Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ TRANSPORTE BENEVOLO ~TRANSPORTE ~ TRANSPORTE DE PASAJEROS ~ OBLIGACIONES DEL TRANSPORTISTA ~OBLIGACION DE SEGURIDAD ~ NATURALEZA JURIDICA ~ VOLUNTAD DE LAS PARTES ~RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ PRESUPUESTOSDE LA RESPONSABILIDADTítulo: Responsabilidad civil por transporte benévoloAutor: Saux, Edgardo I.Publicado en: LA LEY 24/04/2012, 24/04/2012, 5 - LA LEY2012-C, 21Fallo comentado: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala penal ~ 2012-02-29 ~ Rodríguez, Nora Etel c.Sucesión y/o Sucesores de Oliva, Juan Carlos s/ ordinario - daños y perjuicios - recurso de casaciónCita Online: AR/DOC/1652/2012

Sumario: I. El fallo anotado.- II. Quid del tema: el transporte benévolo.I. El fallo anotado

Salvo en lo relativo a su concepto, la temática de la ubicación sistémica (como mero vínculo social o dehecho, como simple acto voluntario lícito, como contrato innominado o como relación jurídica aquiliana), de laasignación de la carga probatoria (como supuesto de responsabilidad con causalidad presunta en los términosdel artículo 1113 del Código Civil, como hipótesis de aplicación del supuesto de necesidad de demostración deculpa por el transportador en los términos del artículo 1109 del mismo, o como campo operativo de laexoneración de responsabilidad por la culpa presunta del propio transportado conforme al artículo 1111), de lanaturaleza de la obligación del transportador (de medios o de resultado), y, finalmente, de los alcances deldébito resarcitorio (integral o bien menguado por aplicación de la equidad), muestran en la figura del transportebenévolo un campo inusualmente prolífico en debates, que probablemente no concluyan hasta tanto, como loreclamaran algunas calificadas voces desde hace un buen tiempo atrás, no se lo regule de modo expreso (talcomo, puntualmente, sucede en materia de transporte aéreo y marítimo). (1)

Mucho —y bueno— es lo que se ha escrito sobre el tema, y no es una nota a fallo el lugar más adecuadopara pretender abarcar en profundidad los meandros propios del mismo, para lo cual sugerimos la consulta dealgunas obras específicas que, con solvencia, así lo hacen. (2)

En lo que tiene que ver con el fallo que anotamos, expedido por la Sala Civil y Comercial del TribunalSuperior de Justicia de la Provincia de Córdoba, es interesante por una parte el consistente aporte argumentalque los Ministros de ese calificado Tribunal formulan individualmente al fundar sus votos (el primero, del Dr.Sesin, reiterando lo que hasta entonces fuera el criterio tradicionalmente sostenido hasta entonces, según el cualante el reclamo resarcitorio por los daños sufridos por un pasajero transportado benévolamente en un vehículoautomotor, aplica el juego presuncional del artículo 1113, 2° párrafo, 2° supuesto del Código Civil, abonandoun enfoque que equipara al transportado benévolamente con el de cualquier tercero damnificado por un hechoilícito generado en el accionar de una cosa riesgosa —un automotor en movimiento—, y permitiendo laexoneración de responsabilidad sólo con la prueba de un hecho que genere la ruptura del nexo de causalidadadecuada, ya sea la culpa de la propia víctima, no presumible por su mera aceptación a ser transportado, el casofortuito no imputable o el hecho de un tercero; y los otros dos, de los Dres. García Allocco y Andruet, queterminan formando la mayoría, propiciando que aun en presencia de una relación jurídica no contractual sinoaquiliana, en lo que parecerían coincidir los tres, subsume el caso en la normativa del artículo 1109 del CódigoCivil, vale decir, viabilizando el débito resarcitorio sólo en la medida en que la víctima, el pasajero transportadobenévolamente, pruebe la existencia de culpa en el quehacer conductivo del transportador demandado), y por laotra la clara conformación de un pronunciamiento expedido por un prestigioso Tribunal Superior de unaProvincia central en el cual se plasman las dos posturas antitéticas dentro de aquella multiplicidad de opinionesdivergentes que la ausencia de regulación legal de la responsabilidad civil derivada de los daños sufridos en elsupuesto de transporte benévolo de pasajeros por vehículos automotores —privados o públicos—, el tema en síconvoca.

Con la lógica salvedad que la sucinta extensión de un comentario a un fallo impone, pretendemos quizá sóloponer de resalto las facetas más destacadas de esas controversias, los argumentos nucleares que justifican loscriterios divergentes, y nuestra opinión personal.

II. Quid del tema: el transporte benévolo

El hecho —social— del transporte benévolo, gracioso, de complacencia o de cortesía (aquel que losanglosajones denominan "hitch-hiking", los centroeuropeos "autostop", los centroamericanos "aventón", losportugueses "carona", los alemanes "anhalter" y los argentinos "dedo"), con sus matices, tiene quizás —como lorecuerda Moisset de Espanés— su primaria conformación fáctica en aquellos episodios de la "blitzkrieg"alemana sobre Londres en los primeros años de la Segunda Guerra Mundial, cuando, por la escasez decombustible y de servicios regulares de transporte público (y por algún sentido de solidaridad queparadójicamente las catástrofes generan), los pocos automóviles particulares que podían circular llevaban uncartel que decía "I take guests at their own risk" (llevo invitados a su propio riesgo). (3) Justamente, con esa

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concisión conceptual borgiana que los caracteriza, los ingleses ponían ya por entonces el acento en los dosmatices a la vez caracterizantes y controversiales del hecho: el transporte no remunerado, o no retribuido nieconómicamente, ni como complemento de otro interés conexo (como pasa en el denominado "transporteinteresado" —como el del comisionista que lleva en su vehículo al cliente potencial a ver un inmueble—, o elpropiamente "gratuito" —el Estado que lleva sin contraprestación dineraria alguna un contingente de alumnosde colegios cadenciados a un lugar de vacaciones—, o el vinculado a un contrato principal —el "free pass" enmedios de transporte internos en hoteles cinco estrellas del Caribe, o el servicio de traslado a un aeropuerto delos pasajeros de un hotel de lujo—, o el necesitado —como el accidentado que es llevado a un hospital en unaambulancia de un servicio público de asistencia—, o el tercerizado —como el profesor que es transportado porun servicio de remisse contratado por la Universidad que lo contrata para dar un curso—), (4) y la "asunción delos propios riesgos", vale decir, la circunstancia de que ante un accidente o infortunio en el trayecto, la víctimano podía reclamar al transportador desinteresado.

