Comentarios a la sentencia de amparo sobre abusos en reservas de información pública

EstudiosLegales

Septiembre de 2016 • No. 186ISSN 2311-4479

I. Introducción

El 1 de septiembre de 2016, la Sala de lo Constitucional

pronunció la sentencia de amparo 713-2015, la cual resolvió

un proceso relacionado con la protección constitucional

del derecho de acceso a la información. Se trata de un

caso que ha durado más de 2 años sin resolverse, desde

sus inicios con una solicitud de acceso a la información a

la Presidencia de la República y que a octubre del presente

año, aún no concluye de forma satisfactoria. Este tema ha

sido parte de la agenda de estudios de Fusades y también

del Grupo Promotor de la Ley de Acceso a la Información

Pública, el cual integramos desde su fundación. Desde los

inicios de este caso, Fusades ha sido enfático en señalar que

las reservas impuestas por la Presidencia de la República

a la información sobre gastos en viajes, viáticos, misiones

protocolarias de dignatarios extranjeros y publicidad

oficial, están totalmente injustificadas y que la decisión

del Instituto de Acceso a la Información Pública (IAIP) de

confirmar las reservas, constituye un retroceso en materia

de acceso a la información pública1.

El largo y enredado camino que se ha tenido que

recorrer para obtener información sobre los viajes al

1. En las publicaciones más recientes, ver Fusades, “Un retroceso en materia de acceso a la información pública”, Análisis Legal e Institucional N°. 169, enero de 2015, Antiguo Cuscatlán, disponible en http://fusades.org/areas-de-investigacion/un-retroceso-en-el-acceso-la-informaci%C3%B3n-p%C3%BAblica y Coyuntura Legal e Institucional del Primer Semestre de 2016, Antiguo Cuscatlán, p. 52, disponible en http://fusades.org/lo-ultimo/noticias/del-presenta-informe-de-coyuntura-legal-e-institucional-primer-semestre-de-2016

extranjero del ex Presidente de la República y de la

Primera Dama, así como gastos en publicidad en las

que incurrió este mismo mandatario son testimonio de

que a pesar de que contamos con una de las 7 mejores

leyes de acceso a la información del mundo, según

indicadores internacionales especializados2, en el país

no hay voluntad real por transparentar todo el actuar

público. Algunos espacios del funcionamiento de los entes

obligados por la Ley de Acceso a la Información Pública

(LAIP) siguen siendo tan secretos como antes de contar

con esta normativa.

El caso de más de 2 años de solicitudes y procesos

administrativos que originó el amparo analizado en este

estudio, deja algunas lecciones y preocupaciones. En

primer lugar, la Presidencia de la República clasificó como

reservada una información que la LAIP establece que debe

ser oficiosa, en una clara violación de lo dispuesto por

esta norma. Si hubiera verdadera voluntad por cumplir

la normativa, la información debió estar disponible para

toda la población desde la vigencia de la LAIP hace más

de 5 años. En segundo lugar, la conducta de distintos

representantes y voceros del Órgano Ejecutivo en la

tramitación de los distintos procesos que se llevaron a

cabo para obtener la información generó desconfianza;

por ejemplo, la Presidencia de la República pidió la reserva

total y la prohibición de acceso a la prensa a la audiencia

2. Puede consultarse http://www.rti-rating.org/

Análisislegal e

institucional

1

2

Análisis legal e institucional No. 186 • Septiembre de 2016

que se llevó a cabo en el IAIP para conocer la apelación en

contra del Ejecutivo.

También ha sido muy inquietante que la Presidencia

cambiara varias veces de versión sobre el estatuto

de la información solicitada: primero se declaró

reservada; luego, se informó que estaba resguardada; y,

finalmente, la Presidencia manifestó que la información

“no fue localizada en los registros institucionales,

infiriéndose que la misma fue objeto de extravío o

sustracción”. Estos cambios de versión y la creación de

obstáculos para impedir el acceso a esta información

a toda costa, generan mucha desconfianza en el actuar

de los funcionarios involucrados.

También ha sido lamentable la falta de rigor mostrada por

el IAIP para cumplir con su función de garante del derecho

de acceso a la información, al confirmar parcialmente las

reservas establecidas por la Presidencia, aun en contra de

lo expresamente prescrito por la LAIP. Por otra parte, en la

tramitación de este caso, el IAIP también se tardó de forma

injustificada en resolver, resultando en una amonestación

o reproche por parte de la Sala de lo Constitucional, quien

en el referido amparo establece que el IAIP ha violado el

derecho a la protección no jurisdiccional y el derecho de

acceso a la información pública de los ciudadanos.

