudadanos romanos; porque no

hay otros pueblos que tengan sobre sus hijos una potestad como la que nosotros tenemos. 3. Así, pues, el que nace de ti y de tu esposa se halla bajo tu potestad. También el que nace de tu hijo y de

su esposa, es decir, tu nieto o tu nieta, y de la misma manera tu biznieto o biznieta, y así los demás. Mas el que nace de tu hija no se halla bajo tu potestad, sino bajo la de su padre.

TITULO X

DE LAS �UPCIAS Contraen entre sí justas nupcias los ciudadanos romanos, cuando se unen según los preceptos de las leyes los varones púberos con las hembras núbiles, ya sean padres de familia, ya hijos de familia; con tal que en este último caso obtengan el consentimiento de sus padres, bajo cuya potestad se hallan. Más que esto debe hacerse lo persuaden el derecho civil y el natural, de tal manera que deba preceder la autorización del padre. De donde procede esta cuestión: ¿el hijo o la hija del loco pueden casarse? Y como respecto del hijo estaban divididas las opiniones, tuvo lugar nuestra decisión, según la cual, y a ejemplo de lo que sucede a la hija del loco, es permitido al hijo de otro contraes matrimonio, sin intervención del padre, según se declara por nuestra constitución. 1. No nos es lícito casarnos con cualquier mujer, pues debemos abstenernos de contraer ciertas nupcias.

Están éstas prohibidas entre las personas que entre sí se hallan colocadas en la categoría de ascendiente y descendiente; como, por ejemplo, el padre y la hija, el abuelo y la nieta, la madre y el hijo, la abuela y el nieto, y así sucesivamente hasta el infinito. Las nupcias contraídas entre estas personas se llaman criminales e incestuosas. De tal manera que, aun en el caso en que la cualidad de ascendiente y la descendiente sólo se deba a la adopción, no pueden tampoco unirse en matrimonio; de tal modo, que aún disuelta la adopción, subsiste siempre la prohibición. Así la que por adopción ha venido a ser tu hija o tu nieta, no podrá casarse contigo, ni aún después que la emancipares.

2. Entre las personas unidas por parentesco colateral existen también semejantes prohibiciones, pero no con

tanta extensión. Se hallan prohibidas las nupcias entre el hermano y la hermana, ya procedan del mismo padre y de la misma madre, ya de uno de los dos. Mas cuando una mujer ha llegado a ser tu hermana por

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adopción, no puedes casarte con ella mientras dure la adopción; mas si se disuelve la adopción por la emancipación, puedes casarte con ella. Y si tú te hallas emancipado, no hay ningún impedimento para las nupcias. Es pues, constante que si alguno quiere adoptar a su yerno, debe antes emancipar a su hija; y si alguno quiere adoptar a su nuera, debe primero emancipar a su hijo.

3. No es lícito casarse con la hija de su hermano o de su hermana, ni con la nieta de los mismos, aunque

estén en el cuarto grado; porque cuando no es lícito el matrimonio con la hija, no se permite tampoco con la nieta. Pero respecto de la mujer adoptada por tu padre, nada se opone a que tú te cases con su hija, porque no se halla unida contigo ni por derecho natural ni por derecho civil.

4. Mas los hijos de dos hermanos, de dos hermanas o de hermano y hermana pueden unirse. 5. Igualmente no es lícito casarse con su tía paterna, aunque sea adoptiva, ni con su tía materna, porque

están en la clase de ascendientes. Por la misma razón se prohibe casarse con su tía segunda, ya sea paterna o materna.

6. Por respeto a la afinidad, hay nupcias que deben estar prohibidas: así no es lícito casarse, ni con su

hijastra ni con su nuera, porque una y otra están en la clase de hijas. Lo que sin embargo debe entenderse de la que ha sido tu nuera o tu hijastra. Porque si todavía es nuera tuya, es decir, si todavía se halla casada con tu hijo, habrá otra razón para que no puedas casarte con ella, porque ninguna puede ser mujer de dos maridos a un mismo tiempo. De la misma manera, si alguna es todavía tu hijastra, esto, si su madre es todavía tu mujer, no podrás casarte con ella, porque no es lícito tener dos mujeres a un mismo tiempo.

7. De la misma manera no se puede tomar por mujer a su suegra o madrastra, porque se hallan en lugar de

madre. Esto sólo tiene lugar después de disuelta la afinidad, porque en otro caso, y si todavía es tu madrastra, esto es, si todavía es mujer de tu padre, está prohibido por derecho de gentes que te cases con ella, porque no puede ésta estar casada a un mismo tiempo con dos maridos. Del mismo modo si ella es todavía tu suegra, es decir, si su hija es todavía tu mujer, no podrás casarte con aquélla, porque no es lícito tener dos mujeres a un tiempo.

8. Sin embargo, el hijo del marido y de otra mujer, y la hija de la mujer y de otro marido, o recíprocamente,

pueden contraer matrimonio aun cuando tengan un hermano o una hermana procedentes del segundo matrimonio.

9. Si después del divorcio, la mujer ha tenido de otro una hija, ésta no es hijastra; pero Juliano dice que debe

evitarse semejante unión, porque la esposa del hijo no es la nuera del padre, ni la esposa del padre es la madrastra del hijo; sin embargo, se obrará mejor y según las leyes absteniéndose de semejantes nupcias.

10. Es cierto que las cognaciones contraídas, siendo esclavo, son un impedimento a las nupcias, si acontece

que el padre y la hija, o el hermano y la hermana, sean manumitidos. 11. Hay otras personas que por diversas razones no pueden contraer nupcias, cuyas causas las hemos hecho

numerar en los libros del Digesto o de las Pandectas, colección del antiguo derecho. 12. Cuando, contra lo que hemos dicho, aparece celebrada alguna unión, no debe verse en ella ni esposo, ni

esposa, ni nupcias, ni matrimonio, ni dote. Y así los hijos que procedan de esta unión no se hallan bajo la potestad del padre, y se consideran (en cuanto a la patria potestad) como los que la madre haya concebido vulgarmente. Pues estos últimos son reputados como si no tuviesen padre, pues lo tienen incierto. De donde acostumbran ser llamados espurios, esto es según la voz griega σπpαδnu, hijos concebidos vulgarmente o sin padre. Se sigue de aquí que, disuelta semejante unión, no haya lugar a pedir la dote. Mas los que contraen nupcias prohibidas sufren otras penas, indicadas por las constituciones imperiales.

13. Mas a veces sucede que hijos que desde su nacimiento no se hallan bajo la potestad de sus ascendientes,

pasan después a esta potestad: tal es el que nacido hijo natural, y dado después a la potestad de su padre; tal es también el que nacido de una mujer libre, cuyo matrimonio de ningún modo se hallaba prohibido

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por las leyes, y con la cual el padre sólo había tenido comercio, después, extendida el acta dotal conforme a nuestra constitución, se halla bajo el poder del padre. Lo que igualmente ha concedido nuestra constitución a los demás hijos que en adelante naciesen del mismo matrimonio.

TITULO XI

DE LAS ADOPCIO�ES No sólo los hijos naturales, según lo que hemos dicho, se hallan bajo nuestra potestad, sino también los que adoptamos. 1. La adopción se hace de dos maneras: por rescripto del príncipe o por autoridad del magistrado. Con la

autorización del emperador se adopta a los hombres o a las mujeres que son sui juris cuya especie de adopción se llama adrogación. Por autoridad del magistrado adoptamos a los hijos sometidos bajo la patria potestad, ya se hallen en primer grado, como el hijo o la hija, ya en un grado inferior, como el nieto o la nieta, el biznieto o la biznieta.

2. Mas hoy, según nuestra constitución, el padre natural, cuando da a su hijo de familia en adopción a una

persona extraña, no pierde ninguno de sus derechos, ni pasa nada al padre adoptivo; y el hijo no está bajo la potestad de este último, aunque le concedamos derechos, de sucesión ab intestato. Mas cuando el padre natural da su hijo en adopción, no a un extraño, sino a su abuelo materno, o bien, si el mismo padre natural fuese emancipado, a su abuelo paterno, o aún a su bisabuelo paterno o materno, en este caso, como en una misma persona concurran los derechos que dan la naturaleza y la adopción, dejamos al padre adoptivo todos sus derechos fundados sobre un vínculo natural y legalmente establecido por la adopción, de manera que el hijo pase bajo su poder y a su familia.

3. La adrogación de un impúbero, hecha por rescripto del príncipe, no se permite sin conocimiento de causa,

y se investiga si el motivo de ella es honesto, y si es ventajoso para el pupilo: y la adopción no se hace sino bajo ciertas condiciones, que son las siguientes: el adrogante debe dar caución a una persona pública de que si el pupilo muere antes de la pubertad, restituirá sus bienes a aquellos que sin la adopción le habrían sucedido. Además no pueden emanciparlo sino probando ante el magistrado que ha merecido la emancipación; y entonces debe restituirle sus bienes. Mas si al morir el padre, lo desheredase, o en vida lo emancipa sin motivo, será condenado a dejarle la cuarta parte de sus propios bienes; lo que se entiende fuera de aquellos bienes que el pupilo transfirió al padre adoptivo, o que adquirió después.

4. El menor de edad no puede adoptar al mayor. Pues la adopción imita la naturaleza, según la cual es cosa

monstruosa que sea el hijo mayor que el padre. Y así el que recibe un hijo por adopción o adrogación, debe tener más que él todo el tiempo de la pubertad; es decir, 18 años.

5. Se puede adoptar por nieto, nieta, biznieto o biznieta, aunque alguno no tenga hijo. 6. Y al hijo de otro puede cualquiera adoptarlo como nieto, así como a éste por hijo. 7. Mas si se adopta un nieto, suponiéndole habido de un hijo ya adoptado, o de un hijo natural que se tiene

bajo su potestad, en este caso debe también consentir en la adopción este hijo, para que dicha adopción no le dé contra su voluntad un heredero suyo; mas, por el contrario, si el abuelo da en adopción a su nieto no necesita el consentimiento de su hijo.

8. Bajo muchas relaciones el hijo adoptado o adrogado se asimila al hijo habido de legítimo matrimonio. Y

por lo tanto se puede dar en adopción a otro el que ha sido adoptado por rescripto del príncipe o por el pretor o presidente de la provincia, si no fuese extranjero.

9. Mas hay de común en las dos adopciones, que los que no pueden engendrar, como los impotentes, pueden

adoptar; pero no los castrados.

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10. Las hembras tampoco pueden adoptar, porque ni tienen bajo su potestad a sus hijos naturales. Pero la benevolencia del príncipe puede concederles permiso, como un medio de consolarlas en la pérdida de sus propios hijos.

11. Es propio de la adopción hecha por rescripto, que si un padre que tenga hijos bajo su poder se da en

adrogación, no sólo para él bajo el poder del adrogante, sino que también pasan sus hijos como nietos. Así fue que Augusto no quiso adoptar a Tiberio hasta que éste último hubo adoptado a Germánico, a fin de que inmediatamente después de hecha la adopción, principiase a ser Germánico nieto de Augusto

12. Caton, dicen los escritos de los antiguos, juzgaba que los esclavos, si eran adoptados por su señor, por

este solo hecho podían quedar libres. Por esto, instruidos nosotros en esta opinión, hemos establecido en nuestra constitución que un esclavo a quien su señor haya dado, en un acto público, el nombre de hijo, sea libre, aunque no pueda adquirir por esto los derechos de hijo.

TITULO XII

DE QUE MA�ERAS SE DISUELVE EL DERECHO DE POTESTAD Veamos ahora de qué manera las personas sometidas al poder de otro se libran de este poder, y por lo que hemos dicho más arriba sobre las manumisiones, sabemos de qué manera los esclavos se libran del poder de sus señores. Aquellos que se hallan bajo el poder de un ascendiente, a la muerte de éste se hacen sui juris . Sin embargo, es preciso distinguir: muerto el padre, es indudable que sus hijos e hijas se hacen absolutamente sui juris: pero muerto el abuelo, no sucede así siempre con respecto a sus nietos y nietas, que no se hacen sui

juris sino en el caso en que no deban volver del poder del abuelo al del padre. Si, pues, el padre vive y se halla sometido bajo el poder del abuelo, cuando muere este último, los nietos, después de dicha muerte, vuelven al poder de su padre. Mas si cuando se verifica la muerte del abuelo ha muerto ya el padre o salido de la familia, entonces sus hijos, no pudiendo estar bajo su poder, se hacen sui juris. 1. Como aquel que por algún crímen ha sido deportado a una isla pierde los derechos de ciudad, se sigue de

aquí que es borrado del número de los ciudadanos romanos cesando desde entonces sus hijos, como si hubiese muerto, de estar bajo su poder. Con igual razón, el hijo que se halla bajo la patria potestad cesa de estar sometido a ella cuando es deportado. Mas si obtuviesen de la clemencia del príncipe una entera restitución, recobran su antiguo estado.

2. Los padres relegados en una isla retienen a sus hijos bajo su potestad; y recíprocamente, los hijos

relegados permanecen bajo dicha potestad. 3. El que se hace esclavo de la pena, deja de tener a sus hijos bajo su potestad. Se hacen esclavos de la pena

los condenados a las minas y los expuestos a las fieras. 4. El hijo de familia que es soldado, senador o cónsul, permanece bajo la potestad de su padre; pues ni la

milicia ni la dignidad consular libra a un hijo de la potestad de su padre. Pero, según nuestra constitución, la elevada dignidad de patricio, inmediatamente después que sean expedidas las patentes imperiales, liberta al hijo de la potestad de su padre. ¿Podría admitirse que por medio de la emancipación pudiese un padre desprender a un hijo de los vínculos de su potestad, mientras que la posición sublime del emperador no es bastante para arrancar de una potestad extraña al que él eligió por padre?

5. Si el ascendiente cae en poder de los enemigos, se hace su esclavo, y sin embargo, el estado de los hijos

permanece en suspenso a causa del derecho de post liminium, porque los prisioneros hechos por el enemigo, si vuelven, recobran todos sus antiguos derechos. Así el ascendiente, si vuelve, tendrá a sus hijos bajo su potestad, consistiendo el efecto del post liminium en suponer que el cautivo ha permanecido siempre entre sus conciudadanos; pero si muere en la esclavitud se reputa al hijo como si hubiese sido sui juris desde el instante en que el padre fue hecho prisionero. Si el hijo o el nieto son los que caen en poder de los enemigos, es preciso decir igualmente que por derecho de post liminium permanece en suspenso la patria potestad. En cuanto a la expresión post liminium, proviene de limes (suelo) y pos (después), de

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donde el individuo aprehendido por el enemigo, y vuelto después a nuestras fronteras, se dice con razón reversum post liminio (vuelto después al suelo). En efecto, como el suelo de una casa es una especie de frontera, de la misma manera los antiguos han visto en la frontera de un imperio una especie de suelo, de donde se ha dicho (limes) suelo, para decir frontera, límite; y de aquí post liminium, porque el cautivo vuelve al mismo suelo que había perdido. El que es recobrado de los enemigos vencidos se reputa que ha vuelto post liminio.

6. Además, los hijos salen de la patria potestad por la emancipación. Este acto se hacia antes, o según las

antiguas formalidades de la ley, que se celebraban por medio de ventas ficticias y de manumisiones intermedias, o por rescripto del príncipe. Pero en nuestra sabiduría, reformando este punto en una constitución, lo hemos mejorado; de suerte que desechando la antigua ficción, los ascendientes no tendrán más que presentarse directamente ante los jueces o magistrados competentes, y allí, podrán sacar de su potestad a sus hijos, sus hijas, sus nietos, nietas u otros. Y entonces, en conformidad con el edicto del pretor, se da al ascendiente, sobre los bi4enes de hijo que ha emancipado, los mismos derechos que se atribuyen al patrono sobre los bienes del manumitido, y además, si este hijo es impúbero, el ascendiente se halla revestido de la tutela por la emancipación.

7. Debemos advertir que el que tiene bajo su potestad un hijo y de este hijo un nieto, o una nieta, es libre de emancipar al hijo, reteniendo al nieto o a la nieta, y recíprocamente, retener al hijo emancipando al nieto o la nieta, o bien de hacerlos a todos sui juris. Y esto mismo juzgamos decirlo también respecto de los biznietos.

8. Mas si el padre da su hijo a un abuelo o bisabuelo natural, conforme a nuestras constituciones, es decir,

declarándolo en un acto ante el magistrado competente, en presencia y sin oposición del adoptado, como también en presencia del adoptante, la patria potestad se extingue en la persona del padre natural, y pasa al padre adoptivo, para quien la adopción, como hemos dicho más arriba, es plenísima.

9. Conviene saber que si hallándose tu nuera encinta de tu hijo, has emancipado tú a este último, o los has

dato tú en adopción, el hijo que ella da a luz nace siempre bajo tu potestad. Mas si ha sido concebido después de la emancipación o después de la adopción, se halla en poder de su padre emancipado o de su abuelo adoptivo.

10. Y por lo demás, ni los hijos naturales ni los adoptivos tienen casi ningún modo para poder obligar a sus

ascendientes a emanciparlos.

TITULO XIII

DE LAS TUTELAS

Pasemos ahora a otra división de personas. Porque entre aquellas que no se hallan bajo la potestad de otro, unas están en tutela o curatela, y otras no se hallan sometidas a ninguno de estos derechos. Ocupémonos, pues, de las que se hallan bajo tutela o curatela, De esta manera sabremos cuales son las que se hallan en este caso, Y primeramente tratemos de las que se hallan en tutela. 1. La tutela es, según la definió Servio, la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitido por el

derecho civil, para proteger a aquel que por causa de su edad no puede defenderse a sí mismo. 2. Son tutores los que tienen este poder y esta autoridad, y cuyo nombre lo tomaron de la misma cosa: así se

llaman tutores, es decir, como protectores y defensores, como se llaman æditur los que cuidan de los edificios.

3. Es permitido a los ascendientes dar por testamento tutores a los hijos impúberes que se hallen bajo su

potestad, y esto sin distinción de hijos ni de hijas. Pero no pueden darlos a los nietos ni a las nietas, sino cuando éstos, después de la muerte de su abuelo, no deban pasar a poder del padre. Si, pues, en el momento de tu muerte se halla tu hijo bajo tu potestad, tus nietos habidos de aquél no podrán recibir

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tutores por testamento, aunque se hallen bajo tu potestad, porque, muerto tú, deben pasar bajo la potestad de su padre.

4. De la misma manera que en otros muchos casos son considerados los póstumos como nacidos,

igualmente se ha decidido aquí que podrán, lo mismo que los hijos ya nacidos, recibir tutores por testamento, con tal, sin embargo, que se hallen en una posición tal que, si fuesen nacidos en vida de sus ascendientes, habrían sido herederos suyos y estado bajo su potestad.

5. Mas si ha sido dado tutor por testamento del padre a un hijo emancipado, debe ser confirmado por

sentencia del presidente en todos los casos, y por consiguiente, sin sumaria investigación.

TITULO XIV

QUIEN PUEDE SER NOMBRADO TUTOR POR TESTAMENTO Se puede nombrar tutor no sólo al padre de familia, sino también al hijo de familia. 1. También puede ser nombrado válidamente tutor por testamento su propio esclavo manumitiéndole. Pero

conviene saber que aún en el caso en que se le ha nombrado tutor sin manumitirlo, se reputa haber tácitamente la libertad directa, y por esto recibe válidamente la tutela. Sin embargo, de otra manera sería si se le hubiese nombrado tutor por error, creyéndole libre. En cuanto al esclavo de otro, no se puede en su testamento darle por tutor pura y simplemente, sino con la condición de cuando sea libre: si se nombrase así a su propio esclavo, el nombramiento sería inútil.

2. El furioso o menor de 25 años, nombrado tutor por testamento, tomará la tutela cuando recobre su juicio

o sea mayor de los 25 años. 3. No se duda que se puede nombrar tutor hasta un cierto tiempo o bajo condición, o aun antes de la

institución de heredero. 4. Mas un tutor no puede ser dado para una cierta cosa o para un negocio especial, porque se da a la persona

y no al negocio ni a la cosa. 5. Si alguno ha dado tutores a sus hijas o hijos, se juzga haberlos dado a aquellas o aquellos que son

póstumos, porque estos últimos están comprendidos en la expresión de hijas o hijos. Pero si se trata de nietos, ¿es preciso extender a ellos el nombramiento de tutor, hecho para los hijos?. Sí, si el difunto se ha valido de la palabra descendientes, (liberos); pero no, si ha usado la de hijos (filios). Porque hay una diferencia entre hijos y descendientes o nietos. Mas si el tutor fuese dado a los póstumos, esta palabra comprendería a todos los hijos y a todos los demás nietos póstumos.

TITULO XV

DE LA TUTELA LEGITIMA DE LOS AG�ADOS

A falta de tutor dado por testamento, se confiere la tutela, según la ley de las Doce Tablas, a los agnados, que se llaman tutores legítimos. 1. Son agnados: los cognados unidos por el sexo masculino, los cognados por su padre; por ejemplo, el

hermano nacido del mismo padre, su hijo, y el hijo de este hijo; de la misma manera el tío paterno, su hijo, y el hijo de este hijo. En cuanto a los cognados unidos por el sexo femenino, no son agnados, sino sólo cognados por derecho natural: así el hijo de una tía paterna no es tu agnado, sino tu cognado; y recíprocamente no te hallas tú ligado a él sino por este título; porque los hijos siguen la familia del padre, y no la de la madre.

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2. Que la ley llama los agnados a la tutela ab intestato, no significa que los llame cuando el que podía

nombrar tutores muriese sin testamento, sino cuando ha muerto ab intestato en cuanto pertenece a la tutela: lo que se entiende que sucede, cuando aquel que es nombrado tutor, muere quedando vivo el testador.

3. Mas el derecho de agnación se extingue por regla general por toda disminución de cabeza: porque la

agnación es un vínculo de derecho civil; mas el derecho de cognación no se extingue en todos estos casos, porque la ley civil puede destruir los derechos civiles, pero no los naturales.

TITULO XVI

DE LA DISMI�UCIÓ� DE CABEZA La disminución de cabeza es el cambio del anterior estado. Tiene lugar de tres maneras, pues es o grande, o menor, que algunos llaman media, o mínima. 1. Hay grande o máxima disminución de cabeza, cuando alguno pierde al mismo tiempo la ciudad y la

libertad; lo que sucede a aquellos a quienes una sentencia atroz hace esclavos de la pena; a los libertos condenados como ingratos con sus patronos; o a aquellos que se han dejado vender para participar del precio de la venta.

2. Se dice menor o media disminución de cabeza cuando alguno pierde la ciudad conversando la libertad; lo

que sucede a aquel a quien se le prohibe el agua y el fuego, o al que ha sido deportado a una isla. 3. Hay disminución mínima de cabeza cuando conservándose la cuidad y la libertad, el estado del hombre

varía; lo que tiene lugar respecto de aquellos que después de haber sido siu juris pasaron al poder de otro. Mas, por lo contrario, cuando un hijo de familia es emancipado por su padre, experimenta disminución de cabeza.

4. El siervo manumitido no produce disminución de cabeza, porque no tenía cabeza. 5. No hay disminución de cabeza respecto de aquellos cuya dignidad se muda más bien que el estado, ni por

consiguiente respecto del senador que es excluido del senado. 6. Cuando se ha dicho que los derechos de cognación sobreviven aún a la disminución de cabeza, se ha

querido hablar de la mínima; en efecto, entonces no se destruye la cognación; pero si interviene la máxima disminución de cabeza, perece el derecho de cognación, como por ejemplo perece por la esclavitud de algún cognado, sin que se restablezca la cognación ni aún por la manumisión. También se acaba de cognación por la deportación a una isla.

7. Pero aunque la tutela pertenezca a los agnados, no pertenece a todos igualmente, sino solamente a los que

son de un grado más inmediato, o si hay muchos del mismo grado, pertenece a todos.

TITULO XVII

DE LA TUTELA LEGITIMA DE LOS PATRO�OS Según la misma ley de las Doce Tablas, la tutela de los libertos y libertas corresponde a los patronos o a sus hijos, cuya tutela se llama también legítima, no porque se halle establecida en la ley de una manera expresa, sino porque procede de la interpretación de esta ley, como si hubiese sido introducida por las palabras mismas de ella.

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En efecto, de que la ley hubiese dado la herencia de los libertos y libertas, muertos ab intestato, a los patronos y a sus hijos han deducido los antiguos que, quería aquella darles también la tutela, pues los agnados que llama la herencia son también los que quiere para tutores, conforme al principio de que generalmente donde se halla el beneficio de la sucesión, allí debe estar también la carga de la tutela. Decimos generalmente, porque si es una mujer la que manumite a un impúbero, ella es llamada a la herencia y otro ha de ser tutor.

TITULO XVIII

DE LA TUTELA LEGITIMA DE LOS ASCE�DIE�TES A ejemplo de la tutela de los patrones es recibida otra que se llama también legítima; porque si alguno emancipa antes de su pubertad a su hijo o a su hija, a su nieto o a su nieta, habidos de un hijo y así sucesivamente, será el tutor legítimo de ellos.

TITULO XIX

DE LA TUTELA FIDUCIARIA Hay todavía otra tutela que se llama fiduciaria: porque cuando un ascendiente emancipa antes de su pubertad a su hijo o a su hija, a su nieto o a su nieta, u otros, queda revestido de su tutela legítima. Muerto éste, y si deja hijos varones, éstos se hacen tutores fiduciarios de los hijos de aquel, o del hermano o de la hermana, o de otros. Sin embargo, a la muerte del patrono, tutor legítimo, sus hijos son, como él, tutores legítimos. Esta diferencia procede de que el hijo del difunto, si no hubiese sido emancipado en vida de su padre, a la muerte de éste habría sido sui juris, sin pasar bajo la potestad de sus hermanos, y por tanto no está bajo su tutela legítima. Pero el liberto, si hubiese permanecido esclavo, siempre habría estado sometido bajo el mismo título a los hijos del señor, después de la muerte de este último. Sin embargo, estas personas son llamadas a la tutela si han llegado a la edad de completa capacidad, regla que nuestra constitución ha mandado observar generalmente para todas tutelas y curatelas.

TITULO XX

DEL TUTOR ATILIA�O Y DEL TUTOR DADO SEGÚ� LA LEY JULIA Y TICIA

Si alguno se hallase absolutamente sin tutor, le era dado uno en la ciudad por el pretor urbano, y la mayor parte de los tribunos de la plebe, en virtud de la ley Atilia; mas en las provincias, por los presidentes de ellas en virtud de la Julia y Ticia. 1. Y aún si el nombramiento del tutor por testamento fuese bajo condición o hasta cierto día, mientras que la

condición o el plazo no se cumpliese, se podía dar, según las mismas leyes, otro tutor interino. Si el nombramiento era puro y simple, era igualmente preciso, mientras que no hubiese heredero en virtud del nombramiento, pedir, conforme a las mismas leyes, un tutor, que dejaba de serlo apenas se verificaba la condición, el acto de expirar el plazo o la existencia de un heredero.

2. Igualmente, prisionero el tutor por los enemigos, según las mismas leyes se pedía otro, que dejaba de

serlo cuando el prisionero volvía a la ciudad; pues vuelto éste, volvía a recobrar la tutela por derecho de post liminium.

3. Mas los tutores cesaron de ser dados conforme a estas leyes, después que los cónsules primeros

principiaron a darlos a los pupilos de ambos sexos, en vista de la sumaria practicada; y después los pretores conforme a las constituciones, porque las leves de que acabamos de hablar no habían nada estatuido, ni sobre la caución que se debía exigir de los tutores para asegurar los intereses del pupilo, ni sobre los medios de obligar a los tutores a la administración de la tutela.

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4. Pero conforme al de

5. recho que usamos, en Roma el prefecto de la ciudad, o el pretor, según su jurisdicción, y en las provincias el presidente, nombran los tutores en virtud de sumaria indagación, o bien los magistrados por orden del presidente, si no son grandes los bienes del pupilo.

6. Pero nosotros, haciendo desaparecer por nuestra constitución estas dificultades de personas, hemos

dispuesto que, sin esperar la orden de los presidentes, cuando los bienes del pupilo no excedan de 500 sólidos, los tutores y curadores serán nombrados por los defensores de las ciudades, conjuntamente con el santo obispo, o por las otras personas públicas, a saber: los magistrados, o el juez de Alejandría,. La caución legal debe darse conforme a esta constitución, es decir, de cuenta y riesgo de los que la reciben.

7. Es conforme al derecho natural que los impúberes se hallen en tutela, a fin de que el que no ha llegado a

la mayor edad sea defendido por otro. 8. Después que los tutores han administrado los negocios de los pupilos, se les hace dar cuenta después de

la pubertad por la acción de tutela.

TITULO XXI

DE LA AUTORIDAD DE LOS TUTORES La autoridad del tutor en ciertos actos es necesaria a los pupilos y en otros no: por ejemplo, no es necesaria cuando estipulan que se les ha de dar alguna cosa, y es necesaria si los pupilos prometen a otros. Se ha establecido que pueden sin la autorización del tutor mejorar su condición, aunque necesitan de aquella para hacerla peor. De donde se deduce que en aquellos actos de que proceden mutuas obligaciones, como en compras, ventas, arrendamientos, mandatos y depósitos, si no interviene la autoridad del tutor, los que contratan con los pupilos quedan obligados, pero no los pupilos. 1. No pueden, sin embargo, sin autorización del tutor, ni añadir la herencia, ni pedir posesión de bienes, ni

recibir una herencia por fideicomiso, aunque sea lucrativa y no pueda causarles ningún perjuicio. 2. Mas el tutor, presente al mismo acto, debe al instante hacerse actor, si juzgare que esto fuese provechoso

al pupilo. Mas si después de algún tiempo, o por carta, interpusiese su autoridad, se considera que nada ha hecho.

3. Si entre el tutor y el pupilo se promueve un juicio, no pudiendo el tutor ser actor contra sí mismo, no se

nombra como en otro tiempo un tutor pretoriano, sino, en su lugar, un curador que interviene en el juicio, y que terminado éste, deja de ser curador.

TITULO XXII

DE QUE MODO SE ACABA LA TUTELA Los pupilos y pupilas, cuando entran en la pubertad, salen de la tutela. Mas los antiguos graduaban la pubertad en los varones, no sólo por la edad, sino aún por el desarrollo del cuerpo. Mas nuestra majestad ha juzgado digno de la decencia de nuestros tiempos que un acto considerado por los antiguos como contrario al pudor, respecto de las mujeres, esto es, el examen del estado del cuerpo, fuese también reprobado respecto de los varones. Y por tanto, por una santa constitución que hemos promulgado, se establece que la pubertad en los varones debe principiar a los catorce años cumplidos; dejando sin alteración la regla establecida por la antigüedad, de que las hembras pueden ser reputadas como núbiles después de cumplidos los doce años. 1. Acaba la tutela si los pupilos, aún impúberos, son adrogados o deportados; también si son reducidos a

esclavitud, o hechos prisioneros por los enemigos.

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2. Mas si alguno ha sido nombrado tutor por testamento bajo cierta condición, deja de serlo verificada que sea la condición.

3. Del mismo modo concluye la tutela por muerte de los pupilos o de los tutores. 4. Y aún la disminución de cabeza del tutor, por la que se pierde la libertad o la ciudad, hace que perezca

toda tutela. Mas la disminución mínima de cabeza, como si se diese en adopción, sólo hace perecer la tutela legítima, pero no las demás. Mas la disminución de cabeza del pupilo o de la pupila, aunque sea la mínima pone término a todas las tutelas.

5. Además, los tutores dados en testamento hasta un tiempo determinado, concluído éste, dejan la tutela. 6. Los tutores dejan de serlo, porque o son removidos de la tutela, por haber sido reputados como

sospechosos, o porque en virtud de una justa causa se excusan y dejan la carga de la administración, según lo que expondremos en adelante.

TITULO XXIII

DE LOS CURADORES Los hombres y las mujeres desde la pubertad hasta los veinticinco años cumplidos reciben curadores, porque aunque sean púberos, todavía por su edad no pueden defender sus intereses. 1. Se dan los curadores por los mismos magistrados que los tutores. Mas no se dan por testamento: pero

una vez dados, se confirma por decreto del pretor o del presidente. 2. Los adolescentes no reciben contra su voluntad curador, a no ser para un litigio; porque el curador puede

darse hasta para un negocio particular 3. Los furiosos y los pródigos, aunque sean mayores de veinticinco años, se hallaban por la ley de las Doce

Tablas bajo la curatela de sus agnados. Mas comúnmente en Roma el prefecto de la cuidad o el pretor, y en las provincias los presidentes, les dan curadores en vista de la averiguación practicada.

4. Pero a los insensatos, a los sordos, a los mudos y a los que padecen una enfermedad perpetua, que no

pueden desempeñar sus negocios, se les han de dar curadores. 5. Mas alguna vez los pupilos reciben curadores, como, por ejemplo, si el tutor legítimo no es idóneo,

porque no puede darse tutor al que ya lo tiene. También si un tutor nombrado en testamento o por el pretor o por el presidente, no es idóneo para la administración de los bienes, aunque no administre los negocios con fraude, se le acostumbra agregar un curador. Igualmente, en lugar de los tutores que se excusan no perpetuamente, sino por un tiempo determinado, también se nombran curadores.

6. Pero si el tutor, por su mala salud, o por alguna otra circunstancia, se halla impedido de administrar los

negocios del pupilo, y éste se encuentra ausente o en la infancia, el pretor o el presidente de la provincia constituye por un decreto a un agente de cuenta y riesgo del mismo autor.

TITULO XXIV

DE LA SATISDACIO� DE LOS TUTORES O CURADORES Para impedir que el patrimonio de los pupilos, de las pupilas o de las personas sometidas a la curatela, sea consumido o disminuido por los tutores o curadores, que el pretor vigile de que estos últimos den con este objeto satisdación. Sin embargo, eta regla tiene excepción, porque no están obligados a satisdar ni los tutores

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dados por testamento, porque su fidelidad y su celo se hallan reconocidos por el mismo testador, ni los tutores dados en virtud de información, porque han sido elegidos como personas idóneas. 1. Pero si por testamento o en virtud de información, han sido dados dos o más tutores, uno puede ofrecer

caución para la seguridad del pupilo o del adolescente, a fin de, o de ser preferido a su cotutor o cocurador, y administrar solo, o de obligar al cotutor o cocurador a ofrecer satisdación, si quiere ser preferido y administrador por sí solo. Así no puede por sí mismo exigir satisdacción a su cotutor o curador; pero debe ofrecérsela, a fin de darle la elección o recibirla, o suministrarla él mismo. Cuando ninguno de ellos ofrece satisdación, si uno ha sido designado por el testamento para administrar, debe administrar. Si ninguno de ellos ha sido designado, el que haya escogido la mayor parte se hará cargo de la gestión, como se establece en el edicto del pretor. Mas si los mismos tutores se hallan en desacuerdo acerca del que o de los que deben administrar, el pretor debe interponer su autoridad. Esto debe aplicarse al caso en que se han dado muchos en virtud de información, esto es, que la mayor parte debe elegir al que ha de administrar.

2. Debe saberse que no sólo tutores o curadores están obligados a los pupilos adultos y otros por la

administración de sus bienes, sino que estos últimos aún tienen contra los que reciben la satisdación una acción subsidiaria, que puede prestarles el último recurso. La acción subsidiaria se da contra los que han descuidado completamente obligar a los tutores o curadores a satisdar, o tolerado que diesen una caución insuficiente. Además, esta acción, según la respuesta de los prudentes y las constituciones imperiales, se extiende también contra los herederos.

3. Se dice en estas constituciones que, si los tutores y curadores no dan caución, se tomarán prendas para

obligarlos. 4. Ni el prefecto de la ciudad, ni el pretor, ni el presidente de la provincia, ni todos los demás magistrados a

quienes compete el derecho de dar tutores, se hallarán sometidos a esta acción, sino sólo aquellos que acostumbran exigir satisdacción.

TITULO XXV

DE LAS EXCUSAS DE LOS TUTORES O CURADORES Se excusan los tutores o curadores por varias causas; las más veces por el número de hijos que tienen; ya bajo su potestad, ya emancipados. El que tiene en Roma tres hijos vivos, en Italia cuatro, o en las provincias cinco, puede excusarse de la tutela o curatela, lo mismo que de las demás cargas, pues la tutela y la curatela son cargas públicas. No se cuentan los hijos adoptivos; mas a los dados en adopción, puede contarlos el padre natural. Los nietos habidos de un hijo se cuentan cuando ocupan el lugar de su padre; los habidos de una hija no se cuentan; sólo los hijos vivos sirven para excusarse de la carga de la tutela o de la curatela; mas no los que han muerto. Se pregunta si se cuentan los que han perecido en la guerra. Así es en efecto, pero sólo cuando han muerto en el combate, pues los que mueren en defensa de la república, viven eternamente para su gloria. 1. Mas el divino Marco Aurelio estableció en sus Semestres que el que administra el fisco puede excusarse

de la tutela o de la curatela por el tiempo de su administración. 2. También los ausentes por causa de la república se hallan excusados de la tutela o de la curatela. Mas si

siendo tutores o curadores se ausentan después por causa de la república, están excusados de la tutela o de la curatela durante el tiempo de su ausencia, y entre tanto se nombra un curador en su lugar. Mas a su vuelta reciben otra vez la carga de la tutela; porque, como escribe Papiniano en el libro quinto de sus Respuestas, no tienen un año de dispensas; este plazo lo tienen para las nuevas tutelas a que fuesen llamados.

3. Y los que se hallan revestidos de alguna potestad, pueden excusarse según rescripto del divino Marco

Aurelio; pero no pueden abandonar una tutela que han empezado a ejercer.

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4. Más; por un litigio que tenga con el pupilo o el adulto, no puede excusarse el tutor o el curador, a menos

que la controversia se extienda a todos los bienes o a una herencia. 5. Más; tres cargas de tutela o de curatela que no se han solicitado suministran también una excusa todo el

tiempo que se les administra. Sin embargo, la tutela de muchos pupilos, o la curatela de muchos bienes, como, por ejemplo, la de los hermanos cuando los bienes no se hallan divididos, se reputa por una sola.

6. Por pobreza se admite también excusa al que puede justificar que la carga que se le impone es superior a

sus fuerzas. Así lo han establecido por rescripto los divinos hermanos, y particularmente el divino Marco Aurelio.

7. Más; por una salud quebrantada, que no permita ocuparse ni en sus mismos negocios, tiene lugar una

excusa. 8. Igualmente, el que no sabe escribir tiene excusa por rescripto del divino Antonino Pío, aunque puedan

éstos a veces administrar negocios. 9. Más; si el padre nombra a alguno tutor en su testamento por enemistad, esto mismo le suministra una

excusa; así como, por el contrario, no tienen excusa los que hubiesen prometido al padre de los pupilos de que administrarían la tutela.

10. No se ha de admitir la excusa del que sólo se funda en que no era conocido del padre del pupilo, como se

establece en rescripto de los divinos hermanos. 11. La enemistad de alguno con el padre de los pupilos o adultos, si ha sido capital, y no ha mediado

reconciliación, excusan generalmente de la tutela o de la curatela. 12. Más; está excusado de la tutela aquel a quien el padre de los pupilos ha disputado su estado. 13. El mayor de 70 años puede excusarse de la tutela o de la curatela. En otro tiempo se excusaban también

los menores de 25 años; mas como, según nuestra Constitución, les está prohibido ser tutores o curadores, por lo mismo no necesitan de excusa. Por lo mismo no necesitan de excusa. Por esta Constitución se establece que ni el pupilo ni el adulto sean llamados a la tutela legítima: porque es contrario a la razón que los que necesitan de auxilio ajeno para administrar sus negocios, y que se hallan bajo una dirección extraña, se hagan cargo de la tutela o curatela de otros.

14. Los militares no son admitidos a desempeñar la tutela, aunque quieran. 15. En Roma, los gramáticos, los retóricos y los médicos, como igualmente los que ejercen en su patria estas

profesiones, y que se hallan comprendidos en su número, están dispensados de la tutela o de la curatela. 16. El que quiere excusarse, si tiene muchos motivos, y algunos de ellos no ha podido probarlos, puede

valerse de los demás en plazos fijos. Los que quieren excusarse, no tienen el recurso de la apelación, sino que de cualquier género que sean, es decir, de cualquier modo que hayan sido nombrados tutores o curadores, deben proponer sus excusas en los cincuenta días continuos, contando desde el momento en que hubiesen sabido su nombramiento, si se hallan a menos de cien millas del lugar en que han sido nombrados. Si se hallan a más de cien millas se cuenta un día por cada veinte millas, y además treinta días: lo que, como decía Scevola, de tal modo debe computarse, que nunca haya menos de cincuenta días.

17. Dado el tutor se reputa dado para todo el patrimonio. 18. El que ha desempeñado la tutela de alguno no puede ser obligado contra su voluntad a que sea curador;

de tal modo que si un padre de familia, que hubiese nombrado tutor en su testamento, añadiese que daba a la misma por curador, no ha de obligarse con todo a éste a que contra su voluntad acepte la curatela, según rescripto de los divinos Severo y Antonino.

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19. Los mismos emperadores establecieron por rescripto que el marido dado por curador a su mujer, puede

excusarse, aunque se haya mezclado en la curatela. 20. Si alguno por medio de alegaciones falsas consiguiese que se le excusase la tutela no queda libre de dicha

carga.

TITULO XXVI

DE LOS TUTORES O CURADORES SOSPECHOSOS Debe saberse que la acusación de suspición procede de la ley de las Doce Tablas. 1. El derecho de remover a los tutores sospechosos corresponde en Roma al pretor, en las provincias a sus

presidentes y al legado del procónsul. 2. Hemos manifestado qué magistrados pueden conocer de las sospechas de los tutores. Veamos ahora

cuáles de éstos pueden ser acusados. Todos pueden serlo, ya sean testamentarios o de otra clase, y aunque fuese tutor legítimo. ¿Y si el tutor es un patrono? Lo mismo se ha de decir, con tal que tengamos presente que su fama merece indulgencia, aunque él sea separado como sospechoso.

3. Corresponde que veamos quién puede acusar a los sospechosos. Y acerca de esto conviene saber que esta

acusación es casi pública, esto es, que corresponde a todos y hasta a las mujeres, según rescripto de los divinos Severo y Antonino, aunque sólo aquellas a quienes impulsa un sentimiento de amor, como la madre, la nodriza, la abuela y la hermana, así como cualquiera otra mujer en quien el pretor reconozca un vivo afecto, que demuestre, sin faltar al decoro del sexo, aunque arrastrada por este mismo afecto, que no puede tolerar el perjuicio causado a los pupilos, en cuyo caso será admitida la acusación.

4. Los impúberos no pueden acusar a sus tutores como sospechosos; mas los púberos pueden, con consejo

de sus parientes, acusar como sospechosos a sus curadores: y así lo resolvieron por rescripto los divinos Severo y antonino.

5. Es sospechoso el que administra con infidelidad la tutela, aunque tenga con qué pagar, como escribió

Juliano. Y aun antes de que principie a administrar la tutela puede el tutor ser removido como sospechoso, como ha escrito Juliano, y conforme a él se ha decidido en una constitución.

6. El sospechoso removido por dolo queda con nota de infamia, pero no si es por falta. 7. Si alguno es acusado como sospechoso, se le suspende en la administración, según opinión de Papiniano,

hasta que se sustancie el negocio. 8. Mas si después de entablada la demanda muriese el tutor o el curador, fenece el negocio. 9. Si el tutor no se presentase para suministrar alimentos al pupilo, se establece en un rescripto de los

divinos Severo y Antonino que el pupilo sea puesto en posesión de sus bienes, y que después del nombramiento de un curador, las cosas que por descuido pudiesen deteriorarse por no haberse presentado el curador, que sean vendidas. Luego podrá ser removido como sospechoso el que no suministra alimentos.

10. Pero si cuando se presenta, niega que puede suministrarse alimentos al pupilo por su pobreza, y si esto es

una mentira, remítasele al prefecto de la ciudad para que sea castigado, como se remite al que, a precio de dinero, obtiene el ministerio de la tutela.

11. También al liberto, a quien se pruebe que fraudulentamente ha administrado la tutela de los hijos o nietos

de su patrono, se le envía al prefecto de la ciudad para que sea castigado.

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12. Debe saberse que los que fraudulentamente administran la tutela o la curatela, aunque ofrezcan

satisfacción, deben ser removidos de la tutela, porque esta satisfacción no varía los malos propósitos del tutor, sino que más bien les facilita los medios de dilapidar la fortuna del pupilo.

13. Juzgamos sospechoso aquel que por sus costumbres merece ser tenido por tal. Mas el tutor o el curador,

aunque sea pobre, con tal que esté dotado de fidelidad y diligencia, no ha de ser removido como sospechoso.

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LIBRO II

TITULO I

DE LA DIVISIO� DE LAS COSAS En el libro anterior expusimos el derecho relativo a las personas; ahora tratemos de las cosas, las cuales o se hallan en nuestro patrimonio o fuera de nuestro patrimonio. Mas algunas por derecho natural son comunes a todos, otras son públicas, otras de universidad o corporación cualquiera, otras de nadie, y la mayor parte de particulares, y estas últimas pueden adquirirse por cada cual por varias maneras, como aparecerá en adelante. 1. Y según el derecho natural son cosas comunes a todos: el aire, el agua corriente, el mar y sus costas. A

ninguno, pues, le está prohibido acercarse a las costas del mar, pero con tal que se abstenga de ofender a las aldeas, monumentos y edificios, porque no son, como el mar, del derecho de gentes.

2. Todos los ríos y puertos son públicos; por tanto, el derecho de pescar en ellos es común a todos. 3. La costa del mar se extiende hasta donde alcanza el flujo del mar en el invierno. 4. El uso público de las costas es de derecho de gentes, como el del mismo río. Y así a cualquiera es lícito

abordar con naves, amarrar cables a los árboles que en ellas se encuentren, y colocar en las mismas sus fardos, lo mismo que navegar por un río. Mas la propiedad de estas cosas corresponde a los dueños de los predios o terrenos adyacentes, quienes, por consiguiente, tienen la propiedad de los árboles en la misma nacidos.

5. Del propio modo el uso de las costas es público y de derecho de gentes, lo mismo que el del mar; y por

consiguiente, a cualquiera es lícito construir una cabaña para habitarla, como igualmente secar sus redes y sacarlas del mar. Mas la propiedad de dichas costas puede decirse que no es de nadie, sino del mismo de quien es el mar, y la tierra o la arena que está debajo.

6. Son de una corporación y no de particulares los objetos que se hallan en las ciudades, como teatros,

estadios y otras cosas que son comunes en las ciudades. 7. Son cosas nullius las cosas sagradas, religiosas y santas; porque lo que es de derecho divino no entra en

los bienes de nadie. 8. Las cosas sagradas son aquellas que han sido consagradas solemnemente a Dios por los pontífices, como

los edificios consagrados y las donaciones dedicadas al culto de Dios, objetos que por nuestra constitución hemos prohibido enajenar o empeñar, a no ser por la redención de los cautivos. Mas si alguno por autoridad propia constituye una cosa como sagrada, no es cosa sagrada, sino profana. El lugar en que un edificio sagrado se halla constituído, el terreno, aún después de derruído aquél, permanece sagrado, como ha escrito Papiniano.

9. Cada cual por su voluntad hace religioso un lugar dando en él sepultura a un muerto. En un terreno

común y puro no se puede enterrar contra la voluntad del copropietario. Mas en un sepulcro común se puede hacer, aún contra la voluntad de los demás. También si ha sido enajenado el usufructo, no podrá el propietario hacer religioso el suelo, a no ser con consentimiento del usufructuario. Se puede enterrar en terreno de otro con permiso del dueño; y aun cuando no diese éste su ratificación hasta después de enterrado el muerto, el lugar se hace religioso.

10. Las cosas santas, como los muros y las puertas, son en cierto modo de derecho divino, y por tanto no se

encuentran en los bienes de nadie. Se llaman santas las murallas, porque los atentados dirigidos contra ellas son castigados de muerte. Por lo mismo, aquellas partes de las leyes en que se establecen penas contra los que las infrinjan, se llaman sanciones.

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11. Las cosas llegan a ser propiedad de los particulares de muchas maneras. En efecto, se adquiere el dominio, o por el derecho natural, llamado, como hemos dicho, derecho de gentes, o por el derecho civil. Para mayor comodidad, es preciso exponer antes el derecho más antiguo, y éste es evidentemente el derecho natural, que nació con la naturaleza de las cosas, con los mismos hombres, mientras que los derechos civiles sólo tuvieron origen cuando empezaron a fundarse ciudades, crearse magistrados y escribirse leyes.

