LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA CONSTRUCCIN DE UN MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO OCUPADO

comentario de la opinin consultiva de la corte internacional de justicia, de fecha 9 de julio de 2004Pablo lvarez Hernndez[footnoteRef:1]* [1: *Estudiante de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica del Norte.]

IntroduccinEl 9 de julio de 2004, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) emiti la opinin consultiva referente a la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado por parte de Israel. Si bien los hechos que dan lugar a la opinin consultiva se remontan al ao 1948,recin el 8 de diciembre de 2003 la Asamblea General de las Naciones Unidas solicit el pronunciamiento de la CIJ.Cules son los lmites a la Legtima Defensa y al Estado de Necesidad como circunstancias excluyentes de ilicitud en el Derecho Internacional? El presente comentario pretende responder a esta pregunta, destacando la importancia que tiene la opinin consultiva de la CIJ en la determinacin de los contornos jurdicos de ambas instituciones. Delimitacin que, en el caso de las Opiniones Consultivas de la CIJ, desempean un rol central en el desarrollo del Derecho Internacional por va de la interpretacin.2. Breve explicacin de la Organizacin de la Corte Internacional de Justicia y de su funcin consultivaLa Corte Internacional de Justicia fue establecida por la Carta de las Naciones Unidas, como rgano judicial principal de las Naciones Unidas con sede en La Haya, quedando constituida y funcionando conforme a las disposiciones del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La Corte est compuesta de quince miembros, los cuales son magistrados independientes del ms alto nivel para el ejercicio de las funciones judiciales, y no pueden ejercer funciones polticas o administrativas alguna, ni dedicarse a ninguna otra ocupacin de carcter profesional. Son elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de una nmina de candidatos propuestos, por regla general, por los grupos nacionales de la Corte Permanente de Arbitraje. Los miembros de la CIJ desempean sus cargos por nueve aos, y pueden ser reelectos. La Corte elige por tres aos a su Presidente y Vicepresidente; stos pueden ser reelectos. Adems, nombra a su Secretario y puede disponer el nombramiento de los dems funcionarios que fueren menester. Los miembros de la Corte tienen la obligacin de estar en todo momento a disposicin de la misma, salvo razones graves. Por lo general, la Corte ejerce sus funciones en sesin plenaria, bastando un qurum de nueve magistrados para constituir la Corte. Cada vez que sea necesario, la Corte podr constituir una o ms Salas compuestas por tres o ms magistrados, segn lo disponga sta misma, para conocer de determinadas categoras de negocios.En cuanto a las opiniones consultivas, stas se encuentran reguladas en los Artculos 65 a 68 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Los cuales disponen que la Corte puede emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestin jurdica, mediante solicitud escrita de cualquier organismo autorizado para ello, en que se formule en trminos precisos la cuestin respecto de la cual se haga la consulta. Con dicha solicitud se acompaarn todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestin. Una vez recibida dicha solicitud, el Secretario debe notificar a todos los Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte y a las organizaciones internacionales que estime pertinente, con el fin de que realicen sus exposiciones escritas u orales, para que discutan las exposiciones presentadas por otros Estados y organizaciones segn lo fije la Corte. Las opiniones consultivas son pronunciadas en audiencia pblica.3. Los hechos que dan lugar al asuntoEl 29 de noviembre de 1947, la Asamblea General aprob la resolucin 181 (II) sobre el futuro gobierno de Palestina, en la cual recomend al Reino Unido y a todos los dems Miembros de las Naciones Unidas, la aprobacin y aplicacin del Plan de Particin del territorio, que se estableca en la resolucin, entre dos Estados independientes, uno rabe y otro judo, as como la creacin de un rgimen internacional especial para la ciudad de Jerusaln. La poblacin rabe de Palestina y los Estados rabes rechazaron este plan por considerarlo desequilibrado; el 14 de mayo de 1948, Israel proclam la independencia sobre la base de la resolucin de la Asamblea General; estall entonces un conflicto armado entre Israel y varios Estados rabes y el Plan de Particin no se aplic[footnoteRef:2]. [2: Corte Internacional de Justicia. 9 de julio de 2004. Opinin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado. Disponible en: http://www.icj-cij.org/homepage/sp/advisory/advisory_2004-07-09.pdf [Fecha de visita 7 de junio de 2014] p. 29, prr. 71.]