Este análisis se enfocará esencialmente en la incidencia

de la sentencia de amparo 713-2015, en la protección del

derecho de acceso de información en El Salvador, con

algunas referencias al tema de los viajes presidenciales,

partiendo de una breve síntesis de los antecedentes que

originaron el proceso constitucional.

II. Síntesis de los antecedentes del caso

A pesar de que el numeral 11 del artículo 10 de la Ley

de Acceso a la Información Pública establece que la

información relativa a “viajes internacionales autorizados

por los entes obligados que sean financiados con fondos

públicos, incluyendo nombre del funcionario o empleado,

destino, objetivo, valor del pasaje, viáticos asignados y

cualquier otro gasto” es información oficiosa que debería

estar a disposición del público, de forma actualizada,

obtener información al respecto en Casa Presidencial ha

sido una verdadera carrera de obstáculos.

Dos ciudadanos -en ese entonces representantes del

Centro de Asesoría Legal Anticorrupción de la Fundación

Salvadoreña para el Desarrollo (ALAC-FUNDE)- intentaron

hacer uso de su derecho de información pública, pero en

lugar de encontrar una respuesta enmarcada en la LAIP,

lo que enfrentaron fue una serie de obstáculos cada uno

más complejo que el otro, hasta que finalmente, más

de 2 años después de su solicitud original, la Sala de lo

Constitucional estableciera que la información sobre

gastos relacionados con la publicidad oficial, los viajes

del ex Presidente Mauricio Funes y la Primera Dama, así

como aquellos relacionados con visitas protocolarias de

funcionarios extranjeros debía divulgarse y no sólo a los

solicitantes, sino que a toda la ciudadanía.

3

EstudiosLegales

Resumen esquemático de la solicitud de información que originó el amparo:

Fuente: Elaboración propia a partir de documentos proporcionados por ALAC-FUNDE y noticias periodísticas.

Presidencial el 6 de septiembre de 2016). Por otra

parte, una de los solicitantes originales ha

manifestado, en una entrevista que le realizó

un medio impreso en octubre de 2016, que no

confía que la información que la Presidencia de la

República ha entregado sea fidedigna, puesto que

hay inconsistencias entre información que ya les

había sido facilitada anteriormente e información

entregada en el marco del amparo 713-20154.

4. LPG, Entrevista con Xenia Hernández, exabogada de ALAC-FUNDE, 3 de octubre de 2016, pág. 14

En la práctica, para dar cumplimiento al amparo, la

Presidencia de la República publicó la lista de viajes que

aparecen documentados entre 1989 y 2014.3

Sin embargo, en el caso concreto, el Oficial de

Información de la Presidencia no ha acatado la

resolución de forma inmediata sino que ha recurrido

a formalismos para seguir dilatando la entrega

de la información (ver resolución 85-2014 ACUM,

pronunciada por el Oficial de Información de Casa

3. Disponible en http://viajes.gobiernoabierto.gob.sv/

2014 Junio 2014 Junio 2014 Julio 2014 Julio 2014

Diciembre 2014 Enero 2015 Agosto 2015 Noviembre 2015 Diciembre 2015

Septiembre 2016 Septiembre 2016 Septiembre 2016 Septiembre 2016 Octubre 2016

Octubre 2016 Octubre 2016

CAPRES incluyeinformación sobre

viajes en índicereservas

ALAC solicitala desclasificación

al IAIP

IAIP responde quedeben acudir

primero a CAPRES

CAPRES deniegasolicitud deinformación

ALAC apelaCAPRES dilata

proceso en IAIP

Sala Cnal. admiteampara y decretamedida cautelar

Sala Cnal. amparaordenando se

entregue información

CAPRES publicainforma parcial de

viajes presidenciales1989-2016

Periodistas de2 medios solicitan

informacióna CAPRES

Tercero demandapor inconstitucionalla resolución del IAIP

IAIP tarda8 meses para

confirmar decisión

CAPRES y ALACpiden revocatoria

por distintos motivos

IAIP resuelve daracceso a auditoríasy deniega el resto

UAIP/CAPRESemite resolución

acotando efecto deamparo

Piden a Sala Cnal.que verifique

información entregadapor CAPRES

Piden a UAIP/CSJque entregue copiadel informe del juez

comisionado enamparo

UAIP/CSJ deniegainformación por

tratarse de procesoaún en trámite

4

Análisis legal e institucional No. 186 • Septiembre de 2016

III. Resumen del proceso de amparo

Para comenzar, es necesario mencionar que si los

mecanismos ordinarios que la normativa establece

hubieran funcionado, el amparo no hubiera sido necesario

(art. 12 L.PR.CN.). Dada la relevancia del derecho de acceso

a la información pública, el mismo cuenta con 2 garantías

ordinarias especializadas para su protección: primero,

los oficiales de información que por mandato de la LAIP

deben tener todos los entes obligados y, segundo, el IAIP.

