___________________________________________________________ Thomson La Ley 1

Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ REFORMA CONSTITUCIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL

Ttulo: Los Tratados Internacionales y la reforma de la Constitucin

Autor: Colautti, Carlos E.

Publicado en: LA LEY1994-D, 1145

Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. -- II. Los tratados con jerarqua superior a las leyes. -- III. Tratados

con jerarqua constitucional. -- IV. Una salvedad sobreabundante. -- V. Las restricciones habilitadas por

los tratados. -- VI. Los tratados de integracin. -- VII. Reflexiones finales.

I. Introduccin

La reforma constitucional ha operado una profunda modificacin en lo referente al rgimen constitucional de

los tratados (1).

Recordamos que las decisiones en cuanto a la jerarqua, operatividad y condiciones de aprobacin fueron

incluidas en el art. 75 que es el que trata de las competencias del Congreso. Es decir que se superpone a los arts. 27

y 31 --no reformados-- y que en algunos aspectos contradice.

La solucin adoptada influye as, en forma severa, en el sistema de derechos reconocidos en la parte

dogmtica. Esto en un doble aspecto, por una parte la enumeracin de nuevos derechos, por la otra la

interpretacin de los reconocidos en la Constitucin de 1853/60.

El inc. 22 del artculo es una de las normas que fueron objeto de ms intensa polmica durante la Convencin.

Tratar de desbrozar sus caractersticas.

II. Los tratados con jerarqua superior a las leyes

En primer lugar advertimos la indicacin del principio general: "Los tratados y concordatos tienen jerarqua

superior a las leyes".

La polmica acerca de la relacin de jerarqua dividi durante dcadas a la doctrina y la jurisprudencia (2). Las

incgnitas fueron finalmente despejadas por la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (CS, julio

7-992 --La Ley, 1992-C, 543--) donde estableci que los tratados una vez aprobados y ratificados son

directamente operativos en el derecho interno y que "ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe

fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley".

Pero estas conclusiones, segn tuvo oportunidad de decidir la Corte en "Fibraca Constructora" (CS, julio

7-993), no invalidaban el principio de la prioridad del sistema de derechos y garantas de la Constitucin sobre el

derecho internacional.

Despus de la reforma existen tratados que en la pirmide jurdica son superiores a las leyes pero inferiores a

la constitucin y tratados que tienen el mismo rango de sta.

III. Tratados con jerarqua constitucional

El inc. 22 enumera dos declaraciones y ocho tratados sobre derechos humanos que, "en las condiciones de su

vigencia tienen jerarqua constitucional".

1. Una de las caractersticas de la reforma es que ha establecido un distinto grado de rigidez tanto para las

leyes formales que dicta el Congreso como para las normas constitucionales.

Respecto de las primeras advertimos que algunas, como la reglamentaria de la consulta popular, la ley

convenio sobre coparticipacin, las asignaciones especficas de recursos coparticipables, el funcionamiento de la

Auditora General de la Nacin, el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso en la aprobacin de los

decretos de necesidad y urgencia, la reglamentacin del Consejo de la Magistratura; requieren mayoras

especiales para su sancin y desde luego para las modificaciones ulteriores, lo que les da un mayor grado de

rigidez que las dems leyes.

2. Los tratados internacionales enumerados son, fuera de toda duda, normas constitucionales; son parte de la

Constitucin formal y "tienen jerarqua constitucional" segn lo expresa la propia Constitucin.

Slo difieren de las dems normas constitucionales en cuanto a su rigidez, dado que pueden ser denunciados

por el Poder Ejecutivo Nacional "previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de

cada Cmara".

Otros tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso pueden ser

incorporados a la Constitucin "con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada

Cmara".

Aunque el tema no est previsto en modo especfico en el art. 75, en mi opinin deber seguirse el mismo

procedimiento en caso de que los instrumentos incorporados sean reformados en el mbito convencional

internacional.

Es decir que el rgimen previsto para incluir en la constitucin los tratados de derechos humanos y modificar

sus normas, una vez que forman parte de ella, difiere del previsto en el art. 30 y es menos rgido que aqul dado

que omite la necesidad de convocar a una Convencin reformadora (3).

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3. La primera observacin que nos suscita la enumeracin del inc. 22 del art. 75, es que la inclusin de la

Declaracin Americana y de la Declaracin Universal de derechos humanos parece poco frtil. Estos documentos

fueron antecedentes del pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) y de los Pactos Internacionales de

Naciones Unidas. Por la propia dinmica de creacin del derecho internacional los derechos reconocidos en estas

declaraciones fueron incluidos en su totalidad en esos Pactos. La enumeracin de las Declaraciones aparece as

como una redundancia.

