COMENTARIOS A LA CASACIN 476-2003 CAJAMARCA

Dichosos los que tienen hambre y sed de justicia, porque ellos sern saciados.

(Mateo 5, 6)

Al Doctor Pedro Donaires Snchez, profesor, maestro, amigo y gua.

En agradecimiento por sus enseanzas, por asesorarnos para nuestra graduacin y por brindarnos la oportunidad de trabajar junto a l en esta Casa Superior de Estudios y en la ciudad capital.

Actual Magistrado y anterior Abogado triunfador en el presente caso. Victoria que compartimos por sentirnos parte de ella.

1. NOTA INTRODUCTORIAAnteriormente hemos emitido nuestra opinin con respecto a la necesidad de variar la redaccin legislativa del remedio procesal de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, en nuestra normatividad.[1] El presente trabajo no viene a ser sino un complemento de aquella posicin que dejamos sentada en dicha oportunidad.

El estudio en esta ocasin trata de una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta instaurada fuera del plazo legal de los seis meses requerido por la normatividad vigente, la misma que fue declarada fundada.

Para ello, es necesario precisar que nuestro trabajo est basado, sobretodo, en la Sentencia emitida por el Juzgador de primera instancia, puesto que, las Resoluciones de las Cortes Superior y Suprema se remiten, en la cuestin de fondo, a lo ya resuelto por el juzgador original.

2. REMINISCENCIA DE LOS HECHOS

Brevemente veremos algunos aspectos directamente relacionados con la Resolucin bajo comentario para poder entender de mejor modo nuestros postulados.

2.1. ANTECEDENTES

La seora Carmen Rosa Torres de lvarez es propietaria de un inmueble ubicado en el Jirn Bolvar N 318 de la localidad de Cajamarca, el mismo que es ocupado por un sujeto al cual no se conoce.

Por ello mismo es que la seora Torres cursa cartas notariales, poniendo en aviso a los ocupantes del inmueble a fin de que le sea devuelto.

Sin embargo, por desconocerse el nombre correcto del ocupante, se dirigen las cartas a la persona de Daniel Tefilo Snchez.

Habindose cursado las cartas notariales, el ocupante del inmueble manifest que el indicado seor no viva en el mismo y que tampoco se conoca quin era. No obstante el ocupante present una partida de defuncin del seor Daniel Tefilo Snchez, despus de haber afirmado que no lo conoca.

No habiendo obtenido respuesta positiva, la seora Torres demand el Desalojo por Ocupacin Precaria del inmueble indicado, ante el Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Santa Apolonia, segn obra en el Expediente N 1999-0036. Tal demanda fue declarada improcedente por la imprecisin del nombre del demandado. Empero, ante tal demanda se apersonaron los hijos del verdadero ocupante llamados Juan Manuel y Segundo Daniel Reyes Snchez.

Consecuentemente, hacia el 8 de agosto del ao 2000 se solicit la Actuacin de una Prueba Anticipada por el Juzgado Mixto de Santa Apolonia, cuyo Expediente fue signado con el N 2000-0024, consistente en una inspeccin judicial del predio urbano. En dicha prueba se constat las caractersticas reales del predio, las cuales coincidan con las que figuraban en la escritura pblica de la seora Torres, con lo que se acreditaba la propiedad. All tambin se constat que el nombre correcto del ocupante era el de Daniel Sebastin Reyes Snchez.

En la indicada diligencia, el ocupante afirm que el terreno le perteneca en propiedad en virtud de un ttulo otorgado por el Concejo Provincial de Cajamarca desde 3 aos atrs aproximadamente.

El ocupante indic tambin que el proceso por el cual adquiri el bien fue ante un rgano Jurisdiccional Judicial, sin embargo manifest no recordar mayores datos al respecto.

As, la seora Torres interpuso una demanda de desalojo por ocupacin precaria ante el Juzgado Mixto de Santa Apolonia, ahora en contra del ocupante y sus hijos, signado con el nmero 2000-0044.

En dicho proceso el demandado present de modo extemporneo una copia certificada de la Sentencia que lo declaraba propietario del inmueble por Prescripcin Adquisitiva de Dominio.

Es decir, el seor Reyes, ocupante real del inmueble, tramit una demanda, ante el Tercer Juzgado Especializado Civil de Cajamarca, sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio hacia el 1 de octubre de 1999, mediante el proceso 99-191. Sin embargo, dirigi su pretensin contra Elidia Vigo Moreno, con citacin de la Municipalidad Provincial de Cajamarca y del Ministerio Pblico. Obviamente ninguno de los demandados se aperson al proceso.

Habiendo obtenido su objetivo, el seor Reyes inscribi su propiedad en el Registro de la Propiedad Inmueble Oficina Registral de Cajamarca en la Ficha N 81526, afirmando que el bien lo haba conducido en forma pacfica, continua y pblica desde 1977.

2.2. EL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Con los hechos sucedidos y narrados anteriormente, la seora Torres inicia un proceso de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, respecto del proceso de Prescripcin Adquisitiva de Dominio.

El proceso fue signado con el nmero 2001-0023 y se tramit ante el Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia de Baos del Inca. Y se demand al seor Daniel Sebastin Reyes Snchez y a sus hijos.

El demandado no slo contest la demanda sino que reconvino la misma versndose en un Mejor Derecho de Propiedad, adems de una indemnizacin por Responsabilidad Extracontractual.

La accionante solicit la abstencin del juzgador que conociera el proceso primigenio que se pretenda nulificar, por lo que, otro fue el juzgador que asumi competencia.

El nuevo juzgador integr al Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial en calidad de litisconsorte necesario pasivo, suspendiendo la causa hasta el emplazamiento vlido de dicho funcionario.

A la audiencia de Conciliacin, Fijacin de puntos controvertidos y admisin de medios de prueba solamente asisti la incoante con su abogado

3. LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

3.1. NATURALEZA DE LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta es considerada un medio impugnatorio. Se ha dicho que un medio impugnatorio es el instrumento que la ley concede a las partes o terceros legitimados para que soliciten al juez, que l mismo u otro de jerarqua superior, realice un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque ste total o parcialmente. (Monroy Glvez 1995: 302).

Los medios impugnatorios al clasificarse en remedios y recursos,[2] abarcan a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta como un ejemplo de remedio procesal.

Entonces, el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta consiste en el inicio de un proceso autnomo (distinto al que dio lugar a la sentencia que se cuestiona) cuyo propsito es solicitar la revisin de la decisin final que adquiri la autoridad de cosa juzgada y del proceso en que se emiti por presentarse un supuesto de fraude. Al respecto, Ana Mara Arrarte (2002) considera que, si bien el proceso nulificante es uno nuevo distinto de aqul en el que de expidi la sentencia cuestionada, ello no obsta a que, por su naturaleza sea accesorio de este ltimo. Es decir, si bien se trata de un proceso autnomo, ello no impide reconocer su esencia de medio impugnatorio, o sea, que, por su naturaleza, es, especficamente, un remedio procesal.

Por otro lado, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, al estar inmersa dentro de las nulidades procesales, se encuentra gobernada por todos los principios que rigen a aqullas.

Sin embargo, este remedio procesal tambin goza de otras caractersticas como son: excepcionalidad, residualidad, extensin limitada, impedimento de revisin del fondo de la controversia y requisito de la concurrencia de una causal con la afectacin al proceso, caractersticas que ya hemos estudiado anteriormente.

3.2. LA COSA JUZGADA

La cosa juzgada puede ser entendida como la inatacabilidad de una sentencia jurisdiccional una vez que ha quedado firme. No se trata de un efecto de la sentencia sino de una cualidad y un modo de ser y de manifestacin de sus efectos (Cieza 2001: 30).

Las resoluciones judiciales y los procesos que le dieron origen, adquieren la calidad de cosa juzgada cuando el proceso, como un todo, ha terminado por la falta de impugnacin oportuna o por el agotamiento de todos los medios impugnatorios y todas las instancias. Dicho de otro modo, las resoluciones consentidas y/o ejecutoriadas adquieren la calidad de cosa juzgada.

La eficacia de la cosa juzgada radica en sus elementos que son;

Inimpugnabilidad Est vedada la posibilidad de revivir procesos fenecidos.

Inmutabilidad Una vez producida la conclusin del proceso no es posible dejar sin efecto la resolucin que hubiera adquirido el carcter de cosa juzgada.

Coercibilidad Permite a la parte cuyo derecho ha sido objeto de tutela a travs de una sentencia favorable, contar con la posibilidad concreta de exigir del obligado el cumplimiento de lo dispuesto en ella.

Siguiendo esta orientacin el Artculo 123 del cdigo procesal civil ha establecido que una resolucin judicial adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando no proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o las partes renuncian expresamente a interponerlos, o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

En este estado consideramos prudente traer a colacin que en doctrina y tambin en jurisprudencia- se considera la clasificacin de la cosa juzgada en formal y en material (Arce 1997: 228).

La cosa juzgada formal se presentara cuando, pese a que no caben ya contra ella medios impugnatorios en el mismo proceso en que se dict, su eficacia es meramente transitoria porque la misma cuestin jurdica debatida puede ser nuevamente sometida a otro proceso. En cambio, la cosa juzgada material o sustancial, por el contrario, sera la autoridad que asume la sentencia judicial cuando rene no slo el carcter de inimpugnable en el mismo proceso, sino que, adems, a ello, se agrega el carcter inmutable o inmodificable. Es la cosa juzgada propiamente dicha.

Pero, en suma, la clasificacin de la cosa juzgada en formal y material, se considera que ya no responde a una concepcin moderna del proceso, ni est de acuerdo con lo normado en nuestro cdigo adjetivo. Para Adrin Simons (2002) la cosa juzgada debe ser medida y apreciada en funcin al grado de inmutabilidad de las sentencias; es decir, cmo es que llega a formarse la cosa juzgada.

l propone una clasificacin en Sentencias Definitivas, es decir, aqullas que admiten slo un medio extraordinario de impugnacin, como lo es la nulidad de cosa juzgada fraudulenta; y Sentencias ltimas, las que adquieren la autoridad de cosa juzgada, lo que quiere decir que, a diferencia de las anteriores, adquieren inmutabilidad colocndolas al margen de cualquier discusin posterior.