Sin embargo, ambos mecanismos fallaron, por lo que fue

necesario acudir ante la justicia constitucional.

a) Admisión

La primera demanda relacionada con este caso,

presentada a la Sala de lo Constitucional fue tramitada

por el solicitante como inconstitucionalidad, pero

en el juicio de admisibilidad y procedencia, la Sala

la declaró improcedente y ordenó a la Secretaría del

tribunal registrarla como amparo, recalificando la vía

procesal elegida por el demandante, porque en primer

lugar, “el proceso de inconstitucionalidad es idóneo

siempre que el interés del ciudadano esté motivado

solo por la defensa objetiva de la Constitución (…)”, sin

embargo, en el presente caso “se ha presentado una

pretensión en la que es posible la existencia de una

afectación a la esfera jurídica particular”. En segundo lugar,

porque la Sala considera que el tribunal está habilitado,

conforme a una interpretación jurisprudencial del art.

80 de la Ley de Procedimientos Constitucionales y con

base en el principio de iura novit curia, a “suplir la queja

deficiente”, siempre y cuando no se esté reconfigurando

la pretensión, sino que únicamente identificando el tipo

de proceso idóneo.5 Tal planteamiento es una innovación

procesal por vía jurisprudencial que genera polémica

5 Improcedencia en el proceso de inconstitucionalidad 137-2015 pronunciada el 9 de diciembre de 2015

y cuestionamientos jurídicos, pues de cierto modo,

le permite a la Sala abordar un asunto que de otra

manera no hubiera podido conocer si no se presentaba

otra demanda. Formalmente, la recalificación como

amparo de dicha demanda es el inicio de oficio

de un nuevo caso, dado que el proceso iniciado

por el demandante feneció con la declaratoria de

improcedencia de la inconstitucionalidad. Esta

y otras innovaciones procesales deberían estar

reguladas en una nueva Ley de Procedimientos

Constitucionales que brinde certeza y que sustituya a

la actual normativa, la cual se encuentra obsoleta.

En este caso, el demandante no fue uno de los

solicitantes de información originales, sino un

ciudadano ajeno al caso tramitado primero ante

la Presidencia de la República y luego ante el IAIP,

a quien se le reconoció un interés difuso para ser

parte en este amparo, porque, a juicio del tribunal,

los efectos del acto reclamado exceden el ámbito

interpartes. Existe un interés colectivo de la

ciudadanía en general en conocer información

que permita fiscalizar el gasto público6. Cabe

precisar que la legitimación activa por un interés

difuso no está prevista en la L.PR.CN., pero goza de

un desarrollo jurisprudencial consolidado7, que había

sido reconocido esencialmente en casos relacionados

con el derecho a la salud, a un medio ambiente sano

o derechos de los consumidores8. A partir de esta

sentencia, queda también establecida la posibilidad

de invocar un interés difuso en materia de acceso a la

6 Ver auto de admisión en el proceso de amparo 713-2015 del 09.12.20157 Amparo 104-98 Ac. del 02.12.de 1998 8 Por todos, ver amparo 32-2012 del 15.02.2012 “…En cambio, la conformación de un interés difuso se puede describir de la forma siguiente: ante el elemento objetivo de la presencia de una necesidad y la falta de medios para satisfacerla, surge el elemento subjetivo de la desprotección o afectación común que impulsa a los sujetos a utilizar los instrumentos para ser protegidos en la conservación y defensa del referido interés. Es posible que tal necesidad sea de naturaleza categorial, territorial o, incluso, estatutaria —v. gr., medio ambiente, derechos de los consumidores, patrimonio cultural o aquellas situaciones que interesan o pueden interesar a los sujetos que compartan esta difusión del vínculo legitimante al integrarse en una asociación de personas”.

5

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información pública, sobre todo en lo relativo al uso de

los fondos a los que prácticamente todos contribuimos

con nuestros impuestos.