En general, se admite casi mayoritariamente que las notas caracterizantes del instituto pasan por lossiguientes parámetros: a) Voluntad del conductor de llevar a otro ya sea por invitación del primero, o por pedidodel segundo; (5) b) Inexistencia de relación jurídica de cualquier tipo preexistente que aporte un elemento quecomo causa motivo genere ese traslado; c) Inexistencia de obligación legal o contractual de hacerlo; y d)Intención de concretar el traslado por puro beneficio del transportado, sin contraprestación dineraria ni deningún tipo.

A partir de allí, cuando existe la mala fortuna de que acontece un accidente durante el decurso del viaje, y enese infortunado acontecer el pasajero transportado gratuitamente sufre lesiones o incluso pierde la vida, lacuestión es si el transportador (y, eventualmente, junto con él el "dueño" del vehículo, si no lo es quien loconduce) deben responder por ese daño; si el vínculo jurídico —si lo hay, ya que existen aún minoritariamentequienes lo niegan— es de naturaleza contractual o aquiliana (lo que incidirá, entre otros matices no menores, enel plazo de prescripción de la acción); si la obligación del transportador es una obligación de resultado que llevaínsito el deber de seguridad —como lo es la del transportador oneroso—, o si sólo es una obligación de mediosque le impone una conducción prudente (lo cual lleva de alguna manera al tema debatido en el caso comentado,cual es la de si cabe aplicar la presunción de causalidad inherente al daño causado por el riesgo de las cosas, conla liberación de la carga probatoria a favor de la víctima, o si ésta debe acreditar la culpa del transportador porobtener la pretensa indemnización); y, finalmente, si ese resarcimiento debe ser integral, cubriendo la totalidaddel daño patrimonial y moral padecido, o si puede ser morigerada por razones de equidad.

Todo ello es objeto de debate en la doctrina —no sólo nacional, sino comparada—, y lo será mientras eltema no sea regulado legalmente.

En lo que concierne a la naturaleza jurídica del transporte benévolo, y hecha esta sinopsis con groserostrazos condicionados por la naturaleza de este modesto aporte, distinguimos básicamente al menos tres posturas:

a) Hay quienes, como el recordado maestro rosarino Roberto Brebbia, (6) entienden que la figura deltransporte benévolo no es un mero hecho social regido sólo por la ética y ajeno al mundo del Derecho —criticaal respecto un viejo fallo del año 1926 de la Corte de Casación italiana que así lo sostuviera, sin hacer escuelaen ello—, sino más bien un hecho jurídico (propiamente, dentro de ese género, un simple acto voluntario lícito,apto para producir consecuencias jurídicas pero sin configurar un contrato). De alguna manera, comoconsecuencia de tal punto de vista, concluye en ubicar las consecuencias resarcitorias del daño sufrido duranteel transporte benévolo en el ámbito de la responsabilidad aquiliana.

b) Para otros, en el transporte benévolo hay propiamente en juego una figura contractual —bien que atípica,y que para algunos se debiera ubicar en la confluencia de los contratos de mandato y depósito—, en la cual laausencia de contraprestación dineraria no obsta a la presencia de un vínculo nutrido de un acuerdo mutuo devoluntades (llevar y ser llevado), y en el cual subyace, como en todo contrato de servicios, una obligación tácitade seguridad. Se alude al respecto al ensanchamiento de la noción tradicional de contrato hacia supuestos queadmiten la preponderancia de la atipicidad por sobre la tipicidad clásica, a una interpretación aperturista deltexto del artículo 1137 del Código Civil, e incluso a la admitida existencia de la teoría de las relacionescontractuales fácticas o de hecho, (7) en las que la voluntad negocial es inferible mediante signos inequívocos.Este es el criterio sustentado, entre otros, por Mosset Iturraspe, (8) Kemelmajer de Carlucci, (9) López deZavalía, (10) Ubiría, (11) Bianchi, (12) Piedecasas, (13) Romero Acuña, (14) y destacadas voces en derechocomparado, como las de Savatier, Lalou, Harmen y Jaquemet en Francia, Peretti Griva en Italia, Haupt enAlemania o Aguiar Días en Brasil. (15)

Una trascendente disquisición que se formulan algunos de quienes abonan la tesis contractualista es la de siel transportador asume, frente al pasajero transportado, una obligación de medios —conducir su vehículo demodo prudente respetando las normas reglamentarias del tránsito y evitando todo riesgo de producir unacolisión o un evento potencialmente lesivo para él y para el transportado— o una obligación de resultado,consistente, como acontece en el contrato de transporte oneroso de personas y de cosas, con la obligaciónaccesoria de seguridad consistente en garantizar la indemnidad de la persona y de las pertenencias deltransportado hasta el lugar de destino.