12. Las fieras, las aves, los peces y todos los demás animales que pueblan el mar, el cielo y la tierra, en el

instante mismo en que por alguno son aprehendidos, éste les hace suyos por derecho de gentes: porque lo que no es de nadie, la razón natural lo concede al primer ocupante. No importa que las bestias fieras y las aves hayan sido cogidas en terreno propio o ajeno. Aunque si el dueño de un terreno ve a alguno que intenta penetrar en él para cazar o tender sus redes, puede impedirle que entre. Todo animal que hayas cogido es tuyo mientras tú lo retengas en tu poder. Pero si se escapase y recobrase su libertad natural, deja de ser tuyo y se hace del primer ocupante. Se entiende que ha recobrado su libertad natural cuando se oculta a tu vista, o cuando, aunque se halle en tu presencia, es muy difícil perseguirlo.

13. Se ha preguntado si la bestia fiera, herida por tí de tal modo que puedas aprehenderla, se hace tuya

inmediatamente. Algunos dicen que al punto se hace tuya, y en tanto que parezca que la persigues; mas si dejas de perseguirla, deja también de ser tuya y vuelve a hacerse del primer ocupante. Otros juzgan que no la haces tuya sino cuando la has cogido. Esta última opinión la confirmamos, porque muchos accidentes suelen impedir que te apoderes de ellas.

14. Las abejas por su naturaleza son silvestres, y así las que se colocan en un árbol tuyo, mientras tú no las

hayas encerrado en tu colmena, no son tuyas, como tampoco lo son las aves que hayan construído su nido en tu árbol. Por lo tanto, si alguno se apodera de ellas y las encierra, se hace dueño de ellas. Sus panales, si han hecho algunos, puede apoderarse de ellos el primero que llegue. Pero si antes que se haya tocado a nada descubres a alguno que entra en tu fundo, tienes derecho para impedirle la entrada. El enjambre que se escapa de tu colmena se juzga que te pertenece mientras que no lo pierdes de vista y no sea difícil perseguirlo, pues en otro caso se hace del primer ocupante.

15. Los pavos reales y las palomas son por naturaleza silvestres; y poco importa que tengan costumbre de

salir y volver volando, pues lo mismo hacen las abejas, que por su naturaleza son también animales silvestres. Del mismo modo hay también algunos ciervos tan domesticados que acostumbran ir a los bosques y volver, aunque tampoco niega nadie que éstos sean naturalmente silvestres. En todos los animales que tienen hábito de ir y volver hay una regla establecida, cual es que están reputados ser tuyos mientras conservan el espíritu de vuelta. Mas si lo pierden, dejan de ser tuyos y se hacen del primer ocupante. Se juzga que han perdido el espíritu de vuelta cuando han perdido la costumbre.

16. Las gallinas y loa ánades no son silvestres por su naturaleza, y una prueba de esto es que hay otras

gallinas y otros ánades que se llaman silvestres. Por tanto, si tus gallinas o tus ánades, asombrados por algún accidente, se huyen volando, aunque hayan desaparecido de tu vista y en cualquier lugar que se hallen, son tuyos y te pertenecen, y el que retenga dichos animales para apropiárselos, se entiende que comete un hurto.

17. También aquellas cosas que tomamos de los enemigos, al punto se hacen nuestras, según derecho de

gentes: por tanto, hasta los hombres libres caen en nuestra servidumbre. Mas los que huyesen de nuestro poder y volviesen con los suyos recobran su antiguo estado.

18. De la misma manera las perlas, piedras preciosas y demás objetos semejantes que se hallan en las costas,

se hacen al punto, por derecho natural, del que los descubre. 19. Lo que nazca de los animales sujetos a tu dominio, te pertenece asimismo por el derecho natural. 20. Adquiere además, según el derecho de gentes, lo que el río añade a tu campo por aluvión. Aluvión es un

incremento insensible; y se considera como agregado por aluvión lo que ha sido tan lentamente, que es imposible apreciar en cualquier momento la cantidad que acaba de ser añadida.

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21. Si desprendido por la violencia de un río, un fragmento de tu terreno es arrastrado al campo inmediato, es

claro que continúa siendo tuyo. Pero si por largo tiempo permanece adherido el campo vecino, si los árboles que ha arrastrado consigo extienden sus raíces en aquel fundo, entonces aquel fragmento y los árboles los adquiere el fundo inmediato.

22. Una isla nacida en el mar (lo que rara vez acontece), se hace propiedad del primer ocupante, porque se

repunta como res nullius. Mas la que nace en un río, lo que sucede con frecuencia, se atribuye en común, si ocupa la parte media del río, a los que a cada parte de dicho río poseen heredades, y en proporción a la extensión que cada uno de estos predios tiene a lo largo de la orilla. Si la isla está más cerca de una de las orillas, pertenece sólo a los que poseen por aquel lado predios ribereños. Mas si el río, dividiendo sus aguas por una parte y reuniéndolas más abajo, cortase en forma de isla el campo de un propietario, continuará este campo perteneciendo a su mismo propietario.

23. Si abandonando completamente su cauce natural principia el río a correr hacia otra parte, su antiguo

álveo se hace propiedad de aquellos que poseen predios en cada uno de sus lados en proporción a la extensión de cada uno de los predios a lo largo de la orilla. El nuevo álveo principia a ser propiedad de aquel de quien es el río, esto es, público. Mas si después de algún tiempo volviese el río a su primitivo cauce, el segundo se hace a su vez propiedad de los que poseen predios en sus orillas.

24. El caso es bien diferente cuando un campo se halla totalmente inundado, porque la inundación no varía la

naturaleza del fundo. Y por tanto, cuando las aguas se han retirado, es claro que el fundo continúa siendo del mismo propietario.

25. Cuando con la materia de otro ha hecho alguno una cosa nueva, se puede preguntar: ¿quién debe por

razón natural ser el propietario de ella; el que le ha hecho, o aquel que fuese dueño de la materia? Por ejemplo, uno ha hecho vino, aceite o trigo con las uvas, las aceitunas o las espigas de otro; un vaso con el oro, la plata o el metal de otro; una bebida mezclando el vino y la miel de otro; o bien con medicamentos ajenos haya preparado un emplasto o colirio; con la lana de otro se haya tejido un vestido; o con las tablas de otro haya construído una nave, un armario o una silla, y después de muchas controversias entre los Sabinianos y los Proculeyanos, ha prevalecido la opinión de los que tomando un justo medio juzgan que si la cosa es capaz por su naturaleza de poder convertirse a su estado de materia bruta, debe ser propietario de ella aquel a quien pertenezca la materia, y si no puede reducirse, debe considerarse como propietario de ella el que la ha hecho. Por ejemplo, el vaso de metal puede reducirse a una lámina de metal, de plata u oro; mas el vino, el aceite y el trigo no pueden reducirse a uvas, aceitunas ni espigas. Ni la bebida de vino y miel puede descomponerse en estas materias. Cuando se ha hecho una especie nueva con parte de materia propia y parte de ajena, como, por ejemplo, una bebida con vino suyo y miel de otro, un emplasto o colirio con medicamentos suyos o ajenos, o un vestido con lana propia o ajena, no cabe duda, en este caso de que es propietario de la cosa el que la ha hecho, pues no sólo ha puesto trabajo, sino también parte de la misma materia.

26. Si alguno ha tejido en su vestido púrpura de otro, aunque la púrpura es más preciosa, sigue al vestido

como accesión; y el que fue dueño de la púrpura tiene contra el ladrón que se la ha sustraído, la acción de hurto y la condición, ya sea éste u otro el que hizo el vestido; pues aunque fenecidas las cosas no puedan ser vindicadas, pueden todavía ser reclamadas y por condición contra los ladrones y cualesquiera otros poseedores.

27. Si dos propietarios han confundido voluntariamente materias que respectivamente les pertenecían, todo el

cuerpo formado por la confusión es en todas sus partes común entre ellos; como si hubiesen mezclado sus vinos o fundido juntas barras de oro o plata. Lo mismo sucede aunque las materias sean diversas y con ellas se haya creado una nueva especie, como, por ejemplo, la bebida de vino y miel, o electrum con oro y plata; porque en este caso no se duda que el nuevo objeto sea común. Si por acaso y no por voluntad de los dueños se confundiesen diversas materias o de una misma especie, la misma decisión ha sido adoptada.

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28. Cuando tu trigo se ha mezclado con el de Ticio, si esta mezcla se ha hecho por vuestra voluntad, es común; porque cada cuerpo, esto es, cada grano que os era propio en particular, se ha hecho común por vuestro consentimiento. Si la aleación ha sido hecha por acaso o por Ticio sin tu voluntad, no es común, porque cada grano conserva separadamente su existencia propia; mas en este caso no se establece mas comunidad para el trigo, de lo que se establecería si se tratase de una manada de animales si el ganado de Ticio se mezclase con el tuyo. Pero si uno de vosotros posee todo el trigo, debe darse acción real en proporción a la cantidad de trigo de cada uno: por lo demás , corresponde al arbitrio del juez que aprecie la calidad del trigo de cada parte.

29. El que edifica en su terreno con materiales de otro se hace propietario del edificio, porque todo edificio

sigue al suelo como accesión. Sin embargo, aquel a quien pertenecían los materiales no deja por eso de ser el propietario de ellos; pero mientras que se hayan agregado al edificio no puede ni vindicarlos ni intentar la acción ad exhibendum, porque la ley de las Doce Tablas ordena que ninguno sea obligado a arrancar de sus edificios los materiales de otro que hubiese empleado en ellos; pero que se le obligue a pagar el doble de su valor por la acción llamada de tigno juncto. La palabra tignum comprende toda especie de materiales que sirven para edificar. Estas disposiciones han tenido por objeto que no fuese preciso demoler los edificios. Mas si por alguna causa fuese derribado el edificio, entonces podría el dueño de los materiales, si ya no hubiese recibido el duplo de su valor, vindicarlos, o intentar la acción ad

exhibendum. 30. Si, por el contrario, alguno con sus materiales edifica una casa en suelo de otro, se hace la casa propiedad

del dueño del suelo. Mas en este caso el dueño de los materiales pierde la propiedad de ellos, porque se juzga que voluntariamente los ha enajenado; a menos que ignorase que edificaba en suelo ajeno, y por tanto, aunque llegue a destruirse la casa, no puede vindicar los materiales. Es constante que si el constructor se halla en posesión, el dueño del suelo que reclama la casa como suya, sin pagar el precio de los materiales y la mano de obra, puede ser rechazado por la excepción de dolo, en el caso en que el constructor fuese de buena fe; pues si era de mala fe, se le podrá acusar de que había edificado imprudentemente en un suelo que sabía era de otro.

31. Si Ticio pusiese en su suelo la planta de otro, será suya. Si, por el contrario, pusiese Ticio su planta en

terreno de Mevio, la planta será de Mevio, con tal, en uno y otro caso, que haya echado raíces, porque hasta este momento permanece siendo del mismo propietario de quien era. Por tanto, desde que la planta ha echado raíces varía la propiedad, de tal modo que si un árbol inmediato al fundo de Ticio se halla tan próximo que haya introducido en éste sus raíces, decimos que se ha hecho propiedad de Ticio: la razón, en efecto, no permite que un árbol sea de otro, sino de aquel en cuyo fundo han brotado sus raíces. Y por tanto, el árbol fijado en los confines de dos fundos, si extiende sus raíces al inmediato, se hace común.

32. Por la misma razón que las plantas arraigadas ceden al suelo, los granos sembrados siguen al suelo como

accesión. Por lo demás, del mismo modo que el poseedor que ha edificado en suelo de otro, según lo que hemos dicho, si el dueño vindica contra él el edificio, puede defenderse por la excepción de dolo, así también es protegido por esta excepción aquel que a sus expensas y de buena fe ha sembrado el campo de otro.

33. La escritura, aunque sea hecha de oro, sigue en su accesión al papel o al pergamino, como las obras o las

simientes siguen al suelo. Si por consiguiente, en tu papel o en tu pergamino. Ticio ha escrito versos, una historia o un discurso, este libro no será de Ticio, sino tuyo. Pero si tú lo reclamas de Ticio como tuyo, sin estar dispuesto a pagar los gastos de escritura, podrá Ticio defenderse por la excepción de dolo, en el caso en que de buena fe se halle en posesión del papel o del pergamino.

34. Si alguno ha pintado en tabla de otro, según algunos jurisconsultos, la tabla cede a la pintura, y según

otros, la pintura, cualquiera que sea, cede a la tabla. Pero la primera opinión nos parece preferible: sería ridículo, en efecto, que las obras de Apeles o Parrasio siguiesen como accesión a una miserable tabla. De donde se sigue que si el dueño de la tabla se halla en posesión de la pintura, el pintor, que la vindicara sin pagar el precio de la tabla, podrá ser reconvenido por la excepción del dolo. Pero si es el pintor quien posee, esta circunstancia exige que se dé contra él al dueño de la tabla una acción útil. En este caso podrá éste, si no paga el precio de la pintura, ser rechazado por la excepción de dolo, con tal, sin embargo, que

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el pintor sea poseedor de buena fe. Es evidente que si la tabla ha sido robada, ya por el pintor, ya por otro, compete al dueño de ella la actio furti.

35. Si alguno ha recibido de buena fe, de aquel que por error creía propietario, un fundo de tierra por venta,

donación, o cualquiera otra causa, la razón natural ha aconsejado decidir que haga suyos los frutos que perciba, en recompensa de su cultivo y cuidado. Y si después el dueño se presenta y vindica el fundo, no podrá demandar los frutos consumidos por el poseedor. En cuanto a aquel que a sabiendas posee el fundo de otro, no se le concede el mismo derecho; y con el fundo se le obliga a restituir todos los frutos, y aún los consumidos.

36. El usufructuario de un fundo no se hace propietario de los frutos sino a proporción que los percibe. Si a

su muerte los frutos, aunque maduros, no han sido todavía recolectados, pertenecen absolutamente, no a sus herederos, sino al dueño de la propiedad. Casi lo mismo se dice respecto del arrendatario.

37. En los frutos de las bestias se colocan las crías lo mismo que la leche, el pelo o la lana. Así los corderos,

los cabritos, las vacas, los potros, los lechones, se hacen por su naturaleza, al nacer, propiedad del usufructuario. Pero entre los frutos de una esclava no se entienden sus hijos, que por consiguiente pertenecen al dueño de la propiedad. Parecería absurdo, en efecto, considerar como fruto al hombre, para quien la naturaleza lo ha criado todo.

38. El usufructuario de un rebaño debe con las crías reemplazar las cabezas muertas, como era opinión de

Juliano; y el usufructuario de un campo debe reemplazar las viñas y árboles que perezcan; pues debe cultivar y usar del terreno como un buen padre de familia.

39. Siguiendo el emperador Adriano la equidad natural, concedió a aquél que los descubra, los tesoros

encontrados por alguno en su propio fundo, y estableció lo mismo respecto de aquellos que fuesen hallados por acaso en un lugar sagrado y religioso. En cuanto al tesoro que alguno encontrase en el fundo de otro por acaso y sin buscarlo, concedió la mitad del descubridor y la otra mitad de César. De donde se sigue que el que se descubre en un paraje correspondiente, ya público, ya al fisco o ya a una ciudad, debe ser por mitad del descubridor, y del fisco o de la ciudad.

40. Según el derecho natural adquirimos las cosas por tradición. En efecto, que la voluntad del propietario

que quiere transferir su cosa a otro reciba su ejecución, nada es más conforme a la equidad natural. Así la tradición puede aplicarse a toda cosa corpórea; y hecha por el propietario produce enajenación. Por este medio se enajenan los fundos estipendiarios o tributarios, que así se llaman los fundos situados en las provincias. Pero entre ellos y los de Italia no existe, según nuestra constitución, ninguna deferencia. La tradición que se hace por donación, por dote o por cualquiera otra causa, sin duda alguna transfiere la propiedad.

41. Pero las cosas vendidas y entregadas no las adquiere el comprador sino cuando ha pagado el precio al

vendedor, o satisfecho a este último de cualquier manera, como, por ejemplo, dándole un expromisor o una prenda,. Este principio se halla sancionado por la ley de las Doce Tablas, lo que no impide que con razón se diga que procede del derecho de gentes, esto es, del derecho natural. Mas si el vendedor ha seguido la fe del comprador, es preciso decidir que la cosa la adquiere inmediatamente el comprador.

42. Mas nada importa que la tradición se haya hecho por el mismo dueño o por otro según su voluntad. 43. Por esta razón, si aquel a quien el dueño ha confiado la libre administración de todos sus bienes, vende y

entrega una de las cosas comprendidas en su administración, transfiere la propiedad de ella. 44. Alguna vez basta sin tradición la sola voluntad del dueño para enajenar; como, por ejemplo, si la cosa que

ha dado a préstamo, en arrendamiento o depósito, te la vende o te la da, aunque en ejecución de esta venta o de esta donación no te la haya entregado, por sólo el hecho de consentir en que se haga tuya, al punto adquieres la propiedad, como si con este objeto se hubiese verificado la tradición.

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45. Del mismo modo el que ha vendido géneros depositados en un almacén, desde el momento en que entrega al que adquiere las llaves del almacén, le transfiere la propiedad de los géneros.

46. Con frecuencia hay casos en que, aunque se dirija a una persona indeterminada, la voluntad del dueño

transfiere la propiedad. Así, pues, los pretores y los cónsules que dan el dinero al pueblo ignoran lo que tocará a cada uno; pero como quieren que cada uno adquiera lo que pueda coger, le hacen al momento propietario de ello.

47. Según esto, es muy exacto decir que el que se apodera de una cosa abandonada por su dueño se hace al

momento propietario de ella. Se considera como abandonado lo que el dueño desecha, porque no quiere tenerlo más entre sus bienes; de lo que se sigue que cesa desde aquel instante de ser propietario de ella.

48. Otra cosa sucede con aquellos objetos que en una tempestad se arrojan al mar con el propósito de aligerar

la nave: siempre se conserva la propiedad sobre ellos; porque seguramente no se los arroja porque no se los quiera, sino porque se quiere con la nave escapar más fácilmente de los peligros de las olas. Por esta razón, comete un robo el que con intención de apropiárselos los arrebata de la costa a donde la tempestad los ha arrojado, o del seno del mar. No parece que hay diferencia entre estas cosas y las que en la carrera de un carruaje caen al suelo sin que el dueño de ellas lo eche de ver.

TITULO II

DE LAS COSAS CORPOREAS O I�CORPOREAS Ciertas cosas, además, son corpóreas o incorpóreas. 1. Son corpóreas las que por su naturaleza afectan nuestros sentidos, como un fundo, un esclavo, un vestido,

el oro, la plata y otras innumerables cosas. 2. Son incorpóreas las que no afectan nuestros sentidos; cuales son las que consisten en un derecho, como la

herencia, el usufructo, el uso y las obligaciones, de cualquier modo que se hayan adquirido. Nada importa que la herencia contenga cosas corpóreas; pues también son corpóreos los frutos que el usufructuario percibe del fundo; y del mismo modo lo que se nos debe en virtud de una obligación es las más veces un objeto corpóreo, como un fundo, un esclavo o dinero; y sin embargo, el derecho de herencia, y el derecho mismo de usufructo y de obligación, son incorpóreos.

3. En el número de estas cosas están los derechos de los predios urbanos y rústicos, que también se llaman

servidumbres.

TITULO III

DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES Las servidumbres de fundos rurales son éstas: el pasaje, la conducción, el camino y el acueducto. El pasaje es el derecho de ir y de pasar un hombre, pero no se conducir ganados o carruajes. Así, el que tiene derecho de pasaje, no tiene el de conducción, pero el que tiene éste, tiene también el otro, y puede usar de él aun sin bestias. El derecho de camino consiste en ir, conducir y pasar, y comprende el pasaje y la conducción. El acueducto es el derecho de hacer pasar el agua por el fundo de otro. 1. Las servidumbres de predios urbanos son las que corresponden a los edificios, de donde toman su nombre

de servidumbres de predios urbanos; porque todos los edificios, aún los construídos en el campo, se llaman predios urbanos; en el número de estas servidumbres están las siguientes: que el vecino sufrirá la carga de la casa inmediata; que sobre su pared tendrá derecho el vecino para apoyar sus vigas; que cualquiera recibirá el agua de un tejado o de una canal sobre su edificio, en su sumidero o en su patio, o que no la recibirá; que no se podrá construir más alto o quitar las luces del vecino.

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2. Entre las servidumbres de predios rústicos, cuenta con razón el derecho de sacar agua, de abrevadero, de

hacer pastar al ganado, de cocer cal, y de sacar arena. 3. Estas servidumbres se llaman de predios, porque sin éstos no pueden constituirse. Ninguno puede

adquirir una servidumbre de predio urbano o rústico, sino el que tiene un predio. 4. Si alguno quiere constituir un derecho de servidumbre en beneficio del vecino, debe hacerlo por medio de

pactos y de estipulaciones. Puede también por medio de testamento condenarse a su heredero a no edificar más alto, a no quitar las luces del vecino, a sufrir la carga de sus vigas, a dejarle gozar de un derecho de arrojar las aguas, de pasaje, de conducción, de acueducto.

TITULO IV

DEL USUFRUCTO El usufructo es el derecho de usar de las cosas de otro, y de percibir sus frutos sin alterar la sustancia de ellos; porque es un derecho sobre un cuerpo, y si el cuerpo se destruye, queda necesariamente destruído el derecho. 1. El usufructo está separado de la propiedad; y esta desmembración se hace de muchas maneras: por

ejemplo, si el usufructo está legado a alguno, porque el heredero tiene la mera propiedad, y el legatario el usufructo. Y recíprocamente, si un fundo es legado, deducido el usufructo, entonces tiene el legatario la mera propiedad, y el heredero el usufructo. También se puede legar a uno el usufructo, y a otro la propiedad, deducido aquel usufructo. Si alguno quiere, sin testamento, establecer un usufructo, es preciso que lo haga por pactos y estipulaciones. Pero como la propiedad habría sido completamente inútil si el usufructo se segregase siempre, se ha querido que el usufructo se extinga y que se reúna de muchos modos a la propiedad.

2. El usufructo puede constituirse no sólo sobre fundos y edificios, sino también sobre esclavos, bestias de

carga y demás cosas, exceptuándose las que se consumen con el uso; pues éstas, ni por su naturaleza, ni por el derecho civil son susceptibles de usufructo. En el número de estas cosas se hallan el vino, el aceite, el trigo, los vestidos, a los cuales puede asimilarse la plata acuñada, que en cierto modo se consume con el uso diario del cambio. Pero el senado ha decidido con objeto de utilidad que el usufructo pueda establecerse aún sobre estos objetos, con tal que el heredero reciba una suficiente caución. Si, pues, ha sido legada en usufructo una suma de dinero, se le da en toda propiedad al legatario; pero éste da satisfacción al heredero de la restitución de igual suma a su muerte o a su disminución de cabeza. Las demás cosas se dan del mismo modo en propiedad al legatario que, en vista de tasación, presta satisfacción de que a su muerte o por su disminución de cabeza, restituirá una suma igual a su tasación. El senado no ha creado sobre estas cosas un usufructo, porque era imposible, sino que por medio de una caución ha constituido un cuasiusufructo.

3. El usufructo acaba por la muerte del usufructuario por dos disminuciones de cabeza, la grande y media, y

por no uso, según el modo convenido y durante el tiempo determinado, cosas todas establecidas por nuestra constitución. Se acaba si el usufructuario hace cesión de ella al propietario, porque la cesión hecha a un extraño sería nula; y por el contrario, si el usufructuario adquiere la propiedad de la cosa, lo que se llama consolidación; en fin, si el edificio se consume por un incendio o se derriba por un temblor de tierra o por un vicio de construcción, el usufructo debe necesariamente acabarse, y no se debe ni aún sobre el suelo.

4. Cuando el usufructo se extingue en totalidad, se reúne a la propiedad, y el mero propietario tiene desde

aquel momento un pleno poder sobre la cosa.

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TITULO V

DEL USO Y DE LA HABITACIO� Se acostumbra establecer el mero uso por los mismos medios que el usufructo, y se extingue por las mismas causas. 1. Pero hay menos derecho en el uso que en el usufructo, porque el que tiene el mero uso de un fundo sólo

tiene el derecho de coger de él las legumbres, los frutos, las flores, el forraje, la paja y leña para su uso diario. Puede también vivir en el fundo, con tal que no perjudique al propietario y que no le ponga obstáculos a los trabajos de la agricultura. Por lo demás no puede alquilar, vender o ceder gratuitamente su derecho a nadie, aunque el usufructuario pueda hacerlo.

2. El que tiene el uso de una casa no tiene más que el derecho de habitarla él mismo, sin poder transferir

este derecho a otro. Y sólo tiene permiso para recibir en ella un huésped, habitarla con su mujer, sus hijos, sus criados y las demás personas libres afectas a su servicio, lo mismo que sus esclavos; o con su marido si es mujer la que tiene el uso de la casa.

3. Del mismo modo, el que tiene el uso de un esclavo, sólo tiene el derecho de usar él mismo de sus trabajos

y servicios; pero de ninguna manera le es permitido transferir este derecho a otro, lo mismo se verifica relativamente a los animales de carga.

4. Si se ha legado el uso de un rebaño menor, por ejemplo, de carneros, el usuario no cogerá ni leche, ni

lana, ni corderos, porque éstos son frutos. Pero podrá servirse del rebaño para estercolar su campo. 5. Si por medio de legados o por otro cualquier modo se ha dado a alguno la habitación, esto no es ni uso, ni

usufructo, sino un derecho enteramente particular. Aquellos a quienes pertenece el derecho citado, según una decisión conforme al parecer de Marcelo que hemos publicado con miras de utilidad, han recibido de nosotros la facultad, no sólo de habitar ellos mismos, sino también de arrendar a otros.

6. No hablaremos más de las servidumbres, del usufructo, el uso y la habitación. En cuanto a las herencias

y a las obligaciones, trataremos de ellas en sus respectivos lugares. Sumariamente hemos expuesto los modos de adquirir que son del derecho de gentes. Veamos ahora los que proceden del derecho civil.

TITULO VI

DE LAS USUCAPIO�ES Y DE LAS POSESIO�ES DE LARGO TIEMPO Según el derecho civil, si por efecto de una venta, de una donación o de cualquiera otra justa causa, había recibido alguno de buena fe alguna cosa de manos de una persona que creía propietaria de ella, pero que no lo era, debía adquirir dicha cosa por el uso de un año en todos los países, si era mueble, y de dos, pero sólo en el suelo de Italia, si era inmueble, y esto porque el dominio no quedase en la incertidumbre. Así lo había dispuesto la antigüedad, creyendo que estos plazos bastaban a los dueños para averiguar sus propiedades. Por lo relativo a nosotros, adoptando como un parecer más sabio que no se debe despojar con demasiada prontitud a los propietarios, ni encerrar este beneficio en una sola localidad, hemos promulgado sobre este particular una constitución que manda que las cosas muebles sean adquiridas por el uso de tres años, y las inmuebles por la posesión de largo tiempo; es decir, de diez años entre presentes y veinte entre ausentes; y que estos medios de adquirir el dominio por la posesión, fundada en una causa justa, tenga aplicación no sólo en Italia, sino en todos los países de nuestro imperio. 1. Algunas veces, sin embargo, aunque se posea con entera buena fe, no se puede por ningún tiempo de

posesión adquirir la propiedad. Este es el caso en que se posea un hombre libre, una cosa sagrada o religiosa, o un esclavo fugitivo.

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2. Las cosas robadas u ocupadas por medios violentos no pueden ser adquiridas por el uso aun cuando sean poseídas de buena fe durante todo el tiempo arriba prescrito, porque su usucapion está prohibida por la ley de las Doce Tablas y por la ley Atinia respecto de las cosas robadas; y por la ley Plautia y Julia respecto de las cosas ocupadas por violencia.

3. Cuando se dice que la usucapion de las cosas robadas u ocupadas por violencia se halla prohibida por las

leyes, no quiere decir esto que el ladrón o el que posee por violencia no puedan adquirir por el uso (porque respecto de ellos hay otra razón que impide la usucapion, cual es que poseen de mala fe); pero ningún otro, aunque de buena fe haya comprado o recibido de ellos por justa causa, tendrá el derecho de usucapion. Así respecto de las cosas muebles no sucede con frecuencia que el poseedor de buena fe pueda adquirir por la posesión, porque todas las veces que a sabiendas se ha vendido o dado por cualquiera otra causa la cosa de otro, hay robo de ella.

4. Sin embargo, otra cosa sucede en algunos casos; en efecto, si un heredero, tomando por uno de los bienes

de la herencia una cosa prestada, alquilada al difunto, o depositada en su poder, la entrega por causa de venta, de donación o de dote, a alguno que la recibe de buena fe, nadie duda que este último pueda adquirirla por el uso, porque dicha cosa no adolece del vicio del robo, no habiendo cometido este delito el heredero que de buena fe la ha enajenado como suya.

5. Del mismo modo, si el usufructuario de una esclava, creyendo que adquiere el hijo, que da a luz, lo vende

o hace donación de él, no comete robo; porque nunca hay robo sin intención de robar. 6. Pueden ocurrir otros casos en que sin cometer robo se transfiera a uno la cosa de otro, y en que el

poseedor, por consiguiente, adquiera por el uso. 7. En cuanto a los inmuebles, sucede más fácilmente que hallándose un lugar vacante, ya por ausencia o

negligencia del propietario, ya porque dicho propietario ha muerto sin sucesor, cualquiera sin violencia toma posesión de él. Aunque este poseedor sea de mala fe, pues no ignora que se ha apoderado del fundo de otro, sin embargo, si entrega el fundo a alguno que lo recibe de buena fe, este último podrá adquirir por usucapion, porque ha recibido una cosa que no era robada ni poseída por violencia. Se halla abolida en efecto la opinión de algunos antiguos que juzgaban que podía haber robo aún de fundos o de un terreno; y en algunas constituciones imperiales se provee de remedio, a fin de que ningún poseedor de inmuebles pueda ser despojado de una posesión larga y no equívoca.

8. Aun alguna vez una cosa robada o invadida con violencia puede adquirirse por el uso; por ejemplo, si ha

vuelto a poder del propietario, en cuyo caso, purgado el vicio, puede tener lugar la usucapion. 9. Las cosas de nuestro fisco no pueden adquirirse por el uso; pero Papiniano ha escrito que si antes de que

los bienes vacantes sean denunciados al fisco recibe un comprador de buena fe alguna cosa de dichos bienes, podrá adquirirla por el uso. Y así lo deciden rescriptos de Antonino Pío, Severo y antonino.

10. En fin, es preciso saber que la cosa no debe llevar consigo ningún vicio, para que el comprador de buena

fe o el que la posee por alguna justa causa pueda adquirirla por la posesión. 11. Mas el error que se apoya en una causa falsa no produce la usucapion; como si alguno posee creyendo

que ha comprado o que ha recibido en donación, mientras que realmente no ha habido ninguna compra ni ninguna donación.

12. La larga posesión que había empezado a contarse desde la defunción, se continúa en el heredero y en el

poseedor de los bienes, aun cuando supiesen que la cosa inmueble pertenecía a otro. Pero cuando en el principio el difunto hubiese tenido mala fe, la posesión no sirve de nada al heredero ni al poseedor de los bienes, aunque sean de buena fe. Esto es lo que nuestra constitución ordena respecto de la usucapión, en que la posesión debe también continuar.

13. Entre el que vende y el que compra es necesario también añadir las dos posesiones, según un rescripto de

Severo y de Antonino.

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14. Un edicto del divino Marco Aurelio da a aquel que hubiese comprado del fisco una cosa perteneciente a

otro, el derecho de rechazar por excepción al propietario de dicha cosa, si han transcurrido cinco años después de la venta; pero una constitución de Zenon, de gloriosa memoria, asegura completamente a los que reciban alguna cosa del fisco, ya por venta, ya por donación, o ya por cualquier otro título: ordena que desde el instante tenga una plena seguridad, ya que obtengan causa ganada, ya ataquen, ya se defiendan. En cuanto a los que crean tener alguna acción por derechos de propiedad o de hipoteca sobre estas cosas, se les conceden cuatro años para intentarla contra el sacro tesoro. Una constitución imperial que últimamente hemos promulgado, extiende a los que hubiesen recibido alguna cosa de nuestra casa, o de la emperatriz, las disposiciones de la constitución de Zenon sobre enajenaciones del fisco.

TITULO VII

DE LAS DO�ACIO�ES Hay otro género de adquisición, cual es la donación, que se distingue en dos especies: la donación por causa de muerte, y la que no se hace con este motivo. 1. La donación por causa de muerte es la que se hace previendo la muerte, cuando alguno hace donación de

tal modo que si sucumbe en el peligro, la cosa se hace del donatario; mas si sobrevive, vuelve, al contrario, al donante, lo mismo que si revoca la donación, o si el donatario muere antes que él. Estas donaciones se han reducido a una completa semejanza con los legados. En efecto, como hubiese parecido dudosa a los prudentes si debían asemejarse a una donación o a un legado, pues tienen características de la una y del otro, y como las opiniones se hallasen divididas acerca de esta clasificación, hemos decidido por una constitución que sean contados casi en todo en el número de los legados, y que deban seguir las formas trazadas en nuestra constitución. En suma, hay donación por causa de muerte cuando el donante quiere que la cosa sea suya con preferencia al donatario y de éste con preferencia a su heredero; en esta forma, según Homero, Telémaco hace donación a Pireo.

2. Las otras donaciones son las que se hacen sin ninguna previsión de la muerte, y las llamamos entre vivos: en nada pueden compararse con los legados: una vez perfectas, no pueden revocarse sin motivo. Se hacen perfectas cuando el donante ha manifestado su voluntad, ya por escrito, ya sin escrito. Y nuestra constitución ha querido que, a ejemplo de la venta, lleven en sí mismas la necesidad de entregar, de tal modo que, aun antes de la tradición, tienen un efecto plenísimo y entero, e imponen al donante la obligación de hacer esta tradición. Las constituciones imperiales establecían que se indicasen por actos públicos cuando excediesen de doscientos sólidos, lo que hemos hecho subir a quinientos sólidos; por manera que para esta suma no será necesaria la insinuación. Hemos también designado ciertas donaciones que en manera alguna se hallan sujetas a la insinuación, y que son enteramente válidas por sí mismas. Hay además otras muchas decisiones que hemos expedido para proteger el efecto de las donaciones, y que se hallarán en nuestras constituciones relativas a esta materia. Debe saberse, sin embargo, que a pesar de la irrevocabilidad de las donaciones, si los que las han recibido se hacen culpables de ingratitud, permite nuestra constitución que sean revocados en casos de terminados, porque no parece conveniente que los que se han desprendido liberalmente de sus bienes, se vean obligados a sufrir de parte de los donatarios injurias o perjuicios, tales como los que indicamos en nuestra constitución.

3. Hay otro género de donaciones entre vivos, enteramente desconocido de los antiguos prudentes, e

introducido después por emperadores posteriores. Esta donación que se llamaba ante nupcias, se hacía bajo la condición tácita de que sólo se hacía bajo la condición tácita de que sólo se realizaría cuando se realizase el matrimonio. Y se llamaba ANTE nupcias, porque no podía verificarse sino antes de las nupcias, y nunca después de su celebración. Pero como había sido permitido aumentar la dote aún después de contraído el matrimonio, decidió el primero Justino, nuestro padre, en una constitución, que en este caso se podría también, aun durante el matrimonio, aumentar la donación nupcial. Sin embargo, le quedaba un nombre impropio llamándole ante nupcias, cuando podía recibir tal aumento después de las nupcias. Pero queriendo completar las reglas de esta materia, y hacer que las palabras convengan con las cosas, hemos establecido que puedan estas donaciones, no sólo recibir aumento, sino también tener su

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origen durante el matrimonio; que se las llame, no ante nupcias, sino propter nupcias (a causa de las nupcias); y que se asemejen a las dotes, en el sentido de que así como la dote puede, no sólo aumentarse, sino también constituirse durante el matrimonio, del mismo modo la donación por causa de las nupcias pueda, no sólo preceder al matrimonio, sino aún aumentarse o establecerse después que éste haya sido contraído.

4. El derecho civil reconocía en otro tiempo diferente modo de adquirir por derecho de acreción, y es: si

alguno que tiene un esclavo común con Ticio, le da la libertad por medio de la vindicta o del testamento, perdía su parte de propiedad, la que aumentaba a su copropietario. Pero como era una ejemplo de iniquidad que el esclavo se viese burlado de esta suerte en los efectos de su manumisión, y que esta manumisión fuese perjudicial al dueño más humano, y venta ventajosa al dueño más duro, hemos puesto con nuestra constitución un remedio paternal a un hecho tan odioso; y hemos hallado un medio que a la vez satisface al que manumite, a su copropietario, y al manumitido; la libertad, en cuyo favor los antiguos legisladores han derogado con frecuencia las leyes comunes, se adquirirá en realidad; el que la haya dado gozará al ver mantenida su libertad, y su copropietario será indemnizado por el precio del esclavo, que le será pagado en razón de la parte que sobre él hemos hecho.

TITULO VIII

QUIE� PUEDE E�AJE�AR O �O Sucede muchas veces que el que es propietario de una cosa, no pueda enajenarla, y recíprocamente, que el que no es propietario de ella, pueda enajenarla. Por esto el marido no puede, según la ley Julia, enajenar la cosa inmueble dotal contra la voluntad de su mujer, aunque este inmueble le pertenece por haberlo recibido en dote. Bajo este punto de vista hemos introducido mejoras y corregido la ley Julia; en efecto, como esta ley no tenía aplicación sino relativamente a los bienes de Italia, y además prohibía enajenar sin el consentimiento de la mujer, e hipotecar aún con su consentimiento, hemos determinado que la enajenación y el empeño de los inmuebles dotales se prohiban también en las provincias, y que ni lo uno ni lo otro pueda verificarse aún con el consentimiento de la mujer, por temor de que se abuse de la fragilidad de este sexo, con perjuicio de su fortuna. 1. Recíprocamente, puede el acreedor, según convención, enajenar la prenda, aunque no sea propietario de

ella. Pero esta enajenación puede ser considerada como si se verificase por la voluntad del deudor, el que, al formar el contrato, convino en que el acreedor podría vender la prenda si no le pagaba. Pero con el fin de que los acreedores no puedan sufrir obstáculos en la reclamación de sus derechos, y que, por otro lado, los deudores no puedan aparecer despojados con ligereza de su propiedad, ha mandado nuestra constitución, tocante a la venta de las prendas, una determinada manera de procedimiento que vigila ampliamente los intereses, tanto de los acreedores cuanto de los deudores.

2. Aquí tiene lugar la regla de que ni el pupilo ni la pupila pueden enajenar cosa alguna sin la autorización

del tutor. Si uno de ellos entrega a alguno sin dicha autorización una cantidad de dinero en préstamo, no forma contrato, porque no transfiere la propiedad del dinero al que lo recibe, y por lo tanto, las monedas pueden ser vindicadas donde quiera que se encuentren. Pero si estas monedas han sido gastadas por el que ha recibido del pupilo, si esto ha sido de buena fe, se procederá por la condicción; pero si ha sido de mala fe, por la acción ad exhibendum. Por el contrario, el pupilo y la pupila pueden adquirir válidamente todas las cosas sin autorización del tutor. De donde se deduce que si el deudor paga al pupilo, es necesario a este deudor que intervenga la autorización del tutor, pues en otro caso no quedará libre de su obligación. Este punto ha sido arreglado en virtud de las razones más evidentes por la constitución que hemos dirigido a los abogados de Cesarea a instancia de Triboniano, varón eminente y cuestor de nuestro palacio imperial; constitución en la que se dispone que el deudor de un pupilo pueda pagar al tutor o al curador, haciendo antes que para ello se le autorice por sentencia del juez, expedida sin ningún gasto. Observadas estas formas, y verificado el pago conforme a la sentencia del juez, quedará el deudor en plena y entera seguridad. En cuanto al pago que se haya hecho de otra manera distinta de la que hemos ordenado, si el pupilo conserva todavía el dinero en su poder, o si de él se ha aprovechado, y por segunda vez reclama la misma suma, podrá contestársele por la excepción de dolo. Pero si lo ha gastado

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inútilmente o se lo han robado, no podrá aprovechar al deudor la excepción del dolo, y no podrá dejar de ser condenado, porque ha pagado con imprudencia, sin conformarse a nuestras disposiciones. Por el contrario, los pupilos no pueden pagar sin autorización de su tutor, porque no transfieren la propiedad de lo que dan en pago, por lo que sin dicha autorización no se les permite la enajenación de ninguna cosa.

TITULO IX

POR MEDIO DE QUE PERSO�AS SE ADQUIERE No sólo adquirís por vosotros mismos, sino también por aquellos que tenéis bajo vuestra potestad; por los esclavos sobre los cuales tenéis un derecho de usufructo, y por los hombres libres y los esclavos de otro, que poseéis de buena fe. Tratemos de cada uno de ellos separadamente. 1. En otro tiempo, los hijos del uno o del otro sexo hacían adquirir al jefe de familia, bajo cuya potestad se

hallaban, todo lo que ellos adquirían (exceptuándose sin embargo los peculios castrenses): de tal manera, que lo que el jefe de familia había adquirido de este modo por uno de sus hijos, era dueño de hacer donación de ello, de venderlo, o de transferirlo bajo cualquier forma a otro de sus hijos o a un extraño. Este hecho nos ha parecido inhumano, y por una constitución general hemos sancionado, en efecto, que todo lo que adquieran los hijos por la cosa de su padre, será adquirido en totalidad por este último, conforme al derecho antiguo. ¿Qué injusticia puede haber en que lo que procede del padre vuelva otra vez al padre? Pero respecto de las adquisiciones que el hijo de familia haga por cualquier otra causa, sólo adquirirá el padre el usufructo, y la propiedad será del hijo, a fin de que este último no tenga el dolor de ver pasar a otras manos el producto de su trabajo o de su fortuna.

2. Hemos también dispuesto acerca de la facultad que tenía el padre de familia, en virtud de las antiguas

constituciones, de retener, cuando emancipaba a sus hijos, la tercera parte de los bienes sustraídos a su derecho de adquisición, como para hacerse pago de la emancipación. De esta manera el hijo, en todo rigor, era despojado, por efecto de la emancipación, de la tercera parte de sus bienes, y lo que ganaba en consideración, haciéndose dueño suyo, lo perdía por la disminución de su fortuna. Hemos, pues, dispuesto que en vez de la tercera parte de los bienes en toda propiedad, el padre de familia retenga la mitad de ellos, pero sólo en usufructo. Mediante este arreglo, la propiedad de estas cosas quedará intacta en cabeza del hijo, y el padre disfrutará un valor más alto, la mitad en lugar de la tercera parte.

3. De la misma manera lo que vuestros esclavos adquieran por tradición, ya a consecuencia de una

estipulación, ya por otra causa cualquiera, lo adquirís vosotros; y esto se verifica sin saberlo vosotros y a pesar vuestro; porque el esclavo, sujeto a la propiedad de otro, no puede tener nada en propiedad por sí mismo, sin embargo, si ha sido instituído heredero, puede hacer adición de la herencia por orden vuestra; pero habiendo él hecho esta adición por orden vuestra, habéis adquirido la herencia como si hubieseis sido instituido personalmente heredero. Adquirís también por vuestros esclavos los legados que les han sido hechos. No sólo adquirís la propiedad por medio de las personas sometidas a vuestro poder, sino también la posesión. Se juzga que poséeis todo aquello de que tienen la posesión; por lo tanto, la usucapión o la posesión de largo tiempo se realizan por los esclavos en beneficio vuestro.

4. Respecto de los esclavos, sobre los que sólo tenéis un derecho de usufructo, todas las adquisiciones que

obtienen de vuestra cosa o de su trabajo, os pertenecen; todas las que proceden de cualquiera otra causa pertenecen al dueño de la propiedad. Si este esclavo ha recibido una herencia, un legado o una donación, no la adquiere para el usufructuario, sino para el propietario. Lo mismo sucede con el que poseéis de buena fe, ya sea un hombre libre, ya el esclavo de otro, porque la regla establecida para el usufructuario se aplica también al poseedor de buena fe; todo lo que este hombre adquiere por otros medios que no sean los dos que acabamos de mencionar, lo adquiere para sí mismo si es libre, o para su amo, si es esclavo. Pero si hay la diferencia de que el poseedor de buena fe, cuando ha poseído al esclavo durante el tiempo de la usucapión, y habiéndose hecho por esto sólo propietario de este esclavo, obtendrá para él toda adquisición, cualquiera que sea la causa de que provenga, mientras que el usufructuario no puede por usucapión hacerse propietario del esclavo: lo primero, porque no teniendo más que el uso de él y los frutos, no lo posee; y lo segundo, porque sabe que este esclavo pertenece a otro. Por lo demás, no sólo

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adquirís la propiedad por los esclavos de quienes tenéis el usufructo o posesión de buena fe y por las personas libres que de buena fe os están sometidas, sino que también adquirís la posesión; debiendo siempre entenderse respecto de cada una de estas personas dentro de los límites que ya hemos señalado, esto es, si la posesión que han recibido proviene de vuestra cosa o de su trabajo.

5. Por lo que precede se ve que nada adquirís, cualquiera que sea la causa de la adquisición, por los hombres

libres que no se hallan bajo vuestra potestad, o que no poseéis de buena fe; ni por los esclavos de otro, sobre los cuales no tenéis ningún derecho de uso, de fruto o de posesión. De aquí procede la regla siguiente: que nada puede adquirirse por medio de una persona extraña; con la excepción de que por una persona libre, como, por ejemplo, por procurador, se puede adquirir según una constitución del divino Severo, no sólo a sabiendas, sino aún ignorándolo, la posesión, y por medio de esta posesión, la propiedad, si aquel que ha entregado la cosa era propietario; o bien si no lo era, por la usucapión o la prescripción de largo tiempo.

6. La indicación sumaria que acabamos de hacer de los medios por los que se adquieren objetos

particulares, basta por ahora; porque la exposición del derecho de los legados por cuyo medio adquirís, y de los fideicomisos, por cuyo medio se os dejan objetos particulares, se hallará con oportunidad más adelante. Ocupémonos, pues, ahora de los medios de adquirir las cosas por universalidad. Si sois heredero, o solicitáis la posesión de los bienes de alguno, si abrogáis alguno, o si no os hace adición de los bienes de otro, para conservar las manumisiones, todas las cosas que le pertenecían os son transferidas. Tratemos primero de las herencias, las que se dividen en dos clases, porque se entregan por testamento o ab intestato; empecemos por las que nos vienen por testamento, y respecto de esto es necesario exponer en primer lugar las formalidades de los testamentos.

TITULO X

DE LAS FORMALIDADES DE LOS TESTAME�TOS La palabra testamento toma su origen de testatio mentis: testimonio de la voluntad. 1. Para que nada de la antigüedad sea de todo punto ignorado, diremos que en otro tiempo estuvieron en uso

dos especies de testamento. Los romanos usaban el uno en la paz y el descanso, y se llamaba calatis

comitiis; el otro en el momento de marchar al combate, y se le llamaba procinctum. Posteriormente se añadió una tercera especie, el testamento per æes et libram, que se hacía por la mancipación, es decir, por una venta ficticia, con asistencia de cinco testigos y un librepens (el que lleva el peso), ciudadanos romanos púberos, con el que se llamaba familiæ emptor (comprador del patrimonio). Pero desde los tiempos antiguos cayeron en desuso los dos primeros modos de testar; y el testamento per æes et libram dejó también de usarse en algunas de sus partes, aunque se practicase por más tiempo.

2. Estas tres formas de testamento se refieren al derecho civil; pero con posterioridad el edicto del pretor

introdujo otra. El derecho honorario no exigía, en efecto, ninguna mancipación, pues bastaba que se pusiesen los sellos de los siete testigos, formalidad que no era necesaria según el derecho civil.

3. Pero poco a poco las costumbres y las constituciones imperiales conformaron el derecho civil y el

pretoriano, y se estableció que el testamento se hiciese en un solo transcurso del tiempo, con asistencia de siete testigos (lo que en cierto modo se exigía por derecho civil), con la suscripción de estos testigos (formalidad introducida por las constituciones), y la fijación de sus sellos, conforme al edicto del pretor. De tal modo que este derecho tuvo un triple origen. La necesidad de los testigos y su presencia del derecho civil: las suscripciones del testador y de los testigos, de las constituciones sagradas, y en fin, los sellos y el número de los testigos, del edicto del pretor.

4. A todas estas formalidades nuestra constitución, para asegurar la legitimidad de los testamentos y para

evitar todo fraude, ha añadido que el nombre del heredero deba hallarse escrito de mano del testador o de los testigos: todo según el tenor de dicha constitución.

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5. Todos los testigos pueden sellar el testamento con un mismo sello. En efecto, ¿qué podría oponerse, como lo ha hecho observar Papiniano, si los siete anillos tuviesen todos el mismo sello?. También puede sellarse el testamento con anillo de otro.