Por su parte es difcil interpretar qu razones han llevado a incorporar el Protocolo Facultativo del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Este constituye una norma procesal por la cual el Estado reconoce

la competencia del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas para recibir y considerar las

comunicaciones de individuos que aleguen ser vctimas de una violacin. No crea ni modifica competencias en el

orden interno.

4. Ms all de las distinciones entre convenciones sobre derechos civiles y convenciones sobre derechos

culturales y sociales, que incluyen las potestades econmicas de los estados, podemos distinguir tres tipos de

clusulas en los documentos sobre derechos humanos.

Las que se refieren a los derechos civiles, en general coinciden con los principios que forman el fondo jurdico

comn de occidente, que tuvo su primera concrecin en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789. Ellos fueron garantizados en forma expresa desde nuestros primeros documentos

constitucionales.

No obstante por la misma ndole de los tratados internacionales --que constituyen un piso de proteccin, que

cuando los estados no respetan, hace nacer responsabilidad internacional-- las convenciones habilitan a los

estados para establecer restricciones legislativas.

Hay un segundo tipo de clusulas que generan en los estados un compromiso de procurar progresivamente la

plena efectividad de los derechos. Esta actitud corresponde con los derechos relacionados, con el bienestar y la

cultura, tambin con la plena participacin poltica y la real posibilidad de acceso a las funciones pblicas.

Un tercer tipo de clusulas son las que sealan los "derechos de los pueblos" que en puridad establecen

potestades de los estados nacionales. Ellas estn sealadas en el art. 1, tanto del Pacto de Derechos Civiles de

Naciones Unidas como en el de Derechos Econmicos.

Dado que la jurisprudencia de la Corte se inclin, a partir del caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (La Ley, 1992-C,

543), a otorgar directa operatividad a los tratados internacionales sobre derechos humanos, ser imprescindible

que el tribunal realice una interpretacin de estos dos tipos de clausulas. En esencia ellas son no directamente

operativas e incluidas con la misma jerarqua que las dems normas constitucionales, generan dudas

interpretativas y problemas de complementacin. Es de prever, en consecuencia, un considerable aumento de la

litigiosidad hasta que se establezca una doctrina slida de la Corte Suprema como Tribunal de garantas

constitucionales, que haga compatibles los distintos tipos de normas.

IV. Una salvedad sobreabundante

Recordamos que el despacho de comisin referente a los tratados expresamente enumerados dispona que

stos "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional y deben entenderse complementarios de

los derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin".

Antes de que la Convencin considerara el articulado en particular se incluy sobre tablas el prrafo "no

derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin".

Desde mi punto de vista la salvedad es irrelevante.

Uno de los principios bsicos de la interpretacin constitucional es que la ley fundamental "es una estructura

sistemtica, y sus distintas partes forman un todo coherente por lo que en la inteligencia de cada una de las

clusulas ha de cuidarse que no se altere el equilibrio del conjunto" (CS marzo 2-993, "Abdo, Jos c. D.G.I."). "La

hermenutica de la Constitucin no debe efectuarse jams de modo tal que queden frente a frente los derechos y

deberes enumerados para que se destruyan recprocamente, sino que debe procurarse su armona dentro del

espritu que les dio vida" (CS octubre 6-992, "Bertinotti, Carlos c. Estado nacional").

De tal forma que la salvedad slo reitera principios bsicos de interpretacin (4).

Es inequvoco que la inclusin de nuevos derechos, no puede derogar aquellos que continan en la norma

constitucional. El problema de la inclusin de textos heterogneos es que, en muchos casos, implica la derogacin

del derecho pretoriano y requiere por tanto una nueva labor hermenutica con el objeto de recrear la armona.

Esta es la responsabilidad que la reforma genera en los jueces y fundamentalmente en la Corte Suprema.

V. Las restricciones habilitadas por los tratados

Hemos adelantado que los tratados, que son convenios entre grupos muchas veces heterogneos de estados

nacionales, habilitan para que stos mediante ley formal (5) puedan establecer restricciones a los derechos.

Desde mi punto de vista la inclusin con "jerarqua constitucional" de la posibilidad de este tipo de

restricciones, constituye --junto con la demolicin de la jurisprudencia anterior-- la crtica sustancial a la profunda

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modificacin que la reforma ha operado en nuestro sistema de derechos y garantas.