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Uno de quienes ha indagado más profundamente en el tema es Fernando Ubiría, (16) quien arriba a laconclusión de que así como entre el transportador y el transportado media un contrato atípico, el primero asumefrente al segundo una obligación de medios y no de resultado, consistente en un obrar diligente que—deducimos nosotros— lleva, al igual que a quienes desde el encuadre del supuesto en el ámbito de laresponsabilidad aquiliana, a la conclusión de que la víctima (transportado) no puede reclamar la presunción decausalidad que es inherente a las obligaciones de resultado y al daño causado extracontractualmente por cosasriesgosas, sino que debe probar la culpa del conductor como elemento generador del daño (lo mismo que sepostula, desde la mirada extracontractualista, cuando como en el fallo aquí comentado se saca el caso de laestructura del artículo 1113 del Código Civil con su juego presuncional a favor de la víctima). El mencionadoautor —dentro de un estudio singularmente serio sobre el tema, que ya hemos tenido ocasión de elogiarsupra—, descarta entonces que mediando un contrato atípico que involucra una obligación de medios, subyazcala obligación tácita de seguridad que es claramente aplicable al transporte oneroso regido por el artículo 184 delCódigo de Comercio. Nos permitimos disentir con tal enfoque (ya justificaremos infra nuestra adscripción a latesis extracontractualista, y dentro de ella a la no aplicabilidad ni de la presunción de culpa del transportado nide la presunción de causalidad del artículo 1113 del Código Civil en contra del transportador), toda vez que nosparece que mediando un contrato (típico o atípico), en el cual se ponen en riesgo la integridad personal ypatrimonial de una de las partes, la obligación tácita de seguridad es inexorable, y no quita ni pone en ello lainexistencia de contraprestación por el viaje, con lo cual sostener que hay contrato pero que dentro de él eltransportador asume una obligación sólo de medios es un camino indirecto para llegar al resultado que laopinión mayoritaria de la doctrina nacional y comparada abonan: que sólo en caso de culpa conductiva sedebería imponer la reparación del daño sufrido, y que sería deseable una regulación normativa del tema quecontemple —singularmente, si no hay seguro que cubra el riesgo— una reducción equitativa del débitoresarcitorio.

c) Finalmente, y en lo que pareciera largamente ser el criterio preponderante, se entiende que entre eltransportador y el pasajero transportado benévolamente, en caso de generarse algún daño al segundo en ocasióndel viaje, se conforma una relación jurídica extracontractual o aquiliana, semejante a la que se corresponde conquien resulte víctima de un accidente de la circulación automotriz en cualquier otra circunstancia. Es losostenido, entre otros, por Brebbia, (17) Boffi Boggero, (18) Colombo, (19) Acuña Anzorena, (20) Henoch Aguiar,(21) Orgaz, (22) Bustamante Alsina, (23) Llambías, (24) Borda, (25) Rezzónico, (26) Galli, (27) Cammarota, (28)Della Croce, (29) Trigo Represas y Compagnucci de Caso, (30) Trigo Represas y López Mesa; (31) López Mesa,(32) Alterini-Ameal-López Cabana, (33) Daray, (34) Ramírez, (35) Brito Peret, (36) Areán, (37) Sagarna, (38) Tale,(39) Racimo, (40) Dillon, (41) Brianti, (42) Etcheverry, (43) Malagarriga, (44) Soler Aleu (45) y en doctrinaextranjera Josserand, Mazeaud y Tunc, Ripert, Ascoli, Messineo, Ennecerus, etc.

Hemos dicho ya que suscribimos tal punto de vista en cuanto concierne a la faceta del tema bajoconsideración.

No deja de ser interesante —aunque no haya hecho escuela— el criterio del Dr. Roberto Brebbia, quienubica al transporte benévolo dentro de la órbita extracontractual, pero próximo a la figura del simple actovoluntario lícito normado por el artículo 899 del Código Civil. Quizá la cuestión amerite profundizar lapropuesta, si bien es cierto que aparece un primer valladar para adherir incondicionadamente a ella, y es elreferido a que en el transporte benévolo si bien podríamos discutir la existencia de un contrato, sí hayindubitablemente un acuerdo de voluntades (ante el ofrecimiento del transportador, aparece la aceptación deltransportado, o ante el requerimiento del transportado media la aceptación del transportador), y hasta dondesabemos ni en la doctrina nacional ni en la comparada (singularmente en la italiana, en la cual se diferencian lossimples actos voluntarios lícitos propiamente dichos y los similares a actos jurídicos) se detecta en ellossupuestos de bilateralidad. Los ejemplos paradigmáticos de la figura (la oposición en el matrimonio, laapropiación como medio de adquisición del dominio, los actos posesorios en la usucación) implican episodiosque son puras manifestaciones de voluntad unilateral, a las cuales la ley (y no la voluntad privada) les asignaefectos jurídicos. No vemos claro, entonces, cómo el supuesto del transporte benévolo o de cortesía podríaintegrarse al elenco de casos representativos de dicha categoría jurídica.

Más allá de que adherimos a las postulaciones que miran al contrato con ojos aperturistas y no estrictamentedogmáticos, nos parece que asignar tal rango al simple ofrecimiento o a la mera aceptación del requerimiento detransportar benévolamente a alguien hacia un lugar próximo o coincidente con aquél hacia el cual nos dirigimoses forzar la estructura hacia ámbitos que no le son propios, y que además jurídicamente generan consecuenciasque no son las deseables a nivel axiológico. Ya hablamos de la excesiva proyección temporal del plazoprescriptivo, que no vemos que pueda ser superado por la interpretación analógica del vigente para el contratode transporte oneroso; de la necesidad de la prueba singular del daño moral, de la limitación del resarcimientosólo a las consecuencias inmediatas; y, sobre todo, al hecho de que admitiendo la figura contractual noencontramos modo lógico de escapar de la obligación o deber de seguridad que le es inherente, lo cual no parecehaber estado en las miras de quienes, desde un hecho social —que, lamentablemente, la inseguridad ha hechodecrecer de manera singular en las últimas décadas—, tienen la generosidad de ofrecer o aceptar el trasladodesinteresado y gratuito de un semejante.

