COLECCIÓN CIENCIA Y PENSAMIENTO JURÍDICO

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DIRECTOR DE LA COLECCIÓN

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europeo y Derecho comparado. Institut für geschichtliche Rechtswissenschaft. Decano de la Facultad de Derecho. Ruprecht-Karls-Universität. Heidelberg. Alemania).

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para la Investigación jurídica, Histórica y Comparada. Italia).

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Fundación Centro de Estudios de Derecho Romano. Director del Curso de Perfeccionamiento en Derecho. Instituto de Historia Universal. Universidad M. V. Lomonosov. Moscú. Rusia).

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(Civil Law Initiative). París. Francia).

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Profesor Visitante de la Universidad Iberoamericana de Puebla, de la Universidad Americana de Acapulco y de la Universidad de Texas).

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Derecho romano e Historia de Derecho. Universidad Erasmus. Rótterdam. Países Bajos).

Ana Alemán Monterreal

LA INSOLVENCIA Una cuestión de terminología jurídica

1ª Edición: Santiago de Compostela, 2010 © Ana Alemán Monterreal © de esta edición Andavira Editora, S.L. Imprime: TÓRCULO Artes Gráficas, S.A. I.S.B.N.: 978-84-8408-559-1 Depósito Legal: C 543-2010

Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicación no puede ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni trasmitido, ni registrado por ningún sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sin el permiso previo, por escrito, de Andavira Editora o de la autora.

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ÍNDICE

PRÓLOGO............................................................................... 11

INTRODUCCIÓN.................................................................. 15

I. LA INSOLVENCIA EN EL DERECHO ROMANO..... 19

1. NOCIONES PREVIAS SOBRE LA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA INSOLVENCIA .......................................................... 19

2. ALGUNOS INTENTOS EN LA DEFINICIÓN DE LA INSOLVENCIA SEGÚN NOCERA ..................... 23

3. LA EXPRESIÓN MÁS UTILIZADA PARA REFERIR LA INSOLVENCIA: SOLVENDO NON ESSE ........... 28

3.1. Solvere, solutio y satisfacere................................... 32 3.2. La relación de solvere y solutio con satisfacere y

liberatio.............................................................. 39 3.3. La vinculación de solvere a la obligatio................. 52

4. UN INTENTO DE CONCRECIÓN DE SOLVENDO NON ESSE A TRAVÉS DE LAS FUENTES JURÍDICAS............................................... 65 4.1. Insuficiencia Patrimonial.................................... 65 4.2. Imposibilidad de pago del deudor e

imputación del daño .......................................... 71

5. OTRAS EXPRESIONES INDICATIVAS DE LA INSOLVENCIA. UN ESTUDIO DE FUENTES ....... 79 5.1. Idoneus............................................................... 79 5.2. Facere non posse .................................................. 88 5.3. Situación patrimonial deficitaria: in patrimonio

nihil esse ............................................................. 91 5.4. Aumento del pasivo sobre el activo patrimonial .. 93 5.5. Facultates. Patrimonium ..................................... 94 5.6. Desinere solvendo esse o desinere facere posse .......... 97

4

5.7. Otros elementos indicativos de su significado ..... 99 5.8. La posición de Nocera........................................ 102

6. INSOLVENCIA E INCUMPLIMIENTO .................. 104

7. LA PROTECCIÓN DEL CRÉDITO.......................... 110 7.1. Credere. Su significado y su evolución ................ 111 7.2. Nota conclusiva ................................................. 126

8. LA INSOLVENCIA COMO PERJUICIO DEL DERECHO DE CRÉDITO ........................................ 127

9. OBSERVACIONES FINALES .................................... 130

10. LA INSOLVENCIA Y SU VINCULACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ....................... 131 10.1. Insolvencia y iuramentum bonae copiae ............... 131