La directiva de que los tratados deben "entenderse complementarios de los derechos y garantas" reconocidos

por la constitucin, no soluciona el dilema. Tampoco las normas interpretativas, por lo dems ambiguas, que

contienen los mismos tratados.

La Constitucin es esencialmente una norma de habilitacin de competencias. Al ubicar a los tratados y la

constitucin con la misma jerarqua se habilita al Congreso para establecer restricciones y ellas pueden encontrar

un fundamento que no existe en el sistema de declaraciones, derechos y garantas de la primera parte de la

Constitucin.

Las previsiones, en lneas generales, son semejantes en todos los convenios que enumera el inc. 22.

La Convencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la

Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693) habilitan restricciones a la libertad de manifestar la

religin o las creencias, la libertad de expresin, la libertad de reunin, y la libertad de circulacin. Las dos

primeras lo hacen tambin respecto de la libertad de asociacin.

Con frmulas que en todos los casos son muy semejantes expresan que estas libertades "estn sujetas

nicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la

salud o la moral pblicos o los derechos y libertades de los dems".

Es claro que esta habilitacin se halla en colisin con los principios bsicos de nuestro derecho constitucional.

La proteccin del orden pblico y la seguridad han constituido siempre argumentos predilectos de los

regmenes autoritarios para cercenar los derechos. Dictadores, dspotas y tiranuelos han colmado la historia de

ejemplos. En cuanto al mdulo "moral pblica" es demasiado amplio para impedir libertades tan sustanciales

como la de manifestacin religiosa o la libertad de expresin. Puede ser un argumento falaz para limitar la libertad

de reunin de circulacin o de asociacin.

Creo que es innecesario reiterar que respecto de estas libertades debe regir el principio de que toda regulacin

estatal tiene una fuerte presuncin de inconstitucionalidad. En consecuencia la posibilidad de restricciones no

debe tener "jerarqua constitucional".

La Corte Suprema en los casos "Verbitsky" y "Servini de Cubra" ha fijado con claridad la

inconstitucionalidad de las restricciones a los derechos que forman el amplio mbito de la libertad de expresin.

Las mismas reglas deben aplicarse a la libertad de reunin y de circulacin y desde luego a la libertad fundamental

de manifestacin religiosa.

Ser necesario entonces que los tribunales reiteren sus decisiones sobre estos temas y descarten la habilitacin

que surge de los tratados.

VI. Los tratados de integracin

El inc. 24 del art. 75 incluye un rgimen especial para los tratados de integracin, que de acuerdo con el

principio general del inc. 22 tienen jerarqua superior a las leyes. Habilita para aprobar tratados de este tipo que

"deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales". Modifica, por tanto, en forma indirecta el

art. 100 de la Constitucin (116 en su actual numeracin).

El inciso merece las siguientes reflexiones:

En primer lugar la reforma, en su letra, slo habilita la delegacin de competencias y jurisdiccin como

consecuencia y para el cumplimiento de los tratados de integracin.

No creo que esta interpretacin literal sea la que deba prevalecer. De hecho, aun antes de la reforma, el Estado

Nacional haba aceptado la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Hace ms de 60 aos Mirkine Guertzevich(6) anunciaba la internacionalizacin del derecho constitucional y

hoy es inequvoco que el respeto por los derechos humanos ha dejado de ser un problema exclusivo de la rbita de

los estados. En consecuencia una interpretacin armnica del texto debe indicar que tambin en esta materia se

podrn aprobar tratados que deleguen jurisdiccin.

Aunque no hace a la esencia del problema este inciso --como tantos otros de la reforma-- contiene varias

imprecisiones tcnicas.

En primer lugar resulta innecesario y confuso reiterar los trminos delegacin de competencias y jurisdiccin,

dado que la jurisdiccin constituye una especie dentro del gnero competencia.

En segundo lugar es equvoco --cuando no limitativo-- el adjetivo supranacionales. La previsin

constitucional debe entenderse para todas las organizaciones internacionales.

El perodo que respeten el orden democrtico y los derechos humanos tambin es innecesariamente reiterativo

dado que no ha sido derogado el art. 27 que seala que los tratados deben de estar de acuerdo con los principios de

derecho pblico establecidos por la Constitucin.

La ltima frase del inciso expresa:

"Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes".

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A pesar de la oscuridad de su redaccin la directiva es positiva. Debe interpretarse que las normas y decisiones

dictadas, en estas condiciones, por los organismos internacionales tendrn la misma jerarqua que los tratados de

integracin.