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Por lo demás, si bien es cierto que si consideráramos a la figura bajo análisis un contrato (aun en términosgenerales, o atípico, o conformado por aplicación analógica de otras figuras contractuales típicas) deberíamosubicarlo dentro de la categoría de contrato gratuito, (46) hay en ellos obligaciones —exigibles por el beneficiariode la prestación comprometida que a su vez no tiene contraprestación a cumplir— que no aparecen en eltransporte benévolo. En la donación, en el depósito gratuito, o en el mutuo gratuito, el donatario, el depositarioo el mutuario pueden exigirle al donante la entrega del bien prometido, o al depositante o mutuante el respeto alplazo del depósito o del reintegro del objeto del mutuo, mientras que no vemos cómo podría el transportadobenévolamente exigir al transportador que, modificada "ad nutum" su voluntad inicial, lo lleve de todos modosy contra su nuevo designio al lugar de destino originariamente consensuado. (47)

De igual manera —y seguimos divagando sobre aspectos que hacen, en nuestro modesto parecer,inconciliable la figura del transporte benévolo con la de un contrato con prestaciones jurídicamentevinculantes—, si se pensara en un análisis inicialmente simplista que no hay relación jurídica aquiliana porquepreexiste un vínculo previo entre quienes, luego del episodio dañoso, serán partes enfrentadas de una relaciónjurídica de derecho sustancial y procesal (si hay un litigio) —en el sentido de que transportador y transportadose conocieron antes del accidente, convinieron en compartir el viaje y en que no habría contraprestación deningún tipo por el traslado de cortesía—, podríamos argumentar que aún cuando ese acuerdo de voluntadesinicial pueda conformar un "contacto relacional" que es previo al acto ilícito que causa el daño al pasajerotransportado (el accidente), no puede ser calificado como una "relación jurídica preexistente" para determinar elmarco contractual, ya que no hay ninguna norma que así lo disponga, ni el acuerdo de voluntades subyacenteimplicaba generar obligaciones jurídicas unilaterales ni bilaterales para uno u otro.

Pensemos —como recurso analógico— en el caso en el cual alguien invita a un amigo, conocido o inclusotercero ajeno a su conocimiento, a compartir la integración de un equipo de fútbol, basket o rugby contra el cualse planea un encuentro amistoso o no profesional.

¿Hay allí un contrato? Pareciera, claramente, que no. Pero sí un vínculo previo entre ambos (preordenado ala voluntad coincidente de practicar el deporte del caso en equipos que se enfrentarán entre sí).

En el decurso del partido, quien formulara la invitación comete, con dolo o con grave culpa, una infracciónque lesiona seriamente al invitado.

¿Podría sostenerse que hay allí un supuesto de responsabilidad civil contractual? No vemos cómo.

"Mutatis mutandi", tampoco lo vemos en el caso del transporte benévolo.

Ahora bien, aun dentro de quienes entienden —o entendemos— que entre el transportador y el transportadobenévolo no hay una figura contractual (ni típica, ni atípica, ni integrada por ribetes analógicos de otroscontratos, como el mandato, el depósito o la gestión de negocios), existe todavía un disenso esencial —que, dealgún modo, es el que se evidencia en los votos divergentes dentro de la estructura del fallo que comentamos—,referido a si aun dentro del marco de la responsabilidad civil aquiliana, el hecho lesivo (accidente de lacirculación del cual se derivan lesiones o daños al transportado) debe ser subsumido dentro de la sistemática delartículo 1113 del Código Civil (como acontece, sin debates, respecto de cualquier tercero damnificado por unevento en el cual intervenga un vehículo automotor, cosa riesgosa por excelencia), con su juego presuncionalfavorable a la víctima que activa el deber de resarcir, salvo que el demandado (dueño o guardián de la cosariesgosa) pruebe la existencia de un hecho que produzca la ruptura del nexo de causalidad adecuada; o si bienpuede echarse mano a la figura del artículo 1109 del mismo Código, que implica que la víctima, para obtener laindemnización inherente al daño sufrido, tenga que probar la existencia de culpa (en el caso, conductiva) deltransportador.

Las aguas están divididas. En el primer enfoque se registra, como valladar aparentemente inexpugnable parala procedencia de las propuestas subjetivistas, la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Naciónque reiteradamente se ha pronunciado diciendo que el marco normativo dentro del cual debe analizarse elreclamo resarcitorio dentro del supuesto del transporte benévolo no es otro que el del artículo 1113 del CódigoCivil, toda vez que dicha norma no hace distingos a la hora de tutelar a las víctimas de las cosas o actividadesriesgosas, y que por ende no cabe hacer diferencia alguna entre el pasajero transportado por benevolenciarespecto de aquél llevado en un vehículo de transporte público o privado que pagó por ello, ni tampoco respectode terceros que pudieran resultar perjudicados por un evento dañoso derivado de la circulación vial (conductoreso pasajeros de otros vehículos, o peatones). (48) Es también —históricamente, y desde 1940—, el criterio queaplica en casos donde se demanda al transportador benévolo por parte del pasajero transportado, la CorteSuprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, (49) entre otros relevantes órganos jurisdiccionales—varias de las Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en tanto otras adscriben a la tesiscontractualista, y otras a la aquiliana pero con aplicación del artículo 1109— y destacada doctrina. (50)

En un segundo punto de vista, se ubican quienes sosteniendo la tesis mayoritaria del vínculoextracontractual, postulan que no cabe beneficiar al pasajero transportado benévolamente con la presunción decausalidad que el riesgo generado por el vehículo en el cual es transportado pone en juego a favor de quienes,como terceros, son víctimas del mismo, fundamentalmente porque ese riesgo es "externo" y no "interno", y

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además (la razón axiológica subyacente siempre sale en algún punto a la vista), porque se considera injustotratar de manera equivalente a quien, como se dice por allí, cruza en estado de ebriedad, con exceso develocidad y sin buena visibilidad un semáforo en rojo y embiste a una joven madre con su hijito, que alconductor que, generosamente, acepta trasladarlos por pura cortesía porque esas mismas condiciones climáticaslo hacen ver como peatones vulnerables, y que sufre un accidente en el cual él también es víctima.