Durante el conflicto armado de 1967, las fuerzas armadas israeles ocuparon todos los territorios que haban integrado Palestina bajo el mandato britnico (incluidos los territorios conocidos como la Ribera Occidental, que se encuentran al este de la Lnea Verde)[footnoteRef:3]. A partir de dicho ao, Israel tom varias medidas en esos territorios con el fin de alterar el estatuto de la ciudad de Jerusaln. El Consejo de Seguridad, tras recordar en varias ocasiones el principio de que la adquisicin de territorio por conquista militar es inadmisible, conden esas medidas y, en su resolucin 298 (1971), de 25 de septiembre de 1971, confirm en los trminos ms inequvocos que: todas las medidas de carcter legislativo y administrativo que haya tomado Israel con el fin de alterar el estatuto de la ciudad de Jerusaln, incluso la expropiacin de tierras y bienes, el traslado de habitantes y la legislacin destinada a incorporar el sector ocupado, son totalmente nulas y no pueden modificar ese estatuto. Posteriormente, despus de la aprobacin por Israel, el 30 de julio de 1980, de la Ley Bsica en virtud de la cual Jerusaln en su integridad y unificada es la capital de Israel, el Consejo de Seguridad, por resolucin 478 (1980), de 20 de agosto de 1980, determin que la promulgacin de esa ley constitua una violacin del derecho internacional y que todas las medidas y los actos legislativos y administrativos adoptados por Israel, la Potencia ocupante, que han alterado o pretenden alterar el carcter y el estatuto de la Ciudad Santa de Jerusaln ... son nulos y carentes de valor. Decidi adems no reconocer la ley bsica y las dems medidas de Israel que, como resultado de esa ley, tengan por objeto alterar el carcter y el estatuto de Jerusaln[footnoteRef:4]. [3: C.I.J. p. 29, prr. 73.] [4: C.I.J. p.29, prr. 75. ]

Por ltimo, a partir de 1993 Israel y la Organizacin de la Liberacin de Palestina firmaron varios acuerdos en que se imponan diversas obligaciones a cada parte. En los acuerdos se estableca, entre otras cosas, que Israel deba traspasar a las autoridades palestinas determinadas atribuciones y responsabilidades que ejercan sus autoridades militares y administracin civil en el territorio palestino ocupado. La transferencia se llev a cabo pero, a causa de acontecimientos posteriores, fue parcial y limitada[footnoteRef:5]. [5: C.I.J. p.30, prr. 77.]

Complementando lo anterior, la Corte hace una descripcin de las obras basndose en el informe del Secretario General. En dicho informe (A/ES-10/248) se expresa que el Gobierno de Israel empez en 1996 a estudiar la forma de detener la infiltracin a Israel desde el centro y el norte de la Ribera Occidental (prr. 4). Segn ese informe, en julio de 2001 el Gabinete de Israel aprob por primera vez un plan de ese tipo. Luego, el 14 de abril de 2002, el Gabinete aprob una decisin relativa a las obras, que formaran lo que Israel describe como valla de seguridad de 80 kilmetros de largo, en tres zonas de la Ribera Occidental[footnoteRef:6]. En el informe del Secretario General se indica que en la parte ms septentrional del muro construido o en construccin se desva muy poco de la Lnea Verde. Sin embargo, casi toda su trayectoria se encuentra en territorio ocupado[footnoteRef:7]. De acuerdo con ese trazado, aproximadamente 975 kilmetros cuadrados (es decir el 16,6% de la superficie total de la Ribera Occidental) quedara entre la Lnea Verde y el muro, zona donde viven 237.000 palestinos[footnoteRef:8]. Finalmente, cabe sealar que la construccin del muro ha ido acompaada de la creacin de un nuevo rgimen administrativo. Segn el cual, los residentes de esa zona no pueden permanecer en ella y los no residentes no pueden acceder a la zona, a menos que dispongan de un permiso o de una tarjeta de identidad emitida por las autoridades israeles[footnoteRef:9]. [6: C.I.J. p.31, prr. 80. ] [7: C.I.J. p.33, prr. 83. ] [8: C.I.J. p.33, prr. 84. ] [9: C.I.J. p.33, prr. 85. ]