6. Pueden ser testigos todos aquellos con los cuales hay facción de testamento; pero las mujeres, los

impúberes, los esclavos, los furiosos, los mudos, los sordos, los pródigos legales y los que la ley declara improbos e indignos de testar, no pueden serlo.

7. Uno de los testigos que al tiempo de la formación del testamento fue reputado libre, con posterioridad fue

reconocido como esclavo. Adriano, en un rescripto dirigido a Catonio Vero, y después Severo y Antonino, declararon que juzgaban venir en apoyo del testamento, a fin de que fuese considerado por tan válido como si todo él hubiese sido regular; pues en el momento en que el testamento había sido sellado, este testigo era comunmente tenido por libre, no habiendo nadie que le disputase su estado.

8. El jefe de familia o el que se halla bajo su potestad lo mismo que dos hermanos sometidos al mismo jefe,

pueden ser testigos juntos en el mismo testamento; porque nada impide tomar en una misma casa muchos testigos para un acto extraño a la misma casa.

9. Mas en el número de los testigos no debe hallarse el que se encuentra bajo la potestad del testador; y si un

hijo de familia quiere testar, después de obtener la licencia del servicio militar, sobre su peculio castrense, ni su padre, ni el que se halla sometido a la potestad del mismo jefe, podrán servirle de testigos, pues la ley reprueba en eta materia un testimonio doméstico.

10. Del mismo modo, ni el heredero instituido ni sus hijos o su jefe de familia, ni sus hermanos sometidos a

la misma potestad, pueden ser testigos; porque hoy el testamento se considera como un acto pasado absolutamente entre el testador y el heredero. En efecto, aunque por consecuencia de la completa subversión de este derecho, los antiguos rechazando el testimonio del familiæ emptor y de los individuos de su familia, hubiesen admitido el del derecho, y las personas ligadas con él por los vínculos de una misma potestad, aunque reconociéndoles esta misma facultad se limitasen a aconsejarles no abusar de ella; sin embargo por lo que a nosotros toca, corrigiendo este uso y transformando el consejo en una necesidad legal, hemos vuelto a la imitación del familliæ emptor, tal como se usaba primitivamente, y hemos negado al heredero, que verdaderamente representa a aquel antiguo familiæ emptor, lo mismo que a las personas a él unidas, el derecho de prestarse en cualquier manera personalmente testimonio. En su consecuencia, hemos sobre este punto desechado de nuestro Código las antiguas constituciones.

11. En cuanto a los legatarios y fideicomisarios, como no son sucesores en el derecho del difunto, no hemos

negado ni a ellos ni a las personas que les están unidas, la facultad de ser testigos. Mas, por el contrario, la hemos especialmente concedido por una de nuestras constituciones a aquellos, y con mucha mayor razón a los que se hallan bajo su potestad o que los tienen en la suya.

12. Mas poco importa que el testamento sea escrito en tabletas, en papel, en pergamino o en otra materia

cualquiera. 13. Se puede hacer un solo testamento en muchos originales, observándose, respecto de cada uno, las formas

establecidas. Puede suceder también que esto sea necesario, como, por ejemplo, si alguno emprende alguna navegación, y quiere llevarse consigo y dejar en su casa un testimonio de su última voluntad, o por otras innumerables causas, inminentes en los destinos humanos.

14. Todo esto sólo es relativo a los testamentos hechos por escrito; pero si alguno quiere disponer, según el

derecho civil, su testamento sin ningún escrito, llamando siete testigos y haciendo ante ellos la declaración verbal de su voluntad, será éste un testamento perfecto según el derecho civil, y confirmado por las constituciones.

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TITULO XI

DEL TESTAME�TO MILITAR La necesidad rigurosa de estas formas, en la formación de los testamentos, ha sido dispensada a los militares por las constituciones imperiales a causa de su excesiva impericia. En efecto, aunque no hayan empleado ni el número legal de testigos, ni las demás solemnidades que se requieren, no deja por eso de ser válido su testamento; sin embargo, sólo en el tiempo que se hallen ocupados en alguna expedición, como con razón lo ha introducido nuestra constitución. Así, de cualquier manera que se exprese la voluntad de militar, ya por escrito o sin escrito, el testamento es válido por efecto solo de dicha voluntad. Pero en los intervalos que pasan fuera de toda expedición, ya en sus hogares, ya en otra parte, no les es permitido de ningún modo reclamar tal privilegio. Si son hijos de familia, obtendrán por el servicio militar la capacidad de testar; pero con las formas del derecho común, observando todo lo que se haya prescrito para los demás ciudadanos. 1. Respecto de los testamentos de los militares, tenemos el siguiente rescripto del emperador Trajano,

dirigido a Estatilio Severo: "El Privilegio concedido a los soldados de no estar obligados a ninguna formalidad en la formación de sus testamentos, debe entenderse en este sentido, de que ante todo debe ser cosa comprobada que ha sido hecho un testamento; pero este acto puede hacerse sin escrito y aún por no militares. Si, pues, el soldado sobre cuyos bienes se ha suscitado litigio ante vos, después de haber convocado testigos para manifestarles su voluntad, les hubiese hablado de modo que, declarase que quería por su heredero aquel a quien concedía la libertad, puede ser considerado por esto solo como habiendo hecho un testamento sin escrito, y su voluntad debe ser respetada. Si por el contrario, como sucede diariamente en las conversaciones, ha dicho alguno: Te hago mi heredero o te dejo mis bienes, esto no se ha de mirar como un testamento. Nadie es más interesado que aquellos mismos que gozan del privilegio militar en que no se admita un ejemplo de semejante naturaleza, pues de otro modo no sería difícil que a la muerte de un soldado se hallasen testigos que asegurasen haberle oído decir que dejaba sus bienes a tal o cual persona, según su antojo; y que de este modo se suplantasen las verdaderas intenciones del testador".

2. Además, el militar mudo o sordo puede hacer su testamento. 3. Pero las constituciones imperiales no conceden este privilegio a los soldados, sino mientras están en el

servicio y en los campamentos; así, pues, los veteranos, después de tomada su licencia, y los soldados en activo servicio, pero que no está en campaña, no pueden hacer su testamento sino con arreglo a las formas del derecho común a todos los ciudadanos. El testamento que hubiesen hecho en campaña, no según el derecho común, sino por sola voluntad, no será válido después de su licenciamiento, sino durante un año. ¿Qué sucederá, pues, si el testador muere en el año, pero que la condición impuesta al heredero se cumpla únicamente transcurrido este plazo? ¿El testamento será válido como testamento de un soldado? Se decide que será válido en calidad de tal.

4. Cualquiera ha hecho un testamento irregular antes de entrar en el servicio; después se hizo militar y lo

abrió en una expedición; ha sido añadido o suprimido algunas disposiciones; o de otro cualquier modo se ha hallado manifiesta la voluntad del militar de que este testamento fuese válido: es preciso decidir que el testamento vale como por la nueva voluntad de un militar.

5. Finalmente, ya sea que un soldado se haya dado así mismo en adrogación, ya que siendo hijo de familia

haya sido emancipado, su testamento tendrá valor como por una nueva voluntad de militar, y será considerado como si no hubiese sido hecho inútil por la disminución de cabeza.

6. A ejemplo del peculio castrense, algunas leyes anteriores y las constituciones imperiales habían permitido

a ciertas personas tener un peculio cuasi-castrense; algunos entre éstos habían recibido autorización para disponer de él por testamento, aunque se hallasen bajo potestad de alguno. Mas nuestra constitución, extendiendo esta facultad, la ha concedido a todos los que tienen semejantes peculios, quedando sus testamentos por otra parte sujetos al derecho común. Por la lectura de esta constitución puede conocerse cuanto se refiere a este derecho particular.

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TITULO XII

DE AQUELLOS A QUIE�ES �O ES PERMITIDO HACER TESTAME�TO

No es permitido a todos hacer testamento. Y desde luego, los que se hallan sometidos a la potestad de otro no tienen este derecho, de tal manera que no pueden legalmente testar ni aún con permiso de los jefes de familia: es preciso exceptuar a los que antes hemos mencionado, y particularmente a los hijos de familia militares, a quienes han permitido las constituciones imperiales disponer por testamento de las cosas adquiridas por ellos en campaña. Al principio este derecho, otorgado sucesivamente por el divino Augusto, por Nerva, y por el esclarecido príncipe Trajano, lo fue sólo a favor de los que se hallaban en el servicio. Pero posteriormente lo extendió el divino Adriano a los que habían obtenido su licencia, es decir, a los veteranos. Si, pues, éstos han dispuesto por testamento de su peculio castrense, este peculio corresponderá a aquel a quien hayan instituído heredero: pero si han muerto ab intestato, sin dejar hijos ni hermanos, su peculio corresponderá al jefe de familia, según el derecho común. Por esto podemos conocer que el peculio castrense de soldado que se halla bajo la patria potestad no puede quitársele por el padre ni ser vendido ni embargado por los acreedores de este mismo, y que a la muerte del dicho padre, su propiedad no es común a los hermanos, sino que exclusivamente corresponde al que la ha adquirido en campaña, aunque, según el derecho civil, los peculios de todos los que se hallan bajo la patria potestad se cuenten en el número de los bienes del jefe de familia, como lo son los peculios de los esclavos en el número de los bienes de su señor: a excepción, sin embargo, de los bienes que las constituciones imperiales, y especialmente las nuestras, han sustraído, por diversas causas, a la adquisición del padre de familia. Fuera de los que tienen un peculio castrense o cuasi-castrense, si cualquier otro hijo de familia hace testamento, ejecuta un acto inútil, aun cuando el testador antes de su muerte llegase a ser jefe de familia. 1. Además, no pueden hacer testamento los impúberos, porque carecen de juicio, ni los locos, porque

carecen de razón. Y poco importa que en lo sucesivo muera el impúbero después de llegar a la edad de la pubertad o el loco después de recobrar su razón; sin embargo, el testamento hecho por el loco en un lúcido intervalo se reputa válido, y con mayor razón el que hubiese hecho antes de su locura. Porque la locura que sobreviene no puede hacer nulo, ni el testamento ni ningún otro acto ejecutado antes válidamente.

2. Del mismo modo el pródigo a quien se le ha quitado la administración de sus bienes, no puede hacer

testamento; pero es válido el que haya ejecutado antes de su interdicción o declaración legal. 3. El sordo y el mudo no pueden siempre hacer testamento. Por sordo entendemos que no puede

absolutamente oír nada, y no el que oye con dificultad; por mudo, el que no puede hablar de ningún modo, y no el que habla difícilmente. Pero suele suceder que algunos hombres, aún letrados y eruditos, pierden por diversos accidentes la facultad de oír y de hablar, por lo que una de nuestras constituciones ha subvenido a esta necesidad, a fin de que en ciertos casos y con ciertas formas, según las reglas en la misma establecidas, puedan estar y ejecutar otros actos, que les son permitidos. Mas si alguno después de haber hecho su testamento ha quedado sordo o mudo por efecto de una enfermedad, o de cualquier otro accidente, su testamento no por eso es menos válido.

4. El ciego no puede hacer testamento sino observando las formas introducidas por la ley del emperador

Justino, nuestro divino padre. 5. Respecto de aquel que se halla cautivo en poder del enemigo, el testamento que haya hecho allá no es

válido ni aún en caso de vuelta. Pero el que hubiese hecho hallándose todavía en la ciudad, valdrá, ya en caso de vuelta por derecho de post liminium, ya en caso de morir en poder del enemigo, por la ley Cornelia.

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TITULO XIII

DE LA DESHEREDACIO� DE LOS HIJOS La observancia de las reglas que hemos expuesto no basta del todo para dar validez al testamento; es preciso además que el que tiene un hijo bajo su potestad, tenga cuidado de instituirlo heredero o desheredarlo nominalmente, porque si lo ha pasado en silencio, el testamento será nulo, y de tal modo nulo, que si el hijo muriese antes de su padre, nadie podrá ser heredero en virtud de este testamento, porque nada ha valido desde el principio. En cuanto a las hijas y demás descendientes por línea de varón de uno u otro sexo, no era uno mismo el derecho en la antigüedad. Cuando no habían sido ni instituídos ni desheredados, el testamento no por esto adolecía de ningún defecto<. Únicamente tenía el derecho de concurrir por una cierta parte con los herederos constituídos. Además, los jefes de familia no estaban obligados a desheredarlos nominalmente, pues podían hacerlo inter cateros. La desheredación se hace nominalmente cuando se dice: Que mi hijo Ticio sea desheredado, o simplemente: Que mi hijo sea desheredado, sin añadir el nombre propio, con tal que no haya otro hijo. 1. Los hijos póstumos deben también ser o instituídos herederos o desheredados. Y su condición es la

misma, en cuanto la omisión de un póstumo, ya sea hijo, ya cualquiera otro descendiente del sexo masculino o femenino, cuando ocurre, no por eso es menos válido el testamento. Pero posteriormente se rompe por la agnación de aquel póstumo o de esta póstuma, y queda todo él viciado. De donde se sigue que si la mujer, de quien se esperaba un póstumo o una póstuma, abortase, nada impide que los herederos inscriptos se apoderen de la herencia. Por lo demás, respecto de los póstumos del sexo femenino, había la costumbre de desheredarlos o nominalmente o inter ceteros, con tal que en este último caso les fuese legada alguna cosa, a fin de que no pareciesen omitidos por olvido. En cuanto a hijos póstumos varones, como los hijos y demás descendientes, no podían ser regularmente desheredados, sino nominalmente; es decir, de esta manera: El hijo que nazca que sea desheredado.

2. Deben ser asimilados a los póstumos los que, ocupando el lugar de un heredero suyo, se hacen por esta

cuasi agnación herederos suyos de su ascendiente. Así, por ejemplo, cualquiera que tiene bajo su potestad un hijo, y de este hijo un nieto o una nieta, como el hijo es más próximo en grado, él solo tiene los derechos de heredero suyo, aunque sus hijos se hallen con él bajo el mismo jefe. Pero si en vida de este jefe muere el hijo o sale de su potestad de cualquier otro modo, desde entonces el nieto o la nieta ocupa su lugar, y adquiere así por cuasi agnación los derechos de herederos suyos. Es preciso, pues, para que el testamento no sea roto por este suceso, que el testador, al mismo tiempo que se halla obligado a instituir o a desheredar a su hijo para la validez del acto, cuide de instituir o de desheredar también a su nieto o nieta, por temor de que, llegando a morir su hijo en vida suya, no rompan los nietos, al ocupar lugar, el testamento por cuasi agnación. A esto provee la ley Junia Veleya, en la que la forma de esta desheredación se indica por asimilación con la de los póstumos.

3. En cuanto a los hijos emancipados, el derecho civil no impone ninguna necesidad, ni de instituirlos ni de

desheredarlos, porque no son herederos suyos. Pero el pretor ordena que todos, sin distinción de sexo, si no son instituídos, sean desheredados; los varones nominalmente, y las hembras inter ceteros; y si no lo han sido ni instituídos, ni desheredados, como acabamos de decir, el pretor les concede la posesión de los bienes contra tabulas.

4. Los hijos adoptivos, mientras se hallan bajo la potestad del adoptante, están bajo la misma condición que

los hijos habidos en justas nupcias: deben, pues, ser instituídos o desheredados por él, como hemos expuesto respecto de los hijos naturales; pero si han sido emancipados por el adoptante, no se cuentan ya entre sus hijos, ni según el derecho civil, ni según el derecho establecido por edicto del pretor. En su consecuencia, por reciprocidad y respecto de su padre natural, mientras que se hallan en la familia adoptiva son considerados como extraños, a quienes no hay obligación de instituir ni desheredar. Pero desde que han sido emancipados por el padre adoptivo, entran en la misma condición que habrían tenido si hubiesen sido emancipados por el padre natural.

5. Tal era la antigua legislación. Pero por lo que a nos toca, considerando que no hay que hacer, en cuanto a

este derecho, ninguna distinción de sexo, pues que el hombre y la mujer concurren igualmente, según su

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naturaleza, a la procreación de la especie humana, y que por otra parte, la antigua ley de las Doce Tablas los llamaba igualmente a la sucesión ab intestato, cosa que los pretores han hecho después del mismo modo, hemos por nuestra constitución introducido una legislación sencilla y uniforme, tanto para los hijos cuanto para las hijas y demás descendientes de varón, ya nacidos, ya póstumos, ordenando que todos, tanto suyos cuanto emancipados, sean instituídos herederos o desheredados naturalmente, y que a falta de esto su omisión en cuanto a la invalidación del testamento y a la revocación de la herencia produzca el mismo efecto que la de los hijos herederos suyos emancipados, ora se trate de hijos ya nacidos, ora de hijos solamente concebidos y que nazcan después. En cuanto a los hijos adoptivos, hemos establecido entre ellos una división, que se expone en nuestra precedente constitución acerca de las adopciones.

6. Si en un testamento hecho en una expedición, un militar no ha desheredado nominalmente a sus hijos, ya

nacidos o ya póstumos, sino que los ha pasado en silencio, no ignorando que tiene hijos, su silencio, según los términos de las constituciones imperiales, equivaldrá a una desheredación nominal.

7. La madre y el abuelo materno no están obligados a instituir o a desheredar a sus hijos, pero pueden

pasarlos en silencio; porque el silencio de la madre o del abuelo y de otros ascendientes maternos produce el mismo efecto que la desheredación del padre. En efecto, ya se aplique el derecho civil, o bien el edicto por el cual el pretor concede a los hijos omitidos la posesión de los bienes contra tabulas, no resulta de esto ninguna necesidad respecto de la madre, de desheredar a su hijo o a su hija, ni respecto del abuelo materno a su nieto o a su nieta que no han querido instituir. Pero se ha proporcionado a estos hijos otro recurso, que expondremos en breve.

TITULO XIV

DE LA I�STITUCIO� DE HEREDEROS Es permitido instituir herederos a los hombres libres lo mismo que a los esclavos, y de éstos lo mismo a los suyos que a los de otro. En cuanto a los suyos, en otro tiempo, según la opinión de los más, no se podía instituirlos regularmente sino con manumisión; pero hoy, según nuestra constitución, se puede instituirlos herederos, aun sin expresar que se les manumite. Lo que no es una innovación de nuestra parte, pues Paulo en sus libros a Masurio Sabino y a Plaucio, refiere que tal era la opinión de Atilicino, que nos hemos seguido como la más equitativa. Por lo demás, por su esclavo propio se entiende aún a aquel del cual solo tiene el testador la mera propiedad, teniendo otro el usufructo. Hay, sin embargo, un caso en que la institución de un esclavo por su señora, aun con manumisión, es inútil, según los términos de una constitución de los emperadores Severo y Antonino, concebida en estos términos: "La razón exige que un esclavo acusado de adulterio no pueda, antes de la sentencia, ser válidamente manumitido por el testamento de la acusada como cómplice suya. De lo que se deduce que la institución de heredero, hecha en su favor por su señora, debe, ser de ningún efecto". Por esclavo de otro se entiende aún aquel de quien el testador tiene el usufructo. 1. El esclavo instituído heredero por su señor, si ha permanecido en la misma condición, se hace, en virtud

del testamento, libre y heredero necesario. Mas si, por el contrario, ha sido manumitido por el testador en vida, puede a su voluntad hacer adición de la herencia, porque no es heredero necesario, pues la libertad y la herencia no las adquiere una y otra por el testamento de su señor. Si ha sido enajenado, debe hacer adición, según le ordene su nuevo señor, que por él se hace de este modo heredero. En efecto, en cuanto a aquél, una vez enajenado, no puede ser ni libre ni heredero, aun cuando hubiese sido instituído por manumisión; porque el señor, por la enajenación que de él ha hecho, ha mostrado que se separaba de la dación de la libertad. El esclavo de otro, instituído heredero, si ha permanecido en la misma condición, debe también hacer adición de la herencia por orden de su señor. Mas si ha sido enajenado por él, ya en vida del testador, ya después de su muerte, pero antes de la adición, no deberá hacer dicha adición sino por orden de su nuevo señor. Si ha sido manumitido en vida del testador, o después de su muerte pero antes de la adición, podrá hacer ésta según su voluntad.

2. El esclavo de otro puede ser válidamente instituído heredero aún después de la muerte de su señor,

porque la facción de testamento existe con los esclavos de una herencia. En efecto, la herencia de que no

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se ha hecho adición, representa, no al futuro heredero, sino al difunto; así es que se puede instituir heredero al esclavo de un niño que se halla en el seno materno.

3. El esclavo de muchos señores que tenga facción de testamento si es instituído heredero por un extraño,

adquiere la herencia a cada uno de sus señores, por orden de los cuales ha hecho la adición en proporción de sus derechos de propiedad sobre él.

4. Se puede instituir a un solo heredero o a muchos, en todo el número que se quiera, hasta el infinito. 5. La herencia se divide con mucha frecuencia en dos onzas, comprendidas todas con el nombre de as.

Cada una de estas diversas partes tiene su nombre propio, desde la onza hasta el as, a saber: onza,

sextons, quadrans, triens, quincunx, semis, septunx, bes, dodrans, dextans, deunx, as. Sin embargo, no es necesario que haya siempre doce onza; porque tantas onzas cuantas quiere el testador, forman un as; si ha instituído un solo heredero para seis onzas, por ejemplo, estas seis onzas formarán un as entero, porque una misma persona no puede morir, parte atestada y parte ab intestata, a no ser que se trate de un militar, cuya voluntad se considera únicamente en materia de testamentos. Puede dividirse en sentido inverso la herencia propia en tantas onzas como se quiere.

6. Cuando muchos herederos son instituídos, el testador no necesita hacer una asignación de parte sino

cuando no quiere que sean herederos por partes iguales; porque no haciendo ninguna asignación, da a entender bastante que deben distribuirse por igual la herencia. Pero si hay asignación de partes para algunos, y otro ha sido instituído sin parte designada, este último, si le queda alguna parte del as, será heredero de esta parte; del mismo modo, si hay muchos herederos inscritos sin ninguna fijación de parte, concurrirán todos en la parte restante del as. Pero si todo el as ha sido distribuído, los que tengan tres partes determinadas se distribuirán una mitad de la herencia, y aquel o aquellos que no tengan partes fijas, tomarán la otra mitad. Poco importa el lugar en que se haya inscrito el heredero sin parte; que sea el primero, el segundo o el último, siempre se juzga que se le ha atribuído la parte vacante.

7. Veamos lo que se ha de decidir cuando hay una parte vacante, y sin embargo, no carece tampoco de ella

ninguno de los instituídos. Por ejemplo, si tres herederos han sido instituídos cada uno en un cuarto, es claro que la parte vacante debe acrecer tácitamente a cada uno de ellos en su parte hereditaria, siendo considerados como instituídos más herederos que partes, el excedente debe tácitamente decrecer a cada uno en parte proporcionada: por ejemplo, si cuatro herederos han sido instituídos cada uno de ellos en un tercio, se les considerará como instituídos a cada uno sólo en una cuarta parte.

8. Si el testador ha distribuído más de doce onzas, el que ha sido instituído sin parte tendrá lo que falta para

completar el doble peso; lo mismo sucederá si este doble peso ha sido agotado; por lo demás, todas estas porciones se refieren en definitiva a un solo as, aunque comprendan más de doce onzas.

9. La institución de heredero puede hacerse puramente, o bajo condición, pero no desde un término fijo, ni

hasta un término fijo; por ejemplo, que sea heredero cinco años después de mi muerte, o desde tales calendas, o hasta tales calendas: se considera la fijación de semejante término como superflua, y al heredero como instituído pura y simplemente.

10. La condición imposible en las instituciones, legados, fideicomisos y manumisiones, se considera no

escrita. 11. Cuando muchas condiciones han sido impuestas a una institución; si esto se ha hecho conjuntamente,

como por ejemplo: si tal y tal cosa se hacen, es preciso que todas se cumplan; mas si esto se ha hecho disyuntivamente, como por ejemplo: si tal o cual cosa se hace, basta que una u otra indiferentemente se realice.

12. El testador puede instituir herederos a los que nunca ha visto, como, por ejemplo, a los hijos de sus

hermanos nacidos en país extranjero y que le sean desconocidos; esta ignorancia del testador no vicia la institución.

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TITULO XV

DE LA SUSTITUCIO� VULGAR

Se pueden constituir en un testamento muchos grados de herederos, como, por ejemplo: si aquél no fuese heredero, que lo sea éste; y así en otros casos, haciendo tantas instituciones cuantas quiera el testador. Puede aún éste, en último lugar, y como recurso subsidiario, instituir a uno de sus esclavos heredero necesario. 1. Se puede sustituir muchos a uno solo, y uno solo a muchos, o bien tal a cual otro, o sustituir entre sí los

mismos instituídos. 2. Y si los herederos instituídos por partes iguales han sido sustituídos entre sí, sin indicación de parte en la

sustitución, se juzga que el testador ha dado en la sustitución las mismas partes que las que ha señalado en la institución; así lo ha decidido por medio de un rescripto el divino y piadoso Antonino.

3. Si a un heredero instituido se ha sustituído su coheredero, y a éste un tercero, los divinos Severo y

Antonino han decidido por medio de un rescripto que el último sustituto sea admitido sin distinción a una y otra parte.

4. Cuando alguno, juzgando por jefe de familia a un esclavo extraño, lo ha instituído heredero, y para el

caso en que no fuese heredero le ha nombrado a Mevio por sustituto, si dicho esclavo hace adición por orden de su señor, el sustituto Mevio será admitido en parte. En efecto, estas palabras si no fuese heredero, aplicadas a aquel que el testador sabe estar bajo el poder de otro, significan: si no es él ni hace ningún otro heredero; pero respecto de una persona a quien el testador juzga jefe de familia, significan dichas palabras: si no adquiere la herencia ni para sí ni para aquel bajo quien después llegase a estar sometido; así lo ha decidido Tiberio César, respecto de Partenio, su propio esclavo.

TITULO XVI

DE LA SUSTITUCIO� PUPILAR Respecto de los hijos impúberos que se tienen bajo su potestad, se les puede sustituir, no sólo como acabamos de exponer, es decir, en el sentido de que si no son herederos, lo sea otro, sino además en el sentido de que si después de haber sido herederos, mueran impúberes, sea otro heredero de ellos. Por ejemplo en estos términos: Que Tico mi hijo sea mi heredero, y si no es mi heredero, o si habiéndolo sido, muere antes de haber llegado a su propia tutela (es decir antes de ser púbero). Que Seyo sea heredero. En este caso, si el hijo no es heredero, el sustituto se hace heredero del padre; pero si el hijo, después de haberlo sido, muere siendo aún impúbero el sustituto se hace heredero del hijo. Porque es uso introducido por las costumbres que los jefes de familia hagan el testamento de sus hijos, cuando éstos no se hallan todavía en edad de hacerlo por sí mismos. 1. Movido por las mismas razones, hemos inserto en nuestro Código una constitución, por la cual aquellos

que tienen hijos, nietos u otros descendientes en este estado de demencia, de cualquier sexo o grado que sean, están autorizados, a ejemplo de la sustitución pupilar, para sustituirles, con tal que sean púberes, ciertas personas; pero si recobran la razón, la sustitución se invalida, y esto siempre a ejemplo de la sustitución pupilar, que se invalida cuando el pupilo ha llegado a la edad de la pubertad.

2. En la sustitución pupilar, tal como la hemos indicado, hay en cierto modo dos testamentos: el uno del

padre y el otro del hijo, como si este último hubiese él mismo instituído a su heredero; o al menos es un solo testamento, pero con dos causas, es decir, con dos herencias.

3. Por lo demás, si alguno llevase su solicitud hasta el punto de temer que después de su muerte, su hijo,

todavía pupilo, por el hecho solo de haber recibido de un modo patente un sustituto, se hallaría expuesto a

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los peligros de algunas asechanzas, no tendría más que hacer francamente en la primera parte del testamento la sustitución vulgar; en cuanto a aquella por la cual un sustituto es llamado para el caso en que el hijo heredero llegase a morir impúbero, deberá escribirla separadamente al fin del testamento, cerrada esta última parte con un hilo y un sello separado, y prescribir en la primera que las tabletas inferiores no sean abiertas, en tanto que su hijo viva y sea impúbero. Esto evidentemente no impide que una sustitución pupilar, escrita en las mismas tabletas que la institución, no sea muy válida, cualquiera que sea el peligro que en ello pudiera correr el pupilo.

4. La situación por la cual el jefe de familia designa a sus hijos, para el caso en que muriesen impúberos, a

quien quiere por heredero, puede hacerse no sólo a aquellos que sean sus herederos, sino aún a los que haya desheredado. Y en este caso el sustituto tomará todo lo que el pupilo haya podido adquirir por sucesión, legado o donación de sus parientes o amigos. Todo lo que hemos dicho de la sustitución de los hijos impúberos, instituídos o desheredados, debe entenderse igualmente a los póstumos.

5. Mas no se puede hacer el testamento de sus hijos, sin hacer también el suyo; porque el testamento pupilar

es una parte y continuación del testamento paterno: de tal modo, que siendo nulo el testamento del padre, el del hijo lo es igualmente.

6. Se puede sustituir a cada uno de sus hijos o a aquel de ellos que sea el último que muera impúbero: a cada

uno si se quiere que ninguno muera intestado; al último que muera, si se quiere mantener íntegramente entre ellos el derecho a las sucesiones legítimas.

7. Se sustituye a un impúbero, o nominalmente, como, por ejemplo: que Ticio sea heredero; o generalmente,

como, por ejemplo: Cualquiera que sea mi heredero. Por estas palabras se encuentran llamados a la sustitución a la muerte del hijo impúbero los que han sido inscritos herederos, y que lo han llegado a ser en la misma proporción que lo han sido.

8. Se puede sustituir a los hijos varones hasta los catorce años, a las hembras hasta los doce; después de esta

edad la situación se desvanece. 9. Respecto de un extraño o de un hijo púbero, ninguno puede, al instituirlos, sustituirlos de tal modo que si

después de haber heredado mueren dentro de cierto término, otro sea su heredero. Sólo es permitido al testador obligarlos por fideicomiso a restituir a otro su herencia en todo o en parte: derecho que expondremos en otro lugar.

TITULO XVII

DE QUE MODO SE I�VALIDA� LOS TESTAME�TOS Un testamento hecho legalmente es válido hasta que se rompe o se hace inútil. 1. El testamento se rompe cuando permaneciendo el testador en el mismo estado, recae el vicio sobre el

mismo testamento. Por ejemplo si alguno, después de haber hecho su testamento, adopta por hijo en virtud de rescripto del príncipe a una persona sui juris, o ante el pretor, según nuestra constitución a un hijo sometido a la patria potestad, el testamento se rompe por la cuasi-agnación de un heredero suyo.

2. El testamento se rompe también por un testamento posterior válidamente hecho. Y poco importa que en

virtud de este último haya habido o no un heredero, pues sólo se atiende a si habría podido haber uno. Si el instituído ha repudiado la herencia, o si ha muerto, y viviendo el testador, ya después de su muerte, pero antes de hacer la adición, o si ha dejado de serlo por el no cumplimiento de la condición bajo de la que había sido instituído en todos estos casos el jefe de la familia muere intestado; porque el primer testamento es nulo, habiendo sido roto por el segundo, y éste queda sin efecto, puesto que no da ningún heredero.

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3. Si alguno, después de un primer testamento válido hace otro igualmente válido, aun cuando sólo hubiese instituído heredero para ciertas cosas determinadas, el primer testamento, según un rescripto de los divinos Severo y Antonino será revocado. Hemos hecho insertar aquí las palabras de dicha constitución, porque expresa alguna cosa además. "Los emperadores Severo y Antonino, Augusto, Cocceyo Campano. No hay duda alguna en que un testamento posterior, aunque sólo haya instituído un heredero para objetos determinados, debe valer como si estos objetos no hubiesen sido mencionados. Pero el heredero instituído debe estar obligado a contentarse con los objetos que le han sido dados, o con la cuarta Falcidia, y pasar la herencia a los que habían sido instituídos en el primer testamento, a causa de la disposición por la cual el testador ha expresado en el segundo testamento que el primero sería válido". Así aun de esta manera el testamento se rompe.

4. Hay otra causa por la cual los testamentos hechos válidamente se invalidan, cual es la disminución de

cabeza del testador. En el libro primero hemos expuesto cómo se verifican estas disminuciones de cabeza.

5. En este caso se dice que los testamentos se han hecho inútiles. Es verdad que los testamentos rotos se

han hecho igualmente inútiles; que los que desde el principio han sido hechos irregularmente, son también inútiles; y que por el contrario, respecto de los testamentos que hechos regularmente se han hecho inútiles por la disminución de cabeza, se podría decir exactamente que están rotos. Sin embargo, como es más cómodo distinguir las diferentes causas que vician los testamentos por diferentes términos, los unos se dicen irregularmente hechos, y los otros, regulares en su principio, se dicen rotos o inútiles.

6. Sin embargo los testamentos que hechos regularmente se han hecho inútiles por la disminución de

cabeza, no carecen absolutamente de efecto. Si han sido marcados con los sellos de siete testigos, el heredero instituído podrá obtener la posesión de los bienes secundum tabulas, con tal sólo que el difunto haya sido ciudadano romano y sui juris en el momento de su muerte; porque si el testamento se hubiese hecho inútil, porque hubiese perdido el testador la cualidad de ciudadano, o aún la libertad, o bien por haberse dado en adrogación, y en el momento de su muerte se hallase todavía bajo la potestad de su padre adoptivo, el heredero instituído no podría pedir la posesión de los bienes secundum tabulas.

7. La sola voluntad del testador no basta para invalidar un testamento, de tal modo que si alguno, después de

haber hecho un primer testamento, ha principiado otro segundo que no hay llegado a acabar, ya porque la muerte lo ha sorprendido, ya por haber abandonado este proyecto, se ha decidido en una exposición de ley del divino Pertinaz que el primer testamento hecho regularmente no se hiciese inútil, a menos que el segundo no sea igualmente regular y perfecto, porque un testamento no acabado es sin disputa nulo.

8. En la misma exposición de ley declara el Emperador que no admitirá la herencia del que por causa de un

litigio dejase al príncipe por heredero; que no dará validez a un testamento irregular en que se le hubiese instituído, a fin de cubrir los vicios de aquél; que no admitirá el título de heredero en virtud de simples palabras, y que no tomará nada en virtud de un escrito que carezca de la autoridad del derecho. En este mismo sentido publicaron rescriptos con mucha frecuencia los divinos Severo y Antonino. "En efecto, dicen, aunque seamos libres de las leyes, sin embargo vivimos bajo el imperio de las leyes".

TITULO XVIII

DEL TESTAME�TO I�OFICIOSO Como hay ascendientes que desheredan o que omiten a sus hijos, y esto las más veces sin motivo, se ha introducido la acción del testamento inoficioso a favor de aquellos que se quejan de haber sido injustamente desheredados u omitidos, suponiendo que el testador, al hacer su testamento, no se hallaba con su espíritu sano. Por esto no se entiende que estuviese realmente loco, sino que su testamento, aunque hecho regularmente es contrario a los deberes de la piedad entre parientes, porque si en él hubiese verdadera locura el testamento sería nulo..

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1. La facultad de acusar al testamento de inoficioso no ha sido atribuiída sólo a los hijos respecto de sus ascendientes, sino aun a éstos respecto de sus hijos y descendientes. En cuanto a los hermanos y hermanas, si la institución ha sido hecha a favor de personas viles, deben, según las constituciones, tener la preferencia; de donde se deduce que no pueden obrar contra todo heredero. Después de los hermanos y hermanas ningún cognado puede tener acción ni ejercitarla con éxito.

2. Por lo demás, los hijos, tanto naturales cuanto adoptivos, según la división introducida por nuestra

constitución, no pueden intentar la acción de inoficiosidad sino a falta de otro medio de derecho para llegar a los bienes del difunto. Así no lo pueden, si por otro camino llegan a la herencia en todo o en parte. Esta acción puede ejercitarse igualmente por los póstumos cuando no tienen ningún otro derecho.

3. Pero todo esto sólo es aplicable al caso en que el testador no les haya dejado nada en su testamento, como

lo ha introducido nuestra constitución por respeto a los derechos de la naturaleza. Si, pues, una parte cualquiera o un objeto de la herencia les ha sido dado, dejando dormir la queja de inoficiosidad, tendrán sólo derecho para hacer completar lo que les falte hasta llegar al cuarto de su parte de herencia legítima, y esto aún cuando el testador no hubiese añadido la orden de completarles dicho cuarto al arbitrio de un hombre bueno.

4. Si un tutor ha aceptado, en nombre de un pupilo de quien administraba la tutela, un legado procedente del

testamento de su propio padre, que nada absolutamente ha dejado a él mismo, no estará por eso menos obligado, en su propio nombre, a acusar el testamento.

5. Y si, por el contrario, el tutor intenta, en nombre del pupilo a quien nada se ha dejado, la acción de

inoficiosidad, y es vencido, no pierde el legado que le ha sido hecho en el mismo testamento. 6. Para que la acción del testamento inoficioso no pueda ejercitarse, es preciso que se tenga la cuarta, ya por

derecho hereditario, por causa de muerte, ya por donación entre vivos, en los casos mencionados en nuestra constitución, o por todos los demás medios enumerados en las constituciones. Lo que hemos dicho de la cuarta debe entenderse de manera que, aunque haya una o muchas personas con derecho contra el testamento inoficioso, se puede darles una sola cuarta para distribuirla entre sí proporcionalmente, es decir, para cada uno el cuarto de su porción viril.

TITULO XIX

DE LA CUALIDAD Y DIFERE�CIA DE LOS HEREDEROS Se dice de los herederos que son o necesarios, y suyos y necesarios, o extraños. 1. El heredero necesario es el esclavo instituído heredero: se le llama así porque, quiera o no, de cualquier

manera, después de la muerte del testador, se hace al punto libre y necesariamente heredero; por eso aquellos cuya solvencia es sospechosa, acostumbran instituir a su esclavo por heredero, en primero, en segundo y aun en último grado, a fin de que si no satisface a los acreedores, sea bajo el nombre de este heredero y no bajo el del testador, bajo el que tenga lugar la posesión, venta o distribución de los bienes por los acreedores. En compensación de este perjuicio, se le concede de la ventaja de que le sean reservados los bienes que adquiera con posterioridad a la muerte de su patrono, y a pesar de la insuficiencia de los bienes del difunto, no podrán vender los acreedores lo que haya adquirido por cualquiera otra causa.

2. Los herederos suyos y necesarios son, por ejemplo, el hijo, la hija, el nieto y la nieta nacidos de hijo, y los

demás descendientes de ellos, suponiéndose que estuviesen bajo la potestad del que había muerto. Pero para que el nieto y la nieta sean herederos suyos, no basta que hayan estado bajo la potestad del abuelo en el momento de su muerte, sino que es preciso, además , que su padre en vida del abuelo haya cesado de ser heredero suyo y ser arrebatado a su familia, ya por la muerte, ya por cualquiera otra causa de las que libran de la patria potestad: entonces, en efecto, el nieto o la nieta ocupan el lugar de su padre. Estos herederos se llaman suyos, porque son herederos domésticos, considerados, aún en vida del padre, como

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en cierto modo propietarios; de donde se deduce que en caso de muerte intestada, ante todo se presenta la sucesión de los hijos; se les llama necesarios, porque de cualquiera otra manera, quieran o no, sea ab

intestato o sea por testamento, se hacen herederos; pero el pretor les permite abstenerse de la herencia, si así lo quieren, a fin de que la posesión de los bienes por los acreedores tenga lugar bajo el nombre del difunto antes que bajo el suyo.

3. Todos los que no están sometidos a la potestad del testador se llaman herederos extraños. Así nuestros

propios hijos, que no están bajo nuestra potestad, cuando son instituídos por nosotros, son herederos extraños. Sucede lo mismo, y por la misma razón, con los hijos instituídos por su madre, porque las mujeres no tienen patria potestad sobre sus hijos; y con el esclavo instituído heredero por su señor, pero manumitido por éste después de la formación del testamento.

4. Es de regla para los herederos extraños, que haya con ellos facción de testamento, ya sea que se les

instituya a ellos mismos, ya a los que se hallan bajo su potestad; y esto en dos tiempos: el de la formación del testamento, para que a institución exista, y el del fallecimiento del testador, para que pueda tener su efecto. Además, en el momento en que el instituto hace adición de la herencia, la facción de testamento debe existir con él, ora haya sido instituído pura y simplemente, o bajo condición, porque sobre todo, en el instante en que adquiere la herencia, debe el heredero ser capaz. En cuanto al tiempo intermedio entre la formación del testamento y la muerte del testador, o el cumplimiento de la condición, la variación de estado no perjudica al heredero, porque no hay que considerar, como hemos dicho, sino tres épocas. Tener facción de testamento se dice, no sólo del que puede testar, sino también del que puede adquirir para sí o para otros en virtud del testamento de otro, aunque él mismo no pueda testar. Así se dice que el loco, el mudo, el póstumo, el infante, el hijo de familia y el esclavo de otro tiene facción de testamento, porque aunque no puedan hacer testamento, pueden, sin embargo, adquirir por testamento para ellos o para otro.

5. Los herederos extraños pueden deliberar sobre la adición o la repudiación de la herencia; pero ya sea que

aquel en cuya favor existe la facultad de abstenerse se haya mezclado en los bienes hereditarios, ya que el heredero extraño, que puede deliberar, haya hecho adición, no está ya en su poder abandonar después la herencia, a menos que sea menor de veinticinco años. Porque el pretor, en éste como en todos los demás casos en que han sido perjudicados, viene al socorro de los menores de esa edad, que hayan imprudentemente cargado con una herencia onerosa.

6. Sin embargo, el divino Adriano exceptuó a uno mayor de veinticinco años, porque después de la adición

de la herencia aparecieron deudas considerables desconocidas al tiempo de la adición. Pero por parte del divino Adriano fue ésta una gracia especial e individual. Después el divino Gordiano la extendió sólo a los militares. Pero en nuestra bondad hemos hecho este beneficio común a todos los súbditos de nuestro imperio, y hemos publicado una constitución tan equitativa como ilustre, y tal, que observando sus disposiciones, es permitido hacer adición, y estar solamente obligado hasta donde alcance el valor de los bienes hereditarios. Por manera que de este modo no es ya necesario el auxilio de ninguna deliberación, a menos que descuidando seguir las reglas de nuestra constitución se prefiera deliberar y cometerse a las antiguas cargas de la adición.

7. El heredero extraño, instituído por testamento, o llamado ab intestato a la herencia legítima, puede, ya

haciendo actos de heredero, ya aún por su sola voluntad, aceptar la herencia, hacerse heredero. Ejercer acto de heredero es usar de los bienes hereditarios como haría un heredero, por ejemplo, vendiéndolos, cultivando los fundos de tierra, o dándoles en arrendamiento; en una palabra, es manifestar por sus actor o por sus palabras la voluntad en que se está de hacer la adición de la herencia: con tal, sin embargo, que se sepa que aquél sobre cuyos bienes se ejecutan actos de herederos, ha muerto testado o intestado, y que uno es su heredero. Porque ejecutar acto de heredero es ejecutar acto de propietario. En efecto, los antiguos usaban la palabra heres para significar propietario. Pero así como el extraño por su sola voluntad se hace heredero, del mismo modo por su sola voluntad contraria se halla al instante repelido de la herencia. El sordo o mudo de nacimiento o por accidente puede ejecutar acto de heredero y adquirir la herencia: nada se opone a esto, con tal que comprenda lo que hace.

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TITULO XX

DE LOS LEGADOS Ocupémonos ahora de los legados. Parece que este asunto no pertenece a nuestra materia: porque tratamos en este lugar de los medios jurídicos de adquirir por universalidad. Sin embargo, como acabamos de terminar lo que teníamos que decir acerca de los testamentos y de los herederos instituídos por testamento, no está fuera de lugar oportuno tratar a continuación la materia de los legados. 1. El legado es una especie de donación dejada por un difunto. 2. En otro tiempo había cuatro especies de legados: los legados per vindicationem, per damnationem,

sinendi modo, per proeceptionem; con una fórmula particular para expresar cada uno de ellos. Pero esta solemnidad de palabras desapareció enteramente por las constituciones imperiales. Y deseando nosotros, por fin, dar más fuerza a la voluntad de los moribundos, y más respeto a su intención que a las palabras hemos mandado en una constitución formada con esmero, que todos los legados sean de una misma naturaleza; que todo legatario, cualesquiera que sean los términos empleados por el testador, tenga en la persecución de su legado, no sólo las acciones personales, sino también la acción real y la acción hipotecaria. La lectura de esta constitución bastará para demostrar toda la sabiduría de estas medidas.

3. Aun no hemos creído deber atenernos a esta condición. Observando, en efecto, que en la antigüedad se

hallaban los legados comprendidos dentro de estrechos límites, mientras que los fideicomisos, que tomaban más su origen de la voluntad de los moribundos, obtenían más indulgencia y latitud; hemos creído necesario igualar a los fideicomisos todos los legados sin que haya diferencia entre ellos; de tal manera de lo que falte a los legados lo tomen de los fideicomisos, y que si tienen alguna cosa de más, que se la comuniquen a éstos. Sin embargo, por temor de que la exposición de estas dos materias confundidas no ofrezca alguna dificultad a los jóvenes que se hallan en los primeros elementos del Derecho, trataremos primero de los legados separados, y después de los fideicomisos, a fin de que, una vez comprendida su naturaleza recíproca, se haga más fácil de ser entendida la fusión que de ellas hemos hecho.

4. Pueden ser legadas no sólo la cosa del testador o del heredero, sino aún la de otro, de tal manera que el

heredero está obligado a comprarla y darla al legatario, o bien su precio si no puede comprarla. Si se trata de una cosa que no se halle en el comercio, como el campo de Marte, los templos, las basílicas o cualquiera otra cosa destinada al uso público, el heredero ni aún estará obligado a su precio, porque el legado es nulo. Cuando decimos que puede ser legada la cosa de otro debe suponerse si el testador sabía que era de otro, y no si lo ignoraba, porque si lo hubiese sabido quizá no la habría legado. Así lo establece un rescripto de Antonino Pío, que decide al mismo tiempo que al demandante, es decir, al legatario, toca probar que el testador lo sabía, y no al heredero probar que ignoraba legar la cosa de otro. En efecto, la obligación de la prueba incumbe siempre al que demanda.

5. Si el legado consiste en una cosa empeñada a un acreedor, deberá el heredero desempeñarla. Y debe

entenderse en este caso, lo mismo que en el de la cosa de otro, que el difunto supiese que la cosa estaba empeñada: así lo han decidido por rescriptos Severo y Antonino. Si el testador, sin embargo, ha querido que el desempeño quede a cargo del legatario, y lo ha manifestado así, el heredero no se hallará obligado a dicho desempeño.

6. Si la cosa de otro ha sido legada, y en vida del testador ha adquirido el legatario la propiedad de ella,

puede a título de compra obtener el precio por la acción ex testamento; pero si ha sido a título lucrativo, como por donación o por cualquiera otra causa semejante, no tiene acción. Porque se halla recibido tradicionalmente que dos causas lucrativas no pueden acumularse para una misma cosa en un mismo individuo. Por idéntica razón, si la misma cosa ha sido legada por dos testadores a un mismo legatario, importa mucho distinguir si desde luego ha recibido la cosa o su estimación; porque en el primer caso ya no tiene acción, pues la ha obtenido por causa lucrativa; mas en el segundo, si ha recibido el precio, puede todavía reclamar.

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7. Puede legarse una cosa que no existe, con tal que haya de llegar; por ejemplo, los frutos que producirá tal campo, el hijo que nacerá de tal esclava.

8. Si una misma cosa es legada a dos legatarios, ya conjunta, ya separadamente, y los dos se presentan al

legado, se divide entre los dos. Si falta uno de ellos, ya por negarse al legado, ya por fallecer antes que el testador, o por otra causa cualquiera, el colegatario tiene el legado entero. Se lega conjuntamente, por ejemplo, diciendo: Doy y lego el esclavo Estico a Ticio y a Seyo: disjuntamente diciendo: Doy y lego a Ticio el esclavo Estico. Y aunque hubiese dicho, el mismo esclavo Estico, no por eso el legado hubiera dejado de hacerse disjuntamente.

9. Si aquel a quien ha sido legado el fundo de otro, ha comprado la mera propiedad, y después llegase a

reunir el usufructo, dice Juliano que este legatario puede obrar y solicitar válidamente el fundo, porque el usufructo en su demanda sólo figura como una servidumbre, pero corresponde al oficio del juez ordenar el pago de precio, hecha deducción del usufructo.

10. Si se lega al legatario su propia cosa, el legado es inútil, porque lo que ya es propiedad suya no puede

llegar a serlo en mayor grado; y aunque la enajenase después, el heredero no le deberá ni la cosa ni su valor.