El amparo fue admitido en contra del IAIP, quien pidió se

integrara un litisconsorcio pasivo con la Presidencia de

la República. Sin embargo, la Sala de lo Constitucional

denegó tal petición y corrió traslados al Órgano

Ejecutivo únicamente en calidad de tercero interesado.

La demanda fue admitida circunscribiéndose al control

de constitucionalidad de 2 resoluciones del IAIP: la que

resolvió la apelación y la que resolvió la revocatoria.

b) Medidas cautelares

En la admisión del proceso, se ordenaron varias medidas

precautorias destinadas a asegurar los resultados del

proceso o la posibilidad de cumplimiento de la sentencia

definitiva. Sin embargo, de las 3 primeras medidas

ordenadas por la Sala que consistieron en ordenar a

la Presidencia que resguardara la información objeto

de la petición de información y que enviara una copia

al tribunal para su resguardo, así como requerir al IAIP

que remitiera copia de la misma información, ninguna

pudo ser cumplida a cabalidad porque la Presidencia

de la República no “encontró” la información relativa a

los viajes y viáticos y el IAIP informó que nunca la tuvo

y respecto del gasto en publicidad, CAPRES remitió solo

información sobre el gasto global.

La Sala revocó la medida impuesta al IAIP y luego

de haber requerido el cumplimiento de las medidas

ordenadas a la Presidencia de la República por segunda

vez, obtuvo únicamente el cumplimiento de la medida

y respecto de la publicidad y de los acuerdos ejecutivos

de encargo del despacho presidencial entre junio de

2009 y septiembre de 2013. Respecto de la información

sobre viajes y viáticos para misiones oficiales del ex

Presidente y ex Primera Dama, así como información

atinente a las actividades protocolarias de atención a

funcionarios extranjeros, la Presidencia de la República

informó que la misma “no había podido ser localizada”.

Ante esta situación, la Sala de lo Constitucional dio por no

cumplida la medida cautelar impuesta a la Presidencia

de la República y ordenó se certificara lo conducente a la

Fiscalía General de la República.

c) Comisión procesal

Con el objeto de garantizar la protección efectiva

del derecho de acceso a la información en este caso

concreto, la Sala optó por incorporar en el proceso

una providencia sin precedentes en un proceso

de amparo, al ordenar una comisión procesal para

recuperar la información objeto de la solicitud.

Para llevarla a cabo, delegó al Magistrado de Cámara

de Segunda Instancia, Ramón Iván García y ordenó a 8

dependencias del Estado que le entregaran cualquier

información que les fuera solicitada, relacionada con los

viajes de misión oficial efectuados por el ex Mandatario y

la Primera Dama.

Las comisiones procesales no están previstas en la L.PR.

CN., pero las mismas tienen aplicación supletoria con

base en el Código Procesal Civil y Mercantil, en el cual se

prevé esta forma de auxilio judicial, para actuaciones que

hayan de realizarse fuera del territorio del tribunal (art.

141 PrCyMC). Cabe precisar que la sentencia definitiva

no se consigna la fundamentación del tribunal para

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Análisis legal e institucional No. 186 • Septiembre de 2016

determinar la necesidad de esta diligencia en este caso

en concreto, ni las razones por las cuales se designó

al referido juez. Sin embargo, en la misma, sí consta la

referencia a un auto interlocutorio por medio del cual se

ordenó esta providencia.

Una vez aceptada la comisión, el juez delegado se

apersonó ante las siguientes instituciones:

El juez delegado también informó que recibió en su

despacho los siguientes informes de otras instituciones

requeridas:

Por otra parte, en la Sala de lo Constitucional también se

recibieron informes de:

Esta diligencia permitió reconstruir la información

sobre viajes y viáticos autorizados al ex Presidente de la

República y a la Primera Dama, haciendo innecesario un

plazo probatorio y quedando el proceso en estado de

pronunciarse sentencia el 16 de abril de 2016.