4. La Opinin ConsultivaLa Corte, en primer lugar, se ocupa de la cuestin de si es competente para emitir la opinin consultiva solicitada por la Asamblea General el 8 de diciembre de 2003[footnoteRef:10]. La competencia de la Corte a este respecto emana de lo dispuesto en el prrafo 1 del Artculo 65 de su Estatuto. Hecho lo anterior, la Corte se cerciora de que la opinin consultiva ha sido solicitada por un rgano u organizacin competente para formular tal solicitud. En el presente caso la Corte recuerda que la Asamblea General, rgano que solicita la opinin consultiva, est autorizada para hacerlo en virtud de lo dispuesto en el prrafo 1 del Artculo 96 de la Carta[footnoteRef:11]. La Corte observa que el Artculo 10 de la Carta confiere a la Asamblea General competencia respecto de cualesquier asunto o cuestiones dentro de los lmites de la Carta, y que en el prrafo 2 del Artculo 11 se le otorga especficamente competencia respecto de toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacional que presente a su consideracin cualquier Miembro de las Naciones Unidas[footnoteRef:12]. Por lo tanto, la Corte entiende que la Asamblea General, al aprobar la resolucin ES-10/14, en la que solicit la opinin consultiva de la Corte, no infringi las disposiciones del prrafo 1 del Artculo 12 de la Carta. [10: C.I.J. p.11, prr. 14.] [11: C.I.J. p.11, prr. 15.] [12: C.I.J. p.11, prr. 17.]

Sin embargo, en el presente procedimiento se alega que la Corte debera abstenerse de ejercer su jurisdiccin debido a que ciertas caractersticas especficas de la solicitud de la Asamblea General hacen que el ejercicio de la jurisdiccin sea inadecuado y ajeno a su funcin judicial[footnoteRef:13]. No obstante, la Corte recuerda que segn lo establecido en el prrafo 1 del Artculo 65 de su Estatuto, ella tiene la facultad discrecional para negarse a emitir una opinin consultiva aun cuando se hayan reunido los requisitos necesarios para que tenga competencia. De acuerdo con su jurisprudencia constante, esa negativa slo se justificara por razones imperiosas[footnoteRef:14]. Es necesario mencionar que, la Corte actual no se ha abstenido jams de responder a una solicitud de opinin consultiva invocando su facultad discrecional. [13: C.I.J. p.21, prr. 43.] [14: C.I.J. p.21, prr. 44.]

A la luz de lo antedicho, la Corte concluye no slo que tiene competencia para dar una opinin sobre la pregunta planteada por la Asamblea General en virtud de la resolucin ES-10/14, sino tambin que no hay ninguna razn imperiosa para que use su facultad discrecional para no emitir su opinin[footnoteRef:15]. [15: C.I.J. p.27, prr. 65.]

Luego, la Corte pasa a abordar la cuestin planteada por la Asamblea General en la resolucin ES-10/14. La Corte recuerda que dicha pregunta es la siguiente: Cules son las consecuencias jurdicas que se derivan de la construccin del muro que levanta Israel, la Potencia ocupante, en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusaln oriental y sus alrededores, segn se describe en el informe del Secretario General, teniendo en cuenta las normas y principios de derecho internacional, incluido el Cuarto Convenio de Ginebra de 1949 y las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General?Para indicar cules son esas consecuencias, la Corte determina primero si la construccin de ese muro vulnera el derecho internacional[footnoteRef:16]. Para tal fin, indica cul es el derecho aplicable, antes de determinar si ste se ha vulnerado[footnoteRef:17]. El derecho aplicable se encuentra en las normas y principios de la Carta de las Naciones Unidas y algunos otros tratados, en el derecho internacional consuetudinario y en las resoluciones pertinentes aprobadas con arreglo a la Carta por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad[footnoteRef:18]. La Corte recuerda que el 24 de octubre de 1970, la Asamblea General aprob la resolucin 2625 (XXV), por la que destac que el territorio de un Estado no ser objeto de adquisicin por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza[footnoteRef:19]. Asimismo, la Corte seala que el principio de la libre determinacin de los pueblos se consagr en la Carta de las Naciones Unidas y se reafirm en la resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea General. La evolucin actual de dicho principio extiende su aplicacin a los territorios no autnomos, siendo un derecho erga omnes[footnoteRef:20]. En lo tocante al derecho internacional humanitario, la Corte seala que si bien Israel no es parte en el Cuarto Convenio de La Haya de 1907 en cuyo anexo figuran las Reglas de La Haya sobre las leyes y usos de la guerra, s obligan al Estado de Israel por considerarse disposiciones que han pasado a formar parte del derecho consuetudinario, lo cual fue reconocido de hecho por todos los participantes en el procedimiento ante la Corte[footnoteRef:21]. En segundo lugar, respecto del Cuarto Convenio de Ginebra la Corte considera que es aplicable a cualquier territorio ocupado en caso de que surja un conflicto armado entre dos o varias Altas Partes Contratantes. Dado que Israel y Jordania eran parte en el Convenio cuando estall el conflicto armado en 1967, la Corte estima que el Convenio es aplicable en los territorios palestinos que antes del conflicto estaban situados al este de la Lnea Verde y que, durante dicho conflicto, fueron ocupados por Israel, sin que sea necesario determinar cul era exactamente el estatuto jurdico de esos territorios[footnoteRef:22]. [16: C.I.J. p.28, prr. 68.] [17: C.I.J. p.28, prr. 69.] [18: C.I.J. p.33, prr. 86.] [19: C.I.J. p.34, prr. 87.] [20: C.I.J. p.34, prr. 88.] [21: C.I.J. p.35, prr. 89.] [22: C.I.J. p.38, prr. 101.]