11. Si alguno lega su propia cosa creyéndola de otro, el legado es válido, porque la realidad es superior a lo

que se funda en la opinión. Y aún si la ha creído del legatario, el legado es válido, porque la voluntad del testador puede tener cumplimiento.

12. Si habiendo legado el testador su cosa la enajena después, juzga Celso que si la venta no ha sido hecha

con intención de revocar el legado, la cosa se debe siempre, cuya opinión adoptaron en un rescripto los divinos Severo y Antonino. Estos mismos establecieron por un rescripto que del testador que da en prenda los fundos legados, no se juzga que ha revocado el legado, y que el legatario podrá reclamar del heredero que desempeñe los fundos. Si el testador ha enajenado una parte de la cosa legada, la parte no enajenada queda debiéndose en todos los casos; y en cuanto a la parte enajenada, sólo se debe en el caso de que la venta haya sido hecha sin intención de revocar el legado.

13. Si un acreedor lega a su deudor su solvencia, el legado es válido; no sólo no puede el heredero reclamar

ya el pago al deudor ni a sus herederos o causahabientes, sino que aún puede ser reconvenido por el deudor para que lo considere como libre de la obligación. Puede también el testador prohibir al heredero que persiga al deudor durante cierto tiempo.

14. Por el contrario, si un deudor lega a un acreedor lo que le debe, el legado es nulo, cuando no contenga

nada más que el crédito, pues no haría que el legatario obtuviese nada. Pero si la cosa debida a plazo bajo condiciones es legada pura y simplemente, el legado es válido, porque se anticipa el pago de la deuda. Si en fenecimiento del plazo y el cumplimiento de la condición ocurren en vida del testador, juzga Papiniano que el legado, sin embargo, permanece válido, por que lo ha sido al principio. Y esto es cierto: no ha sido admitida la opinión de los que juzgaban extinguido el legado por haber llegado a una situación en que no habría podido producir efecto.

15. Si el marido lega a su mujer su dote, el legado es válido, porque ofrece más ventaja que la acción de dote.

¿Pero qué se decidirá si la mujer no hubiese llevado ningún dote? Según un rescripto de Severo y Antonino, se hace una distinción; si el legado se hace sin más explicación, es nulo. Más, por el contrario, es válido si hace alguna indicación relativa a separar del caudal una cierta suma, un objeto determinado, o tal cantidad llevada en virtud de contrato dotal.

16. Si la cosa legada llega a perecer, sin el hecho del heredero, perece para el legatario. Si el esclavo de otro,

que ha sido legado, llega a ser manumitido, sin el hecho del heredero, éste no está obligado a nada. Pero si el esclavo del heredero hubiese sido legado, y éste lo hubiese manumitido, según Juliano, queda obligado, sin distinguir si ha sabido o no que este esclavo ha sido legado a cargo suyo. Lo mismo se entiende si ha hecho donación de este esclavo y el donatario lo ha manumitido.

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17. Si el testador ha legado una esclava con sus hijos, aunque la madre haya muerto, el legado subsiste en cuanto a los hijos. Del mismo modo, si ha legado esclavos ordinarios con sus vicarios, muertos los ordinarios, no deja de subsistir el legado en cuanto a los vicarios. Pero si ha legado un esclavo, con su peculio, muerto el esclavo, enajenado o manumitido, deja de deberse el peculio. Lo mismo sucede respecto del legado de un fu do provisto de instrumentos, o con sus instrumentos: enajenado el fundo, ya no se deben los instrumentos.

18. Si algún rebaño legado queda después reducido a una sola oveja; el legatario puede vindicar el resto. El

legado de un rebaño comprende, según Juliano, hasta las ovejas agregadas después de la formación del testamento; en efecto, un rebaño forma un solo cuerpo compuesto de diferentes cabezas, lo mismo que un edificio es un solo cuerpo compuesto de diferentes cabezas, lo mismo que un edificio es un solo cuerpo compuesto de piedras reunidas.

19. En el legado de un edificio están comprendidos las columnas y los mármoles añadidos desde la

formación del testamento. 20. En un peculio legado, sin duda alguna lo que lo aumenta o disminuye en vida del testador, es ganancia o

perdida para el legatario. Pero si se trata de adquisiciones hechas por el esclavo después de la muerte del testador, y antes de la adición de la herencia, Juliano distingue: si al esclavo mismo el peculio ha sido legado con manumisión, todo lo que ha adquirido antes de la adición de la herencia le aprovecha, porque para semejante legado sólo se fija el derecho (dies cedit) a la adición de la herencia; si ha sido a un extraño, no se aprovecha de tales aumentos, a menos que no provengan de las cosas mismas del peculio. Por lo demás, el esclavo manumitido por testamento no tiene derecho al peculio si no le ha sido legado; mientras que manumitido entre vivos, basta que no haya sido privado de él; así lo han decidido los divinos Severo y Antonino. Según estos emperadores, el legado del peculio no da al esclavo el derecho de reclamar las sumas que hubiese adelantado por cuenta de su señor. En fin, se juzgará que se le hace legado del peculio, si el testador ha ordenado que el esclavo sea libre después de haber dado sus cuentas y pagado de su peculio el alcance que contra él resulte.

21. Se puede legar las cosas tanto corpóreas como incorpóreas; por consiguiente, el testador puede legar lo

que se le debe, de tal modo que el heredero esté obligado a ceder sus acciones al legatario, a menos que el testador no hubiese exigido el pago en vida suya; porque en este caso se extingue el legado. El siguiente es también válido: Mi heredero sea condenado a reconstruir la casa de tal persona, o a pagar las deudas de cual otra.

22. Si el legado es de un esclavo, o de otra cosa cualquiera en general, la elección pertenece al legatario, a

menos de haber una disposición contraria por parte del testador. 23. El legado de opción, es decir, aquel por el cual el testador ordena que el legatario elegirá uno de sus

esclavos u otra cosa, en otro tiempo comprendía en sí una condición: si el legatario moría sin haber optado, no trasmitía el legado a sus herederos. Pero por nuestra constitución hemos reformado este punto: el heredero del legatario tendrá el derecho de optar, si el legatario no lo ha hecho en vida suya. Extendiendo nuestra previsión, hemos añadido que en el caso en que existiesen, ya muchos herederos de un solo legatario, y hubiese entre ellos disentimiento sobre el objeto que debía elegirse, para evitar que el legado perezca (según la decisión poco favorable de la mayor parte de los jurisprudentes), el azar será juez, y prevalecerá la opinión del que sea designado por la suerte.

24. No se puede legar sino a aquellos con quienes se tiene facción de testamento. 25. En otro tiempo no podía ninguno hacer a personas inciertas ni legado ni fideicomiso; ni aun militar, como

se decide en un rescripto de Adriano. Pero se entendía por persona incierta aquella que el testador no tenía presente en la memoria de una manera precisa; como, por ejemplo, si decía: Cualquiera que dé su hija en matrimonio a mi hijo, que mi heredero le dé tal fundo. O si legase a aquellos que con posterioridad al testamento fuesen nombrados cónsules los primeros; con otros ejemplos semejantes. La libertad no podía dejarse tampoco a una persona incierta, porque por regla los esclavos sólo nominalmente podían ser manumitidos, y para tutor no se podía nombrar tampoco sino una persona

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cierta. Pero hecho bajo una designación cierta, es decir, a una persona incierta elegida entre personas determinadas, el legado era válido, por ejemplo: Que mi heredero dé tal cosa a aquel de mis cognados ahora existentes que se case con mi hija. Sin embargo, si el legado o fideicomiso dejado a personas inciertas se hubiesen pagado equivocadamente, las constituciones prohibían la repetición del pago.

26. Era inútil también legar al póstumo extraño; es decir, al póstumo que a su nacimiento no debe de hallarse

en el número de los herederos suyos del testador: tal es, con respecto al abuelo, el nieto concebido de un hijo emancipado.

27. Este punto no ha quedado tampoco sin prudentes reformas: cuando hemos inserto en nuestro Código una

constitución que ha remediado mucho en esta parte, tanto respecto de las herencias, cuanto respecto de los legados y fideicomisos; lo que aclarará de todo punto la lectura de esta misma constitución. Pero queda siempre prohibido, aun por nuestra constitución, que se nombre por tutor a una persona incierta, porque con juicio cierto debe proveerse a la tutela de su posteridad.

28. Sin embargo, el póstumo extraño podría en otro tiempo, como puede hoy, ser instituído heredero, a

menos que no se halle en el seno de una mujer que no e halle en el seno de una mujer que no pueda ser esposa nuestra.

29. Si el testador se ha equivocado en el nombre, sobrenombre o pronombre del legatario, con tal que la

persona sea real y efectiva, el legado es válido; lo mismo sucede respecto de la institución del heredero, y con razón, porque los nombres se han inventado para designar a los hombres, e importa poco que éstos sean designados de cualquiera otra forma.

30. A esta regla de derecho es semejante la que sigue: Una falsa designación no hace nulo el legado. Si, por

ejemplo, el testador ha dicho: Lego a Estico, nacido de mi esclava, aunque Estico 31. no haya nacido en su casa, sino que le haya comprado, no hay duda acerca de la identidad, el legado es

válido. Del mismo modo por esta designación : El esclavo Estio, que he comprado a Seyo, cuando lo ha comprado a otro; con tal que se acredite de qué esclavo se trata, el legado es válido.

32. Con mayor razón una causa falsa no impide la validez del legado, por ejemplo: Lego a Estico a Ticio,

porque ha administrado mis negocios durante mi ausencia; o bien: Lego a Estico a Ticio, porque en virtud de su defensa ha hecho que sea absuelto de una acusación capital: aunque Ticio no haya prestado ningunos servicios al testador, el legado es válido. Otra cosa sería si la causa fuese expresada bajo forma de condición; por ejemplo: Lego tal fundo a Ticio si ha cuidado de mis negocios.

33. Se pregunta si se puede legar válidamente al esclavo del heredero. Es constante que, hecho pura y

simplemente, es nulo tal legado, y que aún para nada serviría que en vida del testador hubiese salido el esclavo de la potestad del heredero, porque un legado que habría sido nulo si el testador hubiese muerto inmediatamente después de la formación del testamento, no puede valer porque el testador haya vivido más tiempo. Pero bajo condición puede hacerse el legado, y será preciso averiguar si en el día de la fijación del derecho cesó el esclavo de estar en poder del heredero.

34. En sentido inverso se puede, aun bajo condición, legar al señor del esclavo instituído heredero. En

efecto, supóngase al testador muerto inmediatamente después de la formación del testamento; no está seguro todavía de que el derecho al legado se fije en cabeza del que será heredero; porque la herencia se halla aquí separada del legado, y podrá hacerse que otro distinto del legatario se haga heredero por medio de este esclavo: si antes que su señor le haya hecho hacer adición es enajenado, o si habiendo sido manumitido hereda él mismo: en estos casos el legado será útil. Pero pierde todo su valor en el momento en que el esclavo, permaneciendo en la misma condición, hace adición por orden del legatario.

35. En otro tiempo los legados puestos antes de la institución del heredero eran nulos, porque esta institución

da fuerza a todo el testamento; de donde procede la regla de que es en cierto modo la cabeza y el fundamento de dicha institución. El mismo don de la libertad era nulo cuando precedía a aquélla. Pero no pareciendo conforme a razón (lo que ya había parecido vituperable en la antigüedad) de dar tanto

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poder a la orden de la escritura, con desprecio de la voluntad del testador, hemos reformado por medio de nuestra constitución este vicio. Cualesquiera legados , y con mayor razón los de libertad, serán válidos, ya se hallen colocados antes, entre o después de la institución del heredero.

36. No se podía hacer un legado útil después de la muerte del heredero o del legatario; por ejemplo: Lego

cuando mi heredero haya muerto; o bien: Para la víspera de la muerte de mi heredero o del legatario. Pero hemos igualmente corregido esto, dando fuerza a semejantes legados, a ejemplo de los fideicomisos, a fin de que la condición de los legados no sea en esta parte inferior a la de los fideicomisos.

37. Los legados, las revocaciones y traslaciones de legados, a título de pena, eran también inútiles. El legado

a título de pena es aquel que se hace como medio de coerción contra el heredero, para obligarle a hacer o no hacer alguna cosa; por ejemplo: Si mi heredero da (o en sentido contrario, no da) su hija en matrimonio a Ticio, que dé diez sueldos de oro a Seyo: o bien, Si mi heredero enajena (o en sentido contrario, no enajena) el esclavo Estico, que dé diez sueldos de oro a Ticio. Esta regla era tan rigurosamente observada, que muchas constituciones imperiales refieren que el mismo emperador no aceptará legados que se le hagan a título de pena. Tales legados eran nulos aun en los testamentos militares, a pesar del favor otorgado a las demás disposiciones testamentarias de los soldados. Además, ni la libertad podía dejarse de esta manera: y Sabino juzgaba que no se podía tampoco hacer una adjunción o asociación de heredero a título de pena, por ejemplo: Que Ticio sea mi heredero: si da su hija en matrimonio a Seyo, que Seyo sea también mi heredero. ¿Qué importa, en efecto, el medio de coacción empleado contra Ticio, y que sea ya la dación de un legado o la adjunción de un coheredero? Tales escrúpulos nos han disgustado. Según nuestro mandato, para toda disposición, ya sean legados, revocaciones o traslaciones de legados, no se distinguirá ya si se hace o no a título de pena; salvas, sin embargo, las que tuviesen por objeto obligar a cosas imposibles, prohibidas por las leyes o deshonestas; porque las costumbres de mi siglo no toleran la validez de semejantes disposiciones.

TITULO XXI

DE LA REVOCACIO� Y DE LA TRASLACIO� DE LOS LEGADOS La revocación de un legado es válida, ya se haga en el mismo testamento, o ya en codicilos; en términos contrarios, por ejemplo, si después de haber dicho: Doy, lego, se dice: �o doy, no lego: o en términos no contrarios, es decir, por medio de cualquiera otra expresión. 1. Un legado puede también transferirse de una persona a otra: por ejemplo, si el testador ha dicho: Estico

que yo había legado a Ticio, lo doy a Seyo; ya se haga esto en el mismo testamento, o en codicilos. En este caso último hay a un mismo tiempo revocación en cuanto a Ticio, y legado en cuanto a Seyo.

TITULO XXII

DE LA LEY FALCIDIA Nos resta hablar de la ley Falcidia, que ha establecido los últimos límites en materia de legados. Antiguamente, según las Doce Tablas, la libertad de legar era de tal modo ilimitada, que se podía agotar en legados todo su patrimonio; en efecto, se leía en ella: Lo que haya ordenado por legado sobre su cosa, que esto haga ley. Se trató, pues, de limitar esta libertad excesiva; y esto en el interés mismo de los testadores: muchos, en efecto, morían sin testamento, pues los herederos instituídos se negaban a hacer adición por un beneficio nulo o casi nulo. Habiéndose publicado desde luego la ley Furia y la Voconia, aunque insuficientes cada una de ellas para conseguir completamente su objeto, hubo al fin de publicarse la ley Falcidia, que prohibe legar más de tres cuartas partes de todos los bienes; es decir, que haya uno o muchos herederos instituídos, debe al menos quedarles la cuarta parte. 1. Se pregunta, si habiendo sido dos herederos instituídos, como, por ejemplo, Ticio y Seyo, el primero de

los cuales ha sido gravado con legados que consumen su parte, y que la gravan en más de las tres cuartas,

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y el segundo no ha sido gravado con ningún legado, o con los que ha sido gravado no se le priva sino de la mitad de su porción, ¿será preciso para que éste conserve la cuarta o más de toda la herencia, que Ticio no pueda retener la cuarta parte de su porción. En efecto, el cálculo de la ley Falcidia debe aplicarse a cada uno de los herederos separadamente.

2. Mas en cuanto al patrimonio, al cual debe aplicarse la ley Falcidia, es preciso apreciarlo o estimarlo en el

tiempo de la muerte. Por ejemplo, que aquel cuyo patrimonio valiese cien monedas de oro, haya legado cien monedas de oro, nada importará a los legatarios, que ya por las adquisiciones de los esclavos, ya por parte de las mujeres, o por el aumento de los ganados correspondientes a la herencia, ésta haya de tal modo aumentándose, que todavía quedase la cuarta parte al heredero, aun después de haber pagado las cien monedas de oro dejadas en legados. Estos deberán sufrir la reducción de la cuarta. Por el contrario, que no haya legado más de setenta y cinco monedas de oro, y que antes de la adición al patrimonio, por incendios, por naufragios o por muerte de esclavos, que haya disminuído de tal modo que ya no quede más que el valor de las setenta y cinco monedas de oro, o aún menos, los legados serán siempre debidos en su totalidad. Y esto no es en perjuicio del heredero, porque es libre en no hacer adición del patrimonio. De donde procede para los legatarios la necesidad de transigir con el heredero, a fin de que no abandone la herencia, en cuyo caso todo lo perderían.

3. Para hacer el cálculo de la ley Falcidia se deducen primero las deudas, los gastos de funerales, el valor de

los esclavos manumitidos: de lo que queda retiene el heredero la cuarta parte, y las otras tres restantes se distribuyen a los legatarios en proporción al valor del legado de cada uno. Así, pues, supongamos un patrimonio de cuatrocientas monedas de oro, y que el total de los legados ascienda a igual suma, en cuyo caso cada legado experimentará una reducción de la cuarta parte. Si la suma total de ellos es de trescientas cincuenta monedas de oro, cada legado sufrirá una reducción de una octava parte. En fin, si de han legado quinientas monedas de oro, se principiará por suprimir un quinto, y después se decidirá la cuarta. En efecto, es preciso ante todo deducir lo que excede el patrimonio; después de los bienes que quedan, la cuarta, que debe retener el heredero.

TITULO XXIII

DE LAS HERE�CIAS FIDEICOMISARIAS Pasemos ahora a los fideicomisos, y primero tratemos de las herencias fideicomisarias. 1. Al principio los fideicomisos se hallaban todos sin fuerza, pues ninguno era obligado a cumplir aquello

que se había rogado. En efecto, se quería dejar la herencia o algunos legados a personas incapaces de recibirlos, se encomendaban a la buena fe de personas capaces. Y estas disposiciones se llamaban Fideicomisos, precisamente porque no se apoyaban en ningún motivo de derecho, sino sólo en la buena fe d e los que eran rogados. Después, en dos o tres casos, ya por consideración a las personas, ya que se dijese que el moribundo había hecho que se le prestase juramento de restituirlo por la salud del emperador, ya, en fin, a causa de la insigne perfidia de ciertas personas, ordenó a los cónsules el divino Augusto que interpusiesen su autoridad. Como esto pareciese justo, y fuese popular, a poco se convirtió esta intervención en jurisdicción permanente; y fue tal el favor que obtuvieron los fideicomisos, que se llegó a crear un pretor especial, exclusivamente encargado de esta jurisdicción, y llamado Fideicomisario.

2. Es preciso cuidar primero de instituir un heredero directamente en su testamento; después se confía en su

buena fe la restitución de la herencia a otro; porque el testamento en que ninguno es instituído heredero, es nulo. Así, cuando un testador ha escrito: Que Lucio Ticio sea mi heredero, podrá añadir: Te ruego, Lucio Ticio, que restituyas esta herencia a Gayo Seyo, desde que puedas hacer adición de ella. Se puede también encargar a su heredero que restituya sólo una parte de la herencia; y el fideicomiso puede hacerse, o puramente, o bajo condición, o por término.

3. Una vez restituída la herencia, el que la ha restituído no deja de ser heredero: en cuanto al que la ha

recibido, debe ser asimilado, ya a u heredero, ya a un legatario.

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4. En tiempo de Nerón, y en el consulado de Trebelio Máximo y Anneo Séneca, se expidió un senado-

consulto, estableciendo que si la herencia hubiese de ser restituída por fideicomiso, todas las acciones que existiesen según el derecho civil a favor del heredero y contra éste, pasarían al fideicomisario y se darían contra él. Después de este senado-consulto dio el pretor acciones útiles al fideicomisario y contra él, como las había dado el heredero y contra el heredero.

5. Mas como los herederos inscriptos, rogados de restituir toda o casi toda la herencia, se negaban a hacer

adición de ella por un beneficio nulo o mínimo, y que así se extinguían los fideicomisos, el senado, en tiempo de Vespasiano, siendo cónsules Pegasio y Pusio, decretó que el heredero rogado de restituir la herencia pudiese retener la cuarta parte de la misma, como es permitido hacerlo con los legados en virtud de la ley Falcidia. La misma retención fue concedida en objetos particulares dejados en fideicomiso. Según este senado-consulto, el heredero quedaba sometido a las cargas hereditarias; y en cuanto al fideicomisario que recibía una parte de la herencia, era asimilado a un legatario parciario, es decir, a aquel a quién había sido legada una parte cuota de la herencia. Esta especie de legado se llama partición, porque el legatario partía la herencia con el heredero. Así las estipulaciones usadas entre el heredero y el legatario parciario fueron empleadas entonces entre el heredero y el fideicomisario: estipulaciones en que se establecía que los beneficios y las cargas de la herencia serían comunes entre ellos, en proporción a la parte de cada uno.

6. Si, pues, el heredero instituído no hubiese sido rogado de restituir más de los tres cuartos de la herencia,

esta restitución se hacía bajo el imperio del senado-consulto Trebeliano, y las acciones se daban contra cada uno en porción de su parte, a saber: contra el heredero, según el derecho civil; y contra el fideicomisario, según el senado-consulto Trebeliano, como si fuese heredero. Pero si hubiese sido rogado de restituir toda la herencia o mas de los tres cuartos, entonces era el caso del senado-consulto Pegasiano; el heredero, una vez hecha la adición, con tal que hubiese sido voluntaria, se hallaba él mismo sometido a todas las cargas hereditarias, ya hubiese hecho, o ya no hubiese querido hacer la retención del cuarto. Sólo en caso de retención intervenían las estipulaciones partis et pro parte, como entre un legatario parciario y el heredero; mientras que en caso de restitución total eran las estipulaciones emptæ

et venditæ hereditatis. Pero el heredero instituído se niega a hacer adición, alegando que la herencia le parece sospechosa de ser onerosa, establece el senado-consulto Pegasiano, que si aquel a quien se ha encargado restituir lo desea, hará adición por orden del pretor, y restituirá la herencia, dándose entonces las acciones a aquel uy contra aquel que reciba la herencia, como bajo el imperio del senado-consulto, seguridad dada a aquel que restituye, y traslación de las acciones hereditarias a aquel y contra aquel que recibe la herencia.

7. Las estipulaciones a que daba lugar el senado-consulto Pegasiano habían desagradado aún a los antiguos;

un hombre de genio elevado, Papiniano, las calificó hasta de capciosas en muchos casos. En cuanto a nos, preferimos en las leyes la simplicidad a la complicación; por consiguiente, después de haber considerado las semejanzas y diferencias de estos dos senados-consultos, hemos derogado el senado-consulto Pegasiano, el más reciente, y atribuído al senado-consulto Trebeliano una autoridad exclusiva; de tal modo, que ya tenga el heredero el cuarto por la voluntad del testador, ya tenga más o menos, o nada absolutamente, restituirá la herencia con arreglo al senado-consulto Trebeliano; y si no tiene nada, o si tiene menos de la cuarta, podrá retener o completar dicha cuarta, o aún repetir por ella si la ha pagado; dividiéndose las acciones entre el heredero y el fideicomisario, en proporción de la parte de cada uno, como se disponía por el senado-consulto Trebeliano; pero si restituye voluntariamente toda la herencia, pasarán todas las acciones hereditarias al fideicomisario y las que hubiese contra él. Hemos también trasladado al senado-consulto Trebeliano esta disposición, que es la principal del senado-consulto Pegasiano, según la cual, si el heredero se niega a hacer adición, puede ser obligado a restituir toda la herencia al fideicomisario que la desea, pasando entonces todas las acciones a dicho fideicomisario, y debiendo responder de las que haya en contra de él. Sólo por el senado-consulto Trebeliano se impondrá esta obligación al heredero, si además de negarse a hacer adición, desea el fideicomisario que la herencia le sea restituída, no quedando nada al heredero, ni carga ni beneficio.

8. Poco importa que se trate de un heredero instituído en el todo, encargado de restituir la herencia en todo o

en parte, o de un heredero instituído en una porción solamente, encargado de restituir esta porción en su

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totalidad o en parte; porque en este último caso se aplicará lo que hemos dicho acerca de la restitución de toda la herencia.

9. Si el heredero ha sido encargado de traspasar toda la herencia, reteniendo o conservando un objeto que

equivalga a un cuarto de la herencia, como un fundo o cualquiera otra cosa, la restitución se hará según el senado-consulto Trebeliano, como si hubiese sido rogado de restituir la herencia reservándose la cuarta. Pero hay la diferencia en el primer caso, es decir, cuando el heredero se halla autorizado para deducir o separar antes un objeto o una suma determinada, que todas las acciones pasan al fideicomisario y contra él en virtud del senado-consulto, y que la cosa queda al heredero libre de toda deuda, como si la hubiese adquirido por legado. En el segundo caso, por el contrario, es decir, cuando el heredero se halla autorizado para retener un cuarto de la herencia, que se le ha rogado restituya, las acciones se dividen: los tres cuartos pasan al fideicomisario, y el otro cuarto queda al heredero. Además, aun cuando el objeto que el heredero instituído, está autorizado por el testador para deducir o separar antes, constituyese la mayor parte de la herencia, las acciones hereditarias pasarían todas al fideicomisario y contra él, y a él toca ver si le interesa aceptar la restitución. Todo esto se aplica igualmente, ya que la deducción que el heredero está autorizado a hacer, recaiga sobre dos o muchas cosas determinadas, ya recaiga sobre una suma de dinero equivalente al cuarto o la mayor parte de la herencia, ya, en fin, se trate de un heredero instituído sólo en parte.

10. También se puede, en caso de muerte sin testamento, rogar a aquel a quién deban pasar los bienes según

el derecho civil o pretoriano, que restituyendo a otro, ya la herencia en todo o en parte, ya en objeto determinado, como un fundo, un esclavo o una suma de dinero: cuando por otra parte no puede haber legado si no hay un testamento.

11. Aquel a quien se restituye una cosa puede ser rogado de que a su vez la restituya a otro, ya consista esta

cosa en todo o en parte, ya en un objeto diverso. 12. Al principio dependían los fideicomisos de la buena fe de los herederos, y de ella habían tomado su

nombre y su carácter; pero Augusto lo hizo obligatorios: en cuanto a nos, tratando de exceder en esto al emperador Augusto, hemos, con motivo de un hecho de que nos ha dado cuenta el eminente Triboniano, cuestor de nuestro sacro palacio, establecido por una constitución, lo siguiente: Si un testador ha encomendado a la buena fe de su heredero la restitución de una herencia o de un objeto particular, y este hecho no puede ser probado ni por escrito ni por cinco testigos, número que se exige para los fideicomisos, mas el acto ha tenido lugar sin testigos o ante menos de cinco, entonces, aunque el que de este modo se ha fiado del heredero y le ha rogado que restituya, ya sea su padre, ya cualquiera otro, si dicho heredero se niega pérfidamente a la restitución, negando que ha recibido semejante encargo, podrá el fideicomisario, después de haber jurado su buena fe, deferirle el juramento, y será preciso que jure no haber tenido conocimiento de cosa semejante de parte del testador, o que restituya el objeto del fideicomiso. Así la última voluntad del moribundo, depositada en la buena fe del heredero, no perecerá nunca; la misma regla se observará respecto del legatario o fideicomisario encargado de alguna restitución. Si aquel contra el cual se invoca semejante obligación, después de hacer negado al principio, confiesa después el hecho, aunque envolviéndose en las sutilezas del derecho, no dejará por eso de ser obligado a pagar.

TITULO XXIV

DE LOS OBJETOS PARTICULARES DEJADOS POR FIDEICOMISO

Se pueden también dejar por fideicomiso objetos particulares, como un fundo, un esclavo, un vestido, oro, plata y moneda acuñada, y rogar acerca de tales restituciones, ya al mismo heredero, ya a un legatario, aunque no se pueda encomendar ningún legado a un legatario. 1. El testador puede dejar por fideicomiso, no sólo sus propias cosas, sino también las del heredero,

legatario, fideicomisario o cualquiera otro; así se puede rogar a un legatario o a un fideicomisario, no sólo que restituya lo que se le ha dejado, sino también otra cosa cualquiera, aun la cosa de otro, mas a ninguno

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debe rogársele que restituya más de lo que ha recibido, pues en este caso el fideicomiso será nulo en la parte excedente. Cuando se ha dejado por fideicomiso la cosa de otro, el fideicomisario está obligado a comprarla y entregarla o pagar su precio.

2. También se puede dar la libertad a un esclavo por fideicomiso, rogando al heredero, a un legatario o a un

fideicomisario que lo manumita. Y poco importa que dicho esclavo sea del testador, del heredero, del legatario o de otro; si es de otro, se le deberá comprar y manumitir. Si el dueño se niega a venderlo (suponiendo que no haya recibido nada en virtud de las últimas disposiciones del difunto), el fideicomiso de la libertad no se halla extinguido, sino sólo diferido; porque el tiempo puede suministrar ocasión de comprar al esclavo y manumitirlo. El esclavo manumitido en virtud de un fideicomiso se hace manumitido, no del testador, sino del que ha hecho la manumisión; por el contrario, recibiendo directamente la libertad por testamento, es manumitido del testador, y se llama Orcinus. Aquél solo puede ser manumitido directamente por testamento que se hallase bajo la potestad del testador al tiempo de la formación del testamento y de la muerte de aquél. La libertad se da directamente, cuando el testador no encarga a nadie que manumita al esclavo, sino que quiere que adquiera la libertad por efecto del testamento.

TITULO XXV

DE LOS CODICILOS Antes de Augusto no se hallaba en uso el derecho de los codicilos: Lucio Lentulo, el mismo que dio origen a los fideicomisos, fue el primero que introdujo los codicilos. En efecto, estando próximo a morir en Africa, escribió codicilos, que su testamento confirmaba, en los cuales rogaba a Augusto por medio de fideicomiso que hiciese alguna cosa. Augusto llenó sus deseos, y en seguida los demás, imitando su ejemplo, ejecutaron también los fideicomisos, y la hija de Lentulo pagó legados que no debía según todo el rigor del derecho. Se dice que convocó Augusto varones sabios, entre los cuales se halló Trabacio, que gozaba entonces de grandes autoridad; y les preguntó si podía adoptarse esta innovación, si el uso de los codicilos se hallaba en armonía con los principios del derecho, y Trebacio aconsejó a Augusto admitirle como muy útil y necesario para los ciudadanos, a causa de las largas y prolongadas peregrinaciones que hacían entonces, durante las cuales, si había imposibilidad de hacer un testamento, al menos podrían hacerse codicilos. En adelante, habiendo hecho codicilos el mismo Labeon, nadie dudó desde entonces de que fuesen perfectamente admitidos en el derecho. 1. Se pueden hacer codicilos, no sólo habiendo hecho su testamento, sino que también se puede, muriendo

intestado, dejar fideicomisos en codicilos. En cuanto a los hechos antes de testamento, dice Papiniano que no son válidos si después no son especialmente confirmados. Mas los divinos Severo y Antonino han decidido por un rescripto, que se podrá, en virtud de codicilos anteriores al testamento, pedir los fideicomisos, si parece que aquel que ha hecho un testamento posterior, no se ha separado de la voluntad expresada en los codicilos.

2. Mas no se puede por codicilos ni hacer donación, ni quitar la herencia, pues esto hubiera sido confundir

el derecho de testamento con el de los codicilos; ni por consiguiente desheredar tampoco. Sin embargo, directamente no puede la herencia ser ni dada ni revocada en los codicilos; porque por fideicomiso puede dejarse válidamente en aquéllos. No se puede tampoco en los codicilos añadir una condición a la institución del heredero, ni hacer directamente una sustitución.

3. Se pueden hacer aún muchos codicilos; y estos actos no reclaman ninguna solemnidad de forma.

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LIBRO III

TITULO I

DE LAS HERE�CIAS DEFERIDAS AB I�TESTATO

Muere intestado aquel que no ha hecho absolutamente ningún testamento, o ninguno válido, o cuyo testamento ha sido roto, inútil, o no ha producido ningún heredero. 1. La herencia de los intestados, según la ley de las Doce Tablas, pertenece primero a los herederos

suyos. 2. Son herederos suyos, como ya hemos dicho, aquellos que, a la muerte del difunto, se hallaban bajo

su potestad, como el hijo, la hija, el nieto o la nieta habidos de un hijo; el biznieto o la biznieta habidos de un nieto, que él mismo había sido de un hijo: poco importa que los descendientes sean naturales o adoptivos. Entre ellos deben también contarse los que no proceden de justas nupcias, pero que por su dación a las curias de las ciudades, según el tenor de las constituciones imperiales, adquieren los derechos de herederos suyos, como también aquellos a quienes se refieren las constituciones por las cuales hemos ordenado que si alguno, habiendo vivido con alguna mujer, sin intención al principio de casarse con ella, pero que sin embargo fuese tal, que pudiese aquél tomarla por mujer, y si habiendo tenido hijo, ocurriéndosele después la intención de casarse, extiende con la misma las actas nupciales, y tenga hijos o hijas, no sólo tendrá como hijos legítimos bajo su poder paterno a los nacidos después de la constitución de la dote, sino también a los anteriores, que han proporcionado a los segundos o posteriores la ocasión de su legitimidad. Lo que debe tener lugar aún cuando no hubiese nacido ningún hijo después de la formación del acta dotal, o que los nacidos después hubiesen todos fallecido antes. Sin embargo, los nietos o nietas, biznietos o biznietas, sólo se hallan en el número de los herederos en el caso de que la persona que los preceda haya dejado de estar bajo la potestad del ascendiente, ya por haber muerto, ya por cualquiera otra causa como, por ejemplo, por emancipación. Porque si a la muerte de un ciudadano se halla todavía su hijo bajo su potestad, el nieto habido de este hijo no puede ser heredero suyo, y así sucesivamente respecto de los demás descendientes. Los póstumos que hubiesen nacido en vida del ascendiente; habrían nacido bajo su potestad, y son igualmente herederos suyos.

3. Los herederos suyos se hacen herederos aún sin saberlo, y aunque sean locos, porque todas las

causas que nos hacen adquirir sin saberlo, hacen también adquirir a los locos, y porque, muerto el padre, hay en algún modo inmediata continuación del dominio. De donde se deduce que no son necesarios ni a los pupilos la autorización del tutor, ni al loco el consentimiento del curador para la adquisición de la herencia, que se verifica sin saberlo y de pleno derecho.

4. A veces el hijo, aunque no se hallase bajo la potestad del padre en el momento de su muerte, se

hace, sin embargo, heredero suyo; como, por ejemplo, el que vuelve de poder del enemigo después de la muerte del padre, porque tal es el efecto del post liminio.

5. Por el contrario, puede acaecer que un hijo, aunque estuviese en la familia a la muerte del padre, no

llegue a ser, sin embargo, heredero suyo; por ejemplo, si el padre, después de su muerte, ha sido juzgado culpable de delito de alta traición y su memoria condenada por este crimen. En efecto, no puede haber heredero suyo, pues el fisco le ha sucedido. Sin embargo, puede decirse que de derecho hay un heredero suyo, pero que deja de serlo.

6. Cuando existe un hijo o una hija, con un nieto o una nieta habidos de otro hijo, son llamados

juntamente a la herencia del abuelo, y el más próximo en grado no excluye el más distante. La equidad aconseja, en efecto, que los nietos y las nietas sucedan en el lugar de su padre. Por la misma razón, si existen un nieto o una nieta habidos de un hijo, con un biznieto o una biznieta habidos de un nieto, son llamados conjuntamente. Una vez admitido que los nietos, nietas, biznietos y biznietas sucedan en lugar de su padre, ha parecido consiguiente que la herencia se divida no por cabezas, sino por estirpes; así el hijo tendrá la mitad de la herencia, y los descendientes de otro hijo,

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sean dos o más, tendrán la otra mitad. De la misma manera si no quedan más que nietos o nietas habidos de dos hijos, como, por ejemplo, uno o dos por una parte y tres o cuatro por otra, aquéllos, sena uno o dos, tendrán la mitad; y éstos, sean tres o cuatro, la otra mitad.

7. La época que debe considerarse para saber si alguno puede ser heredero suyo es aquella en que ha

llegado a ser cierto que el difunto ha muerto sin testamento; lo que comprende el caso de que su testamento haya sido abandonado. Así, habiendo un abuelo dejado a su hijo desheredado y a un extraño instituído, y habiendo muerto el hijo, si con potestad de esta muerte llega a ser cosa cierta que, ya por no admisión, ya por imposibilidad, deja el instituído de ser heredero en virtud del testamento, será el nieto heredero del abuelo, porque al tiempo en que se hace cierto que el jefe de familia había muerto intestado, sólo existe el nieto, y esto no admite ninguna duda.

8. Y aunque haya nacido después de la muerte del abuelo, con tal que haya sido concebido en vida

suya, el nieto, por la muerte de su padre, y por el abandono posterior del testamento del abuelo, se hace heredero suyo. Bien entendido que, si no ha sido concebido hasta después de la muerte del abuelo, el fallecimiento de su padre y el abandono posterior del testamento no lo hacen heredero suyo; porque no ha estado ligado con ningún vínculo de parentesco con el padre de su padre. Así es que tampoco se cuenta entre los hijos del abuelo a aquel a quien un hijo hubiese adoptado después de haber sido emancipado. No siendo contados estos descendientes como hijos en cuanto a la herencia, no pueden tampoco solicitar la posesión de los bienes como cognados más próximos.

Esto en cuanto a los herederos suyos.

9. Los hijos emancipados, según el derecho civil, no tienen ningún derecho: no son, en efecto, ni

herederos suyos, pues han salido de la patria potestad, ni llamados con ningún otro título por la ley de las Doce Tablas. Más el pretor, movido de equidad natural, les da la posesión de los bienes Unde liberi, como si hubiesen estado bajo la potestad del ascendiente al tiempo de su muerte, y esto, ya sean solos, o ya concurran con herederos suyos. Así, si existen dos hijos, el uno emancipado, y el otro sometido al difunto en el día de su muerte, este último ciertamente es el solo heredero por el derecho civil, es decir, solo heredero suyo. Mas como el emancipado es admitido por el beneficio del pretor a tomar parte, resulta de aquí que el heredero suyo no es ya heredero sino en parte.

10. Mas aquellos que, emancipados por su padre, se han dado en adrogación, no son admitidos a los

bienes de su padre natural en calidad de hijos si a su muerte se hallaban todavía en su familia adoptiva. Porque si en vida suya han sido emancipados por el padre adoptivo, son admitidos a los bienes del padre natural, como si emancipados por él no hubiesen nunca pasado a una familia adoptiva; y en cuanto al padre adoptivo, se hacen desde el momento indicado extraños a él. Si han sido emancipados por el padre adoptivo después de la muerte del padre natural, se hacen respecto de aquél igualmente extraños, sin adquirir por eso ningún derecho en clase de hijo a los bienes del padre natural. El motivo de esta decisión es que habría sido inícuo dejar al padre adoptivo dueño de determinar a quién habían de pertenecer los bienes del padre natural, si a sus hijos o a los agnados.

11. Los hijos adoptivos tienen, pues, menos derechos que los naturales, pues éstos, aunque

emancipados, retienen por el beneficio del pretor su grado de hijos, que pierden por el derecho civil; mientras que los adoptivos, por la emancipación, pierden, según el derecho civil, su grado de hijos, sin obtener ningún beneficio del pretor; y esto es con razón. En efecto, los derechos naturales no pueden ser destruídos por la ley civil, y estos hijos no pueden, porque dejen de ser herederos suyos, dejar de ser hijos, hijas, nietos o nietas. En cuanto a los adoptivos, por el contrario, una vez emancipados, son extraños, pues su título de hijo o de hija, que sólo deben a la adopción, otra institución civil, es decir, la emancipación, se lo arrebata.

12. Las mismas reglas se aplican a esta posesión de bienes que el pretor promete contra las tablas del

testamento paterno a los hijos omitidos; es decir, a los que no han sido instituidos, ni regularmente desheredados. Porque el pretor llama a esta posesión de bienes, ya a los hijos sometidos a la potestad del ascendiente en el día de su muerte, y a los emancipados; pero rechaza a aquellos que a

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la muerte del ascendiente se hallaban en una familia adoptiva. Igualmente no admite más a esta posesión contra tabulas, que a la posesión ab intestato, a los hijos adoptivos emancipados por el padre adoptante sobre los bienes de este último, porque han cesado de estar en el número de sus hijos

13. Advertimos, sin embargo, que los hijos que a la muerte del padre natural se hallen en una familia

adoptiva, y que sólo con posterioridad son emancipados de ella, aunque no sean llamados a la sucesión ab intestato de su padre natural, por aquella parte del edito que llama a los hijos a la posesión de los bienes, son, sin embargo, a ella llamados por otra parte, cual es la que llama a los cognados del difunto. Bajo este título son admitidos, si no hay ni herederos suyos, ni emancipados, ni agnados; porque el pretor llama primero tanto a los herederos suyos cuanto a los emancipados, después a los herederos legítimos, y por último, a los cognados más próximos.

14. Tal era el derecho antiguo: mas en él hemos introducido muchas modificaciones por nuestra

constitución acerca de los hijos dados en adopción por su padre natural. En efecto, hemos hallado que perdiendo estos hijos en ciertos casos, ya la sucesión de su padre natural por causa de la adopción, ya el derecho de adopción, tan fácilmente disuelto por la emancipación, no eran llamados a la sucesión ni del uno ni del otro padre. Corrigiendo, pues, este punto según nuestra costumbre, hemos redactado una constitución que explica cómo, cuando un ascendiente natural haya dado su hijo a otro en adopción, todos los derechos quedarán íntegros, como si este hijo hubiese permanecido bajo la potestad del padre natural, y la adopción no hubiese tenido lugar en manera alguna; salvo en este punto, que podrá llegar a la sucesión ab intestato del padre adoptivo. Pero si este último ha hecho testamento, no podrá el adoptado pretender nada de su herencia, ni por el derecho civil, ni por el derecho pretoriano, ni por la posesión de bienes contra tabulas, ni por la querella de inoficiosidad; porque no tiene ninguna obligación el padre adoptivo de instituir o desheredar a un hijo que no se halla ligado a él por ningún vínculo natural: y esto aun cuando se tratase de un adoptado escogido entre tres varones según el senado-consulto Sabiniano; porque ni aún en este caso mantenemos al adoptado, ni la cuarta, ni ninguna acción para reclamarla. Nuestra constitución exceptúa, sin embargo, a aquel que fuese recibido en adopción por una ascendiente natural, porque concurriendo respecto de él el derecho natural con el derecho civil, hemos conservado a tal adopción todos sus antiguos efectos, lo mismo que a la de un padre de familia que se da en adrogación; disposiciones todas que se pueden ver especial y circunstanciadamente en el texto de nuestra constitución

15. Igualmente la antigüedad, más favorable a la línea masculina, no llamaba a la sucesión de los suyos, ni prefería a los agnados, sino a los nietos que descendían por varón; en cuanto a los nietos habidos de hijas, y biznietos habidos de nietas, los consideraba sólo en la clase de cognados, y los llamaba sólo después del orden de los agnados a la sucesión, ya de su abuelo o bisabuelo materno, ya de su abuela o bisabuela paterna o materna. Mas los divinos emperadores no permitieron que semejante violación del derecho natural quedase sin la conveniente corrección; y pues que el título de nieto o biznieto es común a los descendientes, tanto por hembras cuanto por varones, les atribuyeron el mismo grado y el mismo orden de sucesión. A fin únicamente de dejar alguna cosa de más a aquellos que tienen en su favor no sólo el voto de la naturaleza, sino también el del antiguo derecho, juzgaron que la parte de los nietos, nietas y otros descendientes por hembras debía experimentar alguna disminución, de tal modo que tuviesen un tercio menos de lo que habrían tenido su madre o su abuela; o bien su padre o su abuelo paterno o materno, si se trata de la sucesión de una hembra. Y cuando no hay más descendientes que ellos, si hacen adición, los agnados no son de ningún modo llamados. Así, pues, a la manera que la ley de las Doce Tablas llama a los nietos o biznietos de uno y otro sexo a ocupar en la sucesión de su abuelo el lugar de su padre que ha fallecido antes, del mismo modo las constituciones imperiales los llaman a ocupar el lugar de su madre o de su abuela, salva la disminución, ya indicada, de un tercio.

16, En cuanto a nos, como hubiese todavía discusión entre los agnados y los descendientes arriba indicados, acerca de un cuarto de la herencia que los agnados reclamaban para sí en virtud de una constitución imperial, hemos revocado dicha constitución, no permitiendo que fuese trasladada del código Teodosiano al nuestro. Mas promulgando una constitución nuestra, y derogando absolutamente

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el derecho de aquella, hemos ordenado que mientras viviesen nietos o biznietos habidos de un hijo o de una nieta, no tuviesen los agnados que reclamar ninguna parte de la sucesión, no debiendo los parientes de la línea colateral ser preferidos a los descendientes directos. Esta constitución nuestra debe tener ejecución según su tenor y su fecha, como de nuevo aquí lo ordenamos. Sin embargo, del mismo modo que según la antigüedad, la partición de la herencia entre hijos y descendientes de otro hijo debía verificarse, no por cabezas, sino por estirpes, así queremos que tenga lugar una distribución semejante entre los hijos y los descendientes de una hija, o entre todos los nietos, nietas y otros descendientes. Por manera que cada progenitura perciba sin disminución la parte de su madre, o de su padre, de su abuelo o de su abuela; y si por acaso hay uno o dos hijos por una parte, y tres o cuatro por otra, aquellos, sean uno o dos, tomarán la mitad: y éstos, sean tres o cuatro, la otra mitad.

TITULO II

DE LA SUCESIÓ� LEGITIMA DE LOS AG�ADOS Si no hay ningún heredero suyo, ni ninguno de los llamados por el pretor o por la constitución a la clase de herederos suyos, que tome de un modo cualquiera la herencia, entonces, según la ley de las Doce Tablas, pertenece al agnado más próximo. 1. Por lo demás, son agnados, como ya lo hemos dicho en el libro primero, m los cognados unidos por

las personas del sexo masculino; por decirlo así, los hermanos nacidos del mismo padre son agnados; se les llama también consanguíneos; poco importa que tengan o no la misma madre. Del mismo modo el tío paterno y el hijo de su hermano son agnados el uno del otro; como también los hermanos patrueles, es decir, los hijos habitados de dos hermanos, que se llaman también primos; y así sucesivamente respecto de los grados más distantes de agnación. Los que nacen después de la muerte de su padre no tienen menos los derechos de consanguinidad. Mas la ley no da a todos los agnados simultáneamente la herencia, sino sólo a aquellos que están en el grado más próximo, en el momento en que resulta como cierto que el difunto ha muerto intestado.

2. La adopción establece también el derecho de agnación: por ejemplo, entre los hijos naturales y los

que su padre ha adoptado. Y nadie duda que el Título de consanguíneos les sea aplicable, aunque impropiamente. Del mismo modo, si el uno de tales agnados, como, por ejemplo, tu hermano, tu tío paterno, o cualquiera otro en un grado más distante, adopta a alguno, entra este último sin duda en el número de los agnados.

3. Entre los hombres, la agnación hasta el grado más distante da un derecho recíproco a la herencia.

Pero en cuanto a las mujeres se quería que no pudiesen adquirir la herencia sino por derecho de consanguinidad, si eran hermanas y no más adelante; mientras que sus agnados varones eran admitidos a su herencia hasta el grado más distante. Así, sucedes tú a la hija de tu hermano, o de tu tío paterno, o a tu tía paterna; pero ellas no te suceden a ti. Se había así establecido, porque parecía ventajoso concentrar por punto general las herencias en los varones. Mas como era inicuo que fuesen universalmente excluidas como extrañas, el pretor las admite por medio de su edicto, a aquella posesión de bienes que da a la proximidad de la sangre; en cuyo orden no son admitidas sino en el caso que no existan ningún agnado ni ningún cognado más próximo que ellas. Por lo demás, la ley de las Doce Tablas no había introducido ninguna de estas distinciones; pero inclinándose a una sencillez amiga de las leyes, llamaba indistintamente a todos los agnados, varones o hembras, cualquiera que fuese su grado, a la sucesión unos de otros. Fue esta una jurisprudencia intermedia, posterior a la ley de las Doce Tablas, pero anterior a la legislación imperial, que por medio de ideas sutiles introdujo esta diferencia, y rechazó completamente a las mujeres de la sucesión de los agnados, no existiendo entonces ningún otro orden de sucesión; hasta que los pretores, corrigiendo, poco a poco, el rigor del derecho civil, o llenando sus lagunas, hubieron, por una disposición de humanidad, añadido un nuevo orden en sus edictos. Entonces, halándose introducida la línea de los cognados según el grado de proximidad, venía en auxilio de las mujeres por la posesión de los bienes, y les daba la que se llama unde cognati.. Mas nos, volviendo a la ley de las Doce Tablas, y restableciendo en este punto estas disposiciones, aplaudiendo la humanidad de los pretores,

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juzgamos que no han aplicado al mal un remedio eficaz. Porque, en efecto, en el caso en que el grado de parentesco natural y el título de agnación sean los mismos entre varones y hembras, ¿por qué se ha de dar a los primeros el derecho de llegar a la sucesión de todos los agnados, y se ha de negar absolutamente, entre estos agnados, a las mujeres, a no ser únicamente a la hermana?. Por esto, derogando completamente tales disposiciones y reduciéndolas al derecho de las Doce Tablas, hemos ordenado por nuestra constitución que todas las personas legítimas, es decir, unidas por la descendencia masculina, varones o hembras, sean igualmente llamadas, según su grado, a la sucesión legítima ab intestato, y que las hembras no sean excluídas por no tener, como las hermanas, los derechos de consanguinidad.