d) Parte resolutiva

Vulneraciones constitucionales atribuidas al IAIP

En la parte resolutiva de la sentencia, la Sala de lo

Constitucional analiza los argumentos utilizados

por el IAIP al resolver la apelación, para concluir que

los mismos no justifican que dicha institución haya

incumplido su misión y haya sacrificado el derecho

fundamental de acceso a la información pública de

los ciudadanos, al aceptar los “poco convincentes”

argumentos de la autoridad pública, para decretar las

reservas, a partir de las conclusiones siguientes:

i. Afectación a la libre competencia por divulgar gastos

en publicidad oficial de la Presidencia de la República

Respecto del riesgo de colusión o acuerdos

anticompetitivos que ocurrirían en caso de divulgarse la

información sobre gastos en publicidad oficial invocado

por la Presidencia y confirmado por el IAIP, aludiendo a

estudios de la Superintendencia de Competencia que se

7

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refieren a la estructura del mercado y a la existencia de

una gremial en el sector de la publicidad, la Sala considera

que el IAIP no hizo la debida ponderación. En primer

lugar, si bien la libre competencia tiene relevancia

constitucional, en el caso concreto no hay evidencia de

un riesgo de colusión real y, en segundo lugar, porque

la libre competencia en el sector de la publicidad no es

un bien jurídico o servicio esencial para la población,

mientras que el derecho de acceso a la información es un

derecho vital para la democracia, que habilita la auditoría

ciudadana. Desde esta perspectiva, en el caso bajo

examen la tutela de la libertad de competencia debió

alcanzarse a través de medios o mecanismos que no

afecten el derecho de acceso a la información.

ii. Riesgos a la seguridad del Estado y del funcionario

correspondiente por divulgar información sobre gastos

en viajes y viáticos del Presidente de la República y de la

Primera Dama e información sobre los gastos incurridos en

actividades culturales o recreativas durante las visitas de

dignatarios extranjeros al país, alegados por la Presidencia

de la República y confirmados por el IAIP:

La Sala de lo Constitucional consideró que la seguridad

del Presidente, la Primera Dama y los funcionarios que

visitan el país son una prioridad que debe garantizarse,

por lo que la misma justifica una reserva respecto de

la información relacionada con la logística de estas

actividades, aun respecto de eventos pasados. Sin

embargo, en el caso bajo examen, la revelación

del gasto en que hayan incurrido el Presidente y la

Primera Dama para sus misiones oficiales no pone en

riesgo su seguridad, puesto que no se refieren a los

planes para resguardar su vida y su integridad. La

información relativa a los viajes presidenciales solicitada

por los solicitantes debe ser pública por cuanto habilita

la transparencia y el control ciudadano de las salidas

del territorio del Mandatario. En igual forma, dado que

tampoco se pidió la logística de seguridad durante las

visitas de funcionarios extranjeros, sino que únicamente

información relacionada con aspectos financieros de las

mismas, estos datos deben ser públicos ya que no son

susceptibles de poner en riesgo su seguridad.

e) Efecto restitutivo

El primer efecto de la sentencia de amparo consistió en

invalidar las resoluciones emitidas por el IAIP, tal como

generalmente sucede en los amparos en contra de

resoluciones administrativas o judiciales. Sin embargo,

“a fin de hacer efectiva la tutela de los intereses difusos

cuya vulneración se determinó en [la] sentencia”, la

Sala ordenó a “la Presidencia de la República que

publique la información objeto del proceso” y que

suministre “cuando le sea requerida por la ciudadanía”,

la información relativa a periodos presidenciales

anteriores, en lugar de ordenar al IAIP que pronuncie

la resolución que corresponde.

Por otra parte, la Sala de lo Constitucional resaltó

las irregularidades cometidas por la Presidencia

de la República en el manejo de la información, así

como ciertas resistencias por parte del Secretario

de Asuntos Jurídicos y Legislativos a cumplir las

decisiones del tribunal. En virtud de ello, la Sala ordenó

a la Presidencia implementar una efectiva “identificación,

sistematización, resguardo y custodia” de toda la

información que legalmente le corresponde manejar e

instruir a todas las instituciones con las que tiene una

relación directa, que también adopten las

providencias correspondientes.

8

Análisis legal e institucional No. 186 • Septiembre de 2016

f) Otros temas abordados por la sentencia

En el amparo 713-2015, la Sala de lo Constitucional

se pronunció sobre un tema que no fue incluido

en la demanda, ni tampoco en la delimitación del

objeto que sería debatido en el proceso. La Sala de

lo Constitucional optó por pronunciarse sobre la

naturaleza y requisitos de los permisos que el Presidente

de la República debe solicitar a la Asamblea Legislativa en

casos de viajes fuera del territorio nacional, en atención

a los arts. 131/15° y 158, ambos de la Constitución, sin

establecer o motivar la conexión con los derechos objeto

del amparo: derecho de acceso a la información y derecho

a la protección no jurisdiccional.