De ese mismo parecer son Hernando Devis Echanda (Apud. Cieza 2001: 31), Jairo Cieza Mora (2001: 29) y Alicia Garca (1997: 189). Por ejemplo, para esta autora (1997: 190), la cosa juzgada formal y la cosa juzgada administrativa no son institutos correctamente estructurados.

Saliendo de este tema, concluiremos diciendo, entonces, que habr cosa juzgada cuando lo resuelto adquiera firmeza y se mantenga inalterable, impidindose la discusin, alteracin o modificacin del factum sometido a proceso.

3.3. CAUSALES PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

El sustento de una nueva revisin de una sentencia firme que ha pasado a tener la autoridad de cosa juzgada, es el fraude procesal, el mismo que puede presentarse en cualquier tipo de proceso.

El fraude procesal hace referencia a una conducta procesal dolosa destinada a obtener una decisin jurisdiccional en apariencia legal, pero que, en realidad, encierra un provecho ilcito. Es decir, en palabras de Peyrano (Apud. Morales 2002): (...) existe fraude procesal cuando media toda conducta activa u omisiva, unilateral o concentrada, proveniente de los litigantes, de terceros, del oficio o de sus auxiliares que produce el apartamiento (sic) daoso de un tramo del proceso o del proceso todo, de los fines asignados; (...). Esta finalidad dolosa implica una violacin al principio de la buena fe procesal (Garrote 1997: 155).

El fraude, entonces, adquiere mayor gravedad cuando se esconde bajo una sentencia con autoridad de cosa juzgada, pues la dota de una apariencia de legalidad oponible a terceros, situacin que no se presenta fuera del proceso.

El fraude en el proceso es mucho ms grave que el fraude en los actos civiles, porque se utiliza al rgano jurisdiccional como sujeto activo del acto ilcito.

(...), existe una corriente doctrinaria -encabezada por el profesor Jorge Peyrano-, segn la cual el tema central no es que se haya presentado un supuesto de fraude, sino que exista lo que l denomina entuerto, esto es: ...cualquier circunstancia (objetiva, subjetiva, voluntaria o fortuita) que redunde en que la sentencia final no refleje fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento para el caso concreto. (Arrarte 1996: 218). En esta corriente se acepta como causal de revisin no slo el fraude procesal, sino tambin las situaciones de caso fortuito y fuerza mayor, lo cual no es recogido por nuestra legislacin.

Anteriormente, nuestro cdigo procesal civil consideraba cuatro causales para solicitar la revisin de una sentencia definitiva, ellas eran dolo, fraude, colusin o afectacin al debido proceso. Posteriormente, la redaccin fue modificada, por cuanto, el dolo se encontraba implcito en el fraude procesal, pues el mismo viola el mandato que impone a las partes la obligacin de obrar con lealtad y probidad (Devis 1997: 69). Pero, adems, la colusin no es sino una modalidad que puede adoptar el fraude. Ambos seran variantes del fraude (Carrin 2000: 415).

En la actualidad, nuestra legislacin requiere que se materialice, necesariamente, una afectacin al debido proceso, adems de las causales de fraude o colusin.

Por nuestra parte ya hemos manifestado que consideramos que la nica causal para solicitar la nulidad debera hacer referencia solamente al fraude procesal.

3.4. LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVASobre este punto, tambin nos hemos pronunciado anteriormente. Sin embargo, es necesario no dejar de lado algunos aspectos resaltantes. As, por ejemplo, al definirnos qu es un medio impugnatorio, Monroy Glvez (1995: 302) nos manifiesta que se trata de un instituto slo utilizable por los elementos activos de la relacin procesal que tienen inters directo en el resultado del proceso o del acto procesal que se impugna, es decir, la parte o el tercero legitimado.

Ante esto, es claro que existirn sujetos que no tuvieron conocimiento real del proceso y que tranquilamente pueden ser aceptados activamente, debido al perjuicio que se causa, como se da en el presente caso.

Es decir, el postulado de que se faculte demandar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta a todo sujeto que se viera perjudicado, haya sido o no, parte en el proceso originario, queda debidamente sustentado con el caso bajo comentario.

En lo referente a la legitimidad pasiva, ya tambin advertimos que lo lgico es que se demande a quien gener el fraude. Tambin sobre esto adelantamos que por acuerdo de pleno jurisdiccional se determin que deba emplazarse con la demanda al Magistrado si es que se le imputaba dolo, fraude o colusin, as como al Procurador Pblico encargado de la defensa de los asuntos del Poder Judicial.[3]

4. PRINCIPALES PUNTOS DE ANLISIS DE LA SENTENCIA4.1. POSESIN PACFICA, CONTINUA Y PBLICA DE UN INMUEBLEEn la sentencia se cuestiona la afirmacin hecha por el demandado en el sentido de que haba conducido el bien de modo pacfico, continuo y pblico, para poder acceder a la prescripcin adquisitiva de dominio.

Es claro que tal afirmacin no se ajustaba a la realidad por cuanto se le haba requerido en diversas oportunidades y de diversos modos la desocupacin del inmueble, tal como lo acredit la demandante.

Las cartas notariales cursadas a persona distinta al demandado no pudieron surtir efecto cuando l dijo no conocer al destinatario. Sin embargo, al adjuntar la partida de defuncin del personaje a quien se dirigi la carta es claro que tena cierto conocimiento de quien se trataba. Ahora bien, el juzgador hace un razonamiento muy acertado, por la similitud de los apellidos, se poda presumir de que tenan alguna relacin de parentesco.

Con esto el juez dedujo que el demandado s pudo tomar conocimiento de la existencia de los verdaderos propietarios del bien que ocupaba y que lo estaban reclamando. Adems, las cartas notariales fueron dejadas en la direccin donde justamente l viva

4.2. PRESCRIPCIN DE UN BIEN PBLICOUn error que comete el demandado y que es absuelto claramente por la sentencia hace referencia a la prescripcin de los bienes pblicos.

El demandado indica que el proceso de prescripcin adquisitiva de dominio fue tramitado correctamente pues se emplaz al colindante conocido as como a la Municipalidad Provincial de Cajamarca. Sostiene que dicho terreno tena la condicin de bien pblico por cuanto era la prolongacin del Jirn Hunuco de la localidad de Cajamarca.

Ante esto el juzgador aclara que los bienes pblicos devienen en imprescriptibles, siendo el razonar que, al haber sido acogida la pretensin de prescripcin adquisitiva de dominio, era claro que el Municipio no era dueo de dicho predio y que se debi notificar vlidamente a los verdaderos propietarios.

4.3. EJECUCIN DE LA SENTENCIA DECLARATIVALa sentencia fue inscrita en Registros Pblicos el da 15 de junio del ao 2000 segn la demandante; y el da 7 de junio del mismo ao, segn el demandado.

En este sentido, el plazo de seis meses estipulado en el artculo 178 del cdigo procesal civil para poder solicitar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, y, consecuentemente, el derecho de la accionante ya se habran extinguido, por cuanto la demanda fue presentada el da 13 de diciembre de dicho ao.

La sentencia procedente de una prescripcin adquisitiva de dominio no requiere ejecucin por tratarse de una sentencia declarativa.

Contradictoriamente, en el considerando segundo de la sentencia, el juzgador expresa que el demandado, en ejecucin de la misma, inscribi su propiedad en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo cual no es una afirmacin correcta por parte del magistrado.

Corrigiendo el error, en el considerando sexto agrega que el proceso de prescripcin adquisitiva de dominio es eminentemente declarativo, y, en tal sentido, el plazo exigido por el artculo 178 del cdigo procesal civil debe computarse no desde su inscripcin en Registros Pblicos, sino desde el momento de haber adquirido la calidad de cosa juzgada.

5. EL PRINCIPIO PROCESAL DE EFECTIVIZACIN DE LOS DERECHOS SUSTANCIALES5.1. SEGURIDAD JURDICA Y JUSTICIAEl mecanismo de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, como lo seala correctamente el juzgador en la sentencia de primera instancia, no viene a ser sino la solucin creada para superar la discusin entre dos valores jurdicos de importancia superlativa como son la seguridad jurdica y la justicia.

Sin embargo, ya la doctrina ha indicado que la autoridad de cosa juzgada no deviene en absoluta y necesaria, de modo que cabe admitir su revocacin cuando ello es imprescindible para impedir los efectos de sentencias intolerablemente injustas.

El proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se constituye en el resultado intermedio para superar la discusin respecto a la prioridad entre dos valores jurdicos de importancia superlativa: la seguridad jurdica derivada de las sentencias firmes que adquirieron la autoridad de cosa juzgada, y la justicia, cuando existen situaciones que revelan un abuso del derecho a la jurisdiccin y desvan la voluntad declarada de la ley por otra (Carrin 2000: 406).

La seguridad jurdica no viene a ser sino una garanta del estado de derecho. Su significacin apunta a la previsibilidad de las consecuencias jurdicas derivadas tanto de la aplicacin del derecho como de las de determinadas conductas humanas.

La justicia, en cambio, no puede ser definida dentro del mbito del derecho, pues, para hacerlo, se requiere ingresar al campo de la filosofa. Adems, la percepcin de justicia que tiene cada individuo difiere de la otra, segn el contexto en que se encuentre (Guerra 2002: 19). No obstante ello, podemos trabajar con el concepto de justicia positiva esbozado por Mara Fabiana Meglioli (1999: 1) para quien, aqulla consiste en el restablecimiento del ordenamiento jurdico, cuando se ha visto alterado por una conducta antijurdica.

Ahora bien, en un anlisis axiolgico, Juan Hitters (Apud. Meglioli 1999: 2)admite que resulta innegable que el rango de la seguridad es inferior al de otros valores jurdicos, tales como la justicia, que a no dudarlo, viene a ser el ms elevado de toda la escala estimativa.