En definitiva (y como lo postula el fallo ahora comentado en lo que termina siendo el criterio mayoritario),se entiende que las razones que abonan la existencia y aplicación del artículo 1113 2° parte, segunda fraccióndel Código Civil a favor de las víctimas de accidentes de tránsito (considerando a los vehículos automotores,lógicamente, como cosas riesgosas), no juegan respecto del transportado benévolamente, y no por la ya añeja yabandonada teoría de la asunción de riesgos por el mero hecho de acceder voluntariamente al vehículo encuestión, (51) sino porque en dicho evento dañoso puede ser también víctima inocente el transportador, con locual razones de justicia hagan plausible que sólo se le atribuya responsabilidad resarcitoria respecto deltransportado benévolamente en los casos en que éste pueda probar la existencia de culpa conductiva (paraalgunos, como Borda, grave, para otros, como Sagarna, la culpa genérica o común del artículo 512 del CódigoCivil en relación con el 1109), la cual puede involucrar impericia, negligencia o imprudencia en el modo deasumir la conducción del rodado, o desatención de las condiciones de mantenimiento y seguridad de este último.(52)

De algún modo, esta alternativa aparece plasmada en los criterios que informan los votos de la mayoría(segundo y tercero) y de la minoría (primero) del fallo bajo nota.

Quizás —y estas últimas reflexiones a título conclusivo son puramente personales—, tanto en quienes venuna relación contractual atípica o multiforme, como en quienes llevan la relación transportador-transportado alámbito aquiliano, y dentro de ellos quienes ven operativo el factor objetivo de atribución inherente al riesgo yquienes optan por el factor subjetivo culposo a acreditar por el transportado, sobrevuela lo que es y ha sido, enderecho nacional y en el comparado, una preocupación de base axiológica: no parece justo, más allá de lapreocupación legal de resguardar a las víctimas de los accidentes de tránsito de las secuelas dañosas de losmismos, tratar de igual modo al transportador oneroso, que lucra con ello y que debe al transportado unaobligación de seguridad, que al benévolo, que sin contraprestación y ni siquiera obligación alguna, asume lacortesía del traslado complaciente.

Para ello se han propuesto numerosas vías argumentativas.

Desde la ya mencionada —y actualmente abandonada— teoría de la aceptación de riesgos, a la de la culpaconcurrente (que involucra el conocimiento por el transportado de la inseguridad del viaje), a la reducciónequitativa del débito resarcitorio por aplicación analógica del artículo 1069 del Código Civil, o al afinamientode la noción de culpa (que, como dijera Borda, requería para el transportador ser "grave"), son múltiples loscaminos que se han intentado en pos de llegar, frente al supuesto en que acaecido un accidente que causa dañospersonales o patrimoniales al transportado, enfrenta a éste ante el transportador benévolo obligado a resarcirlos,a un resultado razonablemente justo, frente a un hecho en el cual quizá no hay en puridad una víctima y unvictimario, sino dos víctimas.

Hemos dicho ya que, a título personal, adherimos al punto de vista que ubica el caso dentro de laresponsabilidad civil extracontractual, y dentro de él a quienes, como en el caso bajo nota, hacen operativa lanecesidad —para el actor, transportado benévolamente— de probar la culpa del demandado transportador.

Pero no podemos dejar de consignar un par de reflexiones finales sobre el tema.

Primeramente, que como en muchos otros aspectos que hacen a la responsabilidad civil aplicada a los dañoscausados por la circulación vial, la falta de una regulación legal específica mantiene vivos estos disensos, locual poco ayuda a la seguridad jurídica y a la previsibilidad de las respuestas jurisdiccionales frente a casos máso menos similares. Es necesario contar, si no con un microsistema integralmente regulatorio sobre ese aspectotan prolífico en supuestos concretos de la responsabilidad civil como es la derivada de los accidentes de lacirculación, (53) al menos con una norma que establezca cómo debe responder el transportador benévolo frente alos daños sufridos por el pasajero transportado. (54)

Y en segundo término, la existencia de seguro obligatorio (con cobertura para terceros transportados o no, ydentro de los primeros van incluidos los llevados por cortesía), si bien normalmente hará que ese débitoresarcitorio termine estando a cargo no del transportador sino de su asegurador, igualmente para resguardar loscasos eventuales de falta de cobertura, o de insolvencia del asegurador, obliga a afrontar normativamente eltema, como se lo hace (bien o mal, pero se lo hace) en materia de transporte benévolo aeronáutico y acuático.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) En el Código Aeronáutico —ley 17.285 (Adla, XXVII-A, 326)— se regula dentro de dos artículos loinherente al transporte aéreo gratuito (arts. 163 y 164), dentro del cual está incluido el benévolo o de cortesía.Cuando el daño se produzca en un servicio habitual o regular, los topes indemnizatorios serán los mismos quepara el transporte oneroso, pero si no fuera habitual o regular, el máximo de la reparación no excederá los

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trescientos argentinos oro; previéndose la exoneración o atenuación de responsabilidad mediante convenioespecial y expreso con el pasajero. Por su parte, en materia de transporte benévolo por agua, la ley denavegación n° 20.094 contiene dos artículos (arts. 352 y 353), los que sustancialmente disponen que las normascomunes sobre responsabilidad del transportador se aplican a "todos los casos en que ocasionalmente setransporten personas y equipajes en forma gratuita por quien, con carácter habitual, realiza aquella actividad";mientras que si dicho transporte no es habitual sino ocasional, el pasajero deberá probar la culpa deltransportador, y los límites resarcitorios se reducirán a la mitad de los vigentes para el transporte oneroso. Paramayor abundamiento, entre otra bibliografía —ya que se cita alguna jurisprudencia sobre la materia, que noabunda—, ver BRITO PERET, José, "Responsabilidad del conductor en el transporte gratuito", en"Responsabilidad civil — Doctrinas esenciales", La Ley, Buenos Aires, t. IV, enero de 2007, p. 353 y ss., yAREÁN, Beatriz, "La responsabilidad civil y el transporte benévolo", igual publicación, editorial y tomo, p. 369y ss.