Si bien puede entenderse que un control más estricto de

la Asamblea Legislativa sobre los viajes presidenciales

contribuye a la rendición de cuentas y al acceso a la

información pública, es necesario tener en cuenta que

la Sala de lo Constitucional, como cualquier otro

tribunal, está sometida al principio de congruencia,

por lo que al hacer una conexión en los procesos de

inconstitucionalidad o de amparo con efectos en

actores que no han participado en el proceso, debe

desarrollar una fundamentación más detallada y

rigorosa. Teniendo en cuenta dicho principio y la

naturaleza del proceso de inconstitucionalidad, nos

parece que no es correcto que se introduzcan en el

proceso elementos no solicitados por los demandantes.

El tribunal consideró que los viajes del Presidente de la

República son una facultad sometida a control por parte

de la Asamblea Legislativa, con el objeto de evitar que se

produzca un abandono de funciones en casos de viajes

frecuentes y también como elemento de rendición de

cuentas y transparencia, por ser elementos inherentes

a un gobierno democrático. Para evitar la arbitrariedad

en el uso de las licencias para salir del territorio nacional,

el Presidente debe solicitar permiso antes de cada viaje,

acreditando de forma documentada los motivos de

su salida, el lugar, el tiempo, entre otros. La Asamblea

Legislativa deberá evaluar la pertinencia de cada solicitud,

teniendo cuidado de no negar el permiso de forma

injustificada, sobre todo para no afectar la conducción

de las relaciones internacionales o la vida personal

del Mandatario. También podrá solicitarle informes al

regreso de sus viajes en caso de misiones oficiales. La

Sala de lo Constitucional agrega que en materia de viajes

presidenciales, la Corte de Cuentas también deberá

fiscalizar los gastos efectuados.

FUSADES considera que el tema de las ausencias del

territorio nacional del Presidente de la República y sus

respectivos controles debe ser revisado y actualizado, ya

que de un estudio preliminar de las demás constituciones

de la región, se advierte que si bien la mayoría de países

latinoamericanos somete los viajes del Primer Mandatario

a control parlamentario, prácticamente ninguna impone

criterios tan estrictos como los establecidos por la presente

sentencia: Argentina (art. 99), Bolivia (art.173), Chile (art. 25),

Colombia (art. 196), Costa Rica (art.139), Honduras (art.13),

Nicaragua (art. 138), Paraguay (art. 188), Perú (art. 102),

Uruguay (art. 170), establecen que el Presidente de

la República no puede ausentarse del territorio sin

autorización del congreso. Sin embargo, en varios de estos

casos, el permiso solo es requerido en casos de salidas

que superen un máximo de días que van desde 48 horas

en Uruguay, hasta 15 días en Nicaragua. Cuando la salida

es por menos tiempo, no se requerirá autorización. En

el caso de Guatemala (art. 144) y Panamá (art.178), las

constituciones establecen la figura del aviso o notificación

al congreso o demás poderes, respectivamente.

9

EstudiosLegales

IV. Incidencia de la sentencia en la protección del derecho de acceso a la información

a) Aspectos prácticos para la protección efectiva

del derecho de acceso a la información pública

Además del reconocimiento de un interés difuso de todos

los ciudadanos para incoar una pretensión de amparo

por el derecho de acceso a la información pública, esta

sentencia de la Sala de lo Constitucional constituye

un hito importante en la protección del derecho de

acceso a la información pública por varias razones, pero

fundamentalmente porque sienta un precedente que

permite superar el secretismo público que muchas veces

se escuda tras una declaratoria de inexistencia de la

información. Desde la vigencia de la LAIP, los ciudadanos

y la población en general, hemos sido testigos de que ante

algunas solicitudes de información de naturaleza sensible o

incómoda para las instituciones, esta se declara inexistente.

Antes de este proceso de amparo, la respuesta

de inexistencia de los entes obligados cerraba la

puerta para que se pudiera acceder a determinada

información. Creaba un escudo impenetrable en favor

de las instituciones públicas y dejaba a los solicitantes

completamente desarmados frente a los entes estatales.

Si la institución requerida respondía que no tenía la

información, los derechohabientes no tenían más opción

que creerle, a pesar de la evidente asimetría que existe en

la relación entre el requirente y el requerido en materia de

acceso a la información pública.