Sin embargo, se puede considerar que en los procesos culminados con fraude, no se resquebraja la seguridad jurdica que brinda la cosa juzgada, ya que la misma sera irregular por haber sido obtenida con medios ilcitos. O sea, una sentencia obtenida fuera de las garantas constitucionales, jams puede adquirir la inmutabilidad de la cosa juzgada, permitiendo as su revisin (Arrarte 2001: 198). No puede haber cosa juzgada cuando para obtener el fallo se avasallaron los derechos y garantas que las normas fundamentales conceden a los justiciables: Por consiguiente, si se obtiene una sentencia judicial fruto de un proceso viciado sustancialmente, resulta imposible considerar que en tal decisin exista aplicacin del derecho, lo que lleva a inferir que el fallo ser injusto, transgredir el fundamento del estado de derecho, quebrando el principio de seguridad jurdica, justificar lo contrario implicara contravenir el orden jurdico preestablecido y propiciar la inseguridad jurdica. (Meglioli 1999: 2).

En palabras de Peyrano (1997: 123): No a toda sentencia judicial puede reconocrsele fuerza de resolucin inmutable, sino slo aquellas que han sido precedidas de un proceso contradictorio en el que el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba. No puede invocarse el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada cuando no ha existido un autntico y verdadero proceso judicial. En ese mismo sentido, Berizonce manifiesta que no toda sentencia tendr eficacia de cosa juzgada, sino tan slo aqullas que coronan un proceso vlido en todos sus aspectos (1997: 176). En igual modo se pronuncia Ramrez Jimnez (Apud. Carrin 2000: 408), para quien la cosa juzgada obtiene el carcter de inmutable slo en la medida en que la sentencia haya sido emitida dentro de un proceso serio, imparcial y que haya respetado el principio de igualdad para las partes.

5.2. REFLEXIONES ACERCA DEL PLAZO PARA SOLICITAR LA REVISIN POR FRAUDE PROCESALEl considerando stimo de la Sentencia toma como referencia una de las teoras referidas a la caducidad y a la prescripcin, la cual es la idnea para resolver este conflicto de intereses.

All se menciona que el plazo exigido por el cdigo instrumental es uno de Caducidad, y que se entiende que tanto la Caducidad como la Prescripcin Extintiva de Derechos se constituyen en una especie de sanciones al actuar negligente del actor.

Hablamos de prescripcin extintiva de derechos por un lado, y como contraparte, la prescripcin adquisitiva de derechos. Ya que si uno pierde algn derecho por el transcurso del tiempo, esto favorece a otro sujeto que es quien adquiere el derecho tambin por efectos del tiempo trascurrido.

Partiendo de este razonamiento, es claro que la accionante siempre actu con la diligencia requerida, no pudindose afirmar que no lo hizo de tal forma, puesto que jams tuvo conocimiento del proceso y no podra ser sancionada con el transcurso del tiempo, si es que no cont con la oportunidad de hacer valer su derecho de contradiccin.

El demandado se ampara en que realiz las publicaciones requeridas por el cdigo adjetivo en este tipo de procesos y que la demandante no tom las precauciones debidas al leer el peridico.

Aqu, sin que el juez haya realizado un pronunciamiento sobre este asunto, lo argumentado por la defensa de la demandante aclara el panorama. Prcticamente, y casi todos lo podemos comprobar, el hecho de realizar las publicaciones en un peridico se tornan en una simple formalidad a lo requerido, pues en la realidad, creemos que son muy pocos los que estn al tanto, todos los das, de los avisos judiciales publicados en los diarios. Prcticamente, solamente los leen los interesados que saben que dicha publicacin se va a realizar.

Pero vayamos al meollo del asunto que ha provocado el estudio presente: El inicio del cmputo del plazo para solicitar la revisin procesal.

El mayor inconveniente en este aspecto radica en que, el ahora demandado, present la copia de la Sentencia que lo declaraba propietario por prescripcin adquisitiva de dominio despus de haber transcurrido los seis meses requeridos para la instalacin del proceso nulificante, en virtud de nuestro ordenamiento procesal vigente.

En esa orientacin, sabemos que la demanda ser declarada improcedente cuando se presentase fuera del lapso exigido por el cdigo adjetivo.

Pero habr que entender que tal plazo corre cuando todos los implicados en el proceso han tenido una participacin vlida en el mismo. As, analizando la ratio legis del remedio procesal de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, sta no busca sino alcanzar la justicia como fin supremo del derecho.

En esa direccin, el juzgador seala la ejecutoria correspondiente al Expediente 2562-98 emitida por la 3 Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima donde se afirm que el plazo fijado por el artculo 178 del cdigo instrumental debe contarse desde que el justiciable toma conocimiento formal de la resolucin suprema, esto es, cuando se le notifica el mandato inferior que manda cumplir lo ejecutoriado, lo que implica computar el plazo desde el momento en que las partes toman conocimiento de modo formal de la culminacin del proceso que se pretende nulificar.

Sabemos al respecto que nuestro cdigo establece, respecto de la sentencia final, que la accin nulificante procede nicamente dentro de los seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuere ejecutable.

Al respecto, hemos indicado oportunamente que el plazo debe computarse desde que el interesado toma conocimiento real de la finalizacin de un proceso que lo perjudica,[4] pues, tal sujeto puede no haber sido parte en dicho proceso, pero por atentarse contra sus derechos, tendra la posibilidad de solicitar la revisin del mismo., como se da en el presente caso.

As, el cmputo se debera iniciar desde que se tuvo conocimiento de la culminacin definitiva del proceso. Empero, estimamos que el inicio del cmputo del plazo debe hacer siempre referencia a la fecha en que se tuvo conocimiento real y no formal- de la finalizacin del proceso con sentencia firme que otorga la calidad de cosa juzgada y que, salvo prueba en contrario, se debe presumir que corre desde la fecha de la notificacin de la misma.

5.3. LA EFECTIVIZACIN DE LOS DERECHOS SUSTANCIALES COMO PRINCIPIO PROCESAL

El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil est referido a los fines del proceso, as como a la integracin de la norma procesal. En el primer prrafo de dicho artculo textualmente se estipula:

El Juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. (El subrayado es nuestro).

Ahora intentaremos explicar debido a qu motivos hemos resaltado una parte del citado artculo, la misma que suele ser dejada de lado.

Si estamos dentro de los fines del proceso, entonces hay que tener muy en cuenta que uno de esos fines es, justamente, hacer efectivos los derechos sustanciales de los justiciables. Y esto est referido a los derechos materiales, sustantivos o tambin llamados sustanciales, como lo hace nuestro cdigo.

Los derechos sustanciales son aqullos que tienen por s sustancia y vida propia. Se contraponen (acadmicamente hablando)[5] a los derechos procesales, adjetivos o instrumentales. As tenemos que, los derechos sustanciales son llamados sustantivos, y los derechos procesales, adjetivos.

Recurriendo a la gramtica, podemos entender que un (derecho) sustantivo hace referencia a una palabra (institucin jurdica) que no requiere de la adicin de elemento alguno para su propia existencia y comprensin. Por su parte el (derecho) adjetivo es aqul vocablo (institucin jurdica) que califica u otorga alguna cualidad al (derecho) sustantivo.

Entonces, podemos entender -de modo muy general- que un derecho adjetivo queda subordinado[6] a un derecho sustantivo. En otras palabras, se requiere de una vulneracin un derecho sustantivo para que se haga uso de los derechos adjetivos a fin de recuperar el derecho sustantivo menoscabado. Por ello mismo aqullos tambin son llamados instrumentales o procesales.

Retornando a nuestro rumbo y teniendo en cuenta lo dicho, recordemos que la finalidad del proceso es buscar el derecho de fondo que asiste a cada parte. No olvidemos que el proceso est al servicio de estos derechos, en otras palabras, al servicio de la justicia.

Evoquemos siempre que el fin supremo del derecho es nada ms y nada menos que la justicia. Ya Couture nos adverta que cuando encontrsemos una confrontacin entre el derecho y la justicia, deberamos preferir a sta ltima.

En el presente caso, el juzgador hace lo justo. Considera que, pese a haberse interpuesto la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta fuera del plazo legal, sta es procedente as como amparable, impidiendo, de este modo, una sentencia intolerablemente injusta -tal y como l mismo lo menciona-.

El juzgador corona su Sentencia recurriendo al Imperio de la Justicia y al Principio Ex iniura ius non oritur referido a que aquello que es contrario al derecho no puede originar un derecho.

Finalmente, indicaremos que la Sala Civil de Cajamarca confirm la Sentencia de primera instancia agregando que los derechos de defensa y de contradiccin no admiten limitacin ni restriccin alguna para su ejercicio.

Por su parte, la Sala Suprema afirm que el recurso de Casacin no mereca ser amparado, puesto que el Colegiado Superior s se haba pronunciado respecto de los supuestos agravios en contra del recurrente, y ms an si en la Sentencia se podan apreciar las valoraciones esenciales y determinantes que sustentaban la decisin.

6. COLOFN

Esta Sentencia que sienta un precedente jurisdiccional nico en nuestro Estado, adolece de una debilidad: tanto la Resolucin de la Sala Superior como la de la Sala Suprema no mencionan explcitamente que el plazo para poder demandar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta puede ser computable desde el da en que el perjudicado toma conocimiento real del proceso.

Creemos que, por la envergadura del asunto en cuestin, en la Sentencia de Casacin se debi haber mencionado este aspecto. Al no habrselo hecho, la trascendencia de esta Casacin puede pasar desapercibida.

El presente trabajo intenta que usted, amigo lector, difunda esta Resolucin; espera que usted pregone que la justicia est sobre el derecho, y que los cauces procesales no pueden ahogar a un derecho latente que espera alcanzar la justicia en la otra orilla.