(2) Entre otras, y en derecho nacional, nos permitimos destacar por la integralidad y profundidad con que seaborda el tema, a la tesis doctoral de Fernando A. Ubiría titulada "Reparación de daños derivados del transportebenévolo", publicada luego por Hammurabi en la ciudad de Buenos Aires, en el año 2004. De igual manera—también en relación con la visión abarcativa de todas las facetas de la cuestión— podemos referir a la obra deSAGARNA, Fernando A., "Responsabilidad por el trasporte terrestre de personas", Depalma, Buenos Aires,1997. La profusión de trabajos específicos, notas a fallo y aportes en obras colectivas que abordan la materia esllamativa, y a muchos de ellos aludimos aún muy sucintamente en este comentario.

(3) Algo de eso he tenido oportunidad de mencionar en la obra de mi autoría titulada "Accidentes deTránsito", Panamericana, Santa Fe, 2006, 2ª parte, p. 229.

(4) Entre otras muchas variables, ver TALE, Camilo, "Responsabilidad civil en el transporte benévolo depersona: no debe aplicarse el art. 1113, 2° párrafo, 2° parte", en "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros",La Ley, Buenos Aires, 2.019-II, p. 5. Aída Kemelmajer de Carlucci ("Nuevamente sobre los daños causados enel transporte benévolo", en "Revista de Derecho de Daños" — "Daños en el Transporte", n° 7,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 41), señala las dificultades y las zonas fronterizas en los múltiplessupuestos que la realidad ofrece, diciendo por ejemplo que el transporte de una persona puede ser un merohecho (cuando se transporta a sí misma en un vehículo), una relación conexa a otro contrato (como cuando seadquiere una cosa y el vendedor se compromete a transportarla hasta el domicilio de regreso), un contrato(cuando se conviene con alguien que traslade al otro onerosamente), etc.; y que además la distinción entrefiguras afines que no conforman propiamente transporte benévolo suele ser muy sutil.

(5) Ello excluye de la figura —como lo señala entre otros BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil— Obligaciones", La Ley, Buenos Aires, 9ª edición, t. II, p. 428— del transporte clandestino, en el cual eltransportador ignora la presencia del transportado, quien entonces claramente asume para sí cualquier riesgo dedaño derivado de su clandestinidad.

(6) "Accidentes de automotores", Ameba, Buenos Aires, 1961, p. 234 y ss.

(7) En especial, ver UBIRIA, "Reparación de daños", op. cit., p. 203; así como MOSSET ITURRASPE,Jorge, "Las relaciones contractuales fácticas (obligaciones que nacen del mero comportamiento). Contrato deadhesión. Peaje. Locación nacida de la ocupación", LA LEY, 1993-B, 274.

(8) "Responsabilidad por daños", Ediar, Buenos Aires, 1982, t. I, p. 340; y "El transportado gratuitamenteviaja a riesgo y ventura? (la asunción o aceptación de riesgo como falacia judicial)", LA LEY, 1991-E, 440.

(9) "Naturaleza jurídica de la responsabilidad derivada del transporte benévolo de personas", en "Estudiosde derecho civil" en homenaje al Dr. Luis Moisset de Espanés, Buenos Aires, 1980 p. 293 y "Nuevamente sobrelos daños causados en el transporte benévolo", op. cit., p. 73.

(10) "Teoría de los contratos", Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1993, t. IV, Parte Especial (3), p. 371.

(11) "Reparación de daños...", op. cit., p. 202 y ss. y "La debatida naturaleza jurídica del transportebenévolo. Interés e importancia que presenta su determinación en el actual Derecho de daños", ED, 204-751.

(12) "Encuadre jurídico del transporte benévolo", JA, 29-1975-829.

(13) "Transporte benévolo", en "Revista de Derecho de Daños — Accidentes de tránsito", n° 2, t. II,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pp. 140 y ss.

(14) "Acerca del transporte benévolo", La Ley Buenos Aires 1999-23.

(15) Como están las cosas a nivel de regulación jurídica en Argentina, y mientras no se instrumentelegalmente la ambicionado unificación de los regímenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual,

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la tesis contractualista tiene, según nos parece, una ventaja y una desventaja para el transportado, que es quiennormalmente, siendo víctima de lesiones o daños, demanda al transportador: la primera es el alongamiento delplazo prescriptivo, que sería decenal (lo cual nos parece excesivo, singularmente en el caso), y la segunda lanecesidad de la acreditación fehaciente del daño moral no inferible "in re ipsa". No obstante, Kemelmejer deCarlucci estima que la tesis contractualista puede admitir la prescripción anual si se computa analógicamente lareforma de la ley 22.096 que atañe al contrato de transporte oneroso de personas, y que además permite analizarde manera menos severa la culpa conductiva si se aplican las normas relativas al mandatario no retribuido (art.1904 del C. Civil), al gestor de negocios (art. 2291) y al depositario (art. 2202); y que además no debe perdersede vista que contractualmente sólo se responde por las consecuencias inmediatas como regla.

(16) "Reparación de daños derivados del transporte benévolo", op. cit., p. 244; y en especial "Delimitacióndel contenido prestacional del transportador benévolo", DJ, 2003-3-1011.

(17) "Accidentes de automotores", op. cit., bien que a partir de la calificación del vínculo como un simpleacto voluntario lícito. También "Transporte benévolo (Teoría del riesgo. Neutralización de riesgos. Relación decausalidad. Concausa. Valor económico de la vida humana)", LA LEY, 1990-C, 523.

(18) "Tratado de las obligaciones", Astrea, Buenos Aires, t. VI, 1985, p. 412.

(19) "Culpa aquiliana", La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 615.

(20) "Estudios sobre la responsabilidad civil", Editora Platense, La Plata, 1963, p. 349; y "Transportegratuito y responsabilidad en caso de accidente", en "Responsabilidad civil — Doctrina esenciales", La Ley,Buenos Aires, t. IV, 1.1.07, 335.