Habiendo determinado las normas y principios del derecho internacional pertinentes para la respuesta a la pregunta planteada por la Asamblea General, la Corte pasa a determinar si la construccin del muro ha violado esas normas y principios[footnoteRef:23]. Concluyendo que los asentamientos israeles en el territorio palestino ocupado (incluida Jerusaln oriental) se han establecido en contravencin del derecho internacional[footnoteRef:24]. La Corte considera que la construccin del muro y su rgimen conexo crean un hecho consumado lo que equivale a una anexin de facto[footnoteRef:25], que menoscaba gravemente el ejercicio por el pueblo palestino de su derecho a la libre determinacin y constituye en consecuencia una violacin de la obligacin de Israel de respetar ese derecho. [23: C.I.J. p.42, prr. 114.] [24: C.I.J. p.44, prr. 120. ] [25: C.I.J. p.45, prr. 121. ]

En resumen, la Corte opina que la construccin del muro y su rgimen conexo obstaculizan la libertad de circulacin de los habitantes del territorio palestino ocupado (con la excepcin de los ciudadanos israeles y las personas asimiladas), garantizada en el prrafo 1 del artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Tambin obstaculizan el ejercicio, por parte de las personas afectadas, del derecho al trabajo, la salud, la educacin y un nivel de vida adecuado, proclamados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y en la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio. Por ltimo, la construccin del muro y su rgimen conexo, al contribuir a los cambios demogrficos, contravienen lo dispuesto en el prrafo 6 del artculo 49 del Cuarto Convenio de Ginebra y las resoluciones 446 (1979) de marzo de 1979 y 452 (1979) del Consejo de Seguridad[footnoteRef:26]. [26: C.I.J. p.51, prr. 134.]

Finalmente, la Corte responde de la siguiente forma la pregunta formulada por la Asamblea General: La construccin del muro que est elevando Israel, la Potencia ocupante, en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusaln oriental y sus alrededores, y su rgimen conexo, son contrarios al derecho internacional; Israel tiene, por consiguiente, la obligacin de poner fin a sus violaciones del derecho internacional; adems tiene la obligacin de detener de inmediato las obras de construccin del muro que est elevando, desmantelar de inmediato la estructura all situada, y derogar o dejar sin efecto de inmediato todos los actos legislativos y reglamentarios con ella relacionados; Asimismo, la obligacin de reparar todos los daos y perjuicios causados por la construccin del muro. Del mismo modo, todos los Estados tienen la obligacin de no reconocer la situacin ilegal resultante de la construccin del muro y de no prestar ayuda o asistencia para el mantenimiento de la situacin creada por dicha construccin; todos los Estados partes en el Cuarto Convenio de Ginebra relativo a la debida proteccin a las personas civiles en tiempo de guerra de 12 de agosto de 1949 tienen adems la obligacin, dentro del respeto por la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional, de hacer que Israel respete el derecho internacional humanitario incorporado en dicho Convenio. Por otro lado, las Naciones Unidas, y en especial la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, deberan considerar qu medidas adicionales son necesarias para poner fin a la situacin ilegal resultante de la construccin del muro y el rgimen conexo, teniendo debidamente en cuenta la presente Opinin Consultiva[footnoteRef:27]. [27: C.I.J. pp. 60-61, prr. 163. ]