10.1.1. Nexum ................................................. 131 10.1.2. Lex Poetelia Papiria .............................. 142 10.1.3. Las interpretaciones del bonam copiam

iurare................................................... 150 10.2. Insolvencia y sectio bonorum ............................... 162 10.3. La insolvencia en el procedimiento de las

legis actiones........................................................ 167 10.3.1. La legis actio per manus iniectionem ....... 168 10.3.2. Legis actio per pignoris capionem............ 175

10.4. La insolvencia en la bonorum venditio ................. 178 10.4.1. Especial referencia al presupuesto

objetivo ............................................... 179 10.4.2. Otros aspectos a destacar en la missio.... 195 10.4.3. La venta del patrimonio del deudor...... 205

10.5. La insolvencia en la cessio bonorum ..................... 214 10.6. La insolvencia en la bonorum distractio ............... 222 10.7. La insolvencia y el pignus ex causa iudicati

captum ............................................................... 226

11. OBSERVACIONES FINALES .................................... 227

5

II. LA INSOLVENCIA EN EL DERECHO INTERMEDIO ................................................................. 227

1. LEGISLACIÓN VISIGODA ....................................... 231 1.1. Liber Iudiciorum................................................. 231

2. LEGISLACIÓN MEDIEVAL...................................... 236 2.1. Fueros leoneses................................................... 238 2.2. Fueros aragoneses............................................... 242 2.3. Fueros castellanos............................................... 247 2.4. Derecho territorial castellano.............................. 260 2.5. El Fuero Juzgo ................................................... 265

3. DE LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO AL SIGLO XIX ............................................................ 269 3.1. Castilla............................................................... 269

3.1.1. Fuero Real ........................................... 269 3.1.2. Partidas ............................................... 273 3.1.3. Ordenamiento de Alcalá ...................... 281 3.1.4. Nueva Recopilación............................. 284 3.1.5. Novísima Recopilación ........................ 291

3.2. Legislación en otros reinos peninsulares.............. 294 3.2.1. Aragón................................................. 294 3.2.2. Cataluña.............................................. 304

3.3. Lex mercatoria .................................................... 314 3.3.1. Llibre del Consolat de Mar .................. 314 3.3.2. Las Ordenanzas de Bilbao .................... 319 3.3.3. Otras Ordenanzas ................................ 327

4. OBSERVACIONES FINALES .................................... 331

III. LA INSOLVENCIA EN EL ÁMBITO MERCANTIL: EL PRESUPUESTO OBJETIVO..................................... 335

1. LA DELIMITACIÓN DE LA INSOLVENCIA: DIFERENTES POSICIONAMIENTOS SOBRE EL PRESUPUESTO OBJETIVO...................................... 335

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1.1. Tesis de la insolvencia ........................................ 337 1.2. Tesis del sobreseimiento..................................... 341 1.3. Posiciones intermedias ....................................... 345 1.4. El posicionamiento jurisprudencial .................... 346

2. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS FUENTES LEGALES CON ANTERIORIDAD A LA LEY CONCURSAL DE 2003 ................................ 350 2.1. Consideraciones previas ..................................... 350 2.2. El Código de Comercio de 1829 ........................ 353 2.3. El Código de Comercio de 1885. La reforma

de 10 de junio de 1897 y la Ley de suspensión de pagos de 1922 ............................................... 356

2.4. El Anteproyecto de Ley Concursal de 1959........ 367 2.5. El Proyecto de Bases para un Anteproyecto de

Ley Concursal elaborado en 1978 ...................... 370 2.6. El Anteproyecto de Ley Concursal de 1983........ 370 2.7. Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de

1995 .................................................................. 372 2.8. Anteproyecto y Proyecto de Ley Concursal

de 2000.............................................................. 378

3. ESPECIAL REFERENCIA A LA LEY 22/2003 DE 9 DE JULIO CONCURSAL (BOE NUM. 164 DE 10 DE JULIO 2003) Y LEY ORGÁNICA PARA LA REFORMA CONCURSAL 8/2003 DE 9 DE JULIO PARA LA REFORMA CONCURSAL (BOE NUM. 164 DE 10 DE JULIO DE 2003)................................. 381 3.1. Consideraciones previas ..................................... 381 3.2. La insolvencia como presupuesto objetivo del

concurso: ¿una concreción de su significado? ...... 384 3.3. Algunas puntualizaciones sobre la insolvencia:

regularidad y exigibilidad ................................... 388 3.4. Concurso voluntario y Concurso necesario......... 404 3.5. Insolvencia Actual e inminente........................... 409