El procedimiento de aprobacin de las convenciones que delegan competencias difiere del previsto para los

dems tratados.

La reforma prev, por su parte un tratamiento distinto para los tratados con Latinoamrica.

En este caso la aprobacin requiere la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

En el caso de los tratados con los dems Estados se establecen dos instancias.

En la primera el Congreso declara la conveniencia de la aprobacin con la misma mayora que la requerida

para las leyes ordinarias.

Despus de transcurridos 120 das de este acto el tratado podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta

de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

Esta es la mayora que se requiere para la denuncia de todos los tratados de integracin que delegan

competencias.

VII. Reflexiones finales

La obligacin de respetar los derechos humanos siempre ha excedido el lmite estrecho de los Estados

nacionales. Esto es claro en la previsin del art. 102 de la Constitucin de 1853 (hoy 118) que prev una extensin

de la competencia territorial de los tribunales nacionales cuando el delito se cometiera contra el derecho de gentes.

A partir de 1983 la repblica sali de un aislamiento en materia de la observancia de los derechos humanos

que era incompatible con las tradiciones nacionales y produjo heridas graves en la comunidad.

La reforma ha introducido profundos cambios en la parte dogmtica por la va de la incorporacin a la

Constitucin de algunos tratados internacionales. La tcnica es inconveniente.

El derecho internacional tiende a asegurar un piso de proteccin, ms abajo del cual se genera responsabilidad

internacional. La inclusin de los tratados con la misma jerarqua de la Constitucin introduce el problema de la

habilitacin de las restricciones, que en ltima instancia debe ser resuelto dando prevalencia a la Constitucin.

Esta incorporacin obligar a revisar o confirmar una muy slida jurisprudencia acerca de las libertades

individuales que fue elaborada --con dificultades y contramarchas-- durante ms de un siglo. A esto debemos

aadir el dilema de la operatividad de las clusulas sobre derechos sociales y sobre las potestades econmicas de

los estados que incluye el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, hoy parte de

la Constitucin.

La determinacin del grado de rigidez que debe tener una Constitucin es --resulta una redundancia decirlo--

esencialmente opinable. Pero el criterio adoptado por la reforma es el inverso al generalmente aceptado. La parte

dogmtica resulta, por la va de la incorporacin de los tratados internacionales, menos rgida que la parte

orgnica que, en todos los casos, requiere de una Convencin Reformadora.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Sobre este tema es siempre necesario recordar el erudito y equilibrado trabajo de VANOSSI, Jorge

Reinaldo, "Rgimen Constitucional de los Tratados", Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1969.

(2)Sobre el tema ALBANESE, Susana, "Operatividad y programaticidad de las clusulas de los tratados

internacionales" (La Ley, 1987-C, 974). BARRANCOS Y VEDIA, Fernando N., "La Corte Suprema de Justicia y

la operatividad de las normas del Pacto de San Jos de Costa Rica en el orden interno" (La Ley, 1987-D, 333).

GORDILLO, Agustn A., "La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno" (La

Ley, 1992-B, 1292, COLAUTTI, Carlos E., "La operatividad de las clusulas de las convenciones internacionales

de derechos humanos" (La Ley, 1990-C, 821).

(3)Sobre las facultades de la Convencin ver: SPOTA, Alberto Antonio, "Las facultades de la Convencin

Reformadora de la Constitucin Nacional", La Ley, 1994-B, 927.

(4)Sobre el tema LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretacin constitucional", Ed.

Plus Ultra, Buenos Aires, 1988.

(5)La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el sentido de la expresin "leyes"

en la Opinin Consultiva (OC 6/86) del 9 de mayo de 1986, solicitada por el Gobierno de la Repblica Oriental

del Uruguay, en los siguientes trminos: "los criterios del artculo 30 resultan aplicables a todos aquellos casos en

que la expresin ley o locuciones equivalentes son empleados en la Convencin a propsito de las restricciones

que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos" (prr. 17). Agregando: "El sentido de la

palabra leyes dentro del contexto de un rgimen de proteccin a los derechos humanos no puede desvincularse de

la naturaleza y del origen de tal rgimen. En efecto, la proteccin a los derechos humanos, en especial los derechos

civiles y polticos reconocidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos

inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder

pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede penetrar

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limitadamente. As en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la

restriccin al ejercicio del poder estatal" (prr. 21). "Por ello la proteccin de los derechos humanos requiere que

los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn

rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la

persona, dentro de los cuales, acaso el ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley

adoptada por el Poder Legislativo de acuerdo con lo establecido por la Constitucin". La Corte concluye, que "la

expresin leyes, utilizada por el artculo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma

jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento

requerido por el derecho interno de cada Estado" (prr. 27).