4. Hemos también creído deber añadir a nuestra constitución que todo un grado, pero uno solo, fuese

transferido de la línea de los cognados a la sucesión legítima: de tal manera que no sólo el hijo y la hija de un hermano se presentarán, según lo que ya hemos dicho, a la sucesión de su tío paterno, sino que además al hijo o la hija de una hermana consanguínea o uterina llegarán, pero sólo ellos, y nadie más allá de este grado, en concurrencia con los precedentes, a la sucesión de su tío materno. Así, a la muerte de aquel que con relación a los hijos de su hermano es tío paterno, las dos ramas sucederán igualmente, como si descendiendo ambas de varones, tuviesen derecho legítimo a la sucesión, con tal que no haya ni hermano ni hermana superviviente. Porque interviniendo estos últimos y aceptando la sucesión, los grados inferiores quedan absolutamente excluídos, porque aquí la herencia no se parte por estirpes, sino por cabezas.

5. Entre muchos grados de agnados la ley de las Doce Tablas llama expresamente al más próximo. Si

pues el difunto deja, por ejemplo, un hermano y el hijo de otro hermano o un tío paterno, el hermano es preferido. Y aunque la ley, explicándose en singular, llame al más próximo, nadie duda, sin embargo, que, si son muchos en un mismo grado, todos deben ser admitidos. Del mismo modo el más próximo supone, rigurosamente hablando, que haya muchos grados y sin embargo nadie duda tampoco que si no existe más que un solo grado de agnados, la herencia haya de pertenecerle.

6. La proximidad, cuando el difunto no ha hecho ningún testamento, se examina con relación a la

época del fallecimiento. Pero si ha hecho alguno, será la época aquella en que se ha hecho cierto que ningún heredero existirá en virtud de dicho testamento; porque sólo entonces se le puede considerar como realmente muerto intestado. A veces no se decide esto hasta mucho tiempo después de la muerte; y en este intervalo sucede con frecuencia que llegando a morir el más próximo, se hace entonces más próximo el que no lo era al fallecimiento del testador.

7. Se había querido que en este orden de suceder no hubiese devolución; es decir, que el más próximo

que fuese llamado, según lo que hemos dicho, a la herencia, llegando a repudiarla o a morir antes de haber hecho adición, los del grado subsecuente no eran admitidos por el derecho civil. Los pretores, introduciendo aquí una corrupción todavía imperfecta, no dejaban a estos agnados sin ningún auxilio, pues cerrándoseles el derecho de agnación, los llaman en el orden de los cognados. Pero nosotros, deseando no dejar ninguna imperfección en la legislación, hemos ordenado por nuestra constitución publicada acerca del derecho de patronato y dictada por un sentimiento de humanidad, que la devolución en la herencia de los agnados no les fuese negada; porque sería absurdo que un derecho abierto por el pretor a los cognados quedase cerrado a los agnados; sobre todo cuando para la carga de las tutelas, cuando faltaba el grado más próximo, se pasaba al siguiente, por manera que se admitía la devolución para las cargas, y no para los beneficios.

8. Es igualmente llamando a la sucesión legítima el ascendiente que emancipa a su hijo o a su hija, a

su nieto o a su nieta con reserva de fiducia. Lo que por nuestra constitución se halla modificado en el sentido de que la emancipación de los hijos se juzga siempre hecha con reserva de fiducia; mientras que entre los antiguos no tenía esto lugar sino en tanto que el ascendiente, habiendo especialmente estipulado esta reserva, hiciese la última manumisión.

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TITULO III

DEL SE�ADO - CO�SULTO TERTULIA�O

La ley de las Doce Tablas tenía un derecho de tal modo riguroso, tal preferencia a favor de la descendencia de los varones y tal exclusión contra los que se hallan unidos por los vínculos del sexo femenino, que no concedía ni aún entre la madre y el hijo o la hija el derecho de venir a la sucesión uno de otro. Estas personas sólo eran llamadas por los pretores en su clase de cognación, por medio de la posesión de bienes unde cognati. 1. Mas en adelante se templó este rigor del derecho, y el divino Claudio fue el primero que defirió a

una madre la herencia legítima de sus hijos, como un consuelo en su pérdida. 2. Posteriormente, en tiempo del divino Adriano, estableció por punto general el senado-consulto

Tertuliano a favor de la madre, pero no de la abuela, el derecho de recoger la triste sucesión de los hijos; declarando que la madre ingenua que tuviese tres hijos, o la manumitida que tuviese cuatro, fuese admitida a los bienes de sus hijos o hijas muertos ab intestato, aun cuando ella se hallase bajo la patria potestad; salvo en este caso el no hacer adición sino por orden del jefe a que se hallase sometida.

3. Son preferidos a la madre los hijos del hijo difunto, herederos suyos, o considerados como tales, ya

en primer grado, ya en cualquiera otro. Y si la muerta es una hija fuera de potestad, su hijo o su hija serán preferidos por las constituciones a la madre de la difunta, es decir, a su abuela. Igualmente en uno y en otro caso el padre, pero no el abuelo ni el bisabuelo, es preferido a la madre, con tal, sin embargo, que sólo entre ellos se dispute la herencia. El hermano consanguíneo del hijo o de la hija excluía a la madre; la hermana consanguínea era admitida con ella; pero si había un hermano o una hermana consanguínea, y la madre tuviese el derecho de hijos, ésta era excluída por el hermano, y la herencia se distribuía igualmente entre el hermano y la hermana.

4. Pero nos, en una constitución inserta en nuestro Código, considerando los vínculos de la naturaleza,

la crianza y sus peligros, y la muerte que frecuentemente ocasiona, hemos discurrido que era preciso auxiliar a la madre, y que sería impío convertir contra ella un caso puramente fortuito. En efecto, una mujer ingenua, por no haber tenido tres partos, o una manumitada cuatro, era injustamente privada de la herencia de sus hijos. ¿Tiene ella culpa de no haber tenido muchos, sino pocos hijos? En su consecuencia, hemos dado a las madres un derecho pleno y legítimo, ya sean ingenuas o manumitidas, ya hayan tenido tres o cuatro hijos, o sólo el que la muerte acaba de arrebatarles; y de esta manera serán llamadas a las sucesión legítima de sus hijos.

5. Mas como antes las constituciones relativas a los herederos de sucesión legítima, siendo por una

parte favorables a la madre, y siendo por la otra en perjuicio suyo, no la llamaban para la totalidad, sino que, en ciertos casos, la privaban de un tercio para darlo a ciertos agnados, y en otros casos hacían todo lo contrario, hemos querido que la madre fuese pura y simplemente preferida a todos los herederos legítimos, y recibiese sin ninguna disminución la sucesión de los hijos, a excepción de los hermanos y hermanas, ya consanguíneos, ya simplemente cognados. Así, a la manera que la llamamos antes de todo el orden de los herederos legítimos, del mismo modo llamamos con ella a todos los hermanos y hermanas, agnados o no, para recibir juntos la herencia, aunque en la proporción siguiente. Si no quedan, con la madre del difunto o la difunta más que hermanas agnadas o cognadas, la madre tendrá la mitad, y las hermanas la otra mitad entre todas. Mas si con la madre sobrevive un hermano, o hermanos solos, o con ellos hermanas agnadas, o simplemente cognadas, la herencia ab intestato se distribuirá por cabezas.

6. Pero si hemos atendido a los intereses de las madres es preciso que ellas atiendan a los de sus hijos.

Que sepan, pues, que si descuidan pedir dentro de un año, ya el nombramiento de un tutor a sus hijos, ya su reemplazo en caso de exclusión o de excusa, serán con razón rechazadas de la sucesión de estos hijos que mueren impúberos.

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7. Poco importa que el hijo o la hija hayan nacido de padre incierto: no por eso es menos admisible la madre a la sucesión de sus bienes, en virtud del senado-consulto Tertuliano.

TITULO IV

DEL SE�ADO-CO�SULTO ORFITIA�O

Por el contrario, la admisión de los hijos a los bienes de su madre intestada ha sido establecida por el senado-consulto Orfitiano, expedido bajo el consulado de Orfito y de Rufo, en tiempo del divino Marco Aurelio. La herencia legítima se defiere así tanto al hijo cuanto a la hija, aun sometida al poder de otro, con preferencia a los consanguíneos y a los agnados de la madre difunta. 1. Pero como este senado-consulto no llamaba a los nietos a la sucesión legítima de su abuela,

posteriormente se corrigió esto por constituciones imperiales, que llamaron, a ejemplo de los hijos e hijas, a los nietos y nietas.

2. Debe saberse que estas sucesiones deferidas por los senado-consultos Tertuliano y Orfitiano no se

pierden por la disminución de cabeza, según las reglas de que la disminución de cabeza no arrebata las herencias legítimas nuevamente introducidas, sino sólo las de las Doce Tablas.

3. Debe saberse, en fin, que aún los hijos nacidos de padre incierto son admitidos por este senado-

consulto a la herencia materna. 4. Si entre muchos herederos legítimos, algunos han repudiado la herencia, o no han podido hacer

adición de ella por habérselo impedido, ya la muerte, ya otra causa cualquiera, su parte acrece a los que han hecho adición; y si éstos hubiesen ya muerto, la acreción no tendrá menor lugar en provecho de sus herederos.

TITULO V

DE LA SUCESIO� DE LOS COG�ADOS Después de los herederos suyos o llamados en número de los suyos por el pretor y por las constituciones, y después de los herederos legítimo (a saber, los agnados y los llamados en la clase de agnados, tanto por los senado-consultos antes citados, cuanto por nuestra constitución) el pretor llama a los cognados más próximos. 1. En este orden la cognación natural es lo que se considera; así los agnados disminuídos de cabeza, y

todos sus descendientes, no están ya en el número de los herederos legítimos, según las Doce Tablas; pero son llamados por el pretor en el tercer orden; exceptuándose sólo el hermano y la hermana emancipados, pero no sus hijos; porque llamados por la ley de Anastasio en concurrencia con los hermanos, que han quedado en la integridad de sus derechos, a la sucesión legítima de su hermano o hermana, no por iguales porciones, sino con una disminución suficientemente indicada por el texto de esta constitución, pasan, aunque disminuidos de cabeza antes de los otros agnados de un grado inferior, y con mayor razón, antes de los cognados.

2. Aquellos que se hallan unidos por hembras en línea colateral, so llamados por el pretor en el tercer

orden de sucesión en su grado de proximidad. 3. Los hijos que se hallen en una familia adoptiva son igualmente llamados en este orden a la sucesión

de sus padres naturales.

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4. Los hijos habidos de padre incierto no tienen evidentemente ningún agnado, porque del padre viene la agnación, y de la madre sólo la cognación; pues son reputados como si no tuviesen padre. Por la misma razón ni aún son consanguíneos entre sí; pues el derecho de consanguinidad es una especie de agnación. Son, pues, entre si, simples cognados, cognados por su madre. La posesión de bienes que llama a los cognados por su grado de proximidad, a todos ellos es aplicable.

5. Aquí es necesario advertir que por derecho de agnación, ya sea que se trate de la ley de las Doce

tablas, ya del edicto pretoriano relativo a la posesión de bienes a favor de los herederos legítimos, se admite a cualquiera a la herencia, aunque se halle en el décimo grado. Pero en el orden de proximidad, no promete el pretor la posesión de bienes hasta el sexto grado de cognación; y en el séptimo, a los hijos de su primo hermano o prima hermana.

TITULO VI

DE LOS GRADOS DE COG�ACIO�

Aquí es necesario exponer cómo se cuentan los grados de cognación. Con este objeto decimos primero que la cognación se cuenta, la una ascendiendo, la otra descendiendo, y la otra transversalmente, o como también se dice, lateralmente. La cognación ascendente es la de los ascendientes; descendente, la de los hermanos o hermanas y de su posteridad, y, por consiguiente, también de los tíos o tías paternos o maternos. Las cognaciones ascendente y descendente principian por el primer grado; pero la colateral por el segundo. 1. En primer grado se hallan en la línea ascendente el padre y la madre; y en la descendente, el hijo y

la hija. 2. En el segundo, en líneas ascendente, el abuelo y la abuela; en la descendente, el nieto y la nieta; y en

la colateral, el hermano y la hermana. 3. En el tercero, en línea ascendente y descendente principian por -en la descendente-, el biznieto y la

biznieta, y en la colateral, el hijo y la hija del hermano o de la hermana; y por consiguiente los patruus, amita, avunculus, matertera. El patruus es el hermano del padre llamado en griego π∝rρωοs. El avunculus el hermano de la madre, llamado en griego η∝rρϖσs, El µηrρϖσs, y ambos en general θξls. La amita es la hermana del padre; la matertera la hermana de la madre, llamadas una y otra θξl∝, o en cierto dialecto rηθl.

4. En el cuarto, en línea ascendente, el abuelo tercero y la abuela tercera; en la descendente, el nieto o

nieta tercera; y en la colateral, el nieto o nieta del hermano o de la hermana, y por consiguiente, el gran tío o la gran tía paternas, es decir, el hermano y la hermana del abuelo; y maternos, es decir, el hermano y la hermana de la abuela, el primo y la prima, es decir, aquellos o aquellas que han sido habidos de hermanos o hermanas. Mas, rigurosamente hablando, y según los jurisconsultos, la denominación de consobrini se aplica especialmente a los que han nacido de dos hermanas, en cierto modo consobrinas; en cuanto a los que han nacido de dos hermanos, se les llama hermanos patrueles (primos), o si son hembras, hermanas patrueles (primas); en fin, los que han nacido de hermano y de hermana se llaman amitini: los hijos de vuestra amita os llaman primo, y vos los llamáis amitini.

5. En el quinto, en línea ascendente, el cuarto abuelo y la cuarta abuela, en la descendente, el quinto

nieto y la quinta nieta; y en la colateral, el biznieto y biznieta del hermano y la hermana, y por consiguiente, el hermano y la hermana del bisabuelo como terceros tíos paternos; y como maternos, el hermano y la hermana de la bisabuela. Lo mismo sucede con el hijo o la hija de los primos o primas, habidos de hermanos o hermanas, o de hermano y hermana; con aquel o aquella que preceda en un grado al primo segundo o a la prima segunda, a saber, el hijo o la hija del gran tío o la gran tía paternos o maternos, es decir, los primos terceros, y también sobrinos terceros.

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6. En el sexto grado, en línea ascendente, el quinto abuelo y la quinta abuela; en la descendente, el sexto nieto y la sexta nieta; y en la colateral, los nietos cuartos del hermano y de la hermana, y por consiguiente, los ab patruus y ab amita, es decir, el hermano y hermana del abuelo tercero, y los ab

avunculus, ab matertera, es decir, el hermano y la hermana de la abuela tercera. Lo mismo sucede respecto de los primos segundos y primas segundas, nacidos de primos o primas, que han sido habidos de hermanos o hermanas, o de hermano y hermana.

7. Bastará haber mostrado hasta aquí la enumeración de los grados de la cognación; se ve por esto

cómo deben contarse los grados inferiores; cada generación añade siempre un grado, por manera que es mucho más fácil indicar el grado a que se halle una persona, que designarla por el nombre propio de su grado de cognación.

8. Los grados de agnación se cuentan de la misma manera. 9. Pero como la verdad se traba mejor en el ánimo por el testimonio de los ojos que por el del oído,

hemos creído necesario, después de enumerar los grados, trazar aquí un cuadro de ellos, a fin de que los jóvenes puedan comprender perfectamente la doctrina, ya por el oído, ya por la vista.

10. Es cierto que la parte del edicto que prometía la posesión de bienes a título de parentesco, no se

aplica a las cognaciones serviles, porque esta cognación no se contaba por ninguna ley antigua. Pero en nuestra constitución relativa al derecho de patronato, derecho hasta nuestro tiempo tan oscuro, tan lleno de confusión y de nubes, hemos concedido, movidos por un impulso de humanidad, que si un hombre esclavo ha tenido uno o muchos hijos de una mujer libre o esclava, o si, por el contrario , una mujer esclava ha tenido hijos de uno u otro sexo, de un padre, ya libre, ya esclavo, y que la libertad haya sido dada al padre, madre e hijos, si se trata de hijos nacidos de una madre esclava,, o sólo al padre, si se trata de hijos habidos en una mujer libre, todos estos hijos serán admitidos a la sucesión de su padre o de su madre, quedando como paralizado el derecho de patronato. Porque hemos llamado a estos hijos, no sólo a la sucesión de su padre y madre, sino también a la sucesión unos de otros, y esto, ya se hallen solos los hijos nacidos en servidumbre y después emancipados, ya haya con ellos hijos concebidos después de la emancipación del padre o de la madre ya tengan todos el mismo padre y la misma madre, u otro diferente; todo conforme a lo que tenga lugar respecto de los hijos habidos de justas nupcias.

11. Recapitulando todo lo que ya hemos dicho, se ve que los que se hallan en un mismo grado de

cognación no son siempre igualmente llamados; y aún que el más próximo en grado de cognación no es siempre preferido. En efecto, siendo el primer orden el de los herederos suyos el de las personas llamadas y en el número de los suyos, es evidente que un biznieto o su hijo pasan antes del hermano o el padre y madre del difunto, aunque el padre y madre, según lo que hemos dicho antes, se hallen en el primer grado de cognación, el hermano en el segundo, y el biznieto o su hijo sólo en el tercero o cuarto. Poco importa, por lo demás, que estos hijos se hallen bajo la potestad del moribundo, o que no estuviesen, hallándose, ya emancipados, ya nacidos de un emancipado o de una hija.

12. A falta de herederos suyos y de los llamados en el número de tales, el agnado que ha quedado en la

integridad de su derecho de agnación, aunque fuese en el grado más distante, es generalmente preferido al cognado más próximo. Así el nieto o biznieto del tío paterno es preferido al tío y a la tía maternos. Cuando se dice que el más próximo es grado de cognación es preferido, o que los cognados en un mismo grado se presentan en concurrencia, debe entenderse si no existen ni heredero suyo, ni persona llamada en la clase de tal, ni agnado con derecho de preferencia, según lo que hemos expuesto. Se exceptúan el hermano y la hermana emancipados, que son llamados a la sucesión de su hermano o de su hermana, y a pesar de su disminución de cabeza, preferidos a los cognados de un grado inferior.

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TITULO VII

DE LA SUCESIO� DE LOS LIBERTOS Ahora trataremos de los bienes de los libertos. En otro tiempo podía el liberto omitir a su patrono impunemente en su testamento, porque la ley de las Doce Tablas no llamaba al patrono a la herencia del liberto, sino en cuanto este último hubiese muerto intestado y sin heredero suyo. Así, cuando había muerto intestado, si había dejado un heredero suyo, no tenía el patrono ningún derecho a sus bienes, En esto, nada tenía que decir si este heredero suyo era un hijo natural; pero si era un hijo adoptivo, había evidente injusticia en despojar el patrono de todo derecho. 1. Por esto el edicto del pretor corrigió con posterioridad esta inquinidad del derecho. En efecto, si el

liberto hacía un testamento, estaba obligado a testar de modo que dejase al patrono la mitad de sus bienes; si no, el patrono a quien nada hubiese dejado, o menos de la mitad, obtenía la posesión de bienes contra las tablas del testamento, por la mitad de los bienes. Si moría intestado, dejando por heredero suyo su hijo adoptivo, se daba igualmente al patrono, contra este heredero, la posesión de bienes por la mitad. Pero servían a excluir al patrono: los hijos naturales del liberto; no sólo los sometidos a su potestad en el momento de su muerte, sino aún los emancipados o dados en adopción, con tal que fuesen instituídos en una parte cualquiera, o que pasados en silencio hubiesen solicitado la posesión de bienes contra tabulas, porque los desheredados no excluían de ningún modo al patrono.

2. Posteriormente la ley Papia aumentó los derechos de los patronos, según las riquezas de los libertos.

Estableció, en efecto, que de los bienes de todo liberto que dejase cien mil sextercios de patrimonio y menos de tres hijos, que hubiese fallecido, ya testado, ya intestado, tomase el patrono una parte viril. Así, cuando el liberto hubiese dejado por heredero a un solo o a una sola hija, pasaba al patrono la mitad, como si el liberto hubiese muerto testado y sin hijos. En caso de haber dos herederos, hijos o hijas, el patrono tenía el tercio; en caso de tres, era excluído.

3. Mas una constitución nuestra, redactada en griego para facilitar a todos sus inteligencia, y que

comprende acerca de esta materia un sistema completo, ha establecido las reglas siguientes. Si el liberto o la liberta es menos que centenaria, es decir, si tiene menos de cien sueldos de oro de patrimonio (porque de esta manera valuamos la suma de la ley Papia: un sueldo de oro es mil sextercios), el patrono no tendrá ningún derecho a su sucesión, si es que han dispuesto de ella por testamento; porque si han muerto intestados, el derecho de patrono permanece íntegro, tal como se hallaba fijado por la ley de las Doce Tablas. Pero cuando son más que centenarios, si tienen hijos herederos o poseedores de bienes, ya uno, ya muchos, de cualquier sexo o grado que sean, son estos hijos a los que llamamos a la herencia paterna, con exclusión total del patrono y de su descendencia,. Si mueren sin hijos, entonces, si no han dejado testamento, llamamos a los patronos o patronas a la totalidad de la herencia; pero si han hecho un testamento, y en él han omitido a su patrono o patrona, no teniendo hijos, o habiendo desheredado a los que tenían, o si trata de una madre o de un abuelo materno, habiéndolos pasado en silencio, de modo que su testamento no pueda ser acusado como inoficioso, en este caso el patrono, según nuestra constitución, obtendrá por la posesión de bienes contra tabulas, no ya como en otro tiempo la mitad, sino el tercio de los bienes del liberto, o el complemento de este tercio, si el liberto o la liberta les han dejado menos del tercio; y esto sin cargas: de tal modo que aún los legados o fideicomisos dejados a los hijos del liberto o de la liberta, no deberán ser pagados de dicho tercio; pero la carga de ellos recaerá exclusivamente sobre los coherederos del patrono. En la misma constitución hemos reunido otras muchas reglas, que juzgamos necesarias para completar este derecho. Así es que son llamados a la sucesión de los libertos, no sólo el patrono, la patrona y sus hijos, sino también sus parientes colaterales hasta el quinto grado, como puede verse en el texto de esta constitución. Mas en el caso de muchos hijos, de uno, de dos o de muchos patronos o patronas, el más próximo es llamado a la herencia del liberto o de la liberta, y la herencia se divide por cabezas, y no por estirpes. Lo mismo sucede con los colaterales. Hemos casi reducido a la identidad el derecho de sucesión, tanto con relación a los libertos, cuanto con relación a los ingenuos.

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4. Pero todo esto debe entenderse de los libertos que se hacen ciudadanos romanos (y hoy no hay otros, habiendo sido suprimidos los dediticios y los latinos); porque los latinos no dejaban nunca ninguna sucesión legítima; en efecto, aunque viviesen como libres, sin embargo, al exhalar su último aliento, perdían a un tiempo la vida y la libertad, y según la ley Junia, sus bienes, como los de los esclavos, quedaban por una especie de derecho de peculio a aquellos que los habían establecido que los hijos de manumitente, a menos de haber desheredación nominativa, fuesen preferidos en los bienes de los latinos a los herederos extraños; y posteriormente llegó el edicto de Trajano, que, cuando un latino, contra la voluntad y sin saberlo su patrono, había obtenido del favor imperial su introducción anticipada en la ciudad, hacía del mismo hombre, en vida, un ciudadano, y a su muerte, un latino. Pero por nuestra constitución, a causa de todas estas vicisitudes de condiciones y otras dificultades, hemos suprimido perpetuamente con los mismos latinos, ya la ley Junia y el senado-consulto Largiano, ya el edicto de Trajano, a fin de que todos los libertos gocen de los derechos de ciudadanos romanos, y, ¡cosa admirable! Por medio de algunas adiciones, los mismos medios que conducían a la latinidad, trasladados por nos, conducirían a la ciudad romana.

TITULO VIII

DE LA ASIG�ACIO� DE LOS LIBERTOS En fin, respecto de los bienes de los libertos, advertimos que un senado-consulto, aunque estos bienes pasen igualmente a todos los hijos del patrono que se encuentran en el mismo grado, ha permitido al padre asignar el liberto a uno de sus hijos; por manera que después de su muerte, este hijo a quien el liberto ha sido asignado, será considerado como el único patrono; y los demás hijos que a falta de asignación habrían sido igualmente admitidos a aquellos bienes, no tendrán a ellos ningún derecho, si muere sin hijos aquel a quien ha sido hecha la asignación. 1. Es no sólo un liberto, sino también una liberta; y no sólo a un hijo o a un nieto, sino a una hija o a

una nieta, a quienes se puede asignar. 2. Por lo demás, esta facultad de asignación se da a aquel que tiene dos o más hijos bajo su potestad;

por manera que pueda asignar a aquellos que tenga bajo su potestad. Lo que ha hecho preguntar si, en caso de emancipación posterior del hijo a quien haya sido hecha la asignación, se extinguirá ésta. Se ha decidido que se extinguirá: tal es la opinión de Juliano y de otros.

3. Poco importa que la asignación sea hecha por testamento o sin él. Aún es permitido al patrono

hacerla en cualquiera términos, según el mismo senado-consulto, que fue hecho en tiempo de Claudio, bajo el consulado de Suillo Rufo y de Osterio Scapula..

TITULO IX

DE LAS POSESIO�ES DE BIE�ES El derecho de posesión de bienes ha sido introducido por el pretor para corregir el antiguo derecho, y ha introducido este correctivo, no sólo en las herencias ab intestato, como antes hemos expuesto, sino también en las de las personas muertas con testamento. Por ejemplo, si un póstumo extraño hubiese sido instituído heredero, aunque, según el derecho civil, no puede hacer adición de la herencia, porque semejante institución era nula; sin embargo, por el derecho honorario se hacía poseedor de bienes con el auxilio del pretor. Por lo demás, hoy tal póstumo, según nuestra constitución, es válidamente instituído heredero, y como reconocido por el derecho civil. 1. A veces, sin embargo, no es para corregir, ni para contradecir el antiguo derecho, sino más bien para

confirmarlo, para lo que el pretor promete la posesión de bienes; porque da también a los herederos instituídos por un testamento regular la posesión de bienes secundum tabulas (según las tablas). Del mismo modo, en el caso de ab intestato, llama a la posesión de bienes a los herederos suyos y a los

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agnados, aunque sin el auxilio de esta posesión de bienes les pertenezca la herencia según el derecho civil.

2. Aquellos a quienes el pretor llamaba a la herencia, no son por derecho herederos; porque el pretor

no puede hacer ningún heredero. En efecto, sólo la ley o algún otro acto legislativo, como senado-consultos o constituciones imperiales, pueden constituir heredero. Pero el pretor, dándoles la posesión de bienes, los coloca en lugar de herederos, y se denominan poseedores de bienes. El pretor ha establecido además otros muchos grados de posesiones de bienes, siendo su objeto proveer a que no se muera sin sucesor. También el derecho de percibir las herencias, limitado por la ley de las Doce Tablas a los términos más estrechos, se ha extendido por él de un modo equitativo.

3. Las posesiones de bienes testamentarias son: en primer lugar, la deferida a los hijos omitidos, y

llamada contra tabulas: en segundo lugar, la que el pretor promete a todos aquellos que se hallan legalmente instituídos herederos, y que se llama por consiguiente secundum tabulas. Después de haber tratado de los testados, pasa a los intestados. Y da la posesión de bienes: primeramente a los herederos suyos, y a todos aquellos que el edicto cuenta en el número de los herederos suyos: esta se llama unde liberi; en segundo lugar, a los herederos legítimos; en tercer lugar, a la diez personas que prefiere al manumiso extraño, a saber: el padre y la madre, el abuelo y la abuela, tanto paterno cuanto maternos; el hijo y la hija, el nieto y la nieta habidos de un hijo o de una hija, el hermano y la hermana, consanguíneos o uterinos; en cuarto lugar, a los cognados más próximos; en quinto tum

quem familia, al individuo más próximo de la familia del liberto; en sexto lugar, al patrono y a la patrona, a sus descendientes y ascendientes; en el séptimo, al esposo y la esposa, y por último, en el octavo, a los cognados del manumisor.

4. Tales fueron las posesiones de bienes introducidas por la jurisdicción pretoriana: pero por lo que a

nosotros toca, no dejando escapar nada a nuestra investigación, y corrigiendo todas las cosas por nuestras constituciones, hemos mantenido, como de necesidad, las posesiones de bienes contra tabulas y secundum tabulas, como igualmente las unde liberi y unde legitimi en el orden ab

intestato. Pero en cuanto a la que se halla colocada en quinto lugar en el edicto del pretor, es decir, la posesión unde decem personae, por una determinación piadosa y en pocas palabras, hemos declarado su inutilidad. En efecto, esta posesión de bienes tenía por objeto colocar diez personas antes del manumisor extraño, pero según nuestra constitución relativa a la emancipación de los hijos, todos los ascendientes son ellos mismos manumisores, como si se hubiesen reservado la cláusula de fiducia: por manera que este privilegio es inherente a la manumisión que hacen los mismos, y hace inútil la posesión de bienes de que hablamos. Suprimiendo, pues, esta quinta posesión de bienes, y dando su lugar a la que antes era la sexta, hemos establecido por quinta posesión de bienes la que el pretor promete a los cognados más próximos.

5. Y como antes se hallaba en séptimo lugar la posesión de bienes tum quem familia, y en octavo

unde liberi patroni patronaeque et parentes eorum, las hemos enteramente suprimido ambas por nuestra constitución relativa al derecho de patronato. Porque, pues hemos establecido las sucesiones de los libertos sobre el modelo de la de los ingenuos, limitándolas sólo al quinto grado, para dejar entre ellas una diferencia, bastan, para reclamar los derechos de patronato, posesiones de bienes, tanto contra tabulas cuanto unde ligitimi y unde cognati, hallándose resueltas todas las sutilezas y los rodeos difíciles de estas dos posesiones de bienes.

6. En cuanto a la posesión de bienes unde vir et uxor, colocada en noveno lugar entre los antiguos, la

hemos conservado en todo su vigor, haciéndola subir de lugar y colocándola en el sexto. La décima que existía en otro tiempo, la unde cognati manumissoris, se ha considerado justamente suprimida por los motivos ya expuestos; por manera que no han quedado ya en todo vigor más que seis posesiones de bienes.

7. Viene, en fin, una séptima posesión de bienes, que el pretor ha introducido con justísima razón. En

efecto, el edicto al terminar promete la posesión de bienes a aquellos a quienes una ley o un senado-consulto o una constitución ordenasen textualmente darla: posesión de bienes que el pretor no ha colocado en ningún orden fijo, ni en las ab intestato, ni en las testamentarias; pero que ha dispuesto,

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según exige cada caso, como un último recurso extraordinario para aquellos que vienen según las leyes, los senado-consultos o el derecho nuevo de las constituciones, ya por testamento, ya ab

intestato. 8. Habiendo el pretor de esta manera introducido muchas especies de sucesiones, y habiéndolas

dispuesto por orden, y existiendo en cada orden frecuentemente muchas personas en diversos grados; a fin de que los acreedores no tengan sus acciones en suspenso, sino que tengan a quien dirigirse; y a fin, por otra parte, de que no se hagan fácilmente poner en posesión de los bienes del difunto, y que no tengan que recurrir a este modo de ejercer sus derechos, el pretor ha fijado un plazo limitado para solicitar la posesión de bienes. Ha dado a los hijos y a los ascendientes, tanto naturales como adoptivos, el espacio de un año, y a todos los demás, cien días.

9. Si alguno deja expirar este plazo sin solicitar la posesión de bienes, acrece a las personas del mismo

grado; o si no hay ninguna, pasa, según el edicto sucesorio, al grado subsecuente, como si no existiese el precedente. Mas si alguno repudia la posesión de bienes que le fuese deferida, no se espera a que expire el término fijado a la demanda de posesión de bienes; y los otros son inmediatamente admitidos según el edicto.

10. En la demanda de posesión de bienes sólo se cuenta cada día útil: pero los príncipes anteriores han

establecido sabiamente acerca de esto, que ninguno se inquiete ni cuide en proponer una demanda de posesión de bienes; pero que manifestando de un modo cualquiera, con tal que sea en el plazo establecido, su intención de aceptarla, adquieran todo el beneficio de ella.

TITULO X

DE LA ADQUISICIÓ� POR ADROGACIO� Hay otro género de sucesión por universalidad, que no ha sido introducido por la ley de las Doce Tablas, ni por el edicto del pretor, sino por aquel derecho que hace admitir el común consentimiento. 1. En efecto, cuando un jefe de familia se da en adrogación, todos sus bienes corpóreos e incorpóreos,

con todos sus créditos, los adquiría en otro tiempo en plena propiedad el adrogante, a excepción de las cosas que perecen por la disminución de cabeza, como las obligaciones de servicios y el derecho de agnación; respecto del uso y del usufructo, aunque fuesen en otro tiempo de este número, nuestra constitución ha ordenado que no se extingan ya por la pequeña disminución de cabeza

. 2. Pero hoy hemos limitado la adquisición que tenía lugar por adrogación, en los mismos términos que

la de los padres naturales. En efecto, los padres, ora naturales, ora adoptivos, no adquieren ya de las cosas que provienen en los hijos de familia de un origen extraño, sino sólo el usufructo, quedando la propiedad reservada para los hijos. Sin embargo, si el hijo adrogado muere en la familia adoptiva, la misma propiedad pasa al adrogante, a menos que no sobreviva alguna de las personas que, según nuestra constitución, son preferidas al padre en las cosas no susceptibles de serle adquiridas.

3. Por el contrario, el adrogante no está obligado, según el derecho civil, a pagar las deudas del

adrogado, pero puede dirigir su acción contra él en nombre de su hijo. Y si se niega a defenderlo, obtienen los acreedores de nuestros competentes magistrados la autorización de poseer los bienes que hubiesen pertenecido al hijo, si éste no se hubiese sometido al poder de otro, comprendiéndose el usufructo, y disponer de ellos, según las reglas establecidas.

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TITULO XI

DE AQUEL A QUIE� SE HACE ADICIO� DE LOS BIE�ES A FAVOR DE LAS MA�UMICIO�ES

Un nuevo caso de sucesión fue introducido por una constitución del divino Marco Aurelio; porque si unos esclavos manumitidos por su señor en un testamento, que queda sin adición de herencia, piden que se les hata adición de los bienes para conservar las manumisiones, esta demanda será oída. 1. Tal es la disposición de un rescripto del divino Marco Aurelio dirigida a Popilio Rufo. Las palabras

del expresado rescripto son las siguientes: "Si Virgilio Valente, que ha dado en su testamento la libertad a ciertos esclavos, no dejando ningún sucesor ab intestato, y quedando sus bienes en tal situación, que deban ser vendidos, dirige al magistrado competente la demanda para que le sea hecha adición de estos bienes, con el fin de conservar las manumisiones, tanto las dejadas directamente cuanto las dejadas por fideicomiso; y este magistrado tendrá consideración a ellas, si das tú a los acreedores buena caución para el pago íntegro de lo que a cada uno se le debe. Aquellos a quienes directamente se ha dejado la libertad, quedarán libres como si hubiese habido adición de herencia, y aquellos por quienes se rogaba al heredero que los manumitiese, recibirán de ti la libertad a menos que no quieras encargarte de la adición de los bienes con ninguna otra condición, sino la de haber por tus libertos, aun a aquellos a quienes la libertad se ha dejado directamente. Porque si aquellos cuyo estado se halla en cuestión aquiescen a esta voluntad tuya, también damos a ello nuestra autorización. Y para que el beneficio de nuestro rescripto no se haga inútil por ningún otro motivo, si el fisco quisiese aceptar los bienes, que los encargados de nuestros dominios sepan y tengan entendido que el interés de la libertad es preferible a una ventaja pecuniaria, y que los bienes no deben recogerse sino con la obligación de conservar la libertad a aquellos que habrían podido adquirirla si hubiese habido adición de herencia en virtud del testamento".

2. Por este rescripto se ha subvenido, ya a las manumisiones, ya a los difuntos, con el objeto de

impedir que los bienes sean poseídos por los acreedores, y vendidos; parque, ciertamente, si se ha hecho esta especie de adición, no hay ya lugar a la venta de los bienes. En efecto, existe un defensor del difunto, y un defensor idóneo, que asegura a los acreedores la integridad de sus derechos.

3. Y desde luego este rescripto es aplicable, si las libertades se han dejado por testamento. ¿Qué

decidir, por consiguiente, si alguno que no muriese intestado ha manumitido por codicilio, y el heredero ab intestato ha quedado sin adición? A este caso se extenderá el beneficio de la constitución. Ciertamente si ha muerto testado, dejando la libertad por codicilos, nadie duda de que sea éste el caso de la constitución.

4. La constitución, según sus mismos términos, solo se aplica cuando no existe ningún sucesor ab

intestato. Así, mientras que sea incierto si lo hay o no, la constitución quedará inaplicable. Pero desde el momento que aparezca cierto que no hay ninguno, habrá lugar a aplicarla.

5. Si alguno, capaz de ser restituído íntegramente, se ha abstenido de la herencia, se puede, aunque haya posibilidad de restitución, admitir la constitución y hacer la adición de los bienes. ¿Qué decidir, por consiguiente, si después de la adición hecha para conservar las manumisiones sobreviene una restitución in integrum?. De todos modos no se podrá pretender que las libertades estén revocadas, porque una vez dadas, son irrevocables.

6. Esta constitución ha sido introducida para mantener las manumisiones: si, pues, no se ha hecho

ninguna, deja de ser aplicable. ¿Qué decidir, por consiguiente, si alguno ha dado libertades entre vivos o por causa de muerte, y los manumitidos, para impedir que se indague si dichas manumisiones han tenido lugar en fraude de los acreedores o no, solicitan la adición de los bienes? ¿Esta demanda debe ser admitida? Es preciso decidir que debe serlo, aunque sea fuera de los términos de la constitución.

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7. Pero como hayamos reconocido muchos vicios en esta constitución, hemos publicado una muy extensa, en la que hemos reunido muchas especies que completan la legislación sobre este género de sucesión, y de que cada uno puede tomar conocimiento por la misma lectura de la constitución.

TITULO XII

DE LAS SUCESIO�ES SUPRIMIDAS QUE TE�IA� LUGAR POR LA VE�TA DE LOS BIE�ES O E� VIRTUD DEL S.-C- CLAUDIA�O

Había en otro tiempo, antes de la sucesión de que acabamos de hablar, otras sucesiones por universalidad: de este número era la venta de los bienes, que había sido introducida para llegar, con numerosas formalidades, a vender los bienes de un deudor, y que tenía lugar en tiempo en que estaba en uso el procedimiento ordinario. Pero posteriormente, habiéndose establecido el procedimiento extraordinario, las ventas de bienes cayeron de desuso con las instancias ordinarias; y después de los acreedores sólo obtienen, por oficio de juez, la autorización de poseer los bienes y disponer de ellos como crean útil, como se verá más claramente en los libros más extensos del Digesto. 1. Había todavía, en virtud del senado-consulto Claudiano, una miserable adquisición por

universalidad, cuando una mujer libre, abandonada sin freno a un amor servil, perdía, en virtud de este senado-consulto, su libertad, uy con ella su fortuna. Disposición que no hemos permitido insertar en nuestro Digesto, considerándola como indigna de nuestro siglo, y que merecía ser abolida en nuestros Estados.

TITULO XIII

DE LAS OBLIGACIO�ES Ahora pasemos a las obligaciones. La obligación es un vínculo de derecho formado según nuestro derecho civil, y que nos obliga a pagar alguna cosa. 1. Todas las obligaciones se reducen a una división principal de dos clases, y son, o civiles o

pretorianas. Civiles, las que han sido o establecidas por las leyes o reconocidas por el derecho civil. Pretorianas, las que el pretor ha constituído en virtud de su jurisdicción: estas últimas se llaman también honorarias.

2. Una división subsecuente las distingue en cuatro especies, porque nacen o de un contrato o de un

cuasi contrato, o de un delito o de un cuasi delito. Tratemos primero de las que nacen de un contrato, y que se subdividen en cuatro especies; en efecto, se forman por la cosa, o por las palabras, o por escrito, o por el solo consentimiento. Tratemos de cada una de ellas.

TITULO XIV

DE QUE MA�ERA LAS OBLIGACIO�ES SE CO�TRAE� POR LA COSA La obligación se contrae por la cosa, re, por ejemplo, por la dación de un mutuum. Esta dación sólo se aplica a las cosas que se pesan, se enumeran o se miden, como el vino, el aceite, el trigo, la plata acuñada, el metal, la plata y el oro: dando estas cosas en número, medida o peso, es para que se hagan propiedad de aquellos que las reciben; de tal manera que deban devolvernos, no las mismas cosas, sino cosas de la misma naturaleza y de la misma calidad. De donde se ha tomado el nombre de mutuum, porque lo que yo te doy, de mío se hace tuyo. De este contrato nace la acción llamada de condictio.

1. Aquel que recibe un pago que no le es debido y que se le hace por error, esta obligado re, se da contra él al demandante, para repetir contra él mismo, la acción condititia. En efecto, la condición

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si parece que deba dar, puede intentarse contra él absolutamente como se hubiese recibido un mutuum . También el pupilo, a quien por error y sin autorización del tutor se le ha hecho un pago no debido, no está más obligado por la condición de no debido, de lo que lo estaría por una dación de mutuum. Por lo demás, la especie de obligación de que aquí se trata no parece provenir de un contrato pues el que da con el objeto de pagar, juzga más bien extinguir que producir una obligación.

2. Aquel a quien se entrega una cosa para que se sirva de ella, es decir, en comodato, se halla también

obligado re, y lo está a la acción commodati. Pero se diferencia mucho del que ha recibido en mutuum, porque la cosa no se le da en propiedad, y por consiguiente se haya obligado a restituir idénticamente la misma. Fuera de esto, aquel que ha recibido una cosa, en mutuum, si llega a perderla por cualquier caso fortuito, como por incendio, naufragio, ladrones u otros enemigos, no queda menos obligado: en cuanto al que ha recibido una cosa en comodato, debe, sin duda, aplicar a su custodia un gran cuidado, y no le bastará haber puesto el mismo cuidado que acostumbra poner en las cosas suyas propias, si una persona mas cuidadosa hubiese podido conservarla; pero no está obligada a casos fortuitos o de fuerza mayor sino han sido causados por culpa suya. Pero si tú llevas a un viaje las cosas que te ha sido prestada en comodato, y la pierdes por naufragio o por acometida de ladrones u otros enemigos, no es dudoso que estés obligado a restituirlo. No hay comodato propiamente dicho sino cuando el servicio de la cosa ha sido concedido sin ninguna retribución ni obligación de retribución; desde el momento que hay retribución se ve en el acto un arrendamiento porque el comodato debe ser gratuito.

3. Aquel en cuyo poder se haya depositada una cosa, queda todavía obligado re, y obligado por

obligación de depósito; porque debe restituir idénticamente la cosa que ha recibido. Pero sólo es responsable del dolo que hubiese cometido, y no de su culpa es decir, de su incuria y de su negligencia: está acentuado en seguridad, si la cosa, guardada con poca vigilancia, le ha sido robada: en efecto, aquel que ha confiado la custodia de su cosa a un amigo negligente debe imputar esta pérdida a su propia imprudencia.

4. En fin, el acreedor que ha recibido una prenda está también obligado re; porque lo está por la acción

pigneratitia ha restituir idénticamente la cosa que ha recibido. Mas como la prenda se da en interés del deudor, para hacerle que mas fácilmente halla dinero, y el acreedor para asegurar mejor su crédito, se ha decidido que bastaría que el acreedor aplicase a la custodia de la prenda un gran cuidado; mas si a pesar de este cuidado pierde la cosa por un caso fortuito, se haya al abrigo de toda responsabilidad, y nada impide que recobre su crédito.

TITULO XV

DE LA OBLIGACIO� CO� PALABRAS

La obligación por palabras se contrae por medio de una sola interrogación y una respuesta, cuando estipulamos que no será dada o hecha alguna cosa. Produce dos acciones la condictio, si la estipulación es cierta, y si es incierta la acción ex stipulatu, cuyo nombre procede de estipulum, que entre los antiguos significaba firme, y que probablemente se deriva de stips (estirpe). 1. En otro tiempo las palabras usadas en las estipulaciones eran las siguientes: spondes (respondes)?

Spondeo (respondo). Promitis (prometes)? Promitto (prometo). Fidepromittis (prometes sobre tu fe) ? Fidepromitto (prometo sobre mi fe). Fidejubes (te haces fideyusor) fidejubeo (me hago fideyusor). Dabis (darás) ? Dabo (daré) Facies (harás) ? Faciam (haré). Por lo demás, que la estipulación sea en latín o en griego o en cualquier otra lengua, poco importa, con tal que la entienda los dos contratantes. Tampoco es necesario que se valgan ambos de la misma lengua; pues basta que la respuesta convenga con la interrogación. Además dos griegos puede contratar en latín. Por lo demás, estas expresiones solemnes estaban en otro tiempo en uso, pero con posterioridad se expidió la constitución de León, que suprimiendo la solemnidad de las palabras, exige únicamente

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que haya en cada parte el sentido y la inteligencia de su conformidad, cualesquiera que sean los términos en que la expresen.

2. Toda estipulación se hace o puramente, o por término, o bajo condición: puramente, por ejemplo:

¿Respondes de darme cinco sueldos de oro? Y en este caso se puede pedirlos inmediatamente. Por término, cuando se estipula fijando un día para el pago, como, por ejemplo: ¿Respondes de darme diez sueldos de oro en las primeras calendas de marzo? Lo que se estipula por término se debe al instante, pero no puede pedirse antes de que fenezca el término. Y aún la demanda no puede tener lugar en el día en que fenezca el término, porque este día debe quedar todo entero a la discreción del deudor que debe pagar. En efecto, mientras que no haya transcurrido este día no se está en derecho para decir que el pago no se ha hecho en el día prometido.

3. Si tú estipulas así: ¿Respondes de darme diez sueldos de oro al año mientras yo viva? La

obligación se reputa y pura y simple, y se perpetúa; porque no se puede deber por un tiempo. Pero el heredero, si entabla demanda, será rechazado por la excepción de pacto.

4. La estipulación se hace bajo condición, cuando la obligación se halla subordinada a algún

acontecimiento incierto; por manera que la estipulación debe tener efecto si tal cosa sucede o no sucede; por ejemplo: ¿Si Ticio llega a ser cónsul, respondes tú de darme cinco sueldos de oro? Si alguno estipula: ¿Si yo no subo al Capitolio, respondes de darme? Es como si hubiese estipulado que se le daría a su muerte. De la estipulación condicional nace sólo una esperanza de obligación, y el estipulante trasmite esta esperanza a sus herederos, si muere antes de cumplirse la condición.

5. Es de uso insertar en la estipulación la indicación de un lugar, como por ejemplo: ¿Respondes tú de

darme en Cartago? Esta estipulación, aunque sea hecha puramente, contiene, por la fuerza misma de las cosas, un plazo, el necesario al promitente para dar en Cartago. Por consiguiente, si alguno estipula así en Roma: ¿Respondes de darme en Cartago? La estipulación es inútil siendo imposible la cosa prometida.

6. Las condiciones que se refieren a un tiempo pasado o presente, informan o vician inmediatamente la

obligación, o no la suspenden en manera alguna: por ejemplo: ¿Si Ticio ha sido cónsul o si Mevio vive, respondes de darme? Porque si estos hechos no son verdaderos, la estipulación es nula; si son verdaderos, es válida inmediatamente. En efecto, lo que es cierto en la naturaleza de las cosas, aunque incierto para nosotros, no suspende la obligación.