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4. EL REAL DECRETO-LEY 3/2009 DE 27 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA TRIBUTARIA, FINANCIERA Y CONCURSAL ANTE LA EVOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA. .................................... 419

5. CONSIDERACIONES FINALES............................... 421

IV. LA INSOLVENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL................ 425

1. CONSIDERACIONES PREVIAS ............................... 425

2. LÍNEAS GENERALES SOBRE LA NOCIÓN DE INSOLVENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL: BASES PARA SU ESTUDIO................................................... 427

3. ALGUNOS POSICIONAMIENTOS DOCTRINALES SOBRE EL CONCEPTO DE INSOLVENCIA .......................................................... 430 3.1. Especial referencia a la posición de Orduña

Moreno.............................................................. 430 3.2. Breve referencia al derogado artículo 1913 del

Código Civil ...................................................... 435 3.3. Insuficiencia patrimonial, imposibilidad

sobrevenida, lesión del derecho de crédito y responsabilidad patrimonial ............................... 438

4. ALGUNA ORIENTACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA NOCIÓN DE INSOLVENCIA ...................... 442

5. EL ALCANCE DE LA INSOLVENCIA EN LAS CONCRETAS MANIFESTACIONES DEL CÓDIGO CIVIL ......................................................... 446 5.1. La insolvencia como causa del vencimiento

anticipado de la obligación: el artículo 1129 párrafo 1º........................................................... 446

5.2. El artículo 1111 ................................................. 450 5.3. La insolvencia causa de rescisión del pago

anticipado: el artículo 1292 y el artículo 1129. 1º............................................................. 454

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5.4. La insolvencia como causa de ineficacia del consentimiento liberatorio en la delegación pasiva: el artículo 1206....................................... 461

5.5. El artículo 1467: la insolvencia en la excepción del vendedor de entrega de la cosa ...................... 463

5.6. La insolvencia en la obligación de evicción de los herederos: el artículo 1071 ............................ 466

5.7. La insolvencia en el incumplimiento del deudor solidario: el artículo 1145 párrafo 3º .................. 468

5.8. La insolvencia como efecto de la fianza entre cofiadores: el párrafo 2º del artículo 1844 .......... 470

5.9. El artículo 1529 párrafo 1º: la cesión onerosa del crédito del vendedor de buena fe .................. 473

5.10. La insolvencia como causa de extinción de la relación contractual: el artículo 1700 apartado 3º y el artículo 1732 apartado 3º ............................ 479

6. OBSERVACIONES FINALES .................................... 486

V. LA INSOLVENCIA PUNIBLE ........................................ 489

1. REFERENCIA A LA REGULACIÓN DE ESTOS DELITOS CON ANTERIORIDAD AL CÓDIGO PENAL DE 1995 ......................................................... 490

2. EL CÓDIGO PENAL DE 1995 .................................. 504 2.1. La situación de insolvencia como nota común a

estos delitos: los problemas en su concreción ...... 510

3. LEY ORGÁNICA 15/2003 Y LEY ORGÁNICA 8/2003 PARA LA REFORMA CONCURSAL............. 513 3.1. La insolvencia como nota común a estos delitos . 514 3.2. El alzamiento de bienes ...................................... 519

3.2.1. El tipo básico....................................... 522 3.2.2. Modalidades específicas de alzamiento

de bienes.............................................. 529

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3.2.2.1. Alzamiento para eludir la eficacia de un embargo .......... 530

3.2.2.2. Alzamiento para eludir el cumplimiento de la responsabilidad civil ex delicto ................................ 532

3.3. Concursos Punibles............................................ 536 3.3.1. Favorecimiento ilícito de acreedores..... 537 3.3.2. Concurso fraudulento.......................... 541