(6)MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris, "Droit Constitutionnel international", Ed. Sirey, Paris, 1933.

I. Introduccin

La reforma constitucional ha operado una profunda modificacin en lo referente al rgimen constitucional de

los tratados (1).

Recordamos que las decisiones en cuanto a la jerarqua, operatividad y condiciones de aprobacin fueron

incluidas en el art. 75 que es el que trata de las competencias del Congreso. Es decir que se superpone a los arts. 27

y 31 --no reformados-- y que en algunos aspectos contradice.

La solucin adoptada influye as, en forma severa, en el sistema de derechos reconocidos en la parte

dogmtica. Esto en un doble aspecto, por una parte la enumeracin de nuevos derechos, por la otra la

interpretacin de los reconocidos en la Constitucin de 1853/60.

El inc. 22 del artculo es una de las normas que fueron objeto de ms intensa polmica durante la Convencin.

Tratar de desbrozar sus caractersticas.

II. Los tratados con jerarqua superior a las leyes

En primer lugar advertimos la indicacin del principio general: "Los tratados y concordatos tienen jerarqua

superior a las leyes".

La polmica acerca de la relacin de jerarqua dividi durante dcadas a la doctrina y la jurisprudencia (2). Las

incgnitas fueron finalmente despejadas por la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (CS, julio

7-992 --La Ley, 1992-C, 543--) donde estableci que los tratados una vez aprobados y ratificados son

directamente operativos en el derecho interno y que "ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe

fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley".

Pero estas conclusiones, segn tuvo oportunidad de decidir la Corte en "Fibraca Constructora" (CS, julio

7-993), no invalidaban el principio de la prioridad del sistema de derechos y garantas de la Constitucin sobre el

derecho internacional.

Despus de la reforma existen tratados que en la pirmide jurdica son superiores a las leyes pero inferiores a

la constitucin y tratados que tienen el mismo rango de sta.

III. Tratados con jerarqua constitucional

El inc. 22 enumera dos declaraciones y ocho tratados sobre derechos humanos que, "en las condiciones de su

vigencia tienen jerarqua constitucional".

1. Una de las caractersticas de la reforma es que ha establecido un distinto grado de rigidez tanto para las

leyes formales que dicta el Congreso como para las normas constitucionales.

Respecto de las primeras advertimos que algunas, como la reglamentaria de la consulta popular, la ley

convenio sobre coparticipacin, las asignaciones especficas de recursos coparticipables, el funcionamiento de la

Auditora General de la Nacin, el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso en la aprobacin de los

decretos de necesidad y urgencia, la reglamentacin del Consejo de la Magistratura; requieren mayoras

especiales para su sancin y desde luego para las modificaciones ulteriores, lo que les da un mayor grado de

rigidez que las dems leyes.

2. Los tratados internacionales enumerados son, fuera de toda duda, normas constitucionales; son parte de la

Constitucin formal y "tienen jerarqua constitucional" segn lo expresa la propia Constitucin.

Slo difieren de las dems normas constitucionales en cuanto a su rigidez, dado que pueden ser denunciados

por el Poder Ejecutivo Nacional "previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de

cada Cmara".

Otros tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso pueden ser

incorporados a la Constitucin "con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada

Cmara".

Aunque el tema no est previsto en modo especfico en el art. 75, en mi opinin deber seguirse el mismo

procedimiento en caso de que los instrumentos incorporados sean reformados en el mbito convencional

internacional.

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Es decir que el rgimen previsto para incluir en la constitucin los tratados de derechos humanos y modificar

sus normas, una vez que forman parte de ella, difiere del previsto en el art. 30 y es menos rgido que aqul dado

que omite la necesidad de convocar a una Convencin reformadora (3).

3. La primera observacin que nos suscita la enumeracin del inc. 22 del art. 75, es que la inclusin de la

Declaracin Americana y de la Declaracin Universal de derechos humanos parece poco frtil. Estos documentos

fueron antecedentes del pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) y de los Pactos Internacionales de

Naciones Unidas. Por la propia dinmica de creacin del derecho internacional los derechos reconocidos en estas

declaraciones fueron incluidos en su totalidad en esos Pactos. La enumeracin de las Declaraciones aparece as

como una redundancia.