7. La estipulación puede tener por objeto no sólo cosas sino también hechos; de tal modo, que

podamos estipular que alguna cosa será hecha o no. En semejante estipulación será muy oportuno añadir una cláusula penal, por temor de que la cantidad de bienes del estipulante no quede incierta, y que éste no se vea obligado a establecer esta cantidad por pruebas. Por consiguiente, si alguno estipula que se hará alguna cosa, deberá añadir: ¿Si esto no se hace, respondes tú de darme diez sueldos de oro a título de pena? Pero si por una sola interrogación se estipula hacer ciertas cosas y no hacer otras, deberá añadírsele una cláusula, concebida en estos términos: ¿Si contra estas prohibiciones se hace alguna cosa, o si alguna de estas cosas no se hace, respondes de darme diez sueldos de oro a título de pena?

TITULO XVI

DE LOS COESTIPULA�TES Y DE LOS COMPROMITE�TES Dos o muchas personas pueden ser parte conjuntamente en la estipulación o en la promesa. En la estipulación, si después de la interrogación de todos, responde el promitente: Spondeo; por ejemplo, cuando habiendo estipulado separadamente dos personas, el prominente responde: Respondo de dar a cada uno de vosotros. Porque si responde primero a Ticio, y en seguida, después de la interrogación del otro, responde también, habrá dos obligaciones distintas, y no dos coestipulaciones. Dos o muchos

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copromitentes se dan a conocer así: Mevio, ¿Respondes de darme cinco sueldos en oro? Seyo, ¿respondes de darme los mismos cinco sueldos de oro? Respondiendo cada uno de ellos separadamente: Yo respondo. 1. Por consecuencia de tales obligaciones, la cosa estipulada se debe en su totalidad a cada uno de los

estipulantes, o en su totalidad por cada uno de los promitentes. Sin embargo, en una y en otra obligación no hay más que una cosa debida; y el pago, sea recibido por uno solo o sea hecho por uno solo, destruye la obligación para todos los acreedores, y deja libres a todos los deudores.

2. De los dos copromitentes, el uno puede ser obligado pura y simplemente, y el otro por término o

bajo condición: y ni el término ni la condición opondrán obstáculo a que se pida inmediatamente el pago a aquel cuya obligación es pura y simple.

TITULO XVII

DE LAS ESTIPULACIO�ES DE LOS ESCLAVOS El esclavo recibe de la persona de su señor el derecho de estipular. Y a la manera que la herencia, en la mayor parte de los casos, representa la persona del difunto, del mismo modo la estipulación hecha por el esclavo hereditario antes de la adición de la herencia, la adquiere ésta, y por lo mismo el que después se hace heredero. 1. Por lo demás, que estipule, ya para su señor, ya para sí mismo, para su coesclavo, y sin designación

de nadie, el esclavo adquiere para su señor. Lo mismo sucede con los hijos que se hallan bajo la potestad de su padre, respecto de las causas porque pueden adquirir para él.

2. Si se ha estipulado un hecho, la estipulación se halla exclusivamente limitada a la persona del

estipulante: por ejemplo, si el esclavo estipula que le será permitido pasar y conducir. En efecto, a él solo, y no al señor, no puede impedírsele que pase.

3. El esclavo común, cuando estipula, adquiere a cada uno de los señores en proporción de su dominio

sobre él, a menos que no haya estipulado por orden de uno solo de ellos, o por uno de ellos nominalmente; porque entonces este sólo adquiere. La estipulación hecha por el esclavo común la adquiere igualmente en su totalidad uno de sus señores, si la cosa estipulada no es susceptible de ser adquirida por otro; por ejemplo, si pertenece a uno de los señores.

TITULO XVIII

DE LA DIVISIÓ� DE LAS ESTIPULACIO�ES Las estipulaciones son o judiciales o pretorianas, o convencionales, o comunes, es decir, tanto pretorianas cuanto judiciales. 1. Las estipulaciones judiciales son las que exclusivamente se derivan del oficio del juez: tales son las

caución de dolo, la promesa de perseguir a un esclavo fugitivo de restituir su precio. 2. Las estipulaciones pretorianas son aquellas que corresponden exclusivamente al oficio del pretor;

tales son las relativas al daño inminente o a los legados. La calificación de estipulaciones pretorianas debe entenderse como comprendiendo también las estipulaciones edilicianas, porque se derivan igualmente de la jurisdicción.

3. Las estipulaciones convencionales son aquellas que toman su origen en la sola conformidad de las

partes; es decir, sin orden ni del juez ni del pretor, sino por efecto de la libre convención de los

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contratantes. Hay tantas especies de éstas, por decirlo así, cuantas son las obligaciones que se contraen.

4. Las estipulaciones comunes son, por ejemplo, la de que los intereses del pupilo quedarán salvos,

porque está ordenada por el pretor, y a veces también por el juez, si no es posible proceder de otro modo; o bien la estipulación de que el promitente hará ratificar.

TITULO XIX

DE LAS ESTIPULACIO�ES I�UTILES 1. Mas si alguno estipuló la dación de una cosa que no existe, o que no puede existir, como, por

ejemplo, de Estico, que ha muerto y que él creía vivo, o de un hipocentauro, cuya existencia es imposible, la estipulación es inútil.

2. Lo mismo sucede si alguno estipula la dación de una cosa sagrada o religiosa, que creyese profana,

o de una cosa pública destinada al uso perpetuo del pueblo, como un forum o un teatro, o de un hombre libre que creyese esclavo, o de una cosa de que no tiene el comercio, o de su propia cosa. Y de que pueda suceder que la cosa pública se haga privada, el esclavo hombre libre, que el estipulante adquiera el comercio, o que la cosa deje de ser suya, no resulta de esto que la suerte o éxito de la estipulación queden en suspenso; pues desde el momento es afectada de nulidad. De la misma manera y en sentido contrario, aunque la cosa haya sido válidamente estipulada al principio, si con posterioridad, y sin culpa del promitente, se halla en uno de los casos antes expuestos, la estipulación fenece. Aun es nula desde su origen esta estipulación: ¿Respondes de darme a Lucio Ticio cuando sea tu esclavo? U otras semejantes, porque lo que por su naturaleza se halla fuera de nuestro dominio no puede en manera alguna ser objeto de una obligación.

3. Si alguno responde que otro dará o hará, no está obligado; por ejemplo, si responde que Ticio dará

cinco sueldos de oro. Pero si responde de que él mismo hará de manera que Ticio dé, está obligado. 4. Si alguno estipula para un tercero, para otro que no sea aquel bajo cuya potestad se halla, el acto es

nulo. Lo que no impide que el pago pueda ser conferido en la persona de un tercero; como, por ejemplo, en estos términos: ¿Prometes de darme a mi o a Seyo ? de tal manera que el estipulante adquiere sólo la estipulación; pero el pago puede hacerse válidamente aun contra su voluntad, a Seyo; y la liberación se sigue de aquí, salva la acción de mandato, que tendrá el otro contra Seyo. Si alguno estipula para si y para un tercero, bajo cuyo poder no se haya sometido, que se darán diez sueldos de oro, la estipulación es ciertamente válida. ¿Pero la deuda será del total comprendido en la estipulación, o de la mitad solamente? La cuestión ha producido alguna duda. En vista de todo decidimos que sólo se deberá la mitad. Si tú estipulas para aquel que se halla bajo tu potestad, adquieres para ti, porque tu palabra es como la palabra de tu hijo, lo mismo que la de éste es como la tuya en las cosas que pueden adquirirse.

5. La estipulación es también inútil, si la respuesta no conviene con la pregunta: por ejemplo, si se

estipula de ti diez sueldos de oro y tú prometes cinco, o al contrario; o bien se estipula pura y simplemente, y tú prometes bajo condición, o al contrario. Con tal, sin embargo, que se exprese la diferencia, es decir, que al que ha estipulado bajo condición o por término, respondas tú: Yo prometo para hoy; porque si tú has respondido sólo: Yo prometo, se reputa que has respondido brevemente por el mismo término o bajo la misma condición. En efecto, no es necesario repetir en la respuesta todo lo que ha expresado el estipulante.

6. La estipulación es inútil si tú estipulas de aquel que se halla bajo tu potestad, o si él estipula de ti.

En cuanto al esclavo, no puede obligarse, no sólo con su señor, sino ni con cualquiera otra persona, mientras que los hijos de familia pueden obligarse con otro.

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7. El mudo no puede evidentemente ni estipular ni prometer. La misma decisión ha sido admitida con respecto al sordo, porque el que estipula debe entender las palabras del promitente, y el que promete, las palabras del estipulante. Según este motivo es claro que no hablamos del que oye con dificultad, sino del que no oye nada.

8. El loco no puede ejecutar ningún acto de derecho, porque no tiene inteligencia de lo que hace. 9. El pupilo puede administrar válidamente cualquier negocio con tal que intervenga el tutor en los

casos en que se requiera su autorización, por ejemplo, cuando se obliga al pupilo, porque puede sin esta autorización obligar a los demás consigo mismo.

10. Los que acabamos de decir de los pupilos no se aplica sino a los que ya tienen alguna inteligencia;

porque el infante, y el que todavía se halla próximo a la infancia, apenas se diferencian del loco, pues no tienen ninguna inteligencia. Sin embargo, respecto de los pupilos todavía próximos a la infancia, y por utilidad de ellos, una interpretación más favorable les ha concedido la misma capacidad que al pupilo próximo a su pubertad. En cuanto al impúbero sometido bajo la patria potestad, no puede obligarse ni aún con autorización de su padre.

11. Si una condición imposible se pone en la obligación, la estipulación es nula. Por condición

imposible se entiende aquella a cuyo cumplimiento se opone la naturaleza, como por ejemplo: ¿Si toco al cielo con el dedo, respondes de darme? Pero si la estipulación se halla así concebida: ¿Si no toco al cielo con el dedo, respondes de darme? La estipulación se reputa pura y simple, y el pago puede pedirse al momento.

12. La obligación por palabras no puede contraerse entre ausentes. Mas como había en esto un

semillero de litigios para los hombres amigos de ellos, que después de largo tiempo oponían quizá semejantes alegaciones, sosteniendo que ellos o sus adversarios no se habían hallado presentes, hemos introducido, con el objeto de poner inmediatamente fin a dichos litigios, una Constitución dirigida a los abogados de Cesárea, por la que decimos que los escritos que contengan indicación de la presencia de las partes merecerán entera fe, a menos que el que tenga la improbidad de recurrir a tales medios no pruebe, del modo más evidente, ya por escrito, ya por testigos dignos de éste, que, durante todo el día en que se ha hecho el escrito, él o su adversario se hallaban en otro lugar.

13. Ninguno podía estipular que se le diese después de su muerte, ni tampoco después de la muerte del

promitente. Y aun el que se halla bajo la potestad de otro no puede estipular que se le dará después de la muerte de este último, porque se juzga que habla por boca de su padre o de su señor. La estipulación así concebida: ¿Me darás la víspera de mi muerte o la víspera de tu muerte? Era igualmente inútil. Pero así como ya hemos dicho qu4e del consentimiento de los contratantes procede la validez de las estipulaciones, hemos tenido a bien introducir en esta parte del derecho una necesaria corrección. En su consecuencia, concebida, ya para el tiempo posterior a la muerte, ya para la víspera de la muerte del estipulante o del promitente, la estipulación no será por eso menos válida.

14. Una estipulación semejante: Si tal navío llega de Asia, ¿Si tal navío llega de Asia, ¿prometes darme

hoy? Sería inútil, porque se halla concebida de una manera prepóstera. Pero habiendo querido León, de gloriosa memoria, que semejante estipulación, llamada prepóstera, no fuese rechazada en materia de dote, hemos tenido a bien de darle toda la fuerza necesaria: de tal manera que sea válida, no sólo en las dotes, sino también en cualquier otra materia.

15. Una estipulación así hecha, como si Ticio dijese: ¿Prometes darme cuando yo muera o cuando

tú mueras? Era válida entre los antiguos, y lo es todavía hoy. 16. Del mismo modo, la estipulación que se da después de la muerte de un tercero es válida. 17. Si se halla escrito en el instrumento que una persona ha prometido, es considerada ésta como

habiendo respondido a una interrogación anterior.

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18. Cuando muchas cosas se hallan comprendidas en una sola estipulación, si el promitente responde

simplemente: Prometo dar, se halla ligado con respecto a todas. Pero si responde que dará una, o que dará alguna de dichas cosas, la obligación sólo se contrae en las cosas contenidas en su respuesta. En efecto, de las diversas estipulaciones contenidas en la interrogación, se juzga que el promitente no completa más que una o algunas, porque para cada objeto se necesitan la estipulación y la respuesta.

19. Ninguno puede, como hemos dicho más arriba, estipular para otro. En efecto, esta forma de

obligación ha sido imaginada sólo para que cada uno adquiera lo que tiene interés en adquirir; mas en que se de a otro, el estipulante no tiene ningún interés. Sin embargo si se quiere hacer una estipulación semejante, es preciso estipular una pena, de tal manera que si el promitente no ejecuta lo que ha dicho, la estipulación de la pena se realiza aún para aquel que no tenía ningún interés en la ejecución. En efecto, cuando alguno estipula alguna pena, no se considera cuál es su interés, sino a qué asciende la cláusula penal. Si, pues, alguno estipula Que se dará a Ticio, el acto es nulo; pero si añade esta pena: Y por no hacerlo, ¿respondes tú de darme tanto? La estipulación produce obligación.

20. Pero si alguno estipula para otro, teniendo en ello interés, la estipulación ha sido reconocida como

válida. En efecto, si el que había dado principio a la administración de una tutela, cede esta administración a su cotutor, y estipula de él que los bienes del pupilo serán custodiados y salvos, como el estipulante tiene interés en que sea así, porque es responsable al pupilo de la mala administración, la estipulación es válida. Lo mismo sucede si alguno estipula que se dará a su procurador, o bien aun a su acreedor, porque el estipulante tiene en ello interés, para evitar, por ejemplo, que se incurra en una cláusula penal, o que los fondos dados en prenda sean vendidos.

21. En sentido contrario, el que promete que otro hará, no está obligado, a menos que él mismo haya

prometido la pena. 22. Ninguno puede válidamente estipular la cosa que debe ser suya algún día, para el caso en que ella lo

llegue a ser. 23. Si el estipulante ha tenido en la intención una cosa, y el promitente otra, no hay más obligación que

si no hubiese tenido respuesta a la pregunta; por ejemplo, si alguno ha estipulado de ti Estico, y tú has tenido en la intención a Pánfilo, que tú creías llamarse Estico.

24. La promesa hecha por una causa vergonzosa, por ejemplo, la de cometer un homicidio o un

sacrilegio, es nula. 25. En una estipulación condicional, aunque el estipulante muera antes de cumplirse la condición, desde

que el cumplimiento de ella, aún posterior, ha tenido lugar, el heredero puede gestionar. Lo mismo se entiende por la parte del promitente.

26. El que ha estipulado que se le dará una cosa en tal año o en tal mes, no puede pedirla gratuitamente

hasta que ya haya transcurrido todas las partes del año o del mes. 27. Si estipulas la dación de un fundo o de un esclavo, no puedes proceder inmediatamente; es preciso

que haya transcurrido el tiempo necesario para poder verificar la tradición.

TITULO XX

DE LOS FIDEYUSORES Se usa que por el promitente se obliguen también las personas, llamadas fideyusores, que los acreedores acostumbran exigir para aumentar su seguridad.

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1. Los fideyusores pueden acceder a toda obligación que sea formada por la cosa, por palabras, por

escrito o por el consentimiento. Poco importa que la obligación sea civil o natural; de tal manera que un fideyusor puede obligarse por un esclavo, ya con un extraño, ya con el mismo señor de aquél, por lo que naturalmente se le debe.

2. El fideyusor no sólo se obliga a sí mismo, sino que también a sus herederos. 3. La fideyusión puede preceder o seguir a la obligación principal. 4. Si hay muchos fideyusores, todos los que haya están obligados, cada uno por el todo: por

consiguiente, puede libremente el acreedor proceder contra el que quiera, por todo. Pero según un rescripto del divino Adriano, el acreedor está obligado a dividir su acción entre todos aquellos que pueden pagar en el tiempo de la litis contestatio; por manera que si uno de ellos se halla insolvente en este tiempo, grava éste a los demás en la parte correspondiente. Pero si el acreedor ha obtenido el todo de alguno de los fideyusores, éste, en caso de insolvencia del deudor principal, sufrirá sólo el perjuicio; y debe imputársele así mismo, pues habría podido recurrir al rescripto del divino Adriano, y pedir que la acción sólo se diese contra él por su parte.

5. Los fideyusores no pueden obligarse de manera que deban más que aquél por quien se obligan.

Porque su obligación es accesoria de la acción principal: y lo accesorio no puede contener más que lo principal. Por el contrario, pueden obligarse de modo que deban menos. Si, por ejemplo, el deudor principal ha prometido diez sueldos de oro, el fideyusor puede válidamente obligarse por cinco: pero lo contrario no podría tener lugar. Del mismo modo si el deudor ha prometido pura y simplemente, el fideyusor puede prometer bajo condición; pero lo contrario no es posible. En efecto, no sólo en la cantidad, sino también en el tiempo, se considera la más o lo menos; dar una cosa en el acto, es más; darla después de un cierto plazo, es menos.

6. Por lo demás, si el fideyusor ha pagado alguna cosa por el deudor, tiene, para recobrarla, la acción

de mandato contra este último. 7. El fideyusor se obliga, en griego, en estos términos: Τη εµη πιοτει χελεvω (ordeno sobre mi fe),

λεγω (digo) θελω ó δοµλοµαι (quiero o quiero bien); si dice ωηµι (pretendo), será como si hubiese dicho.

8. En las estipulaciones de fideyusores, debe saberse que esta regla general ha sido admitida, y que

todo lo que se halla escrito como habiendo sido hecho, está tenido por haberlo sido. Si pues alguno ha escrito haberse constituído fideyusor, todas las solemnidades requeridas se reputan haber tenido lugar.

TITULO XXI

DE LA OBLIGACIO� LITERAL

Se contraía en otro tiempo una obligación, que se decía formada nominibus. Estos nomina no están hoy en uso. Pero si alguno ha declarado por escrito deber una suma que no ha recibido, ya no puede, después de transcurrido un largo tiempo, oponer la excepción tomada de la falta de entrega o numeración; así lo han decidido frecuentemente las constituciones. Pero esto sucede hoy que, no pudiendo uno quejarse, la escritura le obliga y da origen a una condición a falta, bien entendido, de obligación por palabras. El largo tiempo fijado por plazo a esta excepción se extendía, según las constituciones imperiales anteriores a nuestro tiempo, hasta cinco años. Pero para que los acreedores no se hallen por más largo tiempo expuestos a la pérdida fraudulenta de su dinero, hemos, por nuestra constitución, reducido dicho plazo a dos años.

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TITULO XXII

DE LA OBLIGACIO� POR EL SOLO CO�SE�TIMIE�TO

Las obligaciones se forman por el solo consentimiento en los contratos de venta, arrendamiento, sociedad y mandato. Se dice que en estos casos la obligación se contrae por el solo consentimiento, porque no se necesita para que se produzca, ni de escrito, ni de la presencia de las partes, ni de entrega de ninguna cosa; pues basta que consientan aquellos entre quienes se hace el negocio. Así, estos contratos pueden tener lugar entre ausentes, como, por ejemplo, por cartas misivas o por mensajero. Además en estos contratos cada parte se obliga con la otra a todo cuanto la equidad exige que ellas se presten mutuamente; mientras que en las obligaciones por palabras el uno estipula y el otro promete.

TITULO XXIII

DE LA COMPRA Y VE�TA Hay contrato de venta desde que las partes han convenido en el precio, aunque este precio no haya sido pagado todavía y no se hayan dado aún arras: porque lo que se ha dado a título de arras sólo sirve para acreditar la conclusión del contrato. Sin embargo, es preciso entender esto de las ventas hechas sin escrito, respecto de las cuales nada hemos innovado. Pero en cuanto a las que se hacen por escrito, ha decidido nuestra constitución que la venta no es perfecta sino en cuanto el acto ha sido extendido o redactado ya de la mano misma de los contratantes, ya escrito por un tercero y suscrito por las partes; y si se hacen por el ministerio de un tabelion o escribano, en cuanto el acto ha recibido todo su complemento y la adhesión final de las partes. En efecto, mientras que le falte una de estas cosas, puede haber retractación, y el comprador o el vendedor pueden, sin incurrir en pena alguna, separarse de la venta. Sin embargo, no les permitimos retractarse impunemente, sino cuando nada se haya dado todavía a título de arras; porque si éstas se han dado, ya la venta haya sido hecha por escrito o no, el que se niega a cumplir su obligación, si es el comprador, pierde lo que ha dado; y si es el vendedor, está obligado a dar el doble, aunque nada se haya tratado acerca de las arras. 1. Es preciso que haya un precio convenido, porque no puede haber venta sin precio. Además, el

precio debe ser determinado. Pero si las partes han convenido que la cosa sea vendida al precio que estime Ticio, era para los antiguos una duda grave y frecuentemente debatida, saber si en este caso hay o no venta. Hemos decidido por nuestra constitución, que siempre que la venta fuese concebida en estos términos: Al precio que tal persona estime, el contrato existirá bajo la condición: que si la persona nombrada determina el precio en absoluta conformidad a su estimación, el precio deberá ser pagado, la cosa entregada, y la venta llevada a efecto, teniendo el comprador la acción de compra, y el vendedor la acción de venta. Si al contrario, el que ha sido nombrado no quiere o no puede determinar el precio, la venta será nula, por faltar la constitución de precio. Y aprobado por nos este derecho para las ventas, es conforme a razón extenderlo a los arrendamientos.

2. El precio debe consistir en una suma de dinero. Sin embargo, se disputaba con calor si no podría consistir en otra cosa cualquiera, como por ejemplo, en un esclavo, en un fundo o en una toga. Sabino y Casio admitían en este punto la afirmativa. Así se decía vulgarmente que la venta se verificaba por el cambio de las cosas, y que esta forma de venta es la más antigua; y sacaban un argumento del poeta griego Homero, que nos habla en alguna parte del ejército de los griegos, comprando vino en cambio de otras muchas cosas, como se ve en las palabras siguientes: Todo el vino compraron los Aqüeos: Y unos daban en cambio fino bronce Otros brillante hierro, y otros pieles; Otros las mismas vacas, y aun algunos Sus esclavos vendían. (Trad. de Hermosilla)

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Los autores de la escuela opuesta eran de opinión contraria, y juzgaban que una cosa era el cambio y otra la venta; pues si no, no se podría distinguir en el cambio cuál sería la cosa vendida, y cuál la dada en precio: porque considerar cada una de ellas como si a un tiempo fuesen cosa vendida y el precio es lo que la razón no podría admitir. Esta opinión de Próculo, que juzgaba que el cambio es un contrato particular, distinto de la venta, ha prevalecido con razón, fundada en otros versos de Homero y en más sólidas razones. Admitida ya por nuestros divinos predecesores, se halla más ampliamente explicada en nuestro Digesto.

3. Desde que se halla perfecto el contrato de venta, lo que sucede, como ya hemos dicho, al punto que en el precio, si la venta se hace sin escrito los riesgos de la cosa vendida pasan al comprador, aunque no se le haya hecho todavía la tradición. Si, pues, el esclavo ha muerto, o ha sido herido; si el edificio en todo o en parte ha sido devorado por las llamas; si el fundo en todo o en parte ha sido arrasado por la violencia del río; si por la inundación o por la tempestad que ha arrancado los árboles, se halla considerablemente reducido o deteriorado, el daño lo sufrirá el comprador, hallándose obligado, aun cuando no ha recibido la cosa, a pagar el precio de ella. En efecto, el vendedor, respecto de todo lo que sucede sin dolo ni culpa de su parte, se halla en completa seguridad. Pero al contrario, si desde la venta ha crecido el fundo por aluvión, el provecho es para el comprador; porque las ventajas debe disfrutarlas el que corre los riesgos. Si el esclavo vendido se ha fugado o ha sido robado sin dolo ni culpa de parte de vendedor, debe distinguirse: si este último ha tomado sobre si el riesgo de custodiarle hasta que se verifique la tradición, será responsable de la fuga o robo; si no, nada tiene de que responder: decisión aplicable a todos los animales y a todas las cosas. Sin embargo, el vendedor deberá ceder al comprador la acción en vindicación de la cosa y la condición, porque mientras que la tradición no se haya hecho. Continúa siendo propietario. Lo mismo sucede respecto de las acciones de hurto y de daño injusto.

4. La venta puede hacerse, tanto bajo condición, cuanto pura y simplemente: bajo condición, por

ejemplo: Si en tal plazo te agrada Estico, te será vendido en tantos escudos de oro. 5. El que compra a sabiendas objetos sagrados, religiosos o públicos, por ejemplo, un forum, una

basilica, ejecuta un acto nulo. Peor si, engañado por el vendedor, los ha comprado creyéndolos profanos o privados, tendrá la acción de compra, fundada en que no se hallaba en el caso de no haber la cosa, a fin de obtener de esta manera la indemnización del interés que tenía en no ser engañado. Lo mismo sucede si ha comprado un hombre libre creyéndolo esclavo.

TITULO XXIV

DEL ARRE�DAMIE�TO El arrendamiento se asemeja mucho a la venta y se rige por las mismas reglas de derecho. En efecto, así como el contrato de venta se forma desde que ha habido convención acerca del precio, del mismo modo desde que se ha constituido el precio del arrendamiento existe, y produce para el locator la acción locati, y para el locatario la acción conducti. 1. Y lo que hemos dicho antes de la venta, cuyo precio se hubiese dejado al arbitrio de un tercero, debe

entenderse igualmente del arrendamiento, por cuya causa si alguno da al batanero o al sastre vestidos para que los limpien, los cuiden o compongan, sin fijar inmediatamente el precio, sino con la obligación de pagar más adelante aquello en que convengan entre sí, no se ve en esto un contrato de arrendamiento propiamente dicho; pero se da por este hecho la acción proescriptis verbus.

2. Además, del mismo modo que se pondría en cuestión si por un cambio de cosas se forma contrato de

venta, así se suscitaría cuestión respecto del arrendamiento, en el caso en que alguno te haya dado una cosa para que la uses o percibas los frutos, y de la misma manera a su vez ha recibido otra de ti. Se ha decidido también que no es esto un arrendamiento, sino un género particular de contrato. Por ejemplo, si dos vecinos, que tenga cada uno un buey, convienen en prestarse recíprocamente su buey, convienen en prestarse recíprocamente su buey durante diez días para ejecutar una obra, y el

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buey del uno muere en casa del otro, no tendrá aquel acción ni locati, ni conducti, ni commodati, pues el préstamo no era gratuito, sino acción proescriptis verbis.

3. Hay tal afinidad entre la venta y el arrendamiento, que en ciertos casos se duda si el contrato es una

venta o un arrendamiento. Tal es aquel en que se dan fundos a ciertas personas para que los disfruten perpetuamente, es decir, de tal modo que el propietario, mientras que la renta o el interés le sea pagado, no pueda quitárselos ni al locatario, ni a su heredero; ni a ninguno que los hubiese adquirido del locatario, de su heredero, por venta, donación, dote o cualquier otro título. Como los antiguos se hallaban en duda acerca de este contrato, considerándole unos como un arrendamiento, y los otros como una venta, una constitución de Zenón ha atribuido al contrato de enfiteusis una especial naturaleza, no confundiéndole ni con el arrendamiento ni con la venta, y tomado su fuerza de sus propias convenciones. Y si en estas interviniese algún pacto, será observado como si tal fuese la naturaleza del contrato. Pero si nada se ha convenido en cuanto a los riesgos de la cosa, el peligro de la pérdida total recaerá sobre el propietario, y el perjuicio de la pérdida parcial sobre el enfiteuta. Tal es el derecho que seguimos.

4. Se pregunta igualmente si cuando Ticio ha convenido con un platero en que éste de su oro ha de

hacer a Ticio anillos de cierto peso y de cierta forma, y que de él ha de recibir, por ejemplo, diez escudos de oro, hay contrato de venta o de arrendamiento. Casio dice que hay venta de la materia y arrendamiento del trabajo; pero se ha decidido que hay sólo contrato de venta. Que si Ticio hubiese suministrado su oro habiéndose convenido en un salario por la hechura, habría evidentemente arrendamiento.

6. El locatario debe conformarse en todo a la ley de contrato; y sobre los puntos que en él se omitiesen,

se arreglan sus obligaciones por la equidad. El que ha dado o prometido un precio por alquiler de vestidos, plata labrada, o una bestia de carga, debe aplicar a la custodia de las cosas alquiladas el cuidado que el más diligente padre de familia tiene en sus negocios; si ha puesto este cuidado, y por algún accidente pierde la cosa, no esta obligado a su restitución.

7. Si el locatario muere durante el arrendamiento, su heredero le sucede en la locación.

TITULO XXV

DE LA SOCIEDAD Se forma ordinariamente una sociedad, ya de todos los bienes, llamada especialmente por los griegos xσlfσπρ∝sl∝υ ya para una negociación determinada, como, por ejemplo, para comprar y vender esclavos, aceite, vino o trigo. 1. Si la convención no ha fijado las partes de los asociados en las ganancias y en las pérdidas, estas

partes serán iguales. Si se han fijado, habrá que atenerse a lo fijado. Nunca, en efecto, se ha dudado de la validez de esta convención, que de dos asociados, el uno tenga las dos terceras partes de ganancias y pérdidas, y el otro sólo una tercera.

2. Pero se ha promovido cuestión acerca de la convención siguiente; Habiendo convenido Ticio y

Seyo, que al primero corresponderían los dos tercios de la pérdida y el tercio de la ganancia, ¿esta convención deberá sostenerse? Quinto Murcio la consideraba como contraria a la naturaleza de la sociedad; y, por consiguiente, como incapaz de sostenerse Servio Sulpicio, cuya opinión ha prevalecido, juzgaba lo contrario: porque frecuentemente la industria de ciertos socios es de tal modo estimable para la sociedad, que es justo admitirlos bajo mejores condiciones. En efecto, no se duda que pueda formarse una sociedad de tal manera que el uno ponga en ella dinero sin que el otro lo ponga, y que, sin embargo, sea común entre ellos la ganancia: porque frecuentemente la industria de un hombre equivale al dinero. De esta manera, la opinión contraria a la de Quinto Mucio ha prevalecido de tal modo, que aun es constante que se pueda convenir en que uno de los socios tenga parte en el beneficio sin tenerla en la pérdida. Esto debe entenderse, sin embargo, en el sentido de

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que si ha habido beneficio en algún negocio y pérdida en otro, se haga compensación, y el residuo sólo se contará como beneficio.

3. Es evidente que si la convención no ha expresado más que la parte en un solo sentido, por ejemplo,

en la ganancia o en la pérdida sólo, la parte, en el sentido que se omite, es la misma. 4. La sociedad dura en tanto que los socios perseveren en el mismo acuerdo; pero desde que uno de

ellos renuncia la sociedad, ésta se disuelve. Sin embargo, si ha hecho esta renuncia de mala fe, para aprovecharse él solo de un beneficio que se le presenta, por ejemplo, si asociado en todos los bienes renuncia la sociedad para aprovecharse él solo del beneficio de una herencia que se le haya dejado, será obligado a hacer común dicho beneficio. Pero si le sucede que obtenga alguna otra ganancia que no se haya propuesto en su renuncia, él sólo se aprovechará de ella. En cuanto a aquel que ha renunciado todo lo que con posterioridad adquiera, él solo lo adquiere.

5. La sociedad se disuelve también por la muerte de un socio, porque el que forma una sociedad sólo

se liga con persona de su elección. Y si hay más de dos socios, la muerte de uno solo disuelve la sociedad, aunque muchos sobrevivan: a menos que en el contrato no se convenga en lo contario.

6. Si la sociedad ha sido formada para un solo negocio, el término de este negocio pone también fin a

la sociedad. 7. Es evidente que la sociedad se disuelve también por la confiscación: bien entendido que sea la que

comprende la universalidad de los bienes de un socio. Porque este socio, reemplazado por un sucesor, se reputa muerto.

8. Del mismo modo, si uno de los socios, abrumado con el peso de sus deudas, hace cesión de bienes,

y que, por consiguiente, sea vendido su caudal para satisfacer las deudas públicas o privadas, si las mismas personas se conforman en continuar en sociedad, principia una nueva sociedad.

9. ¿El socio está obligado a su consocio, por la acción pro socio, a responder del dolo solamente como

el depositario, o aun de la culpa, es decir, de su incuria y negligencia? Esto se ha dudado. Sin embargo, ha prevalecido que estará obligado aún por su culpa. Pero esta culpa no debe medirse por la diligencia más exacta. Basta, en efecto, que el socio ponga en las cosas de la sociedad todo el cuidado que habitualmente pone en sus propios negocios. Porque el que ha admitido a un socio poco diligente, a él sólo debe culparse.

TITULO XXVI

DEL MA�DATO El mandato se contrae de cinco maneras, según que alguno te da mandato en su interés solamente, o en el suyo y en el tuyo, y en interés de otro solamente, o en el suyo o en el de otro, o en el tuyo y en el de otro. El mandato en tu solo interés es inútil, y, por consiguiente, no produce entre vosotros ni obligación ni acción de mandato. 1. Hay mandato en el solo interés del mandante: por ejemplo, si alguno te da mandato de administrar

sus negocios, de comprarle un fundo, o de hacerte sponsor por él. 2. En tu interés y en el del mandante; por ejemplo, si te da mandato de prestar dinero a interés a alguno

que lo toma para los negocios del mandante, o si, cuando queriendo tú gestionar contra él por falta de fideyusion, te manda ya obrar, a su cuenta y riesgo, contra el deudor principal; ya estipular, a su cuenta y riesgo, lo que te deba, de una persona que te delegue.

3. Hay mandato intervenido en interés de otro: por ejemplo, si alguno te manda administrar los

negocios de Ticio, comprar un fundo o hacerte esponsor por Ticio.

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4. En el interés del mandante y en el de otro, por ejemplo: si te manda desempeñar negocios comunes

entre él y Ticio, comprar un fundo, o hacerte esponsor por él y Ticio. 5. En tu interés y en el de otro: por ejemplo, si él te manda prestar a interés a Ticio. Si se trata de

préstamo sin interés, el mandato sólo interviene a favor de otro. 6. Hay mandato en tu solo interés: por ejemplo, si te manda colocar tu dinero en comprar bienes

territoriales, antes que prestarlo a interés, o recíprocamente. Este mandato es más bien un consejo que un mandato, y por consiguiente no es obligatorio, porque nadie se obliga por un consejo, que podría ser perjudicial; pues cada uno es libre de apreciar de su interior el mérito de los consejos que se le han dado. Si, pues, alguno, sabiendo que tienes tú dinero, sin emplearlo, te ha invitado a prestarlo, o a comprar alguna cosa, aunque ni en el préstamo ni en la compra hayas obtenido alguna ventaja, no tienes contra él la acción de mandato. A tal punto, que se ha puesto en cuestión si aquel te hubiese dado mandato de prestar tu dinero a Ticio estará obligado por la acción de mandato. Pero se ha admitido la opinión de Sabino, a saber: que este mandato es obligatorio, porque tú sin mandato no habrías prestado a Ticio.

7. El mandato no es tampoco obligatorio cuando es contrario a las buenas costumbres: por ejemplo, si

Ticio te manda com... un robo, causar un daño o una injuria. En efecto, aunque haya sufrido la pena impuesta por este hecho, no tiene ninguna acción para recurrir contra Ticio.

8. El mandatario no debe excederse de los límites del mandato: por ejemplo, si alguno te ha mandado

comprar un fundo, o hacerte esponsor por Ticio hasta llegar a la cantidad de cien escudos de oro, no debes excederte de esta suma ni en la compra ni en la fideyusión, pues en otro caso no tendrás la acción de mandato: de tal modo que Sabino y Casio juzgaban que aún queriendo limitarte a gestionar por cien escudos de oro, lo harás inútilmente. Pero los jurisconsultos de la escuela opuesta piensan que obrarás válidamente hasta llegar a los cien escudos de oro, opinión sin disputa más favorable. Que si tú compras a menor precio, nadie duda de que no tengas contra el mandante la acción de mandato, porque en el mandato de comprar un fundo por cien escudos de oro se entiende que se comprará por menos, si es posible.

9. El mandato, aunque válidamente contratado, se desvanece si antes de haber recibido ninguna

ejecución se revoca. 10. El mandato se disuelve también, si antes de su ejecución mueren el mandante o el mandatario. Sin

embargo, motivos de utilidad han hecho decir que si después de la muerte del mandante, e ignorando dicha muerte, has ejecutado tú el mandato, tendrás la acción de mandato; porque sin esto, tu ignorancia legítima y plausible te causaría perjuicio. Y se está en un caso semejante cuando se decide que los deudores que, después de la manumisión del administrador de Ticio pagan por ignorancia a este liberto, quedan libres, aunque según el derecho estricto no debiesen quedarlo, porque han pagado a quien no debían pagar.

11. Cada cual es libre para renunciar un mandato, pero una vez aceptado, debe el mandatario ejecutarlo,

o bien renunciarlo en tiempo oportuno para que el mandante pueda desempeñar por sí mismo el negocio o por otro. Porque si la renuncia no se hace de tal modo que se deje al mandante completa facilidad para desempeñar el mismo negocio, tendrá siempre lugar contra el mandatario la acción de mandato, a menos que justos motivos le hayan impedido renunciar, o renunciar a tiempo.

12. El mandato puede hacerse o por término o bajo condición. 13. En fin, el mandato, si no es gratuito, se transforma en otro negocio. En efecto: si se constituye en

precio, se hace arrendamiento; y para hablar generalmente, en todos los casos en que la aceptación, sin salario, de un oficio que debe desempeñarse, constituye un contrato de mandato o de depósito, en estos mismos casos hay arrendamientos desde que interviene un precio. Si, pues, alguno da

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vestidos al batanero para limpiarlos o cuidarlos, o al sastre para reparsarlos, sin constitución ni promesas de precio, hay acción de mandato.

TITULO XXVII

DE LAS OBLIGACIO�ES QUE �ACE� COMO DE U� CO�TRATO Después de enumerar los diversos géneros de contratos, tratemos de las obligaciones que no nacen, propiamente hablando, de un contrato, pero que, sin nacer tampoco de un delito, parece que nacen como de un contrato. 1. Así cuando alguno ha desempeñado negocios de un ausente, nacen por una y otra parte acciones

llamadas negotiorum gestorum, acción directa para aquel cuyo negocio ha sido desempeñado contra el gerente, y acción contraria para este último. Es evidente que estas acciones no nacen realmente de ningún contrato, porque tienen lugar cuando alguno, sin mandato, se introduce en los negocios de otro; por eso aquellos cuyos negocios han sido desempeñados están obligados aún sin saberlo. Esto ha sido admitido por utilidad para que los negocios de los ausentes, obligados a partir súbitamente y a toda prisa sin haber confiado a nadie su desempeño, no quedarán en abandono, porque ninguno, sin duda, se ofrecería a cuidarlos si no tenía ninguna acción para reclamar los gastos que en ellos hubiesen hecho. Pero así como el que de un modo útil ha desempeñado los negocios de otro tiene da éste por obligado, del mismo modo a su vez está obligado el primero a dar cuenta de su administración. Esta cuenta debe extenderse hasta comprender la más exacta diligencia, porque no basta al gerente poner en la gestión de los negocios los cuidados que habitualmente pone en los suyos propios, siempre que hubiese otro más diligente que administrarse mejor.

2. Los tutores obligados por la acción de tutela, no lo están verdaderamente por un contrato (porque no

interviene ningún contrato entre el tutor y el pupilo); pero como ciertamente no lo son por un delito, parecen obligados como por un contrato. En este caso hay acciones mutuas, porque el pupilo no es él solo el que tiene acción de tutela contra su tutor, pues éste a su vez tiene contra el pupilo la acción contraria de tutela, si ha hecho en los negocios de este último algunos gastos, contraído alguna obligación o empeñado alguna cosa.

3. Del mismo modo, si una cosa es común entre muchos, sin que haya entre ellos sociedad, como, por

ejemplo, porque les haya sido legada o donada conjuntamente, y uno de ellos esté obligado a otro por la acción communi dividundo, por haber percibido el solo los frutos de una cosa, o porque el otro hubiese hecho impensas necesarias, no se halla en realidad obligado por un contrato, pues ninguno ha habido entre ellos; pero como no está por un delito, parece estarlo por un contrato.

4. Lo mismo sucede respecto del que por los mismos motivos está obligado a su coheredero por la

acción familiæ erciscundæ. 5. El heredero se halla también obligado al legatario, no en virtud de un contrato, pues no puede

decirse que el legatario haya hecho ningún contrato, ya con el heredero, ya con el difunto, y sin embargo, como el heredero no se halla obligado por un delito, parece estarlo como por un contrato.

6. Lo mismo sucede a aquel a quien por error se le ha pagado una cosa no debida, el cual parece que es

deudor como por un contrato. Es tan cierto que su obligación no procede de un contrato, que razonando con mayor rigor, podríamos decir, como ya lo hemos dicho, que está obligado por un acto de disolución más bien que de formación de contrato. Porque el que da dinero en pago, lo da más bien para disolver que para formar un contrato. Sin embargo, el que lo recibe se halla obligado como si se le hubiese dado en préstamo, y por consiguiente, se halla sometido a la condictio.

7. En algunos casos, sin embargo, la repetición de lo que ha sido pagado con error, sin deberse, no

puede tener lugar. Así lo han decidido los antiguos para los casos en que el importe de las condenas aumenta si hay denegación: por ejemplo, por lo que fuese pedido en virtud de la ley Aquilia o en

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virtud de un legado. Esta regla no era aplicada por los antiguos sino en caso de legados de un valor determinado, hechos per damnationem. Pero habiendo atribuido nuestra constitución a todos los legados y fideicomisos una misma naturaleza, ha extendido a todos esta acreción o aumento por efecto de la denegación: con todo, no lo ha concedido a todos los legatarios, si sólo en casos de legados y fideicomisos dejados a santas iglesias y a lugares venerables, honrados por espíritu de religión o piedad. Estos legados, aunque hayan sido indebidamente pagados, no están sujetos a repetición.

TITULO XXVIII

POR QUE PERSO�AS ADQUIRIMOS U�A OBLIGACIO� Después de haber expuesto las diversas especies de obligaciones que nacen de un contrato, es preciso observar que podemos adquirir una obligación, no sólo por nosotros mismos, sino también por las personas que se halan bajo nuestra potestad, como nuestros esclavos y nuestros hijos de familia. De tal modo, sin embargo, que lo que adquirimos por nuestros esclavos se hace enteramente nuestro; mientras que el beneficio de la obligación adquirida por nuestros hijos de familia se divide a semejanza de lo que nuestra constitución ha decretado para la propiedad y usufructo de las cosas. Así el producto que resulte de la acción será del pudre en usufructo, conservándose al hijo la propiedad; siendo, por lo demás, intentada la acción conforme a la división establecida por nuestra nueva constitución. 1. También adquirimos una obligación por los hombres libres y los esclavos de otro que poseemos de

buena fe; pero sólo en dos casos, a saber, cuando proviene de sus trabajos o de nuestra propia cosa. 2. En los mismos dos casos adquirimos igualmente por el esclavo que tenemos en usufructo o en uso. 3. Es cierto que el esclavo común adquiere para sus señores proporcionalmente a su parte de

propiedad, salvo el principio de que estipulando o recibiendo por tradición para uno solo nominalmente, adquiere sólo para éste; por ejemplo, cuando estipula así: ¿Prometes dar a Ticio mi señor? Pero si el esclavo ha estipulado por orden de un solo señor, a pesar de las dudas anteriores la cuestión desde nuestra constitución se halla decidida en el sentido de que adquiere, como ya lo hemos dicho, para sólo aquel que le ha dado su orden.

TITULO XXIX

POR QUE MODOS SE DISUELVE LA OBLIGACIO� Toda obligación se disuelve por el pago de la cosa debida o de otra cosa. Y cualesquiera que ea quien pague, ya el mismo deudor, ya otro por él, poco importa; la liberación, en efecto, tiene lugar cuando el pago se hace por un tercero, ya a sabiendas del deudor, ya ignorándolo éste, o aun contra su voluntad. Del mismo modo pagando el deudor, todos aquellos que han intervenido por él, quedan libres. Y por el contrario, si el fideyusor paga, no sólo queda éste libre, sino también el deudor. 1. La obligación se disuelve también por la aceptilación; Esta es un pago imaginario. En efecto, si

Ticio quiere hacer remisión de lo que se le debe por una obligación verbal, puede hacerlo, consintiendo en que su deudor lo interrogue en estos términos: ¿Lo que yo te he prometido, lo tienes tú por recibido. La aceptación puede también hacerse en griego con tal que en ella se proceda como las expresiones latinas: εxεlsλ∝δωυ δηr∝ι∝rσσ∝ εxω δ∝ωυλ. Por este medio como hemos dicho, se resuelven sólo las obligaciones formadas por palabras, pero no las demás. En efecto, ha aparecido conforme a la razón que una obligación formada por palabras pudiese disolverse también por otras palabras. Pero lo que se debe por otra causa cualquiera, puede comprenderse en una estipulación y librarse de ello por aceptilación. Del mismo modo que se puede pagar, se puede también hacer aceptilación por una parte solamente de la deuda.

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2. Se ha publicado una estipulación llamada comúnmente Aquiliana, por la cual toda obligación de cosas, cualesquiera que sean, se halla comprendida en una estipulación, y disuelta en seguida por aceptilación. En efecto, la estipulación Aquiliana verifica una novación de todas las obligaciones, y ha sido declarada por Galo Aquilio en los términos siguientes: "Todo lo que por una causa cualquiera debes tú o deberías dar o hacer por mi en la actualidad, por término o bajo condición; cualquier cosa por la cual tengo yo o tendría contra ti acción, petición o reclamación; cualquier cosa mía que tú hagas, tengas o poseas, o que por dolo has dejado de poseer; cuanto valga cada una de estas cosas, otro tanto ha estipulado Aulio Agerio que les sería dado en dinero, y ha prometido Numerio Nigidio. Del mismo modo, a su vez Numerio Nigidio ha interrogado a Aulo Agerio: ¿Todo lo que te he prometido hoy por estipulación Aquiliana, lo tienes por recibido? Aulio Agerio ha respondido: Lo tengo y he llevado por recibido".

3. La obligación se disuelve también por la novación; por ejemplo, si lo que tú debías a Seyo te lo estipula de Ticio; porque por la intervención de un nuevo deudor, nace una nueva obligación, y la primera, transferida en la segunda, se disuelve, de tal modo que puede suceder que aunque la estipulación posterior sea nula, la primera, por efecto de la novación, deja de existir: por ejemplo, si lo que tú debías a Ticio, este lo estipula de un pupilo no autorizado por su tutor: en este caso, todo derecho se pierde, porque el primer deudor queda libre, y la segunda obligación es nula. No sucederá lo mismo si estipula de un esclavo; porque en este caso el primer deudor queda obligado, como si la estipulación posterior no hubiese tenido lugar. Pero si tú haces la segunda estipulación de tu mismo deudor, no habrá novación, a no ser que eta estipulación posterior contenga alguna cosa nueva, por ejemplo, la adjunción o la supresión de una condición, de un término o de un fideyusor. Lo que hemos dicho de que hay novación en caso de adjunción de una condición, debe entenderse en el sentido de que la novación no tenía lugar si la condición se cumple; pero si no se cumple, la primera obligación subsiste. Entre los antiguos era cosa constante que la novación no tenía lugar sino en cuanto la segunda obligación había sido contraída con intención de novar: se suscitaron dudas acerca de saber cuándo había existido esta intención, hallándose introducidas en este punto diversas presunciones, según la diversidad de los casos. Por esto ha aparecido nuestra constitución, declarando explícitamente que había novación sólo cuando los contratantes hayan expresamente declarado que han contratado para verificar novación de la primera obligación: sin lo cual subsistirá la antigua obligación, y se añadirá a ella la segunda; de tal modo que habrá dos, según los términos de nuestra constitución, lo que puede verse más ampliamente por la lectura de la misma. 4. Además, las obligaciones que se contraen por el solo consentimiento, se disuelven por una voluntad contraria, porque si Ticio y Seyo han convenido en la venta del fundo Tusculano a Seyo por cien escudos de oro, y en seguida, antes de ningún hecho de ejecución, es decir, antes de que haya habido pago de precio o entrega del fundo, convienen en separarse de esta compra y de esta venta, quedan mutuamente libres. Lo mismo sucede en el arrendamiento y en todos los contratos formados por el solo consentimiento.