(21) "Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley", Tipográfica Argentina, Buenos Aires, 1950, t. III,p. 338.

(22) "La culpa", Lerner, Buenos Aires, 1970, p. 247.

(23) "Responsabilidad civil y otros estudios", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 154; y "En eltransporte benévolo no se puede invocar como eximente de responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa", LALEY, 1991-D, 106.

(24) "Tratado de Derecho Civil — Obligaciones", Perrot, Buenos Aires, 1973, t. III, p. 580; y"Responsabilidad civil originada en el transporte benévolo", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, LaLey, Buenos Aires, 2.009-V-161.

(25) "Tratado de Derecho Civil — Obligaciones", La Ley, Buenos Aires, 9° Edición, t. II, p. 423.

(26) ""Estudio de las obligaciones en nuestro Derecho Civil", Depalma, Buenos Aires, 1961, 9ª edición,Vol. II, p. 1546.

(27) "Los daños de automóviles en circulación como daños de cosas inanimadas", LA LEY, 15-14.

(28) "La cuestión del transporte gratuito (benévolo o amistoso)", LA LEY, 40-1001.

(29) "La responsabilidad civil en el transporte desinteresado (benévolo, gracioso o de complacencia)",Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, p. 58.

(30) "Responsabilidad civil por accidentes de automotores", Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 219.

(31) "Tratado de la responsabilidad civil", La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 764.

(32) "Responsabilidad civil por accidentes de automotores", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 396.

(33) "Derecho de obligaciones — Civiles y comerciales", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, 4ª edición,p. 908.

(34) "Accidentes de tránsito", Astrea, Buenos Aires, 2ª edición, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 129.

(35) "Indemnización de daños y perjuicios — Actos ilícitos e incumplimiento contractual", Hammurabi,Buenos Aires, 1981, p. 183.

(36) "La responsabilidad del conductor en el transporte gratuito", LA LEY, 111-691.

(37) "La responsabilidad civil y el transporte benévolo", LA LEY, 1978-C, 993.

(38) "Responsabilidad civil por el transporte terrestre de personas", Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 20; y

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"La doctrina y la jurisprudencia sobre transporte benévolo", Doctrina Judicial, La Ley, Buenos Aires,1997-I-591.

(39) "Responsabilidad en el transporte benévolo de persona: no debe aplicarse el 1113 2° párrafo 2° parte",Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos Aires, 2010-II, 5.

(40) "El transporte benévolo y la aceptación de riesgos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiciade la Nación", RCyS, 2004-1.

(41) "Transporte benévolo: atenuación de la responsabilidad o resarcimiento pleno", JA, 2003-I-957.

(42) "El transporte benévolo. Responsabilidad del conductor frente a la víctima. Caso fortuito comoeximente de responsabilidad", La Ley Buenos Aires, mayo 2.008-355; y "Transporte benévolo yresponsabilidad del transportista", DJ, 2004-3-776.

(43) "Derecho comercial y económico — Contratos — Parte Especial", Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 2, p.229.

(44) "Tratado elemental de derecho comercial — Transporte y seguros", TEA, Buenos Aires, 1952, t. III, p.2.

(45) "Transporte terrestre", Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 200.

(46) LORENZETTI, Ricardo, "Tratado de los contratos", Parte General, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.004,p. 219, los califica como aquellos en los cuales se asegura a uno de los contratantes alguna ventaja, conindependencia de toda prestación a su cargo —como la donación pura y simple, o la constitución gratuita derenta vitalicia, o el depósito gratuito, o el mutuo gratuito—.

(47) Imaginemos un caso hipotético en que, durante el trayecto hacia el punto en el cual el transportado seconvino en que se bajaría del vehículo, el transportador recibe por teléfono móvil la noticia de un episodiofamiliar o negocial que le impone variar su trayecto primigenio. En tal caso, tendrá toda la libertad de ofrecerlea su pasajero de cortesía acompañarlo hacia el nuevo destino, o bien descender en el sector de la ruta a partir delcual se hace la modificación de la trayectoria del vehículo, y este no podría reclamarle el cumplimiento de aquelacuerdo inicial de voluntades.

(48) El primer voto (del Dr. Sesin) alude a los precedentes que la jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nación expidiera al respecto, ubicando el supuesto dentro del contexto del artículo 1113 delCódigo Civil, y no permitiendo hacer distingos —ni en la carga de la prueba, ni en la eventual reducciónindemnizatoria por razones de equidad— con los daños sufridos por cualquier pasajero o tercero comoconsecuencia de un accidente de tránsito. Al respecto, en la causa "Tettamanti, Raúl y otros c. Baccino, Orlandoy otros", fallada en fecha 30 de abril de 1996, la Corte Suprema de Justicia de la Nación —citando a su vezdoctrina judicial ya sentada en Fallos 315:1570— dijo que la mera aceptación de compartir un viaje de cortesíao benévolo jamás podría implicar la culpa propia del pasajero transportado en los términos de los artículos 1109y 1111 del Código Civil, con lo cual la invocada —por la sala a quo— figura de la "participación en la creacióndel riesgo" no puede tener cabida. Aun sin mencionarlo expresamente, se debe colegir que la cuestión debieramantenerse dentro del juego presuncional de causalidad que consagra el artículo 1113, 2ª parte, segundafracción, del mismo Código (Fallos 319:737). En similar criterio, en el fallo "Melnik de Quintana, Mirna y otroc. Carafi, Juan M. y otro s. recurso de hecho" (del 23 de octubre de 2.001, Fallos 324:3618), se reiteró que enmateria de transporte benévolo la asunción de los riesgos normales del viaje no es causal de supresión ni dedisminución de la responsabilidad por los principios que emanan de los artículos 1109 y 1111 del Código Civil.A diferencia de los precedentes relacionados, incorpora un párrafo (el número 9 de los considerandos) en el cualse dice claramente que el razonamiento a quo que excluye el factor de atribución basado en el riesgo de la cosacon respecto al transportado, "...resulta censurable en el estricto plano de la responsabilidad objetiva porqueconstituye una clasificación del riesgo no contemplada en el artículo 1113 del Código Civil que desvirtúa ytorna inoperante dicho texto legal".