Por su parte es difcil interpretar qu razones han llevado a incorporar el Protocolo Facultativo del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Este constituye una norma procesal por la cual el Estado reconoce

la competencia del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas para recibir y considerar las

comunicaciones de individuos que aleguen ser vctimas de una violacin. No crea ni modifica competencias en el

orden interno.

4. Ms all de las distinciones entre convenciones sobre derechos civiles y convenciones sobre derechos

culturales y sociales, que incluyen las potestades econmicas de los estados, podemos distinguir tres tipos de

clusulas en los documentos sobre derechos humanos.

Las que se refieren a los derechos civiles, en general coinciden con los principios que forman el fondo jurdico

comn de occidente, que tuvo su primera concrecin en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789. Ellos fueron garantizados en forma expresa desde nuestros primeros documentos

constitucionales.

No obstante por la misma ndole de los tratados internacionales --que constituyen un piso de proteccin, que

cuando los estados no respetan, hace nacer responsabilidad internacional-- las convenciones habilitan a los

estados para establecer restricciones legislativas.

Hay un segundo tipo de clusulas que generan en los estados un compromiso de procurar progresivamente la

plena efectividad de los derechos. Esta actitud corresponde con los derechos relacionados, con el bienestar y la

cultura, tambin con la plena participacin poltica y la real posibilidad de acceso a las funciones pblicas.

Un tercer tipo de clusulas son las que sealan los "derechos de los pueblos" que en puridad establecen

potestades de los estados nacionales. Ellas estn sealadas en el art. 1, tanto del Pacto de Derechos Civiles de

Naciones Unidas como en el de Derechos Econmicos.

Dado que la jurisprudencia de la Corte se inclin, a partir del caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (La Ley, 1992-C,

543), a otorgar directa operatividad a los tratados internacionales sobre derechos humanos, ser imprescindible

que el tribunal realice una interpretacin de estos dos tipos de clausulas. En esencia ellas son no directamente

operativas e incluidas con la misma jerarqua que las dems normas constitucionales, generan dudas

interpretativas y problemas de complementacin. Es de prever, en consecuencia, un considerable aumento de la

litigiosidad hasta que se establezca una doctrina slida de la Corte Suprema como Tribunal de garantas

constitucionales, que haga compatibles los distintos tipos de normas.

IV. Una salvedad sobreabundante

Recordamos que el despacho de comisin referente a los tratados expresamente enumerados dispona que

stos "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional y deben entenderse complementarios de

los derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin".

Antes de que la Convencin considerara el articulado en particular se incluy sobre tablas el prrafo "no

derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin".

Desde mi punto de vista la salvedad es irrelevante.

Uno de los principios bsicos de la interpretacin constitucional es que la ley fundamental "es una estructura

sistemtica, y sus distintas partes forman un todo coherente por lo que en la inteligencia de cada una de las

clusulas ha de cuidarse que no se altere el equilibrio del conjunto" (CS marzo 2-993, "Abdo, Jos c. D.G.I."). "La

hermenutica de la Constitucin no debe efectuarse jams de modo tal que queden frente a frente los derechos y

deberes enumerados para que se destruyan recprocamente, sino que debe procurarse su armona dentro del

espritu que les dio vida" (CS octubre 6-992, "Bertinotti, Carlos c. Estado nacional").

De tal forma que la salvedad slo reitera principios bsicos de interpretacin (4).

Es inequvoco que la inclusin de nuevos derechos, no puede derogar aquellos que continan en la norma

constitucional. El problema de la inclusin de textos heterogneos es que, en muchos casos, implica la derogacin

del derecho pretoriano y requiere por tanto una nueva labor hermenutica con el objeto de recrear la armona.

Esta es la responsabilidad que la reforma genera en los jueces y fundamentalmente en la Corte Suprema.

V. Las restricciones habilitadas por los tratados

Hemos adelantado que los tratados, que son convenios entre grupos muchas veces heterogneos de estados

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nacionales, habilitan para que stos mediante ley formal (5) puedan establecer restricciones a los derechos.

Desde mi punto de vista la inclusin con "jerarqua constitucional" de la posibilidad de este tipo de

restricciones, constituye --junto con la demolicin de la jurisprudencia anterior-- la crtica sustancial a la profunda

modificacin que la reforma ha operado en nuestro sistema de derechos y garantas.

La directiva de que los tratados deben "entenderse complementarios de los derechos y garantas" reconocidos

por la constitucin, no soluciona el dilema. Tampoco las normas interpretativas, por lo dems ambiguas, que

contienen los mismos tratados.