Entre los ejemplos más emblemáticos pueden mencionarse

solicitudes de información sobre hechos ocurridos

durante el conflicto armado, en respuesta a las cuales

el Ministerio de la Defensa Nacional ha contestado casi

sistemáticamente que no existe la información solicitada,

a pesar de ser conocido que las instituciones castrenses,

al igual que el resto de instituciones públicas, tienen un

deber legal de documentación y archivo9.

También ha habido casos de declaratoria de inexistencia

de contratos públicos en algunas alcaldías investigadas

por corrupción10. A título de ejemplo, en el 7° Informe

Funde-ALAC, de mayo a diciembre de 2015, divulgado

en enero de 2016, se hace referencia a declaratorias de

inexistencia de otros entes estatales, como Ministerio

de Obras Públicas, la Policía Nacional Civil y el Instituto

Nacional de los Deportes11. En algunos de estos casos,

el IAIP ha ordenado la recuperación o reconstrucción

de la información, pero su recuperación efectiva ha sido

bloqueada por el ente obligado a través de juicios ante

la Sala de lo Contencioso Administrativo12. Sin embargo,

en este caso concreto cabe precisar que cuando dicho

instituto conoció de la apelación, Casa Presidencial no

informó sobre la inexistencia o pérdida de la información,

sino que simplemente señaló que estaba debidamente

9 El Faro, “Así obstaculiza el Gobierno el acceso a la información”, 19.10.2014 disponible en http://www.elfaro.net/es/201410/noticias/16050/As%C3%AD-obstaculiza-el-gobierno-el-acceso-a-la-informaci%C3%B3n.htm y LPG, “Contradicción en FAES por actas de comisión que revisó su historia”, 15.06.2015 disponible en http://www.laprensagrafica.com/2015/06/15/contradiccion-en-faes-por-actas-de-la-comision-que-reviso-su-historia ; “IAIP solicita intervención de PDDH en caso ventilado en Sala Contencioso Administrativo”, 9.04.2015 disponible en http://www.iaip.gob.sv/?q=press-release/iaip-solicita-intervenci%C3%B3n-del-procurador-para-la-defensa-de-los-derechos-humanos-en ; UES presenta recurso de apelación ante al IAIP en contra del MDN, 20.04.2016, disponible en http://www.eluniversitario.ues.edu.sv/index.php?option=com_content&view=article&id=4749:2016-04-20-15-11-23&catid=41:acontecer&Itemid=30 10 LPG, “IAIP admite demanda contra Alcaldía por declarar inexistente contrato con Blue Group”, 5.04.2016, disponible en http://www.laprensagrafica.com/2016/04/05/iaip-admite-demanda-contra-alcaldia-por-declarar-inexistente-contrato-con-blue-group 11 Disponible en http://www.repo.funde.org/1107/1/Cuadr-ALAC%20MayoDic-15.pdf consultado el 3.10.201612 Ver resolución del IAIP 71-A-2013 del 5 de mayo de 2012 y 67-A-2913 del 25.02.2014, en dos apelaciones en contra del Ministerio de la Defensa Nacional y LPG, “Diez instituciones acuden a la Sala de lo Contencioso para no dar información”, 13 de junio de 2016 disponible en http://www.laprensagrafica.com/2016/06/13/diez-instituciones-acuden-a-la-sala-contencioso-para-no-dar-informacion consultado al 6 de octubre de 2016

10

Análisis legal e institucional No. 186 • Septiembre de 2016

resguarda, en cumplimiento del literal b) del artículo 85

LAIP, si bien dicho informe solo se dio hasta después de la

audiencia en el caso, y luego de varios requerimiento por

parte del IAIP.

En el amparo 713-2015, la Sala de lo Constitucional no

solo estableció la obligación de reponer la información

que por su naturaleza y funciones Casa Presidencial

debía tener, sino que se aseguró que así fuera. Al

comisionar directamente a un juez de la República

para que reconstruyera la información extraviada, en

lugar de ordenar a la Presidencia de la República que

la reconstruyera, la Sala garantiza que la misma será

entregada al solicitante. Por medio de esta medida, la

Sala de lo Constitucional está garantizando el efecto

restitutorio de la sentencia que generalmente queda

supeditado al cumplimiento de la sentencia por parte de

la autoridad demandada (art.35 L.PR.CN.).

Sin embargo, la intervención de la Sala de lo

Constitucional debería ser de última ratio, puesto

que tanto los entes obligados, como el IAIP, tienen que

cumplir con su propio deber de garantes (art. 12 L.PR.