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LIBRO IV

TITULO I

DE LAS OBLIGACIO�ES QUE �ACE� DE U� DELITO Ya hemos tratado en el libro anterior de las obligaciones que nacen de los contratos, y en seguida corresponde tratar de las obligaciones que nacen de los maleficios y como de los maleficios. Las primeras, como ya hemos dicho, se dividen en cuatro especies. Estas últimas, por el contrario, son de una sola, especie, porque nacen todas de la cosa, es decir, del delito mismo, como por ejemplo del robo, del rapto, del daño causado o de la injuria. 1. El robo es el tocamiento fraudulento de una cosa, para sacar provecho, ya de la cosa misma, ya de

su uso o posesión; acto contrario a la ley natural. 2. La palabra furtum, robo, proviene, o de furvum, que significa negro, porque se comete

clandestinamente, en la oscuridad, y aún las más veces de noche, o bien de fraus (fraude), o de ferre, es decir, llevarse o de la palabra griega, ωωεp∝ζ, que significa ladrón, cuya palabra trae igualmente su origen de ωεpεϖ , llevarse.

3. El robo es de dos especies, manifiesto o no manifiesto, porque los robos conceptum y oblatun son

mas bien especies de acciones inherentes al robo, como en adelante se demostrará. El ladrón manifiesto es el que los griegos llaman eπ'∝οtδωωpω (en flagrante delito); no sólo el que es aprehendido en el hecho, sino también el que es aprehendido en el paraje del robo, por ejemplo, antes de haber pasado la puerta de la casa en que ha cometido el robo; en el olivar o en la viña donde acaba de robar aceitunas o uvas. Además, es preciso también extender el robo manifiesto al caso en que el ladrón haya sido visto o aprehendido, ya por el propietario, ya por otro cualquiera, en un paraje público o particular, llevando todavía la cosa robada, antes de haber llegado al lugar adonde se proponía conducirla y depositarla; pero una vez llegado a su destino, aún cuando fuese aprehendido con la cosa asida, no sería reputado como ladrón manifiesto, porque el que no corresponde a la clase de robo manifiesto es no manifiesto.

4. Se dice que hay robo conceptum cuando la cosa robada ha sido, en presencia de testigos, buscada y

hallada en casa de alguno. En efecto, aunque éste no sea ladrón; se da contra él una acción especial que se llama concepti. Se dice que hay robo oblatum, cuando la cosa robada te ha sido entregada por alguno y hallada en tu casa, si el que te la ha dado lo ha hecho con intención de que fuese aprehendida en tu casa más bien que en la suya. Porque aquel en cuya casa ha sido la cosa aprehendida, tiene el, contra el que se la ha entregado, aunque no sea el ladrón, la acción que se llama oblati,. Hay también la acción prohibiti furti contra aquel que se opone a que sea buscada en presencia de testigos la cosa robada. Además, el edicto del pretor establece, por medio de la acción furti non exhibiti, una pena contra aquel que no presentase o exhibiese la cosa robada que ha sido buscada y hallada en su casa. Pero estas acciones, concepti, oblati, furti prohibiti, furti non exhibiti, han caído en desuso; en efecto, no haciéndose ya hoy según la antigua solemnidad la indagación de las cosas robadas, con razón han dejado de estar en uso estas mismas acciones; siendo los que a sabiendas hubiesen ocultado, evidentemente responsables, por la acción de robo no manifiesto.

5. La pena del robo manifiesto es del cuádruple, ya sea libre o esclavo el ladrón: la del robo no

manifiesto es del doble. 6. Hay robo, no sólo cuando se alza la cosa de otro para apropiársela, sino en general cuando se toma

una cosa contra la voluntad del propietario de ella. Así cuando el acreedor se sirva de la cosa que le ha sido dada en prenda; el depositario, de la que le ha sido confiada; o bien cuando el que tiene una cosa en uso la emplee en otro uso distinto de aquel para el cual le ha sido dada, hay robo. Por ejemplo, si habiendo alguno tomado a préstamo plata labrada, con motivo de convidar a unos amigos a un festín, la lleva consigo a un viaje; o bien, si el que toma un caballo prestado para un paseo, lo lleva mucho más lejos; o, como han escrito los antiguos, si lo conduce a un combate.

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7. Sin embargo, el que toma las cosas a préstamo y las emplea en un uso distinto de aquel para el cual

le fueron prestadas, no comete robo si no lo hace sabiendo que es contra la voluntad del propietario, y que éste, si lo supiese, no lo permitiría. Pero si se ha creído cierto del permiso, no hay crimen: distinción muy justa, porque no hay robo sin intención de robar.

8. Y aun si el que toma a préstamo cree usar de la cosa contra la voluntad del propietario, mientras que

tiene esto lugar según su voluntad, se decide que no hay robo. De donde procede la cuestión siguiente: Ticio había solicitado al esclavo de Mevio para que robase a su señor diversos objetos, y se los llevase: habiendo el esclavo informado de esto a su señor, éste, con el fin de sorprender a Ticio en fragante delito, ha permitido a su esclavo llevarle algunos objetos. ¿Qué acción habrá contra Ticio? ¿la acción de robo, la de corrupción de esclavo, o bien ni una ni otra? Habiéndonos sido sometidas estas dudas, después de haber considerado las discusiones que se han originado entre los antiguos prudentes, algunos de los cuales no concedían ni la acción de robo, ni la acción de la corrupción de esclavo; y algunos otros sólo la acción de robo: para prevenir semejantes sutilezas, hemos decidido que en este caso habría acción de robo y de corrupción de esclavo. En efecto, aunque el esclavo no haya sido corrompido, y por consiguiente, parezca que se está fuera de las reglas constitutivas de la acción por corrupción de esclavo, sin embargo, siendo evidente la intención de pervertir al esclavo, ha sido nuestra voluntad que este corruptor sea castigado como si hubiese realizado su proyecto, a fin de que el ejemplo de su impunidad no estimule a nadie a consumar el mismo delito en otros esclavos más fáciles a la corrupción.

9. Algunas veces aun puede haber robo de personas libres: por ejemplo, si alguno de los hijos

sometidos bajo muestra potestad nos fuese robado. 10. Y aun otras veces se roba su propia cosa: por ejemplo, si el deudor sustrae a su acreedor la cosa que

le había dado en prenda. 11. Puede suceder que uno esté obligado por la acción de robo, aunque no haya robado. Tal es el que

ha cooperado al robo prestando cooperación y consejo. De este número es el que ha hecho caer vuestro dinero de las manos para que otro se apodere de él; que se ha colocado delante de vos para que otro, sin ser visto, os robe alguna cosa; que ha descarriado vuestras ovejas y vuestros bueyes para que otro se los lleve; esto es lo que los antiguos han escrito del que hacer huir una piara de bueyes mostrándoles un velo de púrpura. Pero si en esto sólo hay actos de mala cabeza, sin designio de prestar auxilio al robo, debe darse la acción in factum. Por el contrario. Mevio ha ayudado a Ticio a robar; ambos están obligados por la acción de robo. También se considera como habiendo prestado a propósito asistencia al robo, al que ha puesto las escalas en las ventanas, al que ha roto éstas o la puerta a fin de que otro pudiese robar; o al que ha prestado útiles para romper, o escalas para subir, si lo ha hecho con conocimiento de causa. Pero el que no ha hecho más que aconsejar el robo, aunque fuese con exhortaciones, pero sin ayudar a cometerlo, no se halla obligado por la acción de robo.

12. Los que se hallen bajo la potestad de su padre o de su señor, si les sustraen alguna cosa, cometen un

robo; esta cosa cae bajo la condición de las cosas robadas, y por consiguiente, no puede adquirirse por ninguna usucapión mientras no haya vuelto a manos del propietario; sin embargo, no nace acción de robo, porque ni aún por ninguna otra causa puede nacer acción entre ellas. Pero si el robo ha sido cometido con el auxilio y consejo de otro, como haya robo, este último será responsable por la acción de robo, porque es seguro que ha cooperado a un robo con asistencia y consejo.

13. La acción de robo se da a aquel que tiene interés en la conservación de la cosa, aun cundo no sea

propietario; y éste, por consiguiente, no tiene acción sino en el caso en que se halle interesado en que la cosa no perezca.

14. Según esto es constante que el acreedor a quien se ha robado su prenda puede proceder por la acción

de robo, aun cuando el deudor tenga responsabilidad; porque le es más ventajoso recurrir a su

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prenda que perseguir a nadie; de tal manera que aunque fuese el mismo deudor quien hubiese sustraído la prenda, no por eso dejaría de tener el acreedor la acción de robo.

15. Del mismo modo, si un batanero ha recibido vestidos para limpiarlos o cuidarlos, o un sastre para

coserlos, mediante un corto precio, y se los han robado, él tiene la acción de robo, y no el propietario; porque éste no tiene interés en la conservación de su cosa, pudiendo exigirla del sastre o del batanero por la acción de alquiler.

El comprador de buena fe, a quien se ha robado la cosa que acaba de comprar, tiene la acción de robo, lo mismo que el acreedor con prenda, aunque no sea propietario de ella. Pero el batanero y el sastre no pueden obtener la acción de robo si tienen de qué responder, es decir, si pueden pagar al propietario el precio de su cosa. Porque si no tuvieran con qué pagar el propietario, no pudiendo obtener de ellos su cosa, tendría él mismo la acción de robo, porque entonces tendría interés personal en la conservación de su cosa. Lo mismo sucedería si el batanero o el sastre sólo pudiesen responder en parte.

16. Lo que acabamos de decir del batanero y del sastre, lo aplicaban los antiguos al comodatario. Porque así como el batanero por la aceptación del salario, del mismo modo el comodatario por la del uso de la cosa, contraen la obligación de responder de su custodia. Pero nuestra previsión ha corregido este punto en nuestras decisiones; el propietario tiene la facultad de intentar, ya la acción de comodato contra el comodatario, ya la acción de robo contra el ladrón; pero fijada una vez su elección, no puede ya intentar otra acción. Si se dirige contra el ladrón, el comodatario queda libre de toda obligación; si se dirige contra el comodatario, no puede ya en manera alguna intentar contra el ladrón la acción de robo, que desde entonces corresponde al comodatario, a quien por medio de acción se obligue a responder de la cosa: bien entendido, cuando es a sabiendas, sabiendo que la cosa ha sido robada, que ha preferido perseguir al comodatario. Pero si con ignorancia o duda del robo cometido al comodatario ha perseguido a éste, y si posteriormente, llegando a saberlo, quisiese abandonar su acción de comodato y usar la de robo, podrá hacerlo, sin que nada se le oponga, porque con incertidumbre del hecho había perseguido al comodatario por la acción de comodato; a menos, sin embargo, qu4e haya sido satisfecho por este último, en cuyo caso el ladrón queda libre respecto de él de la acción de robo, pero responsable por ella de parte del comodatario que ha indemnizado al propietario. Debe igualmente tenerse entendido que si el propietario que con ignorancia del robo hubiese intentado la acción de comodato, la abandona para entablar acción contra el ladrón, queda el comodatario libre de toda obligación, cualquiera que sea el resultado del proceso entablado con el ladrón; como también en el caso contrario, cualquiera que sea la responsabilidad que tenga el comodatario, ya total, ya parcial.

17. El depositario no responde de la custodia de la cosa, y no se halla obligado sino por su dolo; por

esto, si la cosa le ha sido robada, no hallándose obligado a restituirla por el contrato de depósito, no tiene ningún interés en su conservación; la acción de robo no puede, pues, intentarse por él, sino por el propietario a quien pertenece.

18. Sabemos, en fin, que se ha preguntado si el impúbero que toma cosa de otro comete robo,. La

respuesta es que pues el robo resulta de la intención, el impúbero no se halla sometido a las obligaciones de este delito, a no ser que haya obrado en la edad próxima a la pubertad, y por consiguiente, con conocimiento de su delito.

19. La acción de robo, sea del doble o del cuádruplo, tiene por único objeto la reclamación de la pena,

porque además tiene el propietario la reclamación de su misma cosa, que puede hacerse devolver por vindicación o por condición. La vindicación existe contra el poseedor, ya sea el mismo ladrón o cualquiera otro; la condición, por el contrario, contra el ladrón o su heredero, aunque no posea.

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TITULO II

DE LA ACCIO� DE LOS BIE�ES ARREBATADOS CO� VIOLE�CIA

El que arrebata la cosa de otro es responsable ciertamente por la acción de robo. En efecto, ¿quién puede sustraer una cosa más contra la voluntad de su dueño que el que la arrebata con violencia? Así, con razón, se le ha llamado improbus fur. Sin embargo, el pretor ha introducido contra este crimen una acción especial que se llama acción de los bienes arrebatados con violencia, que es del cuádruplo durante el año, y después del simple. Esta acción se aplica aún contra aquel que hubiese arrebatado una sola cosa, por pequeña que fuese. El cuadruplo no se halla aquí íntegramente por título de pena, quedando además a salvo la persecución de la cosa, como hemos dicho respecto del robo manifiesto; sino que en este cuádruplo se halla comprendida la persecución de la cosa; por manera que la pena es del triple, ya que el ladrón haya sido aprehendido o no en flagrante delito. En efecto, habría sido ridículo hacer de mejor condición al que arrebata con violencia que al que sustrae clandestinamente. 1. Sin embargo, como esta acción sólo se da contra aquel que ha arrebatado con mal propósito, si

alguno arrebata una cosa, creyéndose equivocadamente propietario de ella, y pensando, por ignorancia del derecho que un propietario puede recobrar su cosa, aún con violencia, de los poseedores, deberá ser absuelto; y por la misma razón, no se tendrá tampoco, en este caso, la acción de robo. Pero por temor de que cubriéndose con tales pretextos no hallen los ladrones medios de ejercitar impunemente su avidez, las constituciones imperiales han mejorado la legislación en este punto, decidiendo que nadie puede arrebatar por fuerza ningún objeto mueble o semoviente, aunque se creyese propietario de él; y las infracciones de estos estatutos se castigan con la pérdida de la propiedad de la cosa, si pertenecían al que la arrebataba; si no, después de haberla restituido, será obligado a pagar además el valor. Las constituciones han declarado estas reglas aplicables, no sólo al caso de cosas muebles, susceptibles de ser arrebatadas, sino también al caso de que sean invadidos los bienes inmuebles, a fin de prevenir de esta manera toda especie de rapto.

2. No es necesario, respecto de esta acción, que la cosa estuviese en los bienes del demandante;

porque, estuviese o no en sus bienes, si ha sido arrebatada de entre sus bienes, la acción tiene lugar. Por consiguiente, que una cosa haya sido arrendada , prestada o dada en prenda a Ticio, o aun en depósito, pero de manera que se halle interesado en que no le sea arrebatada, como, por ejemplo, en el caso que haya prometido responder, respecto del depósito, hasta de su culpa; o ya que la posea de buena fe, o que tenga sobre ella un derecho de usufructo, o cualquier otro derecho que lo haga interesado en que no le sea arrebatada, es preciso decir que le compete la acción, no para hacerle dar la propiedad, sino sólo lo que ha sido arrebatado de entre sus bienes, es decir, de su fortuna. Y generalmente puede decirse que las mismas causas que os atribuirían la acción del robo, respecto de una cosa sustraída clandestinamente, os atribuirían también la acción de que aquí se trata.

TITULO III

DE LA LEY AQUILIA La acción del perjuicio justamente causado se halla establecida por la ley Aquilia, cuyo primer capítulo establece que el que haya muerto injustamente a un esclavo o a un cuadrúpedo de los que se hallan en el número de los rebaños, pertenecientes a otro, será condenado a pagar al propietario el mayor valor que la cosa haya tenido en el año. 1. La ley no habla en general de los cuadrúpedos, sino de sólo aquellos que forman parte de las piaras;

así no se aplica ni a los animales silvestres, ni a los perros, sino sólo a los animales de los cuales se dice especialmente que pastan en manadas, tales como los caballos, las mulas, los asnos, las ovejas, los bueyes, las cabras; lo mismo sucede con los puercos, comprendidos en la palabra ganado, pues también pastan en piaras. Así es que Homero ha dicho en su Odisea, como lo refiere Elío Marciano en su Instituta:

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"Hallarle has ocupado apacentando Los puercos allí cerca de la Peña De Corace, que está junto a Are".

2. Matar injustamente, es matar sin ningún derecho. Por consiguiente, el que ha muerto a un ladrón,

no se halla obligado por la acción, si es que no podía escapar de otro modo del peligro. 3. La ley Aquilia no es aplicable a aquel que ha muerto a alguno por acaso, y no habiendo ninguna

culpa por su parte; porque de otro modo castigaría la ley Aquilia la culpa no menos que el dolo. 4. Por consiguiente, si alguno, jugando o ejercitándose en disparar flechas, ha herido a tu esclavo que

pasaba, distingue. Si el caso ha ocurrido a un militar en el campo o en un paraje destinado a estos ejercicios, no puede verse en ello ninguna culpa por parte del mismo; otro cualquiera que no fuese un militar, incurriría en culpa. Como también el mismo militar, si el caso hubiese ocurrido en un paraje distinto del destinado a los ejercicios de guerra.

5. Del mismo modo, arrojando una rama desde lo alto de un árbol, un leñador ha muerto a tu esclavo

que pasaba; si lo ha hecho cerca de un camino público o vecinal, y no ha gritado para que se pudiese evitar el caso, ha incurrido en culpa; pero si el leñador ha gritado y el esclavo no ha tenido cuidado de separarse, el leñador se halla exento de culpa. Lo sería igualmente si cortaba la leña lejos del camino público o en medio de un campo, aun cuando no hubiese gritado; porque en semejante lugar ninguna persona extraña tenía derecho para pasar.

6. Si un médico, después de haber operado a tu esclavo, abandona el cuidado de su curación y el

esclavo muere, hay culpa. 7. La impericia se cuenta también como culpa; por ejemplo, si un médico ha muerto a tu esclavo por

haberlo operado mal, o por haberle administrado inoportunamente algún medicamento. 8. Del mismo modo, si un muletero, por impericia, no puede sujetar sus mulas que se desbocan y que

atropellan a tu esclavo, hay culpa; si por debilidad no ha podido sujetarlas, mientras que otro más fuerte hubiera podido, hay culpa igualmente. Las mismas decisiones se aplican al que, montado en un caballo, no ha podido contener su fuego por falta de fuerza o por impericia.

9. Estas palabras de la ley: "El mayor valor que la cosa ha tenido en el año, significan que si te ha

muerto a tu esclavo, que se encontraba hoy cojo o manco o tuerto, pero que había tenido en aquel año la integridad de sus miembros y merecido un buen precio, estará obligado el que le mató, no a su valor actual, sino al más subido que ha tenido en aquel año. De donde se ha deducido que la acción de esta ley es penal, porque no sólo se está obligado al resarcimiento del daño causado, sino, a veces, a mucho más. De aquí se sigue que esta acción no se extiende contra el heredero, como habría sucedido si la condena no hubiese nunca excedido del daño causado.

10. Esto se ha decidido, no según los términos de la ley, sino por interpretación: que debe hacerse

apreciación no sólo del cuerpo que ha perecido, según lo que acabamos de decir, sino además de todo el perjuicio que su pérdida nos haya ocasionado. Por ejemplo, si tu esclavo, instituido heredero, ha sido muerto por alguno antes que haya hecho adición por orden tuya, es constante que se deberá también tomar en cuenta la pérdida de esta herencia; del mismo modo si ha sido muerta una de las mulas de un par, o uno de los caballos de una cuadriga, o uno de los esclavos de una compañía de comediantes, no se estima sólo la cosa perdida, sino que también debe tenerse presente la depreciación de lo que queda.

11. Por lo demás, aquel cuyo esclavo ha sido muerto, se libra de reclamar por acción privada la

indemnización de la ley Aquilia, y de intentar una acción capital contra el matador. 12. El segundo capítulo de la ley Aquilia no está ya en uso.

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13. El tercer capítulo provee a otra especie de daño. Así cuando un esclavo o un cuadrúpedo de los que pastan en manadas, haya sido herido, o bien cuando un cuadrúpedo no comprendido en esta clase, como un perro o un animal silvestre o feroz, haya sido herido o muerto, este tercer capítulo establece para él una acción. Reprime igualmente el daño causado con injusticia a todos los demás animales y en todas las cosas inanimadas; en efecto, establece este capítulo una acción para todo lo que fuese quemado, roto o fracturado; aunque la palabra roto (ruptum) habría podido bastar para designar por sí sola todos estos casos, porque significa lo que pr cualquier medio ha sido alterado o corrompido (corruptum). De donde se sigue que en esta palabra no debe sólo entenderse lo roto y quemado, sino también lo separado, abierto y apartado, en una palabra, lo perdido o deteriorado por cualquiera causa. En fin, se ha decidido que el que mezclare en el vino o en el aceite de otro sustancias a propósito para alterar su buena calidad, sería responsable por esta parte de la ley.

14. Es evidente que de la misma manera que no se está obligado, según el primer capítulo, por la muerte

del esclavo o del cuadrúpedo, sino en cuanto han sido muertos por dolo o fraude, así en el capítulo tercero está uno obligado por cualquier otro daño, cuando hay dolo o fraude. Pero aquí la obligación del que ha causado el daño consiste en el más subido valor de la cosa, no en el año, sino en los treinta últimos días.

15. La palabra PLURIMI (la mayor) no ha sido aquí añadida. Pero Sabino ha juzgado con razón que

se debe hacer la apreciación, como si esta palabra se hallase en la ley, porque los plebeyos que han establecido esta ley, a propuesta del tribuno Aquilio, han juzgado suficiente haber usado esta palabra en la primera parte.

16. Por lo demás, la acción directa de esta ley no tiene lugar sino cuando alguno ha causado el daño con

su propio cuerpo: por consiguiente, contra aquel que lo causa de otro modo, se acostumbra a dar acciones útiles. Por ejemplo, si alguno ha encerrado a un esclavo o algún ganado de manera que perezca de hambre; si ha llevado tu caballo con tanta violencia que lo ha reventado; o si de tal modo ha espantado a algún animal de la manada que se ha arrojado a un precipicio; o si ha persuadido al esclavo de otro a subir a un árbol o a bajar a un pozo, y al subir o al bajar respectivamente se ha matado o causado daño en alguna parte del cuerpo, habrá contra aquél la acción útil. Pero si alguno desde lo alto de un puente o desde la orilla ha arrojado el esclavo de otro al río y se ha ahogado; como lo ha arrojado, no debe haber ninguna dificultad en decir que ha causado el daño con su cuerpo, y por consiguiente, que es responsable por la misma ley Aquilia; pero si no ha causado el daño con su propio cuerpo, ni dañado a ningún cuerpo, sino que de cualquiera otro modo se haya causado perjuicio a otro, siendo inaplicables lo mismo la acción directa que la acción útil de la ley Aquilia, se concede contra el culpable una acción in factum: por ejemplo, si alguno por compasión hubiese librado de sus cadenas al esclavo de otro, para que pudiese huir.

TITULO IV

DE LAS I�JURIAS Injuria, en su acepción general, significa todo acto contra derecho; en un sentido especial quiere decir, ya ultraje, que viene de la palabra ultrajar, υδιpυ entre los griegos; ya culpa, en griego ∝διxηµ∝ , como en la Ley Aquilia, cuando se dice perjuicio causa injuria. Otras veces, en fin, se toma en el sentido de iniquidad e injusticia, que los griegos llaman ∝διxι∝υ. En efecto, se dice de aquel contra quien el pretor o el juez han pronunciado una sentencia injusta, que ha sufrido injuria. 1. Se comete una injuria, no sólo dando a alguno de golpes con el puño, con varas, o azotándole de

cualquier otro modo, sino también promoviendo contra él un alboroto, y tomando posesión de sus bienes, suponiéndole su deudor, aunque sepa bien que nada debe; escribiendo, componiendo, publicando un libelo o versos infamantes, o haciendo que alguno haga esto malamente, siguiendo a una madre de familia, a un joven o a una joven; atentando al pudor de alguno, y en fin, por una multitud de otras acciones.

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2. Se recibe una injuria, no sólo por sí mismo, sino también por los hijos que se tienen bajo su potestad, y aún por su esposa; y esta opinión ha prevalecido. Si, pues, injuriais a una joven que se halla bajo la potestad de su padre y casada con Ticio, podrá ejercitarse contra vos la acción de injuria, no sólo a nombre de la joven, sino también a nombre de su padre o de su marido. Por el contrario, si se ha hecho una injuria al marido, no puede la mujer ejercitar la acción. La justicia constituye al marido defensor de su mujer, pero no la mujer de su marido. El suegro puede igualmente perseguir por injuria al que se la haya causado a su nuera, cuyo marido se halla bajo su potestad.

3. No se admite, propiamente hablando, injuria personal contra los esclavos; pero se reputa a su señor

injuriado en ellos; no, sin embargo, como en sus hijos o en su esposa, sino sólo cuando los hechos son de tal modo graves, que causan un verdadero ultraje al señor. Por ejemplo, se concederá la acción contra aquel que hubiese azotado con varas al esclavo de otro. Pero por haberlo hecho objeto de a irrisión de las gentes, por haberle dado un puñetazo, no tendrá el señor ninguna acción.

4. Si se ha hecho injuria a un esclavo común, quiere la equidad que su estimación se haga, no según la

parte que cada uno tiene en la propiedad, sino en razón de la persona de los señores; porque ellos son los injuriados.

5. Si Ticio tiene el usufructo, y Mevio la propiedad del esclavo, se reputará la injuria hecha más bien a

Mevio. 6. Si la injuria ha sido hecha a un hombre libre que te servía de buena fe, no tendrás ninguna acción,

pues él mismo podrá obrar en su propio nombre, a menos que por sólo ultrajarte haya sido insultado, pues en este caso tienes tu también acción de injurias. Lo mismo se entiende respecto del esclavo de otro, que te sirve de buena fe, porque no se te debe conceder acción de injurias sino en cuanto la injuria haya sido hecha en desprecio tuyo.

7. La pena de las injurias, según la ley de las Doce Tablas, era la del Talión; por un miembro roto, por

un hueso fracturado, una multa proporcionada a la suma pobreza de los antiguos. Pero posteriormente permitieron los pretores a los que habían recibido la injuria que hiciesen ellos mismos la apreciación de ella, a fin de que el juez condenase al culpable a pagar toda la suma que pedía el ofendido, o menos cantidad si le parecía conveniente. La pena de injurias que fijaba la ley de las Doce Tablas ha caído en desuso, y por el contrario, la introducida por los pretores, y conocida también con el nombre de honoraria, se ha mantenido vigente; porque, según el rango y consideración moral de la persona injuriada, es mayor o menor la estimación de la injuria, y esta graduación en la condenación se observa con razón aun respecto de un esclavo apoderado general es diversa de la del que tiene un empleado de clase media, y diversa también, en fin, del que se halla en una clase inferior o entre cadenas.

8. Pero la ley Cornelia trata además de las injurias, y ha introducido una acción de injurias para los

casos en que alguno se queje de haber sido empujado, de haber recibido golpes, o de haber entrado alguien por fuerza en su casa. Por casa se entiende la que uno habita, ya sea propietario de ella o arrendatario, ya la ocupe gratuitamente o por hospitalidad.

9. Se reputa atroz la injuria, ya por el hecho, como, por ejemplo, si ha sido injuriado en el teatro, en el

foro o en el pretorio; ya por la persona, como, por ejemplo, si la injuria se ha causado a un magistrado o a un senador por una persona de ínfima clase, o a un ascendiente o a un patrono por sus hijos o por sus libertos, respectivamente. En efecto, la injuria hecha a un senador, a un padre o a un patrono, se considera mucho más grave que la causada a un hombre de baja esfera o a un extranjero. A veces el lugar en que e ha recibido la herida hace la injuria atroz; por ejemplo, si el golpe se ha recibido en el ojo. Poco importa que tal injuria haya sido hecha a un padre o a un hijo de familia: no por eso se reputa como menos atroz.

10. En fin, en toda especie de injurias el que la ha recibido puede proceder o criminal o civilmente,

Civilmente, cuando es en una suma apreciada, como hemos dicho, en lo que consiste la pena.

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Criminalmente, cuando el juez aplica de oficio al culpable una pena extraordinaria. Conviene, sin embargo, observar que una constitución de Zenón ha permitido a los hombres ilustres, o de una dignidad superior, intentar la acción de injuria y de defenderse de ella, aun criminalmente, por medio de procurador, como puede verse en el texto de dicha constitución.

11. Está obligado por la acción de injurias, no sólo el que ha causado injuria, como, por ejemplo, el que

ha dado a otro de golpes, sino también el que lo ha hecho con dolo o ha procurado que se den golpes a alguno.

12. Esta acción se extingue por la disimulación; por consiguiente, el que ha abandonado la injuria, es

decir, el que no ha manifestado ningún resentimiento en el momento de haberla recibido, no puede después proceder, habiendo obrado la reflexión, por la injuria que ha perdonado.

TITULO V

DE LAS OBLIGACIO�ES QUE �ACE� COMO DE U� DELITO

Si un juez hace un proceso suyo, no parece obligado precisamente por delito; sino que, como no lo está ni por delito ni por contrato, y que sin embargo ha faltado en alguna cosa, aunque sólo fuese por ignorancia se dice que está obligado como por delito, y será condenado a la estimación de la cosa, apreciada equitativamente por la religión del juez. 1. Igualmente el que ocupa, ya como propietario, ya gratuitamente, una habitación desde donde se ha

arrojado alguna cosa que ha causado perjuicio a otro, se reputa obligado como por delito; pues no puede precisamente decirse obligado por delito, porque las más veces se halla obligado por culpa de otro, ya de su esclavo, ya de su hijo. Lo mismo sucede respecto del que en un camino público ha puesto o colgado algún objeto que al caer pudiese causar perjuicio a alguno; en este caso se halla establecida una pena de diez sueldos de oro. Pero respecto de las cosas arrojadas o esparcidas, se halla establecida una acción, que consiste en el doble del perjuicio causado; y si un hombre libre hubiese sido muerto, la pena sería de cincuenta sueldos de oro. Si no ha sido muerto, sino herido, se da acción por la suma que el juez estime equitativa según el caso. En efecto, el juez debe tener en cuenta los honorarios abonados al médico y demás gastos de la enfermedad, y además los trabajos que no ha podido desempeñar el herido o que no podrá desempeñar en adelante por consecuencia de la incapacidad a que haya sido reducido.

2. Si el hijo de familia ocupa una habitación separada de la de su poder, y desde ella se ha arrojado o

vertido alguna cosa, o tiene algún objeto colocado o colgado, cuya caída fuese peligrosa, Juliano ha declarado que no hay ninguna acción contra el padre, y que es preciso proceder contra el mismo hijo: la misma observación se aplica al hijo de familia que, siendo juez, hubiese hecho suyo el litigio.

3. El dueño de un navío o el de una posada o caballeriza, en razón del perjuicio o del robo cometido en

el navío, o en la posada o en la caballeriza, se halla igualmente obligado como por delito, si no es él quien ha cometido hallan empleados en el navío, en la posada o en la caballeriza. En efecto, como la acción establecida contra él no procede ni de un delito ni de un contrato, y es él hasta cierto punto quien ha cometido culpa, por haberse valido de hombres malos, se le considera obligado como por delito. En estos casos se da una acción in factum, y que aun corresponde al heredero, pero no contra el heredero.

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TITULO VI

DE LAS ACCIO�ES Nos resta hablar de las acciones. La acción no es otra cosa que el derecho de perseguir ante un juez lo que se nos debe. 1. La división principal de todas las acciones deducidas, ya ante jueces, ya entre árbitros, por cualquier

objeto que sea, las distingue en dos clases, a saber: reales o personales. En efecto, u obramos contra alguno, que ya por contrato, ya por delito, ya de otro modo, está obligado para con nosotros, y para esto tenemos acciones personales, cuya conclusión es que es preciso que el adversario nos dé lugar o haga por nosotros alguna cosa, o algunas otras semejantes; o bien obramos contra alguno que de ningún modo está obligado, pero contra el cual suscitamos una controversia relativa a una cosa, y para este caso se han establecido las acciones reales; por ejemplo, si uno posee una cosa corpórea que Ticio pretende ser suya, mientras el poseedor sostiene ser él propietario de ella, siendo las conclusiones de Ticio que la cosa es suya, su acción es real.

2. Es igualmente real la acción del que sostiene pertenecerle el derecho de usufructo de un fundo o de

un edificio, el derecho de pasar por el fundo del vecino, o de conducir por él el agua. De la misma naturaleza es la acción relativa a las servidumbres urbanas; como si uno dijese tener derecho de levantar su casa por cima de una altura dada, el derecho de vista o de voladizo, de meter una viga en el edificio del vecino. También existen relativamente a los derechos de usufructo y de servidumbres rústicas y urbanas, acciones en sentido contrario a las que preceden, como si afirmamos que nuestro adversario no tiene derecho de usufructo, de pasaje, de acueducto, de levantar más alto, de vista, de voladizo, o de apoyar una viga. Estas acciones son también reales, pero negativas: no existiendo este género de acción en las contiendas de propiedad de cosas corpóreas, porque en esta materia el que no posee es el actor, y en cuanto al poseedor, no tiene ninguna acción para negar que la cosa sea del demandante. Sólo hay un caso en que el poseedor desempeña el papel de demandante, como puede verse con mas oportunidad en los extensos libros del Digesto.

3. Las acciones que acabamos de indicar, y otras semejantes, traen su origen de las leyes y del derecho

civil; pero hay otras, tanto reales como personales, establecidas por el pretor en virtud de su jurisdicción, que es preciso dar a conocer con ejemplos. Así por lo común concede el pretor una acción real, permitiendo al demandante presentar como efectuada por él una usucapión que realmente no lo está, o por el contrario, como no cumplida por el poseedor, su adversario, una cualquiera que lo ha sido..

4. En efecto, si aquel a quien se ha entregado una cosa por una causa justa, por ejemplo, por causa de

venta, de donación, de dote o de legado, llega a perder la posesión de ella antes de haber adquirido la propiedad por usucapión, no tiene acción alguna real directa para perseguir esta cosa; porque la acción vindicatoria del derecho civil no se ha concedido más que al propietario; pero como es muy duro que no existiese en este caso ninguna acción, el pretor ha imaginado una, por la cual el que ha perdido la posesión debe haber usucapido la cosa, y por consiguiente, la vindica como suya. Esta acción se llama Publiciana, porque fue introducida por primera vez en el edicto por el pretor Público.

5. Por el contrario, si estando ausente uno por la República, o en cautividad en el enemigo, ha

usucapitado la cosa de un propietario que ha permanecido en la ciudad, se le permite a éste, dentro del año, después de la vuelta del que ha usucapido, que rescinda la usucapión, haciendo vindicar la cosa, es decir, alegando que esta usucapión no ha tenido lugar, y que, por consiguiente, la cosa sigue siendo suya. Esta clase de acción se ha concedido por el pretor, por iguales motivos de equidad, en algunos otros casos, como puede verse por más extenso en el Digesto y en las Pandectas.

6. Igualmente, si un deudor ha enajenado por traición una cosa en fraude de sus acreedores, pueden

éstos, después de haberse hecho poner en posesión de los bienes de su deudor por el presidente,

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vindicar esta cosa rescindiendo la tradición, es decir, alegando que la cosa no ha sido entregada, y que, por consiguiente, continúa en los bienes del deudor.

7. La acción Serviana y la acción cuasi-Serviana, llamada también hipotecaria, proceden igualmente de

la jurisdicción del pretor. La acción Serviana se ejerce sobre los bienes del colono que están afectos a título de prenda al pago de los arrendamientos. La acción cuasi-Serviana es aquella por la cual los acreedores persiguen sus prendas o sus hipotecas. En cuanto a la acción hipotecaria, no hay diferencia entre una prenda u una hipoteca, aunque una y otra denominación se aplican igualmente a las cosas que un acreedor y su deudor se han convenido en hipotecar para el pago de la deuda; pero la prenda y la hipoteca difieren bajo de otros respectos. En efecto, el nombre de prenda se ha aplicado especialmente al objeto afecto a la deuda, que ha sido entregado al acreedor, sobre todo si este objeto es mueble. Si, por el contrario, la aplicación se ha hecho sin tradición, por el solo consentimiento, se llama hipoteca.

8. También ha introducido el pretor por su jurisdicción acciones personales, por ejemplo, la acción de

constituta pecunia, a la que se asemejaba la acción receptitia; pero como por una constitución hemos trasladado a la acción de constituta pecunia todas las ventajas de la acción receptitia, esta última como inútil ha debido desaparecer de nuestras leyes. El pretor fue también el que introdujo las acciones hasta el importe del peculio de los esclavos o de los hijos de familia, en la que se trata de saber si el demandante ha prestado juramento y otras varias.

9. La acción de constituta pecunia se ejerce contra todo el que ha prometido pagar por sí o por otro,

con tal que no intervenga estipulación, pues si había prometido a un estipulante, estaría obligado por el derecho civil.

10. El pretor ha concedido la acción de peculio contra el padre o el señor, porque, aunque según el

derecho civil no están obligados por los contratos de su hijo o de su esclavo, es, sin embargo, equitativo que sean condenados hasta donde alcance el peculio, especie de patrimonio de los hijos o hijas y de los esclavos.

11. Lo mismo si uno en la demanda de su adversario ha jurado que la suma reclamada por él se le debe,

el pretor, en caso de insolvencia, le da una acción, por la cual se examine. No si el crédito existe, sino si ha prestado este juramento.

12. Gran número de acciones penales fueron también introducidas por la jurisdicción del pretor: por

ejemplo, las acciones contra el que hubiese borrado una parte cualquiera del album; el que hubiese citado in jus, sin permiso previo, a su padre o a su patrono; el que hubiese arrebatado con violencia o he hecho desaparecer con dolo a una persona llamada in jus, y otra porción de acciones.

13. Las acciones prejudiciales parecen ser acciones reales: tales son aquellas por las que se examina si

uno es libre o liberto, que tienen por objeto hacer reconocer la filiación. Entre estas acciones no hay más que una que esté fundada en el derecho civil, a saber, aquella por la cual se trata de saber si uno es libre: las otras proceden de la jurisdicción pretoriana.

14. Según esta distinción de las acciones, es cierto que el demandante no puede reclamar su cosa por

esta fórmula. Si aparece que fulano debe dar, pues lo que le pertenece no podría dársele, porque dar (dare) significa transferir su propiedad, y la cosa que es ya suya no podría serlo más. Con todo, en odio de los ladrones, y para obligarles por medio de muchas acciones, se ha querido que además de la pena del duplo o del cuádruplo, estuviesen sujetos para el recobro de la cosa a esta acción; si aparece que deban dar, aunque la acción real por la que el demandante sostiene que la cosa es suya, exista también contra ellos.

15. Se llama a las acciones reales vindicaciones, y condiciones las de las acciones personales, cuya

pretensión es que el adversario deba dar o hacer, En efecto, condicere en el antiguo lenguaje significa denunciar, pero hoy hablamos impropiamente cuando llamamos condición a esta especie de acción, porque ya no se hace denuncia.

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16. Esta división está sacada de que ciertas acciones se dan para la persecución de la cosa, otras para la

persecución de una pena, mientras que otras son mixtas. 17. Todas las acciones reales tienen por objeto la persecución de una cosa, y lo mismo entre las

acciones personales casi todas las que nacen de un contrato, por ejemplo, la acción por la cual el demandante reclama una suma prestada o estipulada: las acciones de comodato, de depósito, de mandato, de sociedad, de venta, de compra y de arrendamientos. Con todo, cuando se trata de un depósito hecho en caso de tumulto, de incendio, de inundación, de ruina o de naufragio, el pretor de una acción en el duplo, con tal que se intente contra el mismo depositario o contra su heredero personalmente culpable de dolo. En este caso la acción de depósito es mixta.

18. En cuanto a las acciones que nacen de los delitos, tienen por objeto perseguir: las unas la pena

solamente, las otras tanto la pena como la cosa, de donde les viene la calificación de acciones mixtas. La acción de hurto no tiene por objeto más que la persecución de la pena, que se da por el cuádruplo en el hurto manifiesto, y por el duplo en el no manifiesto, no tratándose en ella más que de la pena. En cuanto a la misma cosa hurtada, se persigue por una acción distinta, es decir, por la vindicación contra todo poseedor, ladrón o cualquiera otro, y además contra el ladrón por la condición.

19. La acción vi bonorum raptorum es mixta, porque en el cuádruplo está comprendida la persecución

de la cosa, no siendo la pena más que del triple. La acción de la ley Aquilia es también mixta, no sólo cuando se pide el duplo contra el que ha negado, sino a veces también cuando se intenta en el tanto; por ejemplo, en el caso en que uno ha matado un esclavo cojo o tuerto, que había estado, en el año, salvo y son y de buen precio: en efecto, el demandado es condenado, según lo que hemos dicho, en el valor más alto que el esclavo ha tenido en el año. La acción es también mixta contra los que, cargados con legados o fideicomisos dejados a las santas iglesias o a otros sitios piadosos, retardan la entrega hasta ser demandados en justicia; y entonces, efectivamente, son condenados a dar la cosa o la suma legada, y por otro tanto además a título de pena; de suerte que la condena es del duplo.

20. Ciertas acciones parecen tener una naturaleza mixta, tanto real como personal; tales son la acción

familiæ erciscundæ entre herederos para la partición de la herencia; la acción communi dividundo entre copropietarios para la partición de una cosa común; en fin, la acción finium regundorum entre los que tienen heredades contiguas. En estas tres acciones el juez tiene el derecho de adjudicar cualquiera cosa a una de las partes, según las reglas de equidad, y de condenar a la que de entre ellas ha sido beneficiada con la adjudicación a pagar a la otra cierta suma.

21. Todas las acciones se dan en el tanto, en el duplo, en el triple o en el cuádruplo: nunca en más. 22. Se trata del tanto en las acciones que resultan de una estipulación de préstamo, de venta, de compra,

de arrendamiento, de mandato, y en otras varias acciones. 23. Se trata del duplo en las acciones de hurto no manifiesto, de la ley Aquilia, y en ciertos casos, del

depósito. Lo mismo en la acción servi corrupti, contra aquel cuyas exhortaciones o consejos han incitado a un esclavo a huir, a rebelarse contra su dueño, a entregarse a la disolución, o que le han corrompido de cualquier otro modo; acción en la cual se hace entrar también el valor de las cosas que el esclavo fugitivo se ha llevado. Es también del duplo, según lo que ya hemos dicho, la acción relativa a los legados hechos a lugares piadosos.

24. Se trata de triple contra el que, en un acto de citación, ha exagerado el importe de su demanda para

que los porteros o ejecutores del pleito puedan exigir un estipendio mayor. Entonces, en efecto, el demandante es condenado a pagar al demandado el triple del daño una vez; que es lo que hemos introducido en una constitución inserta en nuestro código, de la cual nace indudablemente una condición legal.

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25. Se trata del cuádruplo en las acciones de hurto manifiesto, quod metus causa, y en la relativa a las cantidades pagadas para decidir a uno a suscitar o a abandonar un pleito entablado por sutileza o trampa; y o mismo en la condición legal establecida por nosotros en el cuádruplo contra los porteros que han exigido de las partes algo más de la tarifa fijada por nuestra constitución.

26. La acción de hurto no manifiesto y la acción servi corrupti se diferencian de todas las que hemos

comprendido en la misma enumeración, en que estas dos acciones son siempre de duplo, y las otras, es decir, la acción de la ley Aquilia, y algunas veces la de depósito, no son del duplo más que cuando el demandado niega, pues cuando confiesa no son más que del tanto. En cuanto a la acción relativa a las cosas legadas a lugares piadosos, es del duplo, no sólo si el que está cargado con el legado niega, sino también si dilata la entrega hasta ser emplazado por orden de nuestros magistrados. Si confiesa y paga antes de estos procedimientos por orden del magistrado, tal acción es del tanto.

27. Igualmente se distingue la acción quod metus causa de las que hemos comprendido en la misma

enumeración, porque está en su naturaleza que el demandado sea absuelto, cuando por orden del juez restituya la cosa al demandante; lo cual no sucede en otros casos, sino que el demandado es siempre condenado en el cuádruplo, como se verifica en la acción de hurto manifiesto.

28. Por lo demás, las acciones son, de buena fe, o de derecho estricto. Son de buena fe las acciones de

venta, de compra, de arrendamiento, de gestión de negocios, de mandato, de prenda, de partición de herencia, de partición de bienes indivisos, la acción proescriptis verbis que resulta del contrato estimatorio o de la permuta, y la partición de herencia. En cuanto a esta última, se había dudado hasta aquí si debía comprenderse o no entre las acciones de buena fe, pero nuestra constitución ha decidido positivamente que sí.

29. La acción rei uxorioe era antiguamente de buena fe; pero como hallando la acción ex stipulatu más

ventajosa, hemos, cuando se ha dado para la repetición de la dote, trasladado a ella en varias divisiones todos los efectos agregados antes a la acción rei uxorioe, y como en consecuencia esta última ha sido suprimida, la acción ex stipulatu, puesta en su lugar, ha recibido de nosotros el carácter de acción de buena fe; pero sólo cuando tiene lugar para la repetición de la dote. Hemos concedido además a la mujer una hipoteca tácita, mandando hasta que sea preferida a los demás acreedores hipotecarios, aun cuando obre ella sola hemos introducido este privilegio.

30. En las acciones de buena fe se da pleno poder al juez para estimar según la equidad las restituciones

debidas al demandante, lo cual comprende el deber si el demandado debe a su vez alguna cosa, de hacer compensación y de no condenar al demandado más que en el resto. En las acciones de derecho estricto, en virtud de un rescripto de divino Marco Aurelio y por medio de la excepción de dolo, se introdujo la compensación; pero nuestra constitución, dando mayor amplitud a las compensaciones que se fundan en un derecho evidente, quiere que disminuyan de pleno derecho las acciones reales, ya personales, ya cualesquiera otras, salva la sola acción de depósito, en que creíamos demasiado odioso oponer la compensación por cualquiera que fuese, y bajo este pretexto defraudar al depositante de la restitución de las cosas por él confiadas.

31. Se llaman además ciertas acciones arbitrarias, es decir, dependientes del arbitrio del juez. En estas

acciones, si el demandado no da al demandante, la satisfacción prescripta por el arbitrio del juez, por ejemplo, la restitución de la cosa o la exhibición, o el pago, o el abandono noxal de un esclavo, debe ser condenado. Entre estas acciones se hallan tanto reales como personales: reales, como las acciones Publiciana, Serviana, relativa a los efectos del colono; cuasi-Serviana, llamada también hipotecaria: personales, por ejemplo, las acciones intentadas por lo que se ha hecho por miedo o dolo; la acción por la cual se pide lo que se ha prometido en un sitio determinado. La acción ad

exhibendum también es arbitraria. En todas estas acciones y otras semejantes el juez tiene la facultad de estimar, con arreglo a la equidad y según la naturaleza particular de cada objeto, qué satisfacción se debe al demandante.

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32. La sentencia del juez debe versar siempre en lo posible sobre una cantidad determinada de dinero o sobre una cosa cierta, aun cuando la acción hubiera tenido por objeto una cosa indeterminada.