3.3.2.1. Precisiones doctrinales sobre la insolvencia o crisis económica ............................. 551

3.3.2.2. Precisiones doctrinales sobre la expresión “causada o agravada dolosamente” .......... 559

3.3.3. Falseamiento del estado contable para obtener la declaración de insolvencia.... 564

4. OBSERVACIÓN FINAL............................................. 566

NOTA FINAL .......................................................................... 569

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................... 571

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PRÓLOGO

En este respetable volumen que el lector tiene en sus ma-nos, la Profesora Alemán Monterreal nos presenta un estudio de derecho histórico y de derecho positivo acerca de la insol-vencia. Puesto que la autora no ha considerado necesario decla-rar si su esfuerzo se inscribe en una corriente metodológica de-terminada, no procede que el prologuista se dé a especular con etiquetas como Historia del Derecho Privado, Recepción del Derecho Romano u otra cualquiera. Si acaso, lo que sí le parece posible afirmar es que la línea seguida en la investigación no se corresponde con la denominada Historia de los Dogmas Jurí-dicos: por falta de objeto, podría decirse, ya que desde un prin-cipio queda muy claro que no existe nada que podamos consi-derar un dogma jurídico llamado “insolvencia”. Parece, en efecto, que tal cosa no llegó a formarse en el derecho romano ni tampoco se la ve operar en las sucesivas etapas en ninguno de los ámbitos jurídico-materiales analizados. Quizás por eso la autora, con toda modestia, subtitula sus páginas con la frase Una cuestión de terminología jurídica; una frase que es poco comprometida solamente en apariencia.

Cuestión como pregunta y como problema. Pregunta con-cerniente a las expresiones y términos que hacen referencia a la insolvencia. Y problema, sobre todo problema, del significado plural de esas expresiones y de esos términos que, por si fuera poco, desde muy temprano aparecen dispersos por diferentes áreas del derecho y no sólo del derecho privado. Se comprende, por todo ello, la conveniencia de llevar a cabo un estudio se-mántico del concepto a través de las palabras propias del len-

Ana Alemán Monterreal

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guaje jurídico-legal que de un modo u otro lo denotan o lo re-fieren.

Básicamente, es este tipo de estudio lo que la autora ha pretendido hacer. A lo largo de su trabajo, la insolvencia va emergiendo no como una categoría de valor sistemático o clasi-ficatorio ni aún menos como una institución jurídica definida, sino como una idea general de contornos más bien elásticos que ha sido capaz, según muestra la historia, de acoger dentro de sí manifestaciones relativamente heterogéneas: sobreendeu-damiento, insuficiencia patrimonial, incapacidad de pago, des-compensación de pasivo y activo patrimonial, etc., etc. Se trata de un fenómeno comprobable en particular en el ancho campo de las relaciones obligatorias, sobre cuya práctica totalidad se proyecta la problemática de la insolvencia.

La lengua latina, y dentro de ella el lenguaje técnico de los juristas y la legislación, no llegó a acuñar un término específico para designar la insolvencia. Aun en ausencia de lo que hubiera sido un útil instrumento terminológico, desde época muy tem-prana es constatable la tendencia a contemplar aquella situa-ción económica en la que se encuentra un deudor que no satis-face o no puede satisfacer a su acreedor dentro de un complejo cuadro jurídico formado por la interrelación de una serie de ideas fundamentales: obligatio, bona en la concreta acepción de patrimonio, damnum como lesión del derecho de crédito, peri-culum en el sentido de riesgo a cargo del acreedor. En el inter-ior de este cuadro, la primera aproximación terminológica al hecho de la insolvencia fue la expresión solvendo non esse, lo cual es perfectamente explicable si se piensa que solvere es el verbo que indica la acción de pagar o cumplir y solutio la voz que expresa la liberación del vínculo obligatorio. A esa primera frase se fueron sumando otras cuantas (minus idoneum, facere non posse, nihil in patrimonio esse, desinere solvendo esse, etc.)