DEFENSA POSESORIACapitulo IEVOLUCIN HISTRICA DE LA PROTECCIN POSESORIA El concepto de posesin como hecho, con prescindencia del derecho y su proteccin mediante los interdictos y las acciones posesorias es el resultado de una larga evolucin del Derecho, especialmente del procesal, desde Roma hasta la actualidad[1].Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislacin predominantes, las nicas acciones posesorias son los interdictos. Nuestro ordenamiento jurdico, en cambio, distingue entreacciones interdictales, con las que se tutela la posesin como hecho, con prescindencia del derecho, y acciones posesorias, para proteger al que tiene derecho a la posesin.1. EL PROCESO CIVIL ROMANO El proceso civil romano pas por tres etapas: 1) En la monarqua rigi laslegis actiones(acciones de la ley); 2) Durante la repblica, imper el procedimientoformulario; y 3) En el imperio, se establece el procedimientoextraordinario(lacognitio extra ordinem).1.1. EL PROCESOLEGIS ACTIONES(ACCIONES DE LA LEY) Con la expresinlegis actiose caracteriza al antiguo proceso.Actioeagere, en la concepcin clsica, aluden a un especfico modo de actuar, segn reglas y ritos predeterminados. En lalegis actiones, laactioidentifica a los antiguos actos procsales y su formalismo, que puede consistir en la recitacin de palabras solemnes o en el cumplimiento de gestos rituales. No refleja solamente la iniciativa del actor, sino la compleja actividad desenvuelta por las partes y por el magistrado.Legis actiosignifica "modus agendi", o sea el esquema procesal configurado por las mores, la jurisprudencia sentada por el pontfice y por la ley, especialmente la ley de las XII tablas. Laslegis actionesfueron: Lalegis actio sacramentoque tena dos formasin remein personam; lamanus iniectio; lapignoris capio; lalegis actio per iudicis arbitrive postulationem; lalegis actio per condictionem;agere per sponsionem;confessio in iureydenegatio actionis. El proceso porlegis actionesse desarrolla en dos fases: 1) Lain iureque se desarrolla ante el magistrado que dicta una orden o prohibicin; y 2) La fase delin iudicioante el juez, quien dicta una sentencia. La fasein iuredel proceso porlegis actionesconcluye con lalitis contestatio, por la que los contendientes fijan los lmites de la controversia para su prosecucin en la fasein iudicio. La fasein iudiciotermina con la sentencia dictada con sujecin a los trminos de la controversia establecidain iure.1.2. EL PROCESO FORMULARIO Elproceso formularioconstituye la piedra terminal de la fase arcaica del Derecho romano, vinculada a la primitiva estructura orgnica de lacivitas. En el ao 242 a.C. fue instituido elPraetor Peregrinuscompetente en las controversias entre extranjeros o entre ciudadanos y extranjeros. El pretor no poda utilizar el procedimiento de lalegis actionesreservado a los ciudadanos romanos. Pero la vinculacin del proceso formulario a la actividad delpraetor peregrinusno excluye que ya precedentemente elpraetor urbanus, magistratura introducida en el 367 a.C. para el ejercicio de laiurisdictioentre los ciudadanos, haba iniciado el uso de frmulas, cuando tena que dirimir controversias en las cuales al menos una de las partes era extranjera o cuando se refera a materias extraas a las previstas en los formularios de laslegis actiones. Lalex Aebutia(del ao 130 a.C. o quiz de la primera mitad del II siglo) y lalex Iulia(promulgada en el 17 a.C.), regularon el proceso formulario. Gayo sostiene que la reforma procesal se produce debido a que laslegis actioneshaban devenido odiosas por su excesivo formalismo. A partir de entonces, slo en dos casos se admita recurrir a laslegis actiones: En el caso de daos y cuando el proceso debe desarrollarse ante el tribunal de loscentumviri(el antiguo Tribunal de los Ciento). En efecto, cuando se debe comparecer ante loscentumvirise celebra primero unalegis actio sacramento(juramento) ante el pretor urbano o peregrino. Las partes de la frmula son cuatro:demonstratio(exposicin de los hechos),intentio(pretensin del actor),adiudicatio(se faculta al juez a adjudicar la cosa a alguno de los litigantes cuando se trataba de procesos sobre divisin de herencias, de poner fin al condominio, de deslinde entre vecinos),condemnatio(conferimiento al juez de la potestad de condenar o absolver). Transcribamos algunas frmulas:Frmula de laactio certae creditae pecuniae: "(Titius)iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia dare oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia condamnato, si non paret absolvito" (Ticio sea el juez. Si resulta que Numerio Negidio deba dar a Aulo Agerio diez mil sestercios, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulio Agerio diez mil sestercios, si no resulta absuelto).1. ) Frmula de larei vindicatio:

"(Titius)iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Agerii esse ex iure Quiritium, neque is fundus a Numerium Negidio Aulo Agerio arbitratu iudicis restituatur, quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito" (Ticio sea el juez. Si resulta que el fundo capenate, que es objeto del juicio, pertenezca a Aulio Agerio por disposicin del derecho Quiritario y tal fundo no ha sido restituido por Numerio Negidio a Aulo Agerio luego de la invocacin del juez, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual al valor que tendr la cosa al momento de la sentencia).2. ) Frmula de laactio empti:

"(Titius)iudex esto. Quod Aulus Agerius a Numerio Negidio hominem Sticum Emit quo de agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negiium Aulo Agerio condemnato, si no paret absolvito"(Ticio sea el juez. Como Aulo Agerio ha comprado de Numerio Negidio al esclavo Stico, que es objeto del juicio, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual a la cantidad que Numero Negidio deba dar o hacer a favor de Aulo Agerio segn buena fe, si la demanda no resulta fundada lo absuelva). En el proceso formulario, laiurisdictiodel magistrado comprende tres poderes -que el magistrado ejercitaba discrecionalmente mediante eldecretocon el cual concede la frmula- descrito por lajurisprudencia comodare iudicium, que significa conceder la tutela procesal,dare iudicem, o sea proceder a la designacin del juez, yiudicare iubere, es deceir, la orden dirigida al juez para que pronunciar la sentencia. La fasein iuredel proceso formulario se inicia con la comparecencia de las partes ante el magistrado y termina con lalitis contestatio, con cuya conclusin se pasa a la fasein iudicio. Para que sea posible el juicio es necesario fijar los extremos de la controversia, finalidad que cumple lalitis contestatio, porque fija de modo inmutable y vinculante para las partes la relacin materia del juicio. Este se desarrollaba oralmente libre de formalidades, sujetndose a las disposiciones del magistrado, que confera al juez eliussum iudicandi. El magistrado no sentencia sino se limita a oir a las partes, conferirles la frmula y remitirles al iudex, quien sentenciaba. Excepcionalmente, amparado en suimperium, puede adoptar directamente algunas decisiones que tienen eficacia inmediata. Estas decisiones del magistrado, calificadas comomagis imperii quam iurisdictionis, son: los interdictos, larestitutio in integrumy lastipulationes praetoriae. 1) Los interdictos Los interdictos fueron medidas administrativas o de polica dictadas por un magistrado con el fin de mantener el orden jurdico administrativo y de polica que debe reinar en la comunidad. Consisten en un mandato emanado del magistrado, posteriormente de los magistradoscum imperio, o sea elpraetor, elproconsuly elpraeses provinciae, con el fin de dirimir determinados intereses privados. El magistrado con su mandato, a instancia de una de las partes, ordena a la otra a observar un determinado comportamiento, que puede consistir en unfacere(hacer) o en unno facere(no hacer). Si el demandado no se allanaba a acatar la orden del pretor, entonces se someta el asunto a la decisin del juez. El pretor romano tena, adems de su prerrogativa jurisdiccional (jurisdictio), el ejercicio del imperio (imperium) por el que daba rdenes mediante los siguientes medios compulsivos: lasstipulationes praetoriae;laintegrum restitutio(acordada a favor de quien ha perdido la posesin por dolo, cautividad o fraude); lamissio in possesionemy losinterdictos[2]. En Roma la posesin (poder de hecho) y la propiedad (poder de derecho) eran el anverso y reverso de una misma realidad. Con elinterdictum, el pretor daba rdenes o prohibiciones para poner fin a una controversia, cuya solucin no admita dilaciones. Adems, el pretor tambin daba rdenes o prohibiciones generales, para todos, mediante eledictum. Los interdictos sonremedioscreados por el magistrado o por el pretor para resolver relaciones que, por su naturaleza no se pueden hacer valer por va de accin. Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el contenido del precepto prohibitivo o imperativo, los interdictos se clasifican en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios (Gayo 4,142 "Principalis igitur divisio in eo est, quod aut prohibitoria sunt interdictaaut restitutoria aut exhibitoria"). 1) Los interdictosprohibitoriosde hacer alguna cosa. Por ejemplo, la prohibicin de ejercer violencia contra el poseedor no vicioso, la prohibicin de construir sobre terreno sacro o en ros o riveras impidiendo la navegacin. Su formula fue:vim fieri vetoone faciasone inmittas. 2) Los interdictosrestitutoriosde una cosa o la reconstitucin del estado de hecho relativo a las condiciones de una persona o tambin a la reposicin de la situacin preexistente a los actos de disturbio. Por ejemplo, disponer la restitucin de un fundo a quien ha sido despojado de l por la violencia. 3) Los interdictosexhibitoriosque imponen la prestacin de presentar personas o de cosas. Por ejemplo, exhibir la persona que se desea declarar libre, que el padre exhiba a los hijos sometidos a su potestad. Otra clasificacin es la que distingue en los interdictossimpliciay los interdictosduplicia(duplex): simple es el interdicto en cual un contendiente tiene la calidad de actor y el adversario la calidad de demandado (alter actor, alter reus est), como los interdictos restitutorios y exhibitorios; dobles (duplex), por el contrario, son los interdictos en los cuales las partes se colocan en un mismo plano, porque cada una de lasparteses a la vez demandante y demandado.Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la posesin actual o recuperar la posesin perdida. Se desconoce los orgenes de la posesin y las defensas de las mismas por medio de los interdictos. Es funcin del pretor asegurar la paz pblica, con cuyo fin acuerda a los ciudadanos losinterdictos posesorios, es decir, los interdictos son medidas policiales tendientes a asegurar el orden en la ciudad. El procedimiento interdictal estaba destinado a mantener elstatu quo, en tanto que su alteracin pudiera perturbar el orden pblico; su objeto era decidir sobre la posesin que se disputaban dos partes contendientes que pretendan ser poseedoras (carcter dejudicia dupliciadel interdicto) y tambin para defender la posesin contra vas de hecho de terceros que no podan alegar posesin. Se distingui el interdicto destinado aconservar la posesin (denominadointerdictaretinendae possessionis) del tendiente arecobrar la posesin prdidapor violencia (llamadointerdictarecuperandae possessionis). 1) Losinterdicta retinendae possessioniso acciones para conservar la posesin, son dos: eluti possidetisy elutrubi. a) El interdictouti possidetisprotege la posesin de casas y fundos a condicin de que no sea viciosa respecto del adversario, es decir, cuando el poseedor no haya conseguido la cosa del contrario,nec vi nec clam nec precario. El que despojaba a un anterior poseedornec vi nec clam nec precario, tena a su favor la excepcin de posesin viciosa. No se exige que sea justo o injusto respecto a cualquier tercero. El vencedor consigue la cesacin de las perturbaciones y la reparacin de daos. Era anual, prescriba al ao contado a partir de la violencia. El poseedor actual no poda reclamar la tutela posesoria cuando haba tomado la cosa por violencia, en forma clandestina o cuando era un precario, por lo que poda ser despojado por obra de quien, a su vez, haba sufrido un despojo anterior. b) El interdictoutrubi,originariamente protegi a los esclavos, pero luego se extendi a todos los muebles. Como las cosas muebles pasan fcilmente de una mano a otra, debido a eventualidades naturales o por huda de los esclavos o de los animales, la victoria era atribuida no al poseedor actual, sino al que haba posedo (nec vi, nec clam, nec precario) por ms tiempo en el ao anterior al interdicto. Tambin era anual (maiore parte anni). Eluti possidetisy elutrubieran dobles (duplex), es decir, que se dirigan a las dos partes, cada una de ellas tena una pretensin a la posesin; cada parte era a la vez demandante y demandado. Por efecto de la prohibicin del pretor, se fijaba la posesin en la persona de uno de los contendores. Respecto del uti possidetis, Ulpiano (L. 1, D. 4317) y Gayon (148 a 150, 156 a 160) dicen:Uti nunc possidetis eun fundum, quo de agitur, quod nec vi, nec clam, nec precario alter ab altero possidetis, ita possideatis, adversus ea vim fieri veto. Las Institutas y el Digesto asimilan elutrubialuti posssidetis.Se dispuso que solamente tutelan a quien tieneefectivamente la posesinen el momento de promover el interdicto. 2) Los interdictosrecuperandae possessionistambin son dos: devi(ounde vi) y devi armata, que tienen por funcin hacer recuperar la posesin a quien ha sido despojado por la violencia. El interdictum de vise concede cuando media expulsin de un inmueble por la violencia cuando la posesin no fuese viciosa (nec vi nec clam nex precario). Elinterdictumde vi armatase concede cuando la expulsin se produce por un grupo de sujetos o por una persona armada, con independencia de toda invocacin de vicio en la posesin del peticionante. En poca de Justiniano el interdictos devi armatase asimil al interdicto devi. El interdicto devise concede no slo cuando el poseedor ha sido expulsado de la casa o del fundo, sino tambin cuando se le impida, por cualquier manera, continuar en la posesin, por ejemplo, cerrndole el acceso a su fundo. El poseedor obtiene dentro del ao la restitucin de la posesin y resarcimiento de daos. Despus del ao el invasor responde slo de lo que ha obtenido con la expoliacin. Se ventila en proceso simple. Transcurrido un ao desde el despojo violento (vi deiectus) se poda interponer laexceptio temporis. La doctrina tambin refiere como interdictosrecuperandae possessionisal interdictode precarioy al declandestina possessione. El interdictode precariocuando el precarista no restitua la cosa que le fuera confiada. Porprecariose entenda una posesin obtenida con ruegos, cuya duracin dependa de la voluntad de quien la daba. Si el precarista rehusa la restitucin del bien solicitada por el propietario concedente de la posesin natural o servidumbre, su posesin se convierte en viciosa y procede el interdicto. Elinterdictum declandestina possessionepara los casos en que alguien tome la posesin de un inmueble clandestinamente. Para la recuperacin de los muebles en el Derecho anterior a Justiniano est elinterdictum utrubi. En el Derecho justinianeo el poseedor expoliado puede utilizar las acciones de robo y de rapia, as como laactio ad exhibendumy lasconditiones possessionis, las cuales no son remedios posesorios. El proceso interdictal se inicia con lapostulatiode la parte que solicita la tutela y llamain iusal adversario; el magistrado, mediantecausae cognitio(previa indagacin del caso concreto), valora la existencia de los presupuestos necesarios para la concesin del interdicto, para luego concederlo o denagarlo (interdictum reddere). Si el destinatario no obedece el mandato interdictal, la parte que ha solicitado la tutela puede recurrir al procedimientoper sponsionem; proceso que Gayo definecum poenaycum periculo, por cuanto comporta para la parte perdedora el pago de una suma a ttulo de pena. La parte que ha solicitado y obtenido el interdicto vuelve a llamar al adversario para que comparezca ante el magistrado y lo desafa a prometer mediantesponsiouna suma de dinero fijada discrecionalmente por el pretor. El demandado, a su vez, puede contestar e interdicto e invitar al actor a unastipulatio, para la hiptesis que no resulte alguna violacin de la orden impartida por el pretor. Las partes se comunican las frmulas y si se avienen a una doblelitis contestatio, se difiere aliudexla tarea de cerciorarse cual de las dos sumas es la que se debe, si aquella objeto de lasponsioo aquella prometida con lastipulatioy, por tanto, verificar indirectamente si se ha violado o no el precepto interdictal. Al lado del procedimiento antes descrito se afirma con el transcurso del tiempo, para los interdictos restitutorios y exhibitorios, elprocedimiento per formulam arbitrariam, llamado sinpericuloen cuanto no subsiste para el perdedor el riesgo de pagar una suma de dinero. El destinatario del interdictoantequam ex iure exeat, o sea antes que se concluya la fasein iurepuede solicitar la designacin de un rbitro que proceda directamente a la verificacin de la situacin de hecho. En el periodo post clsico romano los interdictos son asimilados a lasactiones. 2) Larestitutio in integrum Por larestitutio in integrum "causa cognita", o sea previa indagacin del caso concreto, el pretor conceda al interesado unaactioo unaexceptio rescisoria, en virtud de la cual el acto impugnado se considera como inexistente. Proceda en los casos previstos en el Edicto, por ejemplo, minora de edad,capitis diminutio,metus. 