33. Si un demandante comprendía en la intentio más de lo que se le debía, decaía, es decir, perdía su

derecho, y difícilmente era restituído por el pretor, en siendo menor de veinte y cinco años. A este menor se le concedía, en efecto, el recurso pretoriano con conocimiento de causa, en este caso como en todos los en que hubiese errado a causa de su juventud. Con todo, aun el mayor de veinte y cinco años obtenía este socorro cuando había intervenido una causa tan poderosa de legítimo error, que el hombre más infalible hubiese incurrido en él. Por ejemplo, si un legatario pide la totalidad de un legado, y en seguida se presentan codicilos revocando este legado, o haciendo donaciones tan crecidas que, teniendo lugar la reducción de la ley Falcidia, se encuentra este legatario con que ha perdido más de las tres cuartas partes. Por lo demás la pluspetición puede hacerse de cuatro modos: con relación a la cosa, al tiempo, al lugar y a la causa. Con relación a la cosa, si, por ejemplo, uno, en lugar de diez áureos que se le deben, pide veinte, o si, propietario de una parte, reclama el todo o una parte mayor. Con relación al tiempo, por ejemplo, si uno pide antes del plazo o de la condición; de la misma manera que pagar más tarde es pagar menos de lo que se debe, así pedir más pronto, es pedir más de lo debido. Con relación al lugar, si, por ejemplo, habiendo estipulado alguno un pago en un sitio determinado, lo pide en otra parte sin mencionar el lugar designado: como si habiendo hecho esta estipulación: ¿Prometes darme en Efeso? Formula en Roma pura y simplemente la pretensión de lo que se le ha de dar: en efecto, esta pretensión pura y simple tiende a privar al promitente de la ventaja de pagar en Efeso. Por eso para el que pide en distinto sitio, ofrece el edicto una acción arbitraria, en la cual se toma en cuenta la ventaja que tenía el promitente en pagar en el sitio convenido; ventaja, por lo común, considerable, sobre todo respecto a los géneros, como el vino, el aceite, el trigo, cuyo precio varía según las localidades. El dinero mismo no produce en todas partes el mismo interés. Pero si el acreedor pide en Efeso, es decir, en el sitio en que el deudor prometía pagar, formulada su acción, y simplemente, está en su lugar, como lo indica el pretor mismo, porque en este caso el deudor conserva todas sus ventajas. A esta plus-petición con relación al lugar se asemeja mucho la plus-petición con relación a la causa; por ejemplo, si habiendo uno estipulado así: ¿Prometes darme el esclavo Ticio, o diez áureos? Pide solamente una de las dos cosas, el esclavo solo, o sólo los diez áureos; aquí hay plus-petición, porque en esta especie de estipulación tiene el promitente la elección de lo que le agrada más pagar, ya la cantidad, ya el esclavo; y al pretender que se le debe dar la suma sola, o el esclavo solo, el demandante quita la elección al demandado, haciendo mejor su condición, y peor la de su adversario. Existe también para este caso una acción en que el demandante pretende que debe dársele el esclavo Stico o diez sueldos de oro, es decir, forma su demanda en los mismos términos de su estipulación. Hay también pluspetición por parte del que habiendo estipulado un esclavo, vino, púrpura en general, pide especialmente el esclavo Stico, vino de Campania, púrpura de Tyro, porque quita la elección a su adversario, libre, según la estipulación de pagar otra cosa que lo que se le pide. Y aun cuando el objeto pedido fuese el más inferior en valor, no dejaría por esto de haber plus-petición, porque muchas veces le es más fácil al promitente dar en pago una cosa de un precio más alto. Todo lo que acabamos de decir tenía lugar antes; pero este rigor ha sido templado por la ley de Zenon y por la nuestra. Cuando haya plus-petición respecto al tiempo, deben decidirse con arreglo a la Constitución de Zenón, de gloriosa memoria. En cuanto a la plus-petición con relación a la cantidad, o de cualquiera otra manera, si de ella ha resultado un daño cualquiera para aquel contra quien ha tenido lugar, como el aumento de los derechos de los porteros, el que ha hecho esta plus-petición será condenado, como dijimos más arriba, en el triple de este daño.

34. Si en la intentio comprende el demandante menos de lo que se le debe, por ejemplo, si debiéndosele

diez áureos, ha hecho poner en la intentio que sólo se le debían dar cinco, o si, propietario de un fundo entero, no ha reclamado como suyo más de la mitad, no corre ningún peligro; pues el juez no debe dejar por eso de condenar a su adversario en el exceso, según los términos de una constitución de Zenon, de gloriosa memoria.

35. Si alguno pide una cosa por otra, no corre ningún peligro, sino que, reconocido su error, podrá

repararse en la misma instancia; como si el que tiene el derecho de demandar a Stico ha demandado

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a Erotes, o teniendo la facultad de proceder por una estipulación, ha procedido en virtud de un testamento.

36. Hay además acciones en las que obtenemos, ya todo lo debido, ya menos; por ejemplo, cuando

procedemos contra el peculio de un hijo; pues si en este peculio hay tanto como pedimos, el dueño o el padre son condenados en el todo; pero si no, sólo lo son hasta donde alcance. En cuanto al modo de valuar el peculio, ya lo expondremos en su lugar.

37. Cuando la mujer procede por la acción de dote, tampoco el marido debe ser condenado sino en lo

que puede pagar; es decir, en tanto como su fortuna permita: si, pues, son suficientes sus bienes para cubrir el valor de la dote, es condenado a la totalidad; si no, en lo que pueda. Sólo que ciertas reservas disminuyen la reclamación dotal: así, los gastos hechos en las cosas dotales pueden retenerse por el marido porque la dote se disminuye ipso jure por los gastos necesarios, como puede verse con más extensión en los libros del Digesto.

38. El que demanda a un ascendiente, su patrono o su asociado por la acción de sociedad, no consigue

nada más de lo que puede hacer su adversario, y lo mismo cuando un donante es atacado en cumplimiento de su donación.

39. Las compensaciones opuestas por el demandado son causa también muchas veces de que el

demandante obtenga menos de lo que se le debe: porque teniendo en cuenta el juez lo que por su parte debe el demandante en virtud de la misma causa, no condena al demandado más que en el resto, como ya hemos dicho.

40. Si el deudor que ha hecho cesión de sus bienes hace en seguida una adquisición ventajosa, no

pueden demandarle sus acreedores por lo que todavía debe, sino hasta donde alcance su patrimonio; pues sería inhumano condenarle por el todo al que se despoja de su fortuna.

TITULO VII

DE LOS CO�TRATOS CELEBRADOS CO� PERSO�AS SOMETIDAS A LA POTESTAD

AJE�A Como hemos hecho mención más arriba de la acción relativa al peculio de los hijos de familia o de los esclavos, es preciso fijar toda nuestra atención de un modo más especial sobre esta acción, y otras que se acostumbra a dar contra los padres o los dueños que ejercen autoridad sobre los hijos o los esclavos. Y como los actos celebrados con los esclavos o los hijos de familia dan lugar a la aplicación de los mismos principios, para evitar las dilaciones, no nos ocuparemos mas que de los dueños y de los esclavos, y lo que se diga de éstos entiéndase dicho respecto de los padres y de los hijos; pues si hay alguna cosa particular concerniente a estos últimos, la expondremos por separado. 1. Si alguno ha contratado con un esclavo autorizado por su dueño, el pretor concederá contra éste una

acción in solidum, porque la otra parte se atiende a la confianza que el amo le inspira. 2. Por la misma razón concede el pretor dos acciones in solidum, llamada la una exercitoria, e

institutoria la otra. La primera tiene lugar contra el que ha encargado de un buque a su esclavo, cuando éste ha contratado lo necesario a su posición y circunstancias. Se llama exercitoria de exercitor (armador), pues con este nombre es conocido el que percibe las diarias utilidades de un buque, o le fleta por su cuenta,. La acción institoria se ejerce contra el que ha encargado de una tienda o de un negocio comercial cualquiera a un esclavo, cuando éste contrata objetos relativos al puesto que ocupa. Se llama institoria, porque con el nombre de institores se conocían los que se encargaban de comerciar en nombre de otro. El pretor dará estas dos acciones en el caso en que el institor sea un hombre libre o el esclavo de otro, porque median en ambos casos iguales razones de equidad.

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3. El pretor ha introducido otra acción, que se llama tributoria. Si un esclavo emplea su peculio y comercia, sabiéndolo su dueño, y contrae compromisos, por ende decidió el pretor que todos los fondos comerciales y las ganancias se distribuyesen a prorrata entre el dueño, si algo s le debe, y los demás acreedores del esclavo. Y como el dueño es el que hace esta distribución, si uno de los acreedores tiene queja de ella, se le concede contra aquél la acción tributoria.

4. Además, el pretor ha introducido la acción de peculio et de in rem verso. Aunque el esclavo contrate

sin consentimiento de su amo, si a éste le han resultado de ello beneficios, está obligado a tanto como recogió de provecho; si no fue el negocio beneficioso, también quedará obligado, pero sólo hasta donde alcance el peculio. Se tienen como cosas beneficiosas para el dueño los gastos necesarios e interesantes que hace el esclavo para evitar males o proporcionar las riquezas a su amo: v.gr, si pidiese dinero prestado y lo emplease en pagar sus acreedores, o en apuntalar un edificio ruinoso, o en comprar trigo para su casa, o un fundo u otra cosa necesaria. Sirva de aclaración el siguiente ejemplo: vuestro esclavo pide prestados a Ticio diez áureos, y emplea cinco en pagar a uno de vuestros acreedores, y lo restante en cualquiera cosa; por la acción in rem verso estáis obligado a responder de los cinco empleados en vuestro beneficio, y de los otros cinco hasta donde alcance el peculio; y si los diez áureos se emplearon de modo que redundaron en provecho tuyo, de los diez debes responder. En efecto, aunque no hay más que una acción de peculio y otra para lo que en utilidad de dueño se contrae, ésta tiene dos condenaciones. Por esto el juez ante quien se interponga deberá examinar desde luego si lo hecho por el siervo aprovechó a su amo, y no apreciará el peculio sino en el caso de que esto no fuese así, o de que sólo hubiese aprovechado en parte la operación al dueño. Cuando el juez aprecie el valor del peculio debe deducir todo lo que el siervo debe a su señor o a las personas sometidas al poder de éste, y sólo el exceso será objeto de la estimación judicial. A veces, sin embargo, no se saca lo que el esclavo debe a los que están sometidos a la potestad de su amo, si éstos forman parte del peculio del siervo, como los esclavos vicarios, cuando son acreedores del siervo.

5. Por lo demás, es indudable que el que ha contratado con un esclavo, autorizado por su señor, o que

tiene la acción exercitoria e institoria, puede también intentar las de peculio y las de in rem verso; pero será una locura de su parte, si despreciando las acciones por cuyo medio puede obtener el todo de lo que se le debe, se expone a los azares de probar si fue o no en provecho del dueño la obligación contraída, y a que no alcance el peculio del esclavo a cubrir la deuda suya. El que puede intentar la acción tributoria puede también ejercer la acción de peculio et de in rem verso. Pero es más conveniente usar la acción tributoria, porque en este caso el dueño no es preferido a los demás acreedores: hay igualdad completa entre aquél y estos últimos, mientras que en la acción de peculio se comienza por deducir lo que se le debe al dueño, y no responde al acreedor del esclavo más que del exceso. Además, el acreedor tiene interés en intentar la acción de peculio, porque se ejerce contra toda la hacienda del esclavo, mientras que en la tributoria sólo se pide contra la parte del peculio aplicada al comercio: el esclavo puede, por consiguiente, no haber comerciado más que en la tercera o cuarta parte de sus bienes, o con el mínimum, y la masa de ellos consistir en fundo, esclavos o dinero dado a réditos. El acreedor del esclavo deberá por consiguiente intentar la acción que le sea más ventajosa. El que puede probar que el negocio ha redundado en provecho del dueño deberá, sin duda alguna, intentar la acción de in rem verso.

6. Lo que hemos dicho del esclavo y de su señor se aplica al hijo o a la hija, al nieto o a la nieta, y al

padre o al abuelo, bajo cuya potestad están. 7. Para los hijos de familia debemos advertir que por el senado consulto Macedoniano está prohibido

el prestarles dinero, y será rechazada toda acción que se intente contra el hijo o la hija, el nieto o la nieta (ya estén bajo la potestad de su padre, o ya hayan salido de ella por la muerte de su padre, o por emancipación), y contra el padre o el abuelo, ténganlos éstos bajo su potestad o háganlos emancipado. El senado lo decidió así, porque muchas veces los hijos de familia, después de haber pedido en préstamos cantidades que malgastaban crapulosamente, atentaban contra la vida de sus ascendientes.

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8. Por último, debemos manifestar que lo que podemos pedir al padre o al señor por la acción quod

jussu, o la in rem verso, también lo podemos reclamar directamente por la condición, como si inmediatamente hubiésemos tratado con el padre o con el dueño. También por la condición podemos perseguir a aquellos contra quienes está en nuestro derecho usar la acción exercitoria o la institoria, porque también por su orden se comprometía el contrayente inmediato.

TITULO VIII

DE LAS ACCIO�ES �OXALES

Los delitos de un esclavo, tales como el hurto, el robo, el daño, la injuria, dan lugar a las acciones noxales, por las que el dueño del delincuente, siendo condenado, debe pagar el importe o abandonar el esclavo, darle en noxa. 1. Se llama noxa el cuerpo que ha dañado, es decir, el esclavo; y noxia el delito mismo, un hurto, un

robo, el daño causado injustamente, la injuria. 2. Es muy justo y arreglado a razón que se le permita al dueño librarse de pagar la condena, dando en

noxa a su siervo, porque sería inicuo que por perfidia del esclavo se viese su señor obligado a dar más de su valor como cosa.

3. En la acción noxal el dueño podía librarse, cuando se le demandaba, dando o entregando a su

esclavo, y entonces transfería la propiedad para siempre; pero si después de todo, el esclavo halla medio, procurándose dinero, de indemnizar a aquél a quien fue dado, quedaba manumitido aun contra la voluntad de su señor, siendo en esto auxiliado por el pretor.

4. Las acciones noxales se han establecido, o por las leyes o por el edicto del pretor: por las leyes,

como la acción de hurto establecida por la ley de las Doce Tablas: la acción del daño causado injustamente, de la ley Aquilia; por el edicto del pretor, como la acción injuria y la de vi bonorum

raptorum. 5. Toda acción noxal es capital, sigue al delincuente. Porque si vuestro esclavo ha cometido un delito

mientras está en vuestro poder, contra vos se da la acción noxal; si pasa a la potestad de otro, contra éste; si es manumitido, contra él mismo, y ya le entrega es imposible. En sentido inverso la acción de hecho puede hacerse noxal, si un hombre libre comete un delito y después se hace esclavo tuyo (lo que hemos visto en el libro primero que ocurría en muchos casos), habrá contra ti una acción noxal, mientras que antes habría mediado acción directa.

6. Si el esclavo comete un delito contra su dueño, éste no tiene acción alguna, porque no hay

obligación entre el siervo y su amo; por esto sí vuestro esclavo, después de haber cometido un delito contra vos, pasa a la potestad de otro o es manumitido, no tendréis acción ni contra el ya liberto, ni contra la persona a cuya potestad ha pasado, de donde se deduce otra consecuencia, y es qu4e si el siervo de otro comete un delito contra vos, y después lo adquirís, vuestra acción se extingue, porque en tal estado las cosas no puede haber acción; y aunque este esclavo saliese después de vuestro dominio, no podréis demandar: lo mismo sucede si el dueño comete un delito contra su esclavo, pues no tendrá éste acción, aunque sea manumitido o enajenado.

7. Los antiguos aplicaban los mismos principios a los hijos y a las hijas de familia; pero esta aplicación

está en oposición declarada con el estado actual de nuestras costumbres; también había caído ya en desuso. En efecto, ¿cómo puede tolerarse el que un padre se vea obligado a abandonar y a entregar en noxa a su hijo, y sobre todo a su hija? ¿El padre no sufriría más que el mismo hijo? Y respecto de su hija, ¿la decencia no era un obstáculo para que la diese en noxa? Por esto se ha quedado reducida esta acción a los esclavos: en cuanto a los hijos y a las hijas de familia, pueden ser atacados personalmente, según la opinión de los antiguos comentadores de nuestras leyes.

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TITULO IX

DEL DAÑO CAUSADO POR U� CUADRUPEDO

Respecto de los animales irracionales, si por lascivia, por fogosidad o por ferocidad han hecho daño, la ley de las Doce Tablas estableció una acción noxal para este caso; por consiguiente, según esta ley, estos animales podrán ser dados en noxa por sus dueños, y así se librarán de la condena: por ejemplo, si un caballo ha ceceado o un toro ha corneado a alguien. Pero esta acción sólo tiene lugar cuando este daño ha sido causado por excepción, y no siguiendo lo que acostumbran estos animales, pues si son de naturaleza fieros, no hay acción. En fin, si un oso después de haberse huído de casa de su dueño, ha hecho daño, por esta acción no puede ser perseguido su dueño, porque dejó de tener dominio desde el momento en que se fugó. El daño que causa un animal irracional se llama pauperies (estrago), porque el perjuicio se causa sin mala intención: un animal de esta especie, como carece de razón, no puede ser considerado como causante de un daño contrario al derecho. Esto es cuanto pertenece a la acción noxal. 1. Por lo demás, el edicto de los ediles prohibe el tener cerca del camino público perros, verracos,

jabalíes, osos o leones: si contraviniendo a esta orden, resulta daño a un hombre libre, seremos condenados a lo que al juez le parezca justo y equitativo; y en otro cualquier destrozo deberemos pagar el duplo de daño: además estas acciones edilicias no estorbarán el uso de la acción de pauperie; porque cuando hay varias acciones para un mismo objeto, y se trata de pena, el ejercicio de una acción no impide la otra.

TITULO X

DE AQUELLOS POR QUIE�ES PODEMOS OBRAR E� JUICIO Se puede intentar la acción por sí o por medio de otro. Se puede accionar por otro como procurador, como tutor o como curador; pero en otro tiempo no se podía ocupar en juicio el puesto ajeno sino representando al pueblo, a un esclavo o a un menor. Después la ley Hostilia permitió accionar en el caso de hurto por los que estaban prisioneros en poder del enemigo, ausentes por intereses de la república, o por los pupilos de éstos. La imposibilidad de tener procurador, o defenderse por medio de otros en los demás casos, ofrecía muchos inconvenientes; por eso se introdujo después el que pudiesen actuar los procuradores, porque una enfermedad, la edad, un viaje indispensable y otras muchas razones ponían a las personas en la imposibilidad de seguir sus propios negocios. 1. El procurador se constituye sin palabras solemnes en ausencia del contrario, y muchas veces hasta

sin saberlo, porque se considera como vuestro procurador el que habéis encargado de administrar vuestros bienes.

2. Ya hemos expuesto en el libro primero cómo se nombraban los tutores o curadores.

TITULO XI

DE LAS FIA�ZAS

Los antiguos habían adoptado un sistema de afianzamiento: los modernos han adoptado otro. Antiguamente, en la acción in rem el poseedor debió dar caución al demandante, a fin de que, si era vencido y no volvía la cosa o no pagaba la estimación del litigio, el demandante pudiese proceder contra él o sus fiadores; caución que se llamaba Judicatum solvi: siendo fácil explicar esta denominación, porque si el demandante estipulaba que se la pagase lo juzgado, con más razón el que era perseguido en reivindicación debía dar esta caución si era demandado en nombre de otro. En cuanto al demandante, en las reivindicaciones, si obraba en su nombre, no debía dar caución; pero si este demandante en

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reivindicación era un procurador, debía dar caución de que el dueño ratificaría la demanda; porque era de temer que este último intentase en seguida una acción para el mismo objeto. El edicto quería que los tutores y curadores diesen caución como los procuradores; pero cuando eran demandantes se les dispensaba algunas veces de esta caución. Tales eran los principios cuando la acción era real. 1. En las acciones personales se aplicaba al demandado lo que hemos dicho de las acciones reales. En

cuanto al demandado, si litigaba por otro, tenía siempre que dar caución, porque nadie puede ser demandado por otro sin dar caución. Si, por el contrario, el demandado litigaba por sí en una acción personal, éste no era obligado a dar la caución judicatum solvi.

2. Pero sucede hoy de otro modo, porque el demandado, en la acción real como en la personal, cuando litiga por sí, no está obligado a dar caución por el valor del litigio, y sólo está a garantir que se presentará en juicio hasta el fin del proceso, o bien se atienen a su promesa, hecho con juramento (llamada caución juratoria), o también, según su calidad, está obligado a dar caución, o prometer pura y simplemente.

3. Pero cuando el que litiga es un procurador, ya como demandante, ya como demandado; si es como

demandante y no hay mandato indicado, o que el dueño del litigio no se presenta en persona ante el juez para confirmar el nombramiento de su procurador, éste está obligado a dar caución de que el dueño del litigio ratificará la acción; y lo mismo sucede si un tutor o curador, o cualquiera otra persona encargada de dirigir los negocios ajenos intenta una acción por un representante.

4. Si atacado uno, y hallándose presente, quiere constituir un procurador, puede comparecer él mismo

ante el juez y dar por su procurador la caución judicatum solvi, y entonces está obligado a dar hipoteca sobre sus bienes, bien haya prometido judicial o extrajudicialmente, pasando esta obligación a su heredero. Debe, además, dar caución de que se presentará en persona a la pronunciación de la sentencia; y si no se presenta, su fiador estará obligado a pagar el importe de la condena, a menos que no se apele de la sentencia.

5. Pero si el reo se halla presente, sea la que quiera la causa, y otra persona quiere tomar su defensa,

sin distinguir entre las acciones reales y las acciones personales, puede hacerlo dando caución por el importe del litigio; porque, según la antigua regla ya indicada, nadie puede defender la causa ajena sin dejar caución.

6. Todo esto se presenta más fácil y de un modo más completo, frecuentando las audiciones y la

práctica de los negocios. 7. Queremos que se apliquen todas las reglas que acabamos de sentar, no sólo en nuestra regia ciudad,

sino también en todas las provincias, aunque por impericia se siga la práctica contraria; siendo indispensable que las provincias se conformen con lo observado en nuestra regia ciudad, capital de todas nuestras ciudades.

TITULO XII

DE LAS ACCIO�ES PERPETUAS O TEMPORALES Y DE LAS QUE PASA� A LOS HEREDEROS Y CO�TRA LOS HEREDEROS

Hay que advertir aquí que las acciones que dimanan de la ley, de un senado-consulto o de constituciones imperiales, podían ejercitarse otras veces para siempre, y sólo se ha limitado su duración por las constituciones imperiales, podían ejercitarse otras veces para siempre, y sólo se ha limitado su duración por las constituciones imperiales, tanto para las acciones reales como para las personales. En cuanto a las acciones que se derivan de la jurisdicción pretoriana, la mayor parte de ellas no duran más que un año, porque la autoridad del pretor no dura tampoco más. A veces, sin embargo, son perpetuas estas acciones, es decir, que duran hasta un término fijado por las constituciones. Tales son las concedidas al poseedor de bienes y a toda otra persona que representa un heredero. La acción de hurto

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manifiesto, aunque procedente de la jurisdicción pretoriana, se da también perpetuamente, porque sería absurdo que no durase más que un año. 1. Todas las acciones que se dan contra alguno o que le competen en virtud del derecho civil o del

derecho civil y del derecho pretoriano, no competen siempre a sus herederos o no se dan siempre contra ellos; pues según una regla constante de derecho, las acciones penales no se dan contra los herederos del delincuente; tales son las acciones de hurto, de robo, de injuria, de daño causado injustamente. Pero estas mismas acciones competen a los herederos de aquel a quien pertenecían, a excepción de la de injurias y otras semejantes. Algunas veces no se da contra el heredero la acción que nace de un contrato, por ejemplo, la acción concedida contra uno por el dolo no se da contra su heredero, si no se ha aprovechado de este dolo. En cuanto a las acciones penales de que acabamos de hablar, desde el momento en que ha habido litis contestatio, pasan también a los herederos y contra los herederos.

2. Nos resta advertir que si antes de la sentencia el reo paga al actor, el juez debe absolver a aquél,

aunque desde la entrega de la acción se hallase en el caso de ser condenado, y en este sentido se decía vulgarmente en otro tiempo que todas las acciones eran absolutorias.

TITULO XIII

DE LAS EXCEPCIO�ES Después de las acciones deben examinarse las excepciones, las cuales se dan como medio de defensa a aquellos contra quienes se dirige la acción. Sucede, en efecto, muchas veces que la acción del demandante, aunque fundada en derecho, es injusta respecto a la persona atacada. 1. Por ejemplo, si obligado por miedo, inducido por dolo, o incurriendo en error, has prometido sobre

la estipulación de Ticio lo que no debías prometer, es evidente que según el derecho civil estás obligado, y la acción por la que se sostiene que debes dar, es válida; pero tu condena sería injusta: y por tanto, para rechazar la acción, se te da la excepción de miedo, de dolo o una excepción concebida in factum.

2. Lo mismo sucede si alguno ha estipulado dar en préstamo una cantidad y no la ha entregado: en

efecto, si bien es cierto que puede demandaros por el pago de esta suma, porque la estipulación os obliga sin embargo, como sería injusto condenaros con tal pretexto, se ha creído deber daros para defensa la excepción non numerata pecunia, cuya duración, como hemos dicho en los libros precedentes, se ha reducido por nuestra constitución.

3. Además, el deudor que ha convenido en un pacto con su acreedor, que no se le demandará por el

pago, no deja por eso de estar obligado, porque el pacto no es un modo de extinguir absolutamente las obligaciones. La acción en la que la intentio del comandante es si paret eum dare oportere, existe contra él válidamente; pero como sería injusto que se le condenase sin tener en nada el pacto como defensa, puede interponerse la excepción de pacto.

4. Del mismo modo, si después de haber pagado la deuda, el deudor jurase al acreedor que nada debe,

ni dejaría aquél por eso de estar obligado; pero como sería inícuo quejarse del perjurio, tiene para defenderse la excepción del juramento. En las acciones in rem son también necesarias las excepciones; por ejemplo, si después de haber jurado el demandante que la cosa es suya, lo jurase también el poseedor, y sin embargo, el demandante insistiese en su instancia; pues que aún cuando fuese fundada la pretensión de éste, aunque la cosa fuera realmente suya, sería, sin embargo, inicuo condenar al poseedor.

5. Igualmente, si en virtud de una acción real o personal contra ti, hubiese recaído fallo, no por eso

deja de subsistir la obligación, y en derecho estricto se te puede perseguir después del fallo por la misma acción; pero tú entonces tienes la excepción de la autoridad de cosa juzgada.

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6. Basta lo ya citado para servir de ejemplo: el que quiera saber más por menor cuán numerosas y

varias son las causas que hacen necesarias las excepciones, puede consultar el Digesto y las Pandectas.

7. De estas excepciones, unas nacen de las leyes u otras de la jurisdicción pretoriana. 8. Llámase a unas perpetuas y perentorias, y a otras temporales y dilatorias. 9. Son excepciones perpetuas y perentorias las que pueden oponerse en todo tiempo a la acción y la

destruyen por su propia naturaleza; como son las excepciones doli mali, metus causa y pacti

conventi, cuando se ha convenido en renunciar absolutamente a toda acción. 10. Son temporales y dilatorias las excepciones que pueden oponerse por cierto tiempo y conceden un

plazo. Tal es la excepción de pacto, cuando media la convención de no demanda durante cierto tiempo, cinco años por ejemplo; pero pasado este plazo, puede el demandante intentar una acción. Por consiguiente, los que tengan una acción que intentada antes de vencerse el plazo sería rechazada por la excepción de pacto u otra semejante, deben diferirla hasta que el plazo se cumpla. He aquí por qué se llaman dilatorias estas excepciones. Si el demandante intenta su acción antes de haber transcurrido el plazo, y se le opone la excepción, en virtud de ésta, pierde por entonces su derecho; y en otro tiempo lo perdía también, aunque acudiera después de haber vencido el plazo, pues se consideraba consumido y perdido su derecho por haberlo alegado temerariamente en juicio. Pero hoy ya no queremos proceder con tanto rigor, sino que a cualquiera que intente una demanda antes de tiempo fijado por el pacto o por la obligación, lo sometemos a lo mandado en la constitución de Zenon contra los que, pidiendo fuera de tiempo, piden más de lo que se les debe. En consecuencia de esto, si el demandante despreciase los plazos que él mismo hubiese concedido, o que trajese consigo la acción por su propia naturaleza, sufrirá en pena que se dupliquen los plazos a favor de los agraviados, y aun al expirar estos plazos, no estarán los demandados obligados a defenderse, interin no se les abonen previamente las expensas de la litis; pues con esta pena aprenderán los demandados a respetar los plazos.

11. Hay también excepciones dilatorias en razón de la persona, como si no diese poder para demandar a

un militar o a una mujer, pues que los militares no pueden ser procuradores ni aun de su padre, madre o esposa, ni aun en virtud de un rescripto imperial, si bien pueden proseguir judicialmente sus asuntos propios sin menoscabo de la disciplina. En cuanto a las excepciones que en otro tiempo se oponían a los procuradores en razón de la infamia, ya del poderdante ya del apoderado, las hemos hallado tan en desuso en la práctica judicial, que henos mandado se consideren como anuladas, para evitar que, disputando acerca de ellas, se alarguen indebidamente los pleitos.

TITULO XIV

DE LAS REPLICAS Puede suceder que una excepción que al pronto parece justa, no sea más que un obstáculo injusto; y en este caso, para proteger al demandante se necesita otra alegación, que se llama réplica, porque replica y resuelve el derecho que se deriva de la excepción. Por ejemplo, un acreedor ha pactado con su deudor no reclamarle la deuda, y después ha hecho con él un convenio contrario, es decir, de podérsela reclamar. Si en este caso el deudor opone como excepción el pacto primero, daña al acreedor, porque el pacto existe, bien que haya sido neutralizado por otro contrario; pero como sería inicuo dejar al acreedor sin defensa, se le concede una réplica fundada en el segundo pacto. 1. La réplica, a su vez, puede al pronto parecer justa y no serlo, en cuyo caso se necesita proteger al

demandado, concediéndole una nueva alegación que se llama dúplica.

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2. Y si, a su vez, la dúplica, justa en la apariencia, no fuese bajo cualquier concepto más que un

obstáculo ilegítimamente suscitado contra la acción, se necesita proteger al demandante concediéndole una nueva alegación, que se llama tríplica.

3. Finalmente, estas excepciones pueden aplicarse aún en escala más extensa, según la diversidad de

los casos; y el que quiera saber más de ellas, fácilmente lo aprenderá en el Digesto. 4. Las excepciones a favor del deudor se dan también en su mayor parte a sus fiadores, y hasta con

razón, pues la demanda que se intente contra ellos es lo mismo que si se intentara contra el deudor, en razón a que por la acción de mandato estará éste obligado a abonarles lo que hubiesen pagado por él. He aquí por qué, mediando convenio de no reclamar al deudor el pago de la deuda aprovecha la excepción que de este pacto nace a los que se han obligado por el deudor, como si con ellos mismos se hubiera pactado. Hay, sin embargo, algunas excepciones que no se les dan, como, por ejemplo, si el deudor ha hecho cesión de sus bienes, y en virtud opone al acreedor la excepción nisi bonis cesserit; esta excepción no aprovecha a los fiadores; pues cuando uno exige a otro una caución, se lleva por principal objeto el que si su deudor es insolvente le sea pagado su crédito por los que se han constituído responsables de él.

TITULO XV

DE LOS I�TERDICTOS Debemos ahora tratar de los interdictos y de las acciones que hacen las veces de tales. Eran aquéllas unas fórmulas, por las cuales el pretor mandaba o prohibía alguna cosa; y se empleaban con más frecuencia en las contestaciones acerca de la posesión o de la cuasiposesión. 1. Se dividen los interdictos principalmente en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios. Son

prohibitorios aquellos por los cuales el pretor prohibe hacer alguna cosa; por ejemplo, causar violencia a aquel que posee legítimamente, o al que sepulta un cadáver en un lugar donde no tiene derecho a ello, o que se edifique sobre un lugar sagrado, o hacer cosa en un río público o en su orilla que dañe a la navegación. Restitutorios son aquellos por los cuales se manda restituir alguna cosa; por ejemplo, restituir al poseedor de los bienes la posesión de cosas hereditarias que otro posee, a título de heredero del poseedor, o bien la posesión de un fundo al que de él ha sido arrojado por violencia. Son exhibitorios aquellos por los cuales el pretor manda exhibir alguna cosa; por ejemplo, al individuo cuya libertad está en litigio, o al liberto cuyo servicio reclama el patrono, o al padre exhibir los hijos sometidos a la potestad. Sin embargo, en la opinión de varios jurisconsultos no debía aplicarse el nombre de interdictos, hablando propiamente, sino a los prohibitorios, porque interdecir significa impedir, prohibir; y los restitutorios y exhibitorios debían llamarse más bien decretos; pero la palabra interdicto se ha acomodado a todos, porque se pronuncia entre dos partes.

2. Se dividen también los interdictos en interdictos para adquirir, interdictos para retener, e interdictos

para recobrar la posesión. 3. Para adquirir la posesión se da al poseedor de los bienes el interdicto llamado quorum bonorum,

cuyo efecto es obligar a aquel que poseyese alguna cosa de los bienes dados en posesión, a título de heredero o de poseedor, a que la restituya al poseedor de los bienes: posee a título de heredero aquel que cree serlo; y a título de poseedor, aquel que sin ningún derecho, y sabiendo que no le pertenece, posee una cosa hereditaria, o tal vez la herencia toda entera. Se dice que este interdicto se da para adquirir la posesión, porque no es útil sino al que quiere adquirir por primera vez la posesión de una cosa: así pues, este interdicto será completamente inútil al que, habiendo estado ya en posesión, llegase a perderla. Además, se da para adquirir la posesión el interdicto llamado Salviano, que tiene el propietario del fundo sobre las cosas del colono: dadas por éste en fianza para pago de su arrendamiento.

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4. Para retener la posesión se dan los interdictos uti possidetis y utrubi, siempre que, disputándose la propiedad de una cosa, se indaga, en primer lugar, cuál de los litigantes debe ser poseedor y cuál demandante; porque si primero no se decide a cuál de los dos pertenece la posesión, es imposible organizar la acción petitoria; pues que conforme a la ley y a la razón natural, debe haber uno que posea y otro que pida contra él; y como es más ventajoso poseer que reclamar, de aquí el que medie siempre una gran contienda sobre la misma posesión. La ventaja de esta consiste en que aún cuando la cosa no pertenece a aquel que la posee, si el demandante no puede probar que le pertenece a él, la posesión quedará en el que la tenía, y he aquí la razón de que en el caso en que no estén bien deslindados los derechos de una parte y otra, el uso prescribe fallar contra el demandante. El interdicto uti possidetis se aplica a la posesión de los fundos rurales y de los edificios, y el interdicto utrubi a la de las cosas muebles. Antiguamente existían grandes diferencias en sus efectos, porque según el interdicto, siempre que no hubiese adquirido la posesión por violencia hecha a su contrario, o fradulentamente, o por precario, ola hubiera adquirido de cualquiera otro por violencia o dolo, o hubiese obtenido de cualquiera la concesión precaria; por el contrario, en el interdicto utribi, la adquiría aquel que durante la mayor parte de aquel año había estado en posesión, sin violencia, fraude ni dependencia respecto a su contrario; pero hoy no sucede lo mismo, habiendo sido estos dos interdictos asimilados en sus efectos respecto a la posesión, hasta tal punto, que bien sea que se trate de una cosa mueble, bien de un inmueble, la adquiere aquel que, en el momento de la contestación del pleito posee sin violencia, fraude ni dependencia respecto a su contrario.

5. Se posee, no sólo cuando está uno mismo en la posesión material, sino también cuando alguno

posee en nuestro nombre, aun cuando no esté sujeto a nuestra potestad, como el colono y el locatario, el depositario y el que ha tomado préstamo; y he aquí por qué se dice que podemos retener la posesión por medio de cualquiera persona que posee en nuestro nombre. Mucho más puede retenerse la posesión por la intención sola, es decir, sin estar en posesión, ni por sí mismo ni por otra persona, siempre que no se abrigue el intento de abandonar la posesión, sino que, al contrario, aunque distante de la cosa, se piense volver a ocuparla; pues en este caso se retiene siempre la posesión. Por lo que toca a la adquisición de ésta, hemos expuesto ya en el segundo libro por medio de qué persona se puede lograr, y no hay duda alguna en que ninguna persona puede adquirirla por la sola intención de hacerlo.

6. Para recobrar la posesión se da un interdicto, en el caso en que alguno haya sido expulsado por

violencia de la posesión de un fundo o de un edificio, interdicto que se llama de unde vi, y por el cual se obliga al que le expulsó a restituirle en la posesión, aun cuando aquélla la hubiera adquirido el que le expulsó de ella por violencia, fraude, o por título precario. No obstante, conforme a las constituciones sagradas, según hemos dicho ya anteriormente, si alguno se apoderaba de alguna cosa por violencia, perdía la propiedad de ella, si la conservaba, y si pertenecía a otro, deberá, además de su restitución, pagar él otro tanto al que hubiese sufrido la violencia. Por otra parte, el que expulsa a otro de fundo violentamente, contravierte a la ley Julia sobre la violencia privada y pública: siendo violencia privada si la cometía sin armas, y pública, si la cometía a mano armada. Por armas se entienden, no sólo los escudos, las espadas y los cascos, sino también los palos y las piedras.

7. La tercera división de los interdictos es en simples o dobles. Son simples aquellos en que uno es el

actor y el otro el reo; y tales son los interdictos restitutorios o exhibitorios, en los cuales es demandante aquel que quiere hacer exhibir o restituir alguna cosa, y demandado aquel a quien se pide esta exhibición o restitución. Respecto a los interdictos prohibitorios, unos son simples y otros son dobles: simples, por ejemplo, son aquellos en que el pretor prohibe hacer alguna cosa en un lugar sagrado, o en el cauce o en la orilla de un río, porque en ellos es demandante el que quiere impedir que se haga, y demandado el que quiere hacerlo. Dobles son los interdictos uti possidetis y utrubi, denominación que toman por ser igual en ellos la condición de las dos partes, pues no hay ni actor ni reo, sino que cada una de aquéllas puede tener a un mismo tiempo este doble carácter.

8. En cuanto a los trámites y resolución que antiguamente tenían los interdictos es inútil ya decir cosa

ninguna, porque siempre que se ejerce la jurisdicción extraordinariamente (cosa que sucede hoy en

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toda clase de juicios), no se necesita pronunciar interdicto, sino que se juzga sin él, del propio modo que si se hubiera concedido una acción útil en virtud del interdicto previo.

TITULO XVI

DE LA PE�A A LOS LITIGA�TES TEMERARIOS

Los custodios de la ley han puesto constantemente sumo cuidado en impedir que los hombres entablen pleitos injustos; y tal es también nuestro anhelo: por lo cual hemos creído que el mejor medio de reprimir la temeridad, tanto de los demandantes cuando de los demandados, es sujetarlos con la amenaza de penas pecuniarias, o por la religión del juramento, o por el temor de ser infamados. 1. En primer lugar, en nuestra constitución mandamos que todo litigante preste previo juramento. El

reo no podrá presentar sus excepciones sin haber jurado antes que si contradice la demanda, es por creerse con derecho a hacerlo. En ciertos casos, el que niega de mala fe, debe pagar el doble o el triple de lo litigado: tales son los casos de daño injusto, o de legados píos. Otros casos hay en que desde luego la acción es más que del tanto, como, por ejemplo, el del hurto manifiesto, en que hay que pagar el duplo: pues en estos casos, ya niegue, ya confiese el demandado, la acción es siempre más que del tanto. En cuanto al demandante, también debe jurar, según nuestra constitución, que no procede calumniosamente; y lo mismo deben hacer los abogados de las partes, según se manda en otra de nuestras constituciones. Todas estas formalidades se han establecido para sustituir la antigua acción de calumnia, que ha caído en desuso, porque condenaba al demandante a la décima del valor de la cosa litigada, y jamás hemos visto aplicada esta pena. Por eso en su lugar hemos introducido el juramento mencionado, y la obligación, en el litigante injusto, de pagar a su adversario los daños y perjuicios que le cause con su demanda.

2. Es infamante la condena en ciertas acciones, tales como las de hurto, rapto, injurias, dolo; y además

en las de tutela, mandato, depósito, directas y no contrarias; como también en la acción pro socio, que es directa para ambas partes, y en la cual cae infamia sobre cualquiera de los socios que salga condenado. Pero en las acciones de hurto, rapto, injurias y dolo, no solamente sufren infamia los que salgan condenados, sino también los que transijan; pues hay muchas distancia de ser deudor por delito a serlo por contrato.

3. El ejercicio de toda acción empieza en aquella parte del edicto, por la cual el pretor cita al

demandado. Preciso es, pues, ante todo citar a su adversario in jus, es decir, ante el juez competente. En esta parte de su edicto significa y manda el pretor que, por respeto a sus ascendientes e hijos de los patronos y patronas, no pueden respectivamente citarlos in jus sus descendientes y libertos, sin pedir, y obtener antes, licencia del pretor. Contra los que citasen sin este requisito, establece el pretor una pena de cincuenta sueldos.

TITULO XVII

DEL OFICO DEL JUEZ Réstanos hablar del oficio del juez. Ante todo, su primer deber es no juzgar nunca sino con arreglo a las leyes, las constituciones y las costumbres. 1. Por consiguiente, si debe juzgar respecto de una acción noxal, y le parece que debe condenar al

dueño, ha de redactar así su sentencia: Condeno a Publio Mevio a que pague a Lucio Ticio diez aureos, o a que le preste noxa.

2. Cuando pronuncie sobre una acción real, si condena al demandante, debe absolver al poseedor: debe

mandarle que restituya la cosa con los frutos. Pero si el poseedor alega de buena fe hallarse

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imposibilitado de restituir inmediatamente, y solicita se le conceda un plazo, debe concedérsele, si bien haciéndole responder con fiadores abonados por una suma igual al precio de la cosa litigada, para el caso en que no hiciese la restitución en el plazo que se le hubiera concedido. Cuando sea llamado a juzgar sobre una petición de herencia, debe sentenciar respecto de los frutos, al tenor de lo que dejamos dispuesto para el caso de petición de objetos particulares, es decir, que en una y en otra acción deben imputarse de idéntico modo, respecto del poseedor de mala fe, los frutos que por culpa suya haya dejado de percibir. Pero si el poseedor fuese de buena fe, entonces no se le deben exigir ni los frutos consumidos ni los no percibidos. Sin embargo, desde que está incoada la demanda, deben imputarse, tanto los frutos no percibidos por culpa del poseedor, como los consumidos después de la percepción.

3. En la acción ad exhibendum no basta que el demandado manifieste cosa; es menester que también

manifieste la causa, porque si durante las dilaciones del pleito se concluye el término de la usucapion, será condenado el actor. El juez debe además tener en cuanta los frutos producidos en el tiempo intermedio, es decir, entre la interposición de la acción ad exhibendum y el juicio. Si el demandado se encuentra de tal modo que le es imposible manifestar la cosa inmediatamente, y su demanda solicitando plazo parece de buena fe y sin fraude, debe concedérsele, pero con tal que dé caución de que cumplirá lo prometido. Pero si por su culpa el ordenamiento del juez para la exhibición inmediata de la cosa o la caución de hacerlo después no se cumple, debe ser el reo, o demandado, condenado a pagar todos los perjuicios y todo el interés que tuviera el actor en que la exhibición se hiciese inmediatamente.

4. Si se trata de la acción familiæ erciscundæ, téngase presente que por ella debe adjudicarse cada cosa

a cada cual de los herederos, y si la adjudicación parece más considerable respecto de uno, debe, como ya hemos dicho, el juez establecer compensación entre los coherederos por medio de una suma cierta. Igual sentencia debe recaer contra cada heredero respecto de su coheredero al repartirse los frutos percibidos de la herencia por uno de ellos, y para las cosas deterioradas o destruídas. Y estas reglas son las mismas aunque haya más de dos herederos.

5. Lo mismo sucede en la acción communi dividundo cuando se trata de repartir muchas cosas. Pero

cuando es una sola, como un fundo, en este caso, si puede dividirse cómodamente, el juez debe adjudicar las partes a cada uno en particular, y si le parece mayor la de uno, para la compensación, le obligará a que dé una suma cierta. Pero si la cosa no puede dividirse, como un esclavo o un mulo, entonces a uno solo se le concede el todo, y éste, para compensar a su copropietario, debe pagar una suma cierta.

6. En la acción finium regundorum, el juez debe examinar si es necesaria la adjudicación, y sólo es un

caso: si acomoda distinguir los campos con límites más evidentes que los que antes tenían. Entonces, en efecto, es necesario adjudicar a uno una parte del campo del otro; y por consiguiente, el beneficiado en este caso debe ser condenado en una suma cierta, que percibirá el otro. También por esta acción será condenado igualmente el que fraudulentamente hubiese atentado contra los límites; por ejemplo, arrancando los mojones o cortando los árboles que marcan aquéllos. En fin, sufrirá pena por contumacia el que, a pesar de la orden del juez, se oponga a que se midan los campos.

7. Todo lo que se adjudicaba por estas acciones se hacía inmediatamente propio de aquel a quien se

adjudicaba.

TITULO XVIII

DE LOS JUICIOS PUBLICOS Los juicios públicos no se ordenan por medio de acciones, y en nada se parecen a los demás juicios de que hemos hablado. Hay entre ellos una gran diferencia en cuanto a su principio y a su prosecución.

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1. Se llaman públicos, porque todo ciudadano en general puede perseguirlos. 2. Los juicios públicos son, unos capitales, y los otros no capitales. Se llaman capitales los que llevan

consigo la última pena, o la prohibición del agua y del fuego, o la deportación, o el ser condenado a las minas. Los otros, aunque infaman siempre, se castigan con penas pecuniarias, son públicos, pero no capitales.

3. Los públicos son: la ley Julia sobre el crimen de lesa majestad, que comprendía a las personas que

atentaban o maquinaban contra el emperador o contra la república. Su pena es la perdida de la vida, y la memoria del culpable era infamada aún después de su muerte.

4. Además, la ley Julia de los adulterios, que castigaba con pena de muerte no sólo a los que manchan

el tálamo ajeno, sino a los que se entregaban a nefandos pecados con los hombres. La misma ley castiga también la seducción con violencia hecha a una virgen o a una viuda de honestas costumbres. La pena para los culpables es, si son caballeros, la confiscación de la mitad de sus bienes; si de baja condición, un castigo corporal con relajación.

5. Item, la ley Cornelia sobre los homicidas que hiere a los homicidas con una espada de venganza, o

a los que van armados de un dardo para asesinar a un hombre. Por dardo según lo que Gayo ha escrito en su interpretación de las Doce Tablas, se entiende comúnmente el que se lanza con arco; pero esta palabra designa también todo lo que se arroja con la mano: una piedra, un palo, un hierro, están comprendidos en esta denominación, porque la palabra viene de que la cosa se lanza a lo lejos, y trae su origen de la palabra griega τηλσν(lejos). También tenemos igual significación en la voz griega, porque decimos telum, y ellos βελσs, de la palabra β∝λλεσθ∝ι (arrojar). Esto nos dice Xenofonte cuando escribe: se llevan proyectiles (βελη), flechas, hachas, hondas y muchas piedras. Los sicarios son también llamados así de sica, que significa puñal. La misma ley castiga de muerte a los envenenadores que, con odiosos artificios, venenos y encantos mágicos, hubiesen dado muerte a un hombre, o hubiesen vendido públicamente medicamentos dañosos.

6. Otra ley, la ley Pompeya sobre los parricidas, castigaba al más espantoso de los crímenes con un

suplicio particular. Según esta ley, el que hubiese abreviado la muerte de su padre, de su hijo o de otra persona de su parentela, que pudiese colocarle en el rango de los parricidas, ya hubiese atentado pública o secretamente, y el instigador o cómplice, aunque no fuese de la familia, sufrirá la pena de los parricidas. No morirá ni degollado, ni quemado, ni por otra pena ordinaria; sino que, encerrado en un saco y cosido, con un perro, un gallo, una víbora y una mona, en tal prisión angustiosa será según la naturaleza del sitio en que el reo se encuentre, arrojado al mar o a un río, para que el uso de todos los elementos le falte antes de su muerte, que no vea la luz del cielo, ni su cadáver sea cubierto de tierra. El que hubiese muerto a otras personas cognadas o afines, sufrirá la pena de la ley Cornelia contra los asesinos.

7. La ley Cornelia sobre los falsarios, llamada también testamentaria, castiga al que hubiese escrito,

sellado, leído o contrahecho un testamento u otro documento falso; y el que hubiese hecho, grabado o fijado un sello falso, sabiendo la mala intención a que se dirigía el que lo encargaba. La pena es, para los esclavos, el último suplicio, como en la ley de los envenenadores y de los sicarios; y la deportación para el hombre libre.

8. La ley Julia sobre la violencia ejercida pública o privadamente, dada contra los culpables de haber

hecho fuerza a alguno con armas o sin armas. Contra la violencia a mano armada, la pena que impone la ley Julia es la deportación. Contra la violencia sin armas, la confiscación del tercio de los bienes. Pero en caso de rapto de una virgen, de una viuda, de una religiosa o de otra mujer, el raptor y sus cómplices sufrirán la pena de muerte, en los términos de nuestra constitución, donde se hallarán detalles más extensos.

9. La ley Julia, sobre el peculado, castiga a los ladrones de rentas y cosas públicas, sagradas o

religiosas. Si son magistrados los que durante su administración han sustraído las rentas del Estado,

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sufrirán la pena de muerte, y sus cómplices y los que le oculten; los que infrinjan esta ley serán deportados.

10. Hay además la ley Fabia sobre los plagiarios, que castiga en ciertos casos con la pena capital,

siguiendo las constituciones; y en otros impone más ligeros castigos. 11. Entre los juicios públicos también se cuentan además la ley Julia de ambitu, la ley Julia sobre las

concusiones, la ley Julia sobre la retención de cuentas; relativas todas a casos especiales, y que no llevan consigo la pena de muerte, sino castigo de otra clase contra los contraventores.

12. Pero estas cosas que hemos dicho de los juicios públicos no tienen otro objeto que el llamaros la

atención, y como señalar esta materia con el dedo e indicarla. Por lo demás, más extensamente, en los libros del Digesto y en las Pandectas, es donde, con la ayuda de Dios, podéis adquirir un conocimiento más profundo de ella.