La Insolvencia. Una cuestión de terminología jurídica

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que pueden ser vistas como el reflejo de otras tantas caras del fenómeno analizado, a modo de manifestaciones parciales de la esencia del mismo.

Si lo anterior tiene que ver con el derecho sustantivo, en el plano del derecho procesal no es menos perceptible la precoz vinculación de la insolvencia con el procedimiento ejecutivo, o en otras palabras, la repercusión procesal de la relación entre obligatio e insolvencia. A este respecto, la autora recuerda cómo una buena parte de la doctrina piensa que la frase bonam co-piam iurare de la lex Poetelia Papiria alude a un juramento de insolvencia, aunque las opiniones en cuanto al contenido y las circunstancias concretas de tal juramento disten de ser unifor-mes. En todo caso, su propia interpretación de los diferentes procedimientos ejecutivos ayuda a superar en parte esta dificul-tad: en la época de las legis actiones, la manus iniectio y la pigno-ris capio se habrían referido respectivamente a un deudor que carece de bienes y a un deudor afectado por un estado relativo de iliquidez; esta segunda situación sería visible igualmente de-trás de la bonorum venditio del procedimiento formulario y del pignus in causa iudicati captum de la cognitio extra ordinem. Por este camino se empieza a esbozar dentro de la noción unitaria e indefinida de la figura estudiada, que era lo único que teníamos al principio, la diferencia entre dos situaciones que parecen idóneas para ocupar un nivel intermedio entre la idea general de insolvencia y sus manifestaciones fácticas más específicas; dos situaciones para las cuales la autora propone los nombres de “insolvencia total o absoluta” e “insolvencia parcial o relati-va”.

Este resultado, relativo como es evidente al derecho roma-no, se confirma con el estudio del derecho visigodo, que parece conocer más o menos las mismas dos situaciones de insolven-cia. Y aunque a partir de los Reyes Católicos la legislación cas-

Ana Alemán Monterreal

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tellana comenzará a distinguir con más claridad supuestos co-mo el alzamiento de bienes, la quiebra fraudulenta o culposa, la cesión de bienes o la quita y espera -con la consecuencia entre otras de desbordar el marco exclusivamente civil al que se había circunscrito tradicionalmente la consideración de estos pro-blemas-, la conclusión de la autora es favorable a la continui-dad del derecho intermedio respecto del derecho romano, en el sentido de haberse conservado en la nueva etapa la distinción entre insolvencia absoluta e insolvencia relativa. Aunque posi-blemente fuera mejor representarse esta continuidad no tanto desde el punto de vista de los conceptos y las doctrinas jurídicas cuanto bajo el aspecto de hallazgo de soluciones afines para problemas igualmente afines, todo ello, por supuesto, dentro de una tradición jurídico-cultural homogénea.

Es mérito de este trabajo señalar un problema y preparar las bases para su eventual solución afrontando el análisis de la información disponible. Francisco J. Cuena Boy

Catedrático de Derecho Romano de la Universidad de Valladolid

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INTRODUCCIÓN

El estado actual de la insolvencia viene caracterizado por una abrumadora anfibología sobre su concepto. Con razón ha señalado Olivencia “que la insolvencia es, sin duda, una de los conceptos jurídicos más imprecisos en su significación. La fre-cuencia de su uso ha gastado el rigor de la acepción y ha con-tribuido a convertir el vocablo en una peligrosa equivocidad”.

Como ya apuntara Orduña Moreno, la indeterminación que presenta el concepto de insolvencia no sólo es producto de un desmesurado y supercial uso del término, sino que, más bien, trasluce la complejidad ínsita en el estudio de la configu-ración jurídica de esta figura1.

Y es que, el fenómeno jurídico de la insolvencia es tan an-tiguo como el de la obligación y la responsabilidad, el de la im-posibilidad de cumplir y de responder, caracterizada en pala-bras de Olivencia de fenómeno multiforme, “poliédrico” y difí-cil de captar en toda su entidad, cuyo tratamiento jurídico a lo largo de la historia es tan antiguo como la misma insolvencia2.