(49) Ver al respecto KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Nuevamente sobre los daños...", op. cit., p. 67; ySAGARNA, "Responsabilidad civil en el trasporte terrestre de personas", op. cit., p. 47.

(50) Para el caso, según Roberto Brebbia ("Accidentes de automotores", op. cit., p. 244), cabe distinguir siel accidente fue causado por la culpa del conductor (donde juega la regla de necesidad probatoria de la mismasegún el artículo 1109), o por un defecto o vicio del vehículo (supuesto en el cual el riesgo del mismo haceoperativo el artículo 1113), con quien parecen coincidir Piedecasas ("Transporte benévolo", op. cit., p. 183).Otros propician la improcedencia de dejar de lado el texto del artículo 1113, 2° párrafo, 2° parte, del CódigoCivil, por cuanto el pasajero transportado es tan víctima del riesgo como el tercero peatón o conducido en otrovehículo. Se registran en ese punto de vista Ubiría ("Reparación de daños derivados del transporte benévolo",

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op. cit., p. 289, quien pese a pronunciarse por el criterio contractualista, proclama la operatividad de lapresunción de causalidad a favor del transportado, criterio de algún modo compartido por Kemelmajer deCarlucci en su trabajo "Nuevamente sobre los daños causados en el transporte benévolo", op. cit., p. 66),Arrizabalaga, ("Responsabilidad en el transporte terrestre de pasajeros", Abaco, Buenos Aires, 1998, p. 147),Conde y Suárez ("Tratado sobre responsabilidad por accidentes de tránsito", Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t.3, p. 216); Dillon ("Transporte benévolo: atenuación de la responsabilidad o resarcimiento pleno", JA,2003-I-957) y otros. Es también el criterio que, en el fallo ahora bajo comentario, ilustra el primer voto —a lapostre, minoritatio— del Dr. Sesín.

(51) La argumentación de que el pasajero transportado aporta su culpa propia en los términos del artículo1111 del Código Civil —en lo que se denomina concurrencia de culpas para neutralizar el débito resarcitoriorespecto de la víctima— por el mero hecho de aceptar ascender al vehículo sin conocer las condiciones técnicasdel mismo ni la aptitud conductiva del transportador, ha sido en la actualidad repudiada de manera casi unánimepor la doctrina y la jurisprudencia. Entre la primera, y entre otros, ver BREBBIA, "Transporte benévolo (Teoríadel riesgo. Neutralización de riesgos. Relación de causalidad. Concausas. Valor económico de la vida humana)",LA LEY, 1990-C, 523; TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, "Responsabilidad civil poraccidentes de automotores", t. I, op. cit., p. 221; KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Nuevamente ...", op. cit., p.63; MOSSET ITURRASPE — PIEDECASAS, "Accidentes de tránsito", op. cit., p. 227; y sólo MOSSETITURRASPE en "¿El transportado gratuitamente viaja a riesgo y ventura?, op. cit., p. 441; ROMERO ACUÑA,"Acerca del transporte benévolo", LLBA, 1999-23; y LÓPEZ BRAVO, "Transporte benévolo: ¿castigo oreparación al tercero transportado?, DJ, 2007-3-899.

(52) Es el punto de vista sostenido entre nosotros originariamente por Orgaz ("La culpa", op. cit., p. 247); yAcuña Anzorena ("Estudios sobre la responsabilidad civil", op. cit., p. 349, y "Transporte gratuito yresponsabilidad en caso de accidente", en La Ley, "Responsabilidad civil — Doctrinas esenciales, t. IV, 11.07,335), y luego, entre otros, por Bustamante Alsina ("Responsabilidad civil y otros estudios", op. cit., p. 157, y"En el transporte benévolo no se puede invocar como factor de responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa", LALEY, 1991-D, 106); Sagarna ("Responsabilidad civil por el transporte terrestre de personas", op. cit., p. 28, y"La doctrina y la jurisprudencia sobre el transporte benévolo", DJ, 1997-1-591); Trigo Represas y Compagnuccide Caso ("Responsabilidad Civil por accidentes de automotores", op. cit., p. 219); Trigo Represas y López Mesa("Tratado de la responsabilidad civil", op. cit., p. 768; y López Mesa en "Responsabilidad civil por accidentesde automotores", op. cit., p. 403); Borda ("Tratado...", p. 427); Llambías ("Tratado..", op. cit., p. 584 y"Responsabilidad civil originada en el transporte benévolo", en "Revista de Responsabilidad civil y seguros",2009-V, 161); Brianti ("El transporte benévolo. Responsabilidad del conductor frente a la víctima. Caso fortuitocomo eximente de responsabilidad", La Ley Buenos Aires 2.008 (mayo) 355, y "Transporte benévolo yresponsabilidad del transportista", DJ, 2004-3-776, y "El transporte benévolo", DJ, 1999-2, 1172); Tale("Responsabilidad civil en el transporte benévolo de persona: no debe aplicarse el artículo 1113, 2° párrafo, 2°parte", en "Revista de Responsabilidad civil y seguros", 2010-II, 5); y Racimo ("El transporte benévolo y laaceptación de riesgos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en RCyS, 2004-1).

(53) Alguna vez nos hemos referido singularmente a ello. Nos permitimos remitirnos al trabajo de nuestraautoría titulado "Acerca de una regulación ausente en materia de responsabilidad civil por accidentes de lacirculación automotriz", publicado en la Revista Jurídica "Zeus" (Rosario), t. 87-D-163.

(54) En similar designio, ver MARTORELL, "Es necesaria una solución normativa a la problemática deltransporte benévolo", DJ, 163-1165.

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