La Constitucin es esencialmente una norma de habilitacin de competencias. Al ubicar a los tratados y la

constitucin con la misma jerarqua se habilita al Congreso para establecer restricciones y ellas pueden encontrar

un fundamento que no existe en el sistema de declaraciones, derechos y garantas de la primera parte de la

Constitucin.

Las previsiones, en lneas generales, son semejantes en todos los convenios que enumera el inc. 22.

La Convencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la

Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693) habilitan restricciones a la libertad de manifestar la

religin o las creencias, la libertad de expresin, la libertad de reunin, y la libertad de circulacin. Las dos

primeras lo hacen tambin respecto de la libertad de asociacin.

Con frmulas que en todos los casos son muy semejantes expresan que estas libertades "estn sujetas

nicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la

salud o la moral pblicos o los derechos y libertades de los dems".

Es claro que esta habilitacin se halla en colisin con los principios bsicos de nuestro derecho constitucional.

La proteccin del orden pblico y la seguridad han constituido siempre argumentos predilectos de los

regmenes autoritarios para cercenar los derechos. Dictadores, dspotas y tiranuelos han colmado la historia de

ejemplos. En cuanto al mdulo "moral pblica" es demasiado amplio para impedir libertades tan sustanciales

como la de manifestacin religiosa o la libertad de expresin. Puede ser un argumento falaz para limitar la libertad

de reunin de circulacin o de asociacin.

Creo que es innecesario reiterar que respecto de estas libertades debe regir el principio de que toda regulacin

estatal tiene una fuerte presuncin de inconstitucionalidad. En consecuencia la posibilidad de restricciones no

debe tener "jerarqua constitucional".

La Corte Suprema en los casos "Verbitsky" y "Servini de Cubra" ha fijado con claridad la

inconstitucionalidad de las restricciones a los derechos que forman el amplio mbito de la libertad de expresin.

Las mismas reglas deben aplicarse a la libertad de reunin y de circulacin y desde luego a la libertad fundamental

de manifestacin religiosa.

Ser necesario entonces que los tribunales reiteren sus decisiones sobre estos temas y descarten la habilitacin

que surge de los tratados.

VI. Los tratados de integracin

El inc. 24 del art. 75 incluye un rgimen especial para los tratados de integracin, que de acuerdo con el

principio general del inc. 22 tienen jerarqua superior a las leyes. Habilita para aprobar tratados de este tipo que

"deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales". Modifica, por tanto, en forma indirecta el

art. 100 de la Constitucin (116 en su actual numeracin).

El inciso merece las siguientes reflexiones:

En primer lugar la reforma, en su letra, slo habilita la delegacin de competencias y jurisdiccin como

consecuencia y para el cumplimiento de los tratados de integracin.

No creo que esta interpretacin literal sea la que deba prevalecer. De hecho, aun antes de la reforma, el Estado

Nacional haba aceptado la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Hace ms de 60 aos Mirkine Guertzevich(6) anunciaba la internacionalizacin del derecho constitucional y

hoy es inequvoco que el respeto por los derechos humanos ha dejado de ser un problema exclusivo de la rbita de

los estados. En consecuencia una interpretacin armnica del texto debe indicar que tambin en esta materia se

podrn aprobar tratados que deleguen jurisdiccin.

Aunque no hace a la esencia del problema este inciso --como tantos otros de la reforma-- contiene varias

imprecisiones tcnicas.

En primer lugar resulta innecesario y confuso reiterar los trminos delegacin de competencias y jurisdiccin,

dado que la jurisdiccin constituye una especie dentro del gnero competencia.

En segundo lugar es equvoco --cuando no limitativo-- el adjetivo supranacionales. La previsin

constitucional debe entenderse para todas las organizaciones internacionales.

El perodo que respeten el orden democrtico y los derechos humanos tambin es innecesariamente reiterativo

dado que no ha sido derogado el art. 27 que seala que los tratados deben de estar de acuerdo con los principios de

derecho pblico establecidos por la Constitucin.

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La ltima frase del inciso expresa:

"Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes".

A pesar de la oscuridad de su redaccin la directiva es positiva. Debe interpretarse que las normas y decisiones

dictadas, en estas condiciones, por los organismos internacionales tendrn la misma jerarqua que los tratados de

integracin.

El procedimiento de aprobacin de las convenciones que delegan competencias difiere del previsto para los

dems tratados.

La reforma prev, por su parte un tratamiento distinto para los tratados con Latinoamrica.

En este caso la aprobacin requiere la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

En el caso de los tratados con los dems Estados se establecen dos instancias.