3) Lasstipulationes praetoriae Por lasstipulationes praetoriae, el pretor induce a las partes a asumir determinadas tareas mediante unastipulatio. La finalidad de lastipulatio praetoriaera establecer una caucin o garanta para tutelar una relacin no reconocida por elius civileo no suficientemente protegida.1.3. EL PROCESO EXTRAORDINARIO El procedimiento extraordinario se estableci por Diclesiano, a fines del s. III, durante el perodo del imperio o perodo del Derecho romano post clsico. Se abolieron las frmulas y la palabraaccinadquiri su significacin actual. Por excepcin se conservaron los interdictos y larestitutio in integrum(restitucin por entero). Sealamos como conclusin importante que el Derecho romano fue el que creo a los interdictos como la ms genuina forma de defensa de la posesin, lo que ha heredado el Derecho actual. De otro lado, el Derecho romano conceda los interdictos al que poseanec vi nec clam nec precario, por lo que el demandado tena a su favor la excepcin para poder demostrar el carcter violento, clandestino o precario de la posesin del demandante. Este modo de defensa interdictal ha sido abandonado por el Derecho actual que protege a todo poseedor.2. EL DERECHO CANNICO En el Derecho cannico se protege la posesin reprimiendo la violencia que los herejes y los seores feudales haban ejercido contra los obispos despojndolos de su sede y de los bienes de su iglesia. En el s. IX, mediante las falsas decrtales de Isidorus Mercator, se concedi a los obispos laexceptio spolii. Elremdium spoliiaparece como un privilegio de los obispos, actuando como incidente previo de un proceso criminal; el obispo despojado de su sede o de sus bienes utilizaba unaexcepcinde modo que no poda ser juzgado en el snodo mientras no era restituido en su cargo o en sus bienes. Laexceptioreferida a los obispos, por obra de los glosadores, devino en laactio spolii, es decir de medio defensivo se convirti en medio ofensivo. Laactio poliise extendi a los clrigos y tambin a los laicos vctimas de despojo, imponindole al juez el deber de reintegrarles en la posesin perdida. Se poda invocar en los juicios civiles y penales, en los tribunales eclesisticos y en los de Derecho comn. Se aplicaba tanto al poseedor como al tenedor de la posesin, a los bienes muebles como a los inmuebles, incluso a lasres incorporalis, a los oficios, prevendas, cargos honorficos. Se poda dirigir contra el autor del despojo (violento o clandestino) y contra terceros adquirentes. El Derecho cannico admita la pronta reintegracin en el goce de cualquier derecho de cuyo ejercicio nos hubiera despojado alguien con violencia y ocultamente, sin distincin de derechos de familia, reales, de crdito, etc.[3]. La conclusin ms importante que podemos extraer del Derecho cannico es que extendi la proteccin posesoria a todo poseedor despojado violenta o clandestinamente. Este es el sistema adoptado por nuestro ordenamiento jurdico civil (art. 921).3. DERECHO FRANCS En el Derecho francs de la Edad Media se cont con tres acciones de proteccin de la posesin: 1) Laaccin de recuperacin, para proteger al desposedo violentamente; tiene su origen en lasfaussesdecretales y el canonreintegrandadel Derecho cannico; 2) Laaccin de mantenimientocontra los actos perturbatorios de la posesin; 3)Ladenuncia de obra nuevapara hacer cesar la molestia que resultaba para un propietario a causa de las obras nuevas emprendidas por su vecino. En el s. XIV, la accin de mantenimiento y la de recuperar se confundieron en una sola. El Parlamento de Pars estableci que el expulsado de su heredad perda la posesin pero conservaba lasaisine(investidura). Desde entonces existi una sola accin posesoria, la llamadacomplaine en cas de saisine et de nouvelltque serva para mantener la posesin en caso de turbacin y recuperarla en caso de prdida. Code Napoleon, en su art. 2228, prescribe: "La oposicin es la ocupacin o disfrute de una cosa o de un derecho que se tiene o ejerce por uno mismo o por otro que la tiene y ejerce en su nombre" ("La possession est la dtention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que nous excercons par nousmmes ou par un autre qui la tient ou qui l'exerce en notre nom"). Esta definicin fue tomada de Pothier, aadindole las palabras mediante las cuales se amplia el concepto de posesin de cosa corprea con el "disfrute de un derecho".4.LA ANTIGUA LEGISLACION ESPAOLA La antigua legislacin espaola reconoci los interdictos de adquirir, conservar y recuperar. La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola incorpor los interdictos de obra nueva y de obra vieja.5.LA LEGISLACIN PERUANA El Cdigo de Procedimientos Civiles peruano de 1912 regul los interdictos: de adquirir (arts. 994-1001); retener (arts. 1002-1009); recobrar (aqrts. 1010-1017); de obra nueva (arts. 1018-1026); y de obra ruinosa (arts. 1027-1029). El denominado interdicto de adquirir no era de proteccin de la posesin como hecho, pues se conceda al titular del derecho de posesin. Proceda respecto de cosas que no posee otro por ms de un ao (art. 994). Con la demanda se deba presentar el ttulo que acredite el derecho con que se solicita la posesin e indicar quien es el poseedor o tenedor actual o la persona a cuyo cargo se hallan los bienes (art. 995). Si el ttulo no era suficiente el juez denegaba la posesin (art. 996) y si es suficiente mandaba citar al demandado y que se publiquen avisos para que se presenten los que tengan derecho a la misma posesin (art. 997). Slo se admita la oposicin basada en la posesin actual, pblica y por ms de un ao, en la insuficiencia del ttulo presentado por el demandante o el mejor derecho a poseer (art. 999). El Cdigo civil de 1852, estableca en su art. 1137, que el propietario de un edificio que amenazare ruina, poda ser obligado a demolerlo o apuntalarlo o que los propios vecinos podan solicitar autorizacin para realizar obras de inmediato, quedando obligado el propietario a reembolsarle el valor de las mismas. El vigente Cdigo Procesal Civil de 1993, slo reconoce los interdictos de recobrar (arts. 603 a 605) y de retener (arts. 606 y 607). Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa son manifestaciones del interdicto de retener. El Cdigo civil derogado de 1936 restringi la tutela posesoria a los bienes inmuebles. En el art. 831 prescriba: "Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos, conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l". El vigente Cdigo de 1984, lo ampli a los bienes muebles registrables.6.DERECHO MODERNO Las legislaciones modernas del sistema romano germnico han adoptado la proteccin posesoria romana, con algunas modificaciones, tanto en los relativo a la retencin de la posesin como a la recuperacin de la misma. La doctrina moderna no es unnime en cuanto a la proteccin posesoria. Wolf[4]dice: "cabe la duda de si an hoy son necesarias las pretensiones de proteccin posesoria; las medidas provisionales del artculo 940 de la ley procesal civil alemana podran colmar plenamente la necesidad, pues en la prctica son raras las demandas de proteccin posesoria . cun superflua es esta proteccin por medio de demanda nos los ensea el Derecho extranjero: el Derecho francs (code de proc. civ. 23 y ss.) solamente conoce las demandas de proteccin posesoria inmobiliaria, y aun stas dentro de lmites reducidos; el Derecho ingls (igual que el Derecho germnico medieval) desconoce en absoluto el procedimiento judicial de proteccin posesoria". Respecto de las cosas muebles el art. 2488 del Cdigo argentino, antes de su modificacin por Ley 17.711, dispona que ellas "no pueden ser objeto de la accin de despojo sino cuando el poseedor fue despojado de ellas junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde nicamente la accin civil de hurto u otra semejante, haya o no procedido la accin criminal". No obstante el debate doctrinario, el Derecho positivo actual admite a los interdictos como el medio o forma natural de defensa de la posesin considerada como hecho.Capitulo IIFUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA1. FUNDAMENTOEl Derecho protege la simple posesin, tanto la legtima como la ilegtima, sea sta de buena o mala fe. Pero, por qu el Derecho protege al simple poseedor, incluso contra los derechos del legtimo propietario?, qu justifica los pronunciamientos administrativos o judiciales en favor del poseedor y en desmedro del propietario?Los antiguos romanos se caracterizaron por ser una sociedad pastoril. Las familias ejercieron un seoro de hecho sobre las villas para pastar sus rebaos. Elager publicusestaba constituido por las tierras, especialmente las conquistadas a los enemigos, donde las familias pastaban su ganado. Al seoro del grupo sobre elager publicusse denominpossessioopossessores. Durante la dominacin etrusca la posesin comunitaria fue sustituida por la individual, resultante de las concesiones de los reyes etruscos. Elager publicosfue el patrimonio de las grandes familias, de los patricios,primero y lanobilitas, despus. La posesin fue el medio de disfrute de la tierra y representaba el signo de la clase dirigente y de su poder poltico. La propiedad privada surge muchos siglos ms tarde, segn Weber con la Lex Thoria del 111 a.C. que transform laspossessionesexistentes endominum optimo iure. De este modo, los terrenos de Italia incorporados a las 35 tribus se convirtieron en objeto dedominium[5].Bozza[6]dice que "las familias patricias durante siglos poseyeron elager publicustrasmitindoselo de generacin en generacin, al extremo de llegar a considerarlo como propio, excluyente de cualquier regulacin legal, a la cual opusieron siempre su poder de hecho. Si la nobleza hubiese tenido un mnimo apoyo jurdico a favor de lospossessores, en el se habra atrincherado, y por consiguiente presentado un derecho incontestable e intangible. Ms ello no poda ser, pues la posesin constituy exclusivamente un seoro de hecho, un poder poltico-econmico, del cual deba excluirse cualquier idea del derecho objetivo".La tutela de la posesin en la poca clsica romana no fue por la va del derecho, sino fue una tutela de carcter administrativo; el pretor intervena investido deimperiumy con funcin de polica. Se protega el hecho de la posesin; los interdictos posesorios fueron un remedio policial para conservar o recuperar la posesin.2. PROTECCIN POSESORIA SEGN SAVIGNY Segn Savigny[7], si la posesin no es un derecho su perturbacin no es contraria al Derecho, solamente lo ser si es que se viola a la vez a la posesin y a cualquier otro derecho. La relacin entre el hecho de la posesin y la persona que posee, determina la proteccin de la posesin contra toda turbacin que afecte al mismo tiempo a la persona. La perturbacin o despojo de la posesin mediante la violencia constituye una injusticia contra la persona, sta es la vctima de la violencia, y como toda violencia es injusta, los interdictos posesorios se dirigen contra esta injusticia. Para Savigny, el fundamento de la tutela posesoria radica en la interdiccin (prohibicin) de la violencia injusta contra la persona. Toda violencia es ilegtima y es contra esta ilegitimidad que est dirigido el interdicto. Todos los interdictos tienen pues un punto en comn: suponen un acto que, por su misma forma, es ilegal.3. PROTECCIN POSESORIA SEGN IHERINGPara Rudolf von Ihering[8], la posesin es la propiedad en su estado normal, lo que determina que la proteccin de la posesin haya sido instituida con el fin de aliviar y facilitar la proteccin de la propiedad. La posesin es la exterioridad, la visibilidad de la propiedad. Para ser protegido como poseedor basta demostrar la posesin, por lo que dicha proteccin aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario, siendo sta una consecuencia absolutamente inevitable. La proteccin de la posesin complementa la proteccin de la propiedad, facilita la prueba de la propiedad dado a que el poseedor se reputa propietario hasta la prueba en contrario.La propiedad dejara de existir si el propietario, para protegerse en el goce de su derecho, tendra que recurrir cada vez a probar su propiedad. La proteccin de la propiedad requiere que su sola exterioridad, o sea la posesin, est respetada y protegida. Las acciones posesorias (lo que para nosotros son los interdictos) son los medios defensivos de la propiedad; larei vindicatioes el medio ofensivo. Los medios defensivos de la propiedad son acordados contra cualquiera que turbe la propiedad, con independencia de la prueba de la propiedad. La posesin es una situacin de la propiedad jurdicamente protegida por s misma y erigida en un derecho independiente de la propiedad. La posesin como hecho al estar protegida por el Derecho adquiere la calidad de relacin jurdica, sinnimo de derecho.Ihering fundamenta la proteccin de la posesin en la defensa de la propiedad. La proteccin de la posesin es un complemento de la proteccin de la propiedad, sin la necesidad de probar el derecho de propiedad, lo que aprovecha al mismo tiempo a los no propietarios que poseen aun contra los propietarios que no poseen.4. DOCTRINA DEL CDIGO CIVIL La doctrina que fundamenta la proteccin posesoria en el Cdigo Civil se inspira principalmente en la teora de Ihering.El hecho (factum) de la posesin actual o anterior (cuando se ha producido la desposesin), sin consideracin del derecho (ius) a la posesin, se protege provisionalmente, interinamente, a fin de que no se rompa la paz social y, en todo caso, hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de las partes en conflicto. Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial provisional de la posesin, las partes pueden acudir a un proceso plenario para que se dilucide el derecho a la posesin, que por ser de prueba lata, se tramita en la va del proceso de conocimiento. Como dice Messineo[9], si al titular de un derecho le estuviese permitido reprimir por s mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho de l (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por s mismo (defensa privada de los derechos), resultara turbada la pacfica convivencia social, por lo que es aconsejable sacrificar altitulardel derecho, en beneficio delno titular, hasta tanto se declare en juicio que ste no tiene derecho a la posesin (no es titular), slo entonces estar obligado a entregar el bien posedo; y podr ser privado de l aun por la fuerza. Los remedios de proteccin de la posesin comofactumson los interdictos, distintos de las acciones petitorias para que se emita pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la posesin. Por ser los interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la posesin y el acto perturbatorio o desposesorio, se tramitan en la va sumarsima.El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la posesin mediante los interdictos es prevenir la violencia y evitar que el que tiene derecho a la posesin se haga justicia por s mismo, as como preservar y restablecer la paz social, mantener elstatu quoasegurando la posesin actual del que la est ejerciendo, sin perjuicio de que se ventile ante los tribunales sobre quin tiene el derecho o mejor derecho a la posesin.La proteccin de la posesin se basa tambin en la presuncin de la buena fe del poseedor y en el hecho de que conduce a la adquisicin de la propiedad a travs de la usucapin.El ordenamiento jurdico concede al poseedor la facultad de defender su posesinextrajudicialmente, mediante la autodefensa, denominada tambin autotutela, autoayuda, defensa privada, defensa individual, yjudicialmentepor medio de los interdictos, las acciones posesorias, algunas acciones de desalojo y acciones penales.Captulo IIIPROTECCION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIN1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIN Artculo 920.-El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias. La defensa de la posesin, as como la de cualquier otro derecho o inters est confiada al Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. La excepcin a esta regla lo constituye el art. 920 que autoriza la defensa privada de la posesin. La posesin del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o inmueble, rstico o urbano, encuentra su primera tutela en la legtima defensa contra los actos con los cuales se priva o perturba el goce pacfico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler la fuerza que se emplee contra l impidiendo que el agresor tome posesin del bien o recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito por tomarse la justicia por su propia mano, siempre que lo haga inmediatamente, noex intervallo, y lo haga con medios proporcionales a la ofensa, o sea se debe abstener de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias. El Derecho alemn habla de una reaccin equivalente. La autodefensa de la posesin es slo una manifestacin de la legtima defensa. Como dice Ihering[10], amenazado en su existencia, en su cuerpo, en su vida, en su patrimonio, por un ataque del exterior, el individuo se pone en estado de defensa, r4echaza la fuerza por la fuerza. La legtima defensa des mismoes una expresin justa. Protegiendo su haber el individuo se defiende as mismo. En el derecho se presenta el haber bajo dos aspectos: el haber de hecho (posesin) y el haber de derecho (propiedad). La fuerza tambin adquiere dos formas cuando se aplica a la defensa del haber: esdefensivacuando quiere mantener el estado de hecho de la detentacin de las cosas;ofensiva, cuando tiende a recobrar la cosa perdida de hecho. El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones:1)Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. Supone un acto de turbacin; y2) Para que el poseedor desposedo recupere el bien. Supone un acto de despojo. En ambos casos de defensa extrajudicial deben concurrir los siguientes requisitos:a) La violencia empleada por un tercero contra el poseedor. El autor del ataque se vale de la fuerza, por lo que queda excluido de la defensa privada de la posesin el supuesto de la usurpacin clandestina;b) Reaccin inmediata del poseedor. Entre ataque y defensa debe existir unidad de tiempo. El poseedor responda inmediatamente rechazando la perturbacin o recuperando el bien del que ha sido desposedo. Si no intenta recobrar la posesin sin intervalo de tiempo, slo lo podr hacer por la va judicial. c) Abstenerse de las vas de hecho no justificadas. La reaccin del poseedor no debe exceder los medios de la legtima defensa, es decir, debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias.d) Imposibilidad de la intervencin de la autoridad. Aunque el art. 920 no lo menciona, por tratarse de un remedio excepcional, la defensa privada de la posesin solamente es admitida cuando no es posible la intervencin de la autoridad, ya que si el poseedor fuera pedir auxilio, al regresar sera terde por haberse consumado el despojo. Es lcito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la fuerza con la fuerza (vim vi repellere licet) para impedir ser despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo, con tal que reaccione inmediatamente[11]y sin excederse de los medios de la legtima defensa y siempre que la ley o resolucin judicial no autoricen la privacin o perturbacin. Como se aprecia, la defensa privada de la posesin se caracteriza por ser un medio excepcional de uso de la fuerza por el poseedor para repeler la fuerza que lo perturba o despoja de la posesin y por referirse a todos los supuestos de posesin, con independencia del derecho a poseer. La autodefensa de la posesin consagrada en el art. 920 es una aplicacin particular del principio general de la legtima defensa por la que, tanto el poseedor como el servidor de la posesin estn facultados para rechazar por las vas de hecho las perturbaciones a la posesin pacfica o a contraatacar para recuperar la posesin cuando ha sido privado de ella, siempre que lo haga en forma inmediata. As, el poseedor puede repeler con la fuerza al ladrn que pretende arrebatarle sus bienes muebles o recuperarlos, tambin por la fuerza, persiguiendo al ladrn sorprendido in fraganti. Tratndose de bienes inmuebles, el poseedor puede rechazar por la fuerza los actos perturba torios y si ha sido despojado puede contraatacar para recuperar la posesin, siempre que acte inmediatamente. Segn Ulpiano, "podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto inmediatamente, no despus de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente est permitido resistir, para no ser echado, sino que el que hubiere sido echado eche al mismo, no despus de un intervalo, sino inmediatamente" (Digesto, L. XLIII, t. XLI). Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa que el poseedor acta en el mismo momento en que un tercero emplea la fuerza contra l y si, no obstante ello, es desalojado, puede reaccionar con toda la rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el bien. Lalegitimacin activacomprende tanto al poseedor de cualquier clase que sea como al tenedor o servidor de la posesin. En ejercicio de la legtima defensa, toda persona est facultada para repeler la fuerza que se emplee contra ella, por consiguiente la defensa privada de la posesin a que se refiere el art. 920 comprende tanto al poseedor como al servidor de la posesin. El servidor de la posesin defiende la posesin para el poseedor, consiguientemente est facultado para autodefenderse cuando alguien intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien. Por ejemplo, el obrero puede intentar evitar el despojo de las herramientas que utiliza en su trabajo. Lalegitimacin pasivaes restringida puesto que puede ejercerse la defensa privada solamente contra el que perturba o despoja al poseedor o tenedor, debido a que entre la accin y la reaccin no puede existir intervalo de tiempo.2. ACCION POSESORIA DE CARCTER ADMINISTRATIVOEl mejor derecho a la posesin (accin posesoria) es definido judicialmente, pero tambin puede ser establecido por entidades administrativas facultadas expresamente por ley. As, por Decreto Legislativo N 803, se declar de inters nacional la Promocin del Acceso a la Propiedad Formal y su inscripcin registral con el fin de garantizar el derecho de los ciudadanos a la propiedad y el ejercicio de la actividad privada en una economa social de mercado. Mediante este Decreto complementado con la Ley 27046 se creo la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI). Por Decreto Supremo N 005-2001-JUS se crearon las Comisiones Provinciales de Formalizacin de la Propiedad Informal, en cargadas de la formalizacin. Por Decreto Supremo N 039-2000-MTC, publicado el 6.8.2000, se aprob el Reglamento de Normas que regulan la organizacin y funciones de los rganos de la COFOPRI. El rgano de segunda y ltima instancia administrativa con competencia nacional es el Tribunal Administrativo de la Propiedad. COFOPRI est facultada para definir el mejor derecho de posesin de los poseedores informales de predios estatales, fiscales o municipales (D. S. N 013-99-MTC del 5.5.99, art. 30). Sin embargo, salvo disposicin legal expresa en contrario, el hecho de que administrativamente se haya reconocido el mejor derecho a la posesin no impide que su titular pueda obtener dicho reconocimiento judicialmente, puesto que ha nadie puede negarse el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en el art. 139 de la Constitucin[12]. COFOPRI solamente est facultada para declarar el mejor derecho de posesin; cuando advierta que sobre el predio existe un derecho de propiedad o ambas partes en conflicto exhiben ttulos de propiedad porque, por ejemplo, un Concejo Municipal ha transferido el predio en dos o ms ocasiones, debe declinar su competencia para pronunciarse en un proceso sobre el mejor derecho de posesin, puesto que el conflicto entre probables propietarios debe ser dilucidado judicialmente[13].3. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION Artculo 921.-Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l. 3.1. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS La defensa judicial de la posesin de muebles inscritos y de inmuebles, estn o no inscritos, est confiada a las acciones posesorias y a los interdictos. El Cdigo Civil de 1936 limit la tutela interdictal al poseedor de bienes inmuebles. El art. 831 de este Cdigo dispona: "Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos, conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l"[14]. El art. 921 del Cdigo Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599 del Cdigo Procesal Civil. El art. 598 prescribe:Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin. El art. 599 establece:El interdicto procede respecto de inmuebles, as como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico. Tambin procede el interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando sta es aparente. No estn protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los derechos extrapatrimoniales, tampoco lo estn los bienes del Estado de uso pblico (art. 599 del CPC). No est demas hacer presente que la posesin, especialmente la del propietario, desde el Derecho romano hasta la actualidad, adems de las acciones posesorias y de los interdictos, est protegida tambin por acciones contractuales (en los contratos) y por las acciones penales (en los delitos). El art. 921 confiere lasacciones posesoriasy losinterdictosa los poseedores de muebles inscritos y de inmuebles. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesin y los interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesin. En otros trminos, el hecho posesorio actual (elius possessionis) se defiende con el interdicto y el derecho a la posesin (el ius possidendi) se protege con la accin posesoria. Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones posesorias. Para un sector importante de la doctrina no existen ms acciones posesorias que los interdictos: Asi, Bonfante[15][15] afirma: "Las acciones posesorias se llaman interdictos porque en el derecho clsico la defensa de la posesin era ordenada en forma extraordinaria por medio del procedimiento de interdiccin. Se distinguen los interdictaretinendae possessionisy los interdictarecuperandae possessionis: los primeros defienden la posesin en caso de perturbacin o molestia causada al poseedor; los segundos en caso de expoliacin calificada". Messineo[16]expresa: la defensa de la posesin, propia delderecho privado, se confa a dos acciones especiales, llamadas -en su conjunto- accionesposesorias(en contraposicin... a las acciones petitorias); esas acciones son: la accin dereintegracin(o dedespojo) y la accin demantenimiento. La doctrina y legislacin italiana denominanaccin de reintegracinalinterdicto de recobraryaccin de mantenimientoalinterdicto de retener. En la doctrina nacional, Castaeda[17]sostiene que no existen ms acciones posesorias que los interdictos, que son los nicos canales destinados a la defensa de la posesin. Contrariamente, Romero Romaa[18]distingue entre las acciones posesorias y los interdictos; refiere que con los interdictos se defiende al poseedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesin. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesin. Dece este autor que hay que "distinguir las acciones posesorias de los interdictos, porque teniendo los interdictos como finalidad defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesin, lo que eventualmente poda conducir a sancionar injusticias, favoreciendo a un usurpador que naturalmente no tiene derecho sobre el bien, lo que se resuelve en un interdicto es provisional. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesin. El que tiene derecho aposeer puede interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto, logrando que se le conceda la posesin, lo cual se comprueba recurriendo al Cdigo de Procedimientos Civiles". Las acciones se clasifican en personales (actiones in personam) y reales (actiones in rem). Las primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados tambin obligacionales o de crdito y las reales tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en posesorias (possessorium) y petitorias (petitoriumcomo lasvindicationesopetitiones). La accin posesoria lo ejerce el poseedor sin consideracin del ttulo y la accin petitoria la ejerce el propietario o titular de otro derecho real. Conforme al art. 921 elpossessoriumcomprende tanto a los interdictos como a las acciones posesorias como medios de defensa de la posesin. La posesin como hecho se defiende con los interdictos (autnticas acciones posesorias) y la posesin como derecho se protege con acciones posesorias que son petitorias. En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente relativas a la posesin del demandante y a la perturbacin o despojo por el demandado, debiendo rechazarse toda otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el derecho a la posesin. En cambio, en las petitorias se examinan ttulos para determinar el derecho o mejor derecho a la posesin. Esto impide la acumulacin de ambas acciones. Si se permitiera la acumulacin de estas acciones, se estara facultando al titular del derecho real (propietario, usufructuario, etc.) para que, en uso de suius possidendi, se haga justicia por su propia mano despojando o perturbando impunemente al poseedor, hecho que la ley no permite, salvo el caso excepcional de la defensa privada de la posesin siempre que concurran los requisitos contemplados por el art. 920. Como expresa Dez Picazo[19], la regla que prohbe la acumulacin "se dirige fundamentalmente al demandado. El demandado en el juicio posesorio (para nosotros el juicio interdictal) no puede proponer cuestiones petitorias hasta que la controversia posesoria haya sido decidida y la condena ejecutada. A nuestro juicio, se dirige tambin al demandante. Si el demandante abre un juicio estrictamente posesorio la nica cuestin que es lcito discutir en l es la cuestin de la posesin. Por ltimo, la regla se dirige tambin al juez, quien debe decidir el pleito posesorio, nicamente sobre la base de la posesin efectiva y de la lesin que en sta se haya experimentado, reservando cualquier otra accin para el juicio correspondiente". El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. 979 se refiere: a la accin reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones de desahucio (entindase de desalojo), aviso de despedida y dems acciones que determine a ley. Son acciones petitorias por excelencia la reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde el derecho de propiedad, pero tambin son petitorias las que tienen por objeto establecer a quien pertenece el derecho o mejor derecho a la posesin. En otros trminos, la accin petitoria puede versar sobre el derecho de propiedad u otro derecho real como, por ejemplo, el de superficie, usufructo, uso, habitacin, los cuales tienen por contenido a la posesin. Para nuestro ordenamiento jurdico elpossessoriumcomprende los interdictos que protegen a la posesin como hecho y las acciones posesorias (que por naturaleza son acciones petitorias) que defienden a la posesin como derecho. Con la accin interdictal se obtiene una decisin judicial que protege a la posesin provisionalmente, es decir, tal decisin no tiene la autoridad de cosa juzgada, puesto que el vencido puede entablar un proceso judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o de dominio que le confiere la ley.El art. 921 establece que el que tiene la posesin por ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l. La posesin anual no es requisito para que el poseedor tenga derecho a las acciones interdictales[20], sino para rechazar los interdictos que se promuevan contra l. Tiene derecho a valerse de los interdictos el que posee por das, meses o aos, pues para que accione basta que tenga la posesin actual o que haya sido despojada de ella, pero debe ejercitar su accin antes de vencido el ao contado desde que se produjo el hecho de la perturbacin o del despojo. Es decir, el plazo para demandar la accin interdictal prescribe al ao de producido el hecho que fundamenta la demanda. El despojante demandado que tiene la posesin por ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l, deduciendo la excepcin de prescripcin de la pretensin interdictal. Declarada fundada la excepcin de prescripcin, el demandante puede ejercer su derecho a la posesin en un proceso de conocimiento (art. 601 del C.P.C.) 3.2. DEFINICIN DE INTERDICTOPodemos definir a los interdictos como los procesos judiciales civiles, sumarsimos, de prueba limitada exclusivamente a la posesin, destinados a resolver provisionalmente sobre la posesin actual, con prescindencia del derecho, tanto para mantenerla o conservarla como para recuperarla. Gayo deriva la palabra interdicto deinterdicere(prohibir), sinnimo deprohibere. Para las Institutas de Justiniano, la palabra interdicto se ha acomodado a todosquia inier duos dicuntur(tt. XV, I). San Isidro de Sevilla dice que vendra deinterim dictumdebido a que el interdicto conduce a una decisin provisoria[21]. Explica Gayo[22]que en determinados casos el pretor o el procnsul impona su autoridad para poner fin a la controversia, principalmente cuando se trataba sobre la posesin o la cuasi posesin, concretndose a mandar o prohibir que se hicera algo. Las frmulas que se empleaban para ello, se llamaban interdictos y decretos. Se denominaban decretos cuando mandaba se hicera algo, por ejemplo, cuando ordenaba que se exhibiera o se restituyera algo; y se llama interdicto cuando prohiba hacer algo, por ejemplo, cuando ordenaba que no se ejerza violencia contra el que posee justamente, o que no se haga algo en lugar sagrado. De ah que los interdictos se dividen en restituiros, exhibitorios y prohibitorios.Los interdictos constituyen el instrumento procesal para la defensa de la posesin como hecho, no como derecho, tanto de bienes inmuebles como de muebles inscritos, siempre que no sea de uso pblico , y tambin para proteger la posesin de servidumbres aparentes (art. 599 del CPC).Los interdictos son de naturaleza posesoria. Basta tener la posesin fctica para ser protegido con los interdictos de retener y de recobrar, con independencia del derecho. Por ello, la sentencia dictada en un interdicto es provisional.Los interdictos se caracterizan: Por ser procesos sumarsimos En el proceso se debate solamente sobre el hecho de la posesin No se discuten cuestiones relativas al ttulo de propiedad o posesin Tiene por fin evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano; asegurar la posesin actual a favor del que est poseyendo, sin perjuicio de que despus se ventile el mejor derecho a la posesin; y restablecer la tranquilidad social alterada por el conflicto posesorio. La sentencia tiene carcter interino. Es cosa juzgada solamente son relacin al hecho de la posesin y a los actos perturbatorios o de despojo, ms no con relacin al derecho de propiedad o de posesin que las partes podrn reclamar en un proceso de conocimiento. El Cdigo procesal civil reconoce el interdicto de recobrar (art. 603) y el interdicto de retener (art. 606). El interdicto de obra nueva y el de obra ruinosa, conforme al art. 606, son manifestaciones del interdicto de retener, pues las perturbaciones a la posesin pueden consistir en actos materiales o de otra naturaleza, como la ejecucin de obras, o la existencia de construcciones en estado ruinoso.3.3. DIFERENCIAS ENTRE ACCIN POSESORIA E INTERDICTOSealemos a continuacin las diferencias entre la accin posesoria y el interdicto:1)Por los titulares de la accin posesoria y de los interdictos Slo los poseedores legtimos son titulares de las acciones posesorias, mientras que de los interdictos pueden valerse los poseedores legtimos como los ilegtimos. A estos ltimos, el ordenamiento jurdico les concede los interdictos pero no las acciones posesorias. En otros trminos, las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesin (ius possidendi) y los interdictos, a quienes tienen la posesin de hecho (factum possessionis), sin importar la calidad del poseedor (con ttulo o sin ttulo, de buena o de mala fe). Conforme al art. 598 del C.P.C., "todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin".Del interdicto puede valerse tanto el poseedor legtimo (propietario, usufructuario, etc.) como el ilegtimo sea ste de buena o de mala fe (el ocupante precario, el usurpador), siempre que el uno o el otro haya sido perturbado en su posesin o privado de ella. De la accin posesoria solamente puede valerse el que legtimamente tiene derecho a la posesin.El poseedor legtimo (con ttulo) cuando es perturbado o despojado del ejercicio de su derecho de posesin, tiene a su disposicin no solamente las acciones posesorias con las cuales hace valer la titularidad de su derecho, sino tambin los interdictos con los cuales no tiene ms que probar que el hecho de la posesin.Acciona interdictalmente el que tiene la posesin fctica actual o ha sido despojado de ella, sin contar para nada el ttulo posesorio. En cambio, para plantear una accin posesoria se requiere contar con ttulo posesorio aunque no se tenga la posesin actual y material.2)Por la cuestin debatida.En la accin posesoria el debate es entre titulares de la posesin. En el interdicto se debate solamente sobre el hecho de la posesin, sin consideracin alguna sobre el ttulo posesorio.En el interdicto, las partes estn prohibidas de detenerse a comprobar la titularidad o la efectiva pertinencia del derecho posedo y el juez est obligado a decidir la controversia nicamente sobre la base de la posesin efectiva y de la ofensa que haya experimentado. Con los interdictos no se defiende el derecho de propiedad ni el mejor derecho de poseer, por lo que proceden aun contra el propietario o quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de litis, de ah que el debate se centra nicamente en el hecho de la posesin, sin contar para nada el ttulo de propiedad o el ttulo posesorio. En cambio, en la accin posesoria el debate se centra en establecer quin tiene el mejor derecho a la posesin; el demandante y el demandado cuentan con ttulo posesorio, ambos reclaman el derecho a la posesin amparados en sus respectivos ttulos; se enfrenta un ttulo posesorio con otro ttulo posesorio. Por ejemplo, cuando se enfrentan dos o ms con ttulos de usufructurarios o arrendatarios de un mismo bien, o un arrendatario con un anticresista. El debate est orientado a determinar cul es el ttulo que prevalece sobre los dems, quin tiene el mejor derecho a la posesin.Si se enfrentan los ttulos de dos o ms propietarios, el debate no se puede llevar a cabo en una accin posesoria sino en una accin sobre mejor derecho de propiedad.En el interdicto se debate nicamente el derecho de poseer (ius possessionis), como posesin considerada en s misma, independientemente de que se posea con ttulo o sin ttulo, mientras que en la accin posesoria se debate el derecho a la posesin (ius possidendi). El que se vale de la accin posesoria tiene que exhibir como fundamento de su pretensin un ttulo consistente en un derecho de alcance ms amplio al derecho de quien se opone.3)Por la prueba. En los interdictos, los hechos a probar son solamente laposesiny laperturbacinodespojo