CN.). Esta sentencia viene a eliminar el obstáculo

insuperable para el goce efectivo del derecho de

acceso a la información que constituía en muchos

casos la declaratoria de inexistencia, ya que crea un

mecanismo que refuerza y asegura la protección a

este derecho fundamental.

b) Aspectos teóricos sobre el derecho del acceso

a la información pública y sus garantías

La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha

venido dotando de contenido al derecho de acceso

a la información en diversas sentencias, siendo las

más relevantes la inconstitucionalidad 13-2012 del 5

de diciembre de 2012 y el amparo 356-2012 del 17 de

enero de 2014, citadas en la admisión de este proceso.

Sin embargo, el amparo 713-2015 profundiza y agrega

algunos aspectos que se mencionan a continuación.

En primer lugar, el tribunal constitucional establece las

manifestaciones que puede presentar este derecho,

entre las cuales resalta “el libre acceso a las fuentes que

contienen datos de relevancia pública, ejercible frente a

los poderes públicos o cualquier persona que administre

fondos o bienes del Estado y que en general, ejecute actos

de la Administración, puesto que existe un principio

general de publicidad y transparencia de las actuaciones

del Estado y gestión de fondos públicos”.

En segundo lugar, se establecen ejemplos de actuaciones

públicas concretas que vulneran este derecho cuando, por

ejemplo, “(i) de manera injustificada o discriminatoria se

niegue u omita entregar, a quien la requiera, información

de carácter público generada, administrada o a cargo

de la entidad requerida; (ii) la autoridad proporcione los

datos solicitados de manera incompleta o fuera del plazo

legal o razonable; (iii) los procedimientos establecidos

para proporcionar la información resulten complejos,

excesivamente onerosos o generan obstáculos

irrazonables para los sujetos que pretendan obtenerla;

(iv) el funcionario ante el que erróneamente se hizo el

requerimiento se abstenga de indicarle al interesado

cuál es la institución o autoridad encargada del resguardo

de los datos”.

En tercer lugar, se establecen condicionantes para

su limitación, puesto que en virtud de la conexión

del derecho de acceso a la información pública

con los valores democráticos, existe una carga

argumentativa a su favor; en consecuencia, para que

pueda ser limitado, no basta una causa legalmente

establecida, sino que debe existir una justificación

11

EstudiosLegales

objetiva importante. Por ende, previo a declarar

reservada determinada información pública, la

autoridad obligada debe ineludiblemente comprobar la

concurrencia de cualquiera de los supuestos establecidos

en el art. 19 de la LAIP, así como la forma en que tales

circunstancias representan un riesgo real de menoscabo al

derecho o interés que se pretende proteger.

Esta jurisprudencia reitera la existencia de un principio

general de transparencia y publicidad de las actuaciones

del Estado. El derecho de acceso a la información

pública significa derecho de acceso a las fuentes que

contienen esta información. También contribuye

a delimitar conductas que constituyen formas

ilegítimas de afectación al derecho de acceso, que

incluyen denegatorias, entregas incompletas y la

implementación de procedimientos excesivamente

onerosos, complejos u obstaculizados. Finalmente,

la Sala de lo Constitucional precisa que las

limitaciones autorizadas están sujetas a una

carga argumentativa que impone un deber de

fundamentar adecuadamente la prueba de daño

ante cada declaratoria de reserva, tal como

se mencionó.

V. Conclusiones

•• El amparo 713-2015 fortalece la protección jurisdiccional del derecho fundamental de acceso a la

información, puesto que -entre otros- reconoce la existencia de un interés difuso de la ciudadanía

en materia de acceso a la información pública, sobre todo en casos relacionados con el uso de los

fondos públicos.

•• Esta sentencia reitera la obligación de los entes sometidos a la LAIP a custodiar adecuadamente

la información en su poder. En caso de ser inexistente o de haberse perdido, también establece la

obligación de generarla cuando se trata de información que por mandato legal expreso o implícito

debieran tener.

•• Esta jurisprudencia también fortalece el ejercicio efectivo del derecho de acceso a la información pública,

ya que la comisión judicial ordenada para reconstruir la información denegada, permite superar

los casos de abuso en las declaratorias de inexistencia de la información y eliminar los espacios de

secretismo que aún subsisten en su manejo.

•• El largo y difícil camino que los solicitantes originales de la información sobre gastos en viajes,

viáticos, misiones oficiales y publicidad de la Presidencia de la República han tenido que recorrer, es muestra

de las resistencias que aún 5 años después de la vigencia de la LAIP todavía persisten en casos de

información políticamente sensible.

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