En la primera el Congreso declara la conveniencia de la aprobacin con la misma mayora que la requerida

para las leyes ordinarias.

Despus de transcurridos 120 das de este acto el tratado podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta

de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

Esta es la mayora que se requiere para la denuncia de todos los tratados de integracin que delegan

competencias.

VII. Reflexiones finales

La obligacin de respetar los derechos humanos siempre ha excedido el lmite estrecho de los Estados

nacionales. Esto es claro en la previsin del art. 102 de la Constitucin de 1853 (hoy 118) que prev una extensin

de la competencia territorial de los tribunales nacionales cuando el delito se cometiera contra el derecho de gentes.

A partir de 1983 la repblica sali de un aislamiento en materia de la observancia de los derechos humanos

que era incompatible con las tradiciones nacionales y produjo heridas graves en la comunidad.

La reforma ha introducido profundos cambios en la parte dogmtica por la va de la incorporacin a la

Constitucin de algunos tratados internacionales. La tcnica es inconveniente.

El derecho internacional tiende a asegurar un piso de proteccin, ms abajo del cual se genera responsabilidad

internacional. La inclusin de los tratados con la misma jerarqua de la Constitucin introduce el problema de la

habilitacin de las restricciones, que en ltima instancia debe ser resuelto dando prevalencia a la Constitucin.

Esta incorporacin obligar a revisar o confirmar una muy slida jurisprudencia acerca de las libertades

individuales que fue elaborada --con dificultades y contramarchas-- durante ms de un siglo. A esto debemos

aadir el dilema de la operatividad de las clusulas sobre derechos sociales y sobre las potestades econmicas de

los estados que incluye el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, hoy parte de

la Constitucin.

La determinacin del grado de rigidez que debe tener una Constitucin es --resulta una redundancia decirlo--

esencialmente opinable. Pero el criterio adoptado por la reforma es el inverso al generalmente aceptado. La parte

dogmtica resulta, por la va de la incorporacin de los tratados internacionales, menos rgida que la parte

orgnica que, en todos los casos, requiere de una Convencin Reformadora.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Sobre este tema es siempre necesario recordar el erudito y equilibrado trabajo de VANOSSI, Jorge

Reinaldo, "Rgimen Constitucional de los Tratados", Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1969.

(2)Sobre el tema ALBANESE, Susana, "Operatividad y programaticidad de las clusulas de los tratados

internacionales" (La Ley, 1987-C, 974). BARRANCOS Y VEDIA, Fernando N., "La Corte Suprema de Justicia y

la operatividad de las normas del Pacto de San Jos de Costa Rica en el orden interno" (La Ley, 1987-D, 333).

GORDILLO, Agustn A., "La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno" (La

Ley, 1992-B, 1292, COLAUTTI, Carlos E., "La operatividad de las clusulas de las convenciones internacionales

de derechos humanos" (La Ley, 1990-C, 821).

(3)Sobre las facultades de la Convencin ver: SPOTA, Alberto Antonio, "Las facultades de la Convencin

Reformadora de la Constitucin Nacional", La Ley, 1994-B, 927.

(4)Sobre el tema LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretacin constitucional", Ed.

Plus Ultra, Buenos Aires, 1988.

(5)La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el sentido de la expresin "leyes"

en la Opinin Consultiva (OC 6/86) del 9 de mayo de 1986, solicitada por el Gobierno de la Repblica Oriental

del Uruguay, en los siguientes trminos: "los criterios del artculo 30 resultan aplicables a todos aquellos casos en

que la expresin ley o locuciones equivalentes son empleados en la Convencin a propsito de las restricciones

que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos" (prr. 17). Agregando: "El sentido de la

palabra leyes dentro del contexto de un rgimen de proteccin a los derechos humanos no puede desvincularse de

la naturaleza y del origen de tal rgimen. En efecto, la proteccin a los derechos humanos, en especial los derechos

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civiles y polticos reconocidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos

inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder

pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede penetrar

limitadamente. As en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la

restriccin al ejercicio del poder estatal" (prr. 21). "Por ello la proteccin de los derechos humanos requiere que

los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn

rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la

persona, dentro de los cuales, acaso el ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley

adoptada por el Poder Legislativo de acuerdo con lo establecido por la Constitucin". La Corte concluye, que "la

expresin leyes, utilizada por el artculo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma

jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento

requerido por el derecho interno de cada Estado" (prr. 27).

(6)MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris, "Droit Constitutionnel international", Ed. Sirey, Paris, 1933.