5. Delimitacindel derecho de Legtima Defensa y del Estado de Necesidad como circunstancias excluyentes de ilicitud en el Derecho InternacionalDel informe del Secretario General emerge que, segn Israel: la construccin de la barrera est en consonancia con lo dispuesto en el Artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, su derecho inmanente de legtima defensa y las disposiciones contenidas en las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del Consejo de Seguridad. Ms especficamente, el Representante Permanente de Israel ante las Naciones Unidas afirm en la Asamblea General, el 20 de octubre de 2003, que la valla era una medida totalmente en consonancia con el derecho de legtima defensa de los Estados consagrado en el Artculo 51 de la Carta, y que en las resoluciones del Consejo de Seguridad a las que se haca referencia se reconoca claramente el derecho de los Estados a usar la fuerza en defensa propia contra ataques terroristas, por lo que sin duda se debera reconocer el derecho a usar medidas no basadas en la fuerza para ese mismo fin. No obstante, la CIJ delimitando dicha institucin jurdica seala que los medios utilizados para defenderse contra el terrorismo deben ser compatibles con todas las normas aplicables del derecho internacional y de que un Estado que es vctima de actos terroristas no debe defenderse de ese flagelo utilizando medidas que prohbe el derecho internacional. Otro elemento que seala la CIJ para configurar la legtima defensa es la proporcionalidad y necesariedad de los medios empleados en razn de los ataques que se pretende repeler. Otro factor importante lo agrega el Magistrado Buergenthal, en su opinin separada, al sealar que en la legtima defensa, no se condiciona su ejercicio a sufrir un ataque armado por parte de otro Estado[footnoteRef:28]. No obstante, como lo seala el mismo Magistrado en su opinin separada, la CIJ no realiz un anlisis del artculo 21 de los artculos de la Comisin de Derecho internacional acerca de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos[footnoteRef:29]. [28: Buergenthal Thomas (2004). Opinin separada del Magistrado Buergenthal en la Opinin Consultiva: Sobre las consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado. Disponible en: http://www.icj-cij.org/homepage/sp/advisory/advisory_2004-07-09.pdf [Fecha de visita 7 de junio de 2014] p. 94.] [29: Artculo 21 de la Comisin de Derecho Internacional acerca de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos: La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho constituye una medida lcita de legtima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.]

Por otro lado, la CIJ tambin examin la cuestin de si Israel poda invocar el estado de necesidad como motivo de exclusin de la ilicitud de la construccin del muro. A este respecto, record que, como ya haba establecido, si bien el estado de necesidad es un fundamento reconocido por el derecho internacional consuetudinario... slo se puede aceptar en casos excepcionales; slo se puede invocar en ciertas condiciones estrictamente definidas que deben satisfacerse acumulativamente; y el Estado interesado no es el nico juez de si se han cumplido esas condiciones[footnoteRef:30]. Una de esas condiciones requiere que el hecho que se est cuestionando sea el nico modo para el Estado de salvaguardar un inters esencial contra un peligro grave e inminente[footnoteRef:31]. A la luz del material que tuvo ante s, la CIJ observa que lo cierto sigue siendo que Israel tiene que afrontar muchos actos de violencia indiscriminados y mortferos contra su poblacin civil. Tiene el derecho, y en realidad el deber, de responder a esos actos a fin de proteger la vida de sus ciudadanos. No obstante, las medidas que tome deben estar en consonancia con el derecho internacional aplicable. [30: I.C.J. Reports 1997, pg. 40, prr. 51] [31: Artculo 25 de los artculos de la Comisin de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos.]

En resumen, la CIJ consider que Israel no puede invocar el derecho de legtima defensa ni el estado de necesidad como causas de exclusin de la ilicitud de la construccin del muro, por no cumplir con los requisitos establecidos por el Derecho Internacional.6. ConclusinEn trminos generales, estoy de acuerdo con las conclusiones a las que arriba la CIJ, de que el derecho internacional humanitario, en particular el Cuarto Convenio de Ginebra, y las normas internacionales de derechos humanos son aplicables al territorio palestino ocupado y deben ser aplicados fielmente por Israel. En este sentido, la Opinin Consultiva de la CIJ reconoce estndares de conducta que podrn exigirse en lo sucesivo respecto de cualquier Estado que quiera construir un muro u otra estructura similar que genere violaciones al derecho internacional.Sin embargo, se le puede criticar a la CIJ la carencia de un anlisis riguroso de la verdadera naturaleza y alcance de los ataques procedentes del otro lado de la Lnea Verde, como lo hace el Magistrado Thomas Buergenthal en su opinin separada[footnoteRef:32]. Adems, siguiendo la opinin separada del mismo Magistrado, la CIJ no se refiri al artculo 21 de los artculos de la Comisin de Derecho Internacional acerca de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos, omisin que impidi determinar de manera adecuada el contenido de la necesidad y proporcionalidad en la respuesta de Israel. [32: Buergenthal Thomas (2004). Opinin separada del Magistrado Buergenthal en la Opinin Consultiva: Sobre las consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado. Disponible en: http://www.icj-cij.org/homepage/sp/advisory/advisory_2004-07-09.pdf [Fecha de visita 7 de junio de 2014] p. 92.]