Ciertamente, a la parquedad conceptual de la insolvencia en los distintos ámbitos jurídicos ab antiquo, habría que añadir la difícil sistematización o encuadre de esta figura en la teoria general de la relación obligatoria. Probablemente, estas circuns-

1 ORDUÑA MORENO Y TAMAYO HAYA, La protección patrimonial del cré-

dito. La conservación de la garantía patrimonial del Derecho de crédito, Tomo I, Navarra 2006, p. 25.

2 OLIVENCIA RUIZ, La terminología jurídica de la reforma concursal, Ma-drid 2006, p. 30.

Ana Alemán Monterreal

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tancias, entre otras, han provocado los más variados estudios sobre aspectos concretos y relevantes de la misma en los distin-tos ámbitos jurídicos3, no obstante, se echa en falta un análisis sobre la delimitación conceptual del término.

Esta realidad nos conduce a un estudio de la noción de in-solvencia, recurriendo a diversos cuerpos legales históricos y vi-gentes, en nuestro intento de fijar con claridad el alcance del concepto al que responde el término, ya que su relevancia jurí-dica es, sin duda, una realidad constatada que requiere de una precisión terminológica.

Con esta ardua tarea, hemos dividido este trabajo en cinco partes claramente diferenciadas. En la primera, nos ocupamos del término insolvencia en el derecho romano, mediante un análisis de fuentes en las que la terminología indicativa de este estado o situación adquiere plena relevancia jurídica, y en las que se atisban y concretan diversas acepciones y notas caracteri-zadoras de la misma, que mantienen y perduran su vigencia; paralelamente, como no podía ser de otro modo, recurrimos para la concreción del término al ámbito del procedimiento ci-vil romano.

En la segunda, bajo el epígrafe de derecho intermedio, si-guiendo nuestra línea argumentativa, intentamos aproximarnos al significado de la insolvencia en fuentes relevantes en la legis-lación visigoda, para seguir con la legislación medieval, conti-nuar con la recepción del derecho romano y concluir en el siglo XIX.

3 A excepción de una completa monografía, de fecha relativamente re-ciente, sobre la insolvencia en derecho romano clásico al margen del proce-dimiento; un estudio detenido en su amplia consideración como hecho y efecto en el ámbito jurídico de este derecho. INGE KROPPENBERG, Die Insol-venz im Klassischen römischen Recht. Tatbestände und Wirkungen außerhalb des Konkursverfahrens, Köln-Weimar-Wien, 2001.

La Insolvencia. Una cuestión de terminología jurídica

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Una tercera parte, se centra en el análisis de la insolvencia en el ámbito mercantil, en el que adquiere un papel prioritario y referente obligado en la polémica delimitación sobre el pre-supuesto objetivo desde la más antigua quiebra al actual con-curso; para ello, recurrimos igualmente a un análisis de las fuentes legales, así como, a los diversos posicionamientos doc-trinales que han intentando concretar el significado y alcance de esta palabra desde el Código de Comercio de 1829 a la ac-tual Ley Concursal.

Continuamos, en la cuarta parte de este trabajo, con nues-tra problemática, ahora, mediante un examen del término in-solvencia en las diversas manifestaciones en que la misma ad-quiere plena relevancia en el articulado del Código Civil, así como a la interpretación doctrinal generada al respecto.

Para concluir con la consideración penal de la insolvencia, y por consiguiente, de su delimitación en la regulación de estos delitos desde el Código Penal de 1822 hasta el Código Penal de 1995, y su posterior modificación tras la Ley orgánica 15/2003 y 8 /2003 para la reforma concursal.

Insistimos, pues, que nuestro propósito es ofrecer al lector un estudio semántico del término recurriendo a diversos cuer-pos legales, y en su caso, a diversos posicionamientos doctrina-les con la finalidad de delimitar, si ello fuera posible, el signifi-cado de la insolvencia; palabra que, entendemos, dada su trans-cendencia jurídica, debiera fijar con claridad y precisión el al-cance del concepto al que sirve de expresión.