COMENTARIOS A LAS MODIFICACIONES REALIZADAS POR EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1111 Y Nº 1122 A LA LEY DE LOS DELITOS ADUANEROS – LEY Nº 28008Posted September 4th 2012 at 10:16 am by García Sayán Abogados

 

 

 

Leonardo Calderón

Asociado

García Sayán Abogados

Gaceta Penal Nº 37

Julio, 2012

 

 

I. INTRODUCCION

El día viernes, 29 de junio de 2012, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo Nº 1111, mediante el cual se modifican la tipificación de los delitos aduaneros y la infracción administrativa, como también la incautación, la disposición de mercancías, las circunstancias agravantes y las sanciones a fin de combatir la comisión de estos ilícitos.

Mediante este dispositivo legal se altera el contenido legal de la Ley Nº 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, con la finalidad de ampliar las competencias de la Administración Aduanera para intervenir en los casos vinculados a infracciones administrativas relacionados a los delitos aduaneros, y así determinar fehacientemente el ingreso regular o irregular de mercancías al territorio nacional.

En ese sentido, se incremento el valor con el que las mercancías deben contar para que se tipifique la comisión de los delitos de Contrabando, Contrabando Fraccionado, Receptación Aduanera y Tráfico de Mercancías Prohibidas o Restringidas, el cual deberá ser mayor a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

El diesel, la gasolina, los gasholes y aquellos bienes nocivos para la salud, son considerados como mercancías que agravan el delito del que sean objeto.

Se incluyen a los “instrumentos utilizados para la comisión del delito” como bienes sobre los cuales el Fiscal puede ordenar su incautación o secuestro. Así también, se establece la prohibición, bajo responsabilidad; de disponer la entrega o devolución de los bienes incautados en tanto no medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolución firme que disponga su devolución, y de sustituir la medida de incautación o secuestro de los bienes susceptibles de inscripción registral por embargos en forma de depósito, inscripción u otra que signifique su entrega física al propietario o poseedor de los mismos.

Resulta importante resaltar, que esta prohibición se extiende a las resoluciones o disposiciones dictadas por el Ministerio Público, aún en el caso en que se declare la improcedencia de la acción penal o se disponga el archivo de la denuncia. Corresponderá a la Administración Aduanera la evaluación de devolución de las mercancías o bienes que se encuentren sujetos a la incautación y/o secuestro que haya sido ordenada, previa verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias que amparen su ingreso lícito.

Se incorporan a las Poblaciones Vulnerables, al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social y a los programas sociales que tengan adscritos con calidad de unidad ejecutora como receptores de la adjudicación de todos los alimentos de consumo humano, prendas de vestir y calzado; y a las Fuerzas Armadas que hayan colaborado con la represión de los delitos aduaneros e infracciones tipificados en la presente Ley como receptores de la adjudicación de medios de transporte terrestre, sus partes y piezas, diesel, gasolinas y gasholes.

Además, se establece que las entidades adjudicadas contaran con el plazo de veinte (20) días hábiles para recoger las mercancías adjudicadas a partir de la notificación de la Resolución de adjudicación, vencido el cual se dejará sin efecto; otorgándosele a la Administración Aduanera potestad para adjudicarlas a favor de otra entidad, siempre que sea al Ministerio de Salud, Agricultura, Educación o a la Presidencia del Consejo de Ministros.

Finalmente, la norma ratifica que constituye infracción administrativa cuando el valor de las mercancías no supera las 4 UIT.

En cuanto al Decreto Legislativo Nº 1122, publicado el 18 de julio del 2012, éste introduce dos reformas importantes, el art. 7 modifica el art. 21 de la Ley N° 28008 de Delitos Aduaneros, y el art. 8 incorpora la Décimo Primera Disposición Complementaria en dicha ley penal aduanera

Después de esta pequeña introducción del contenido de la modificación, pasaremos a analizar cada uno de los artículos modificados, si bien algunos solo han sido modificados en razón de la cuantía que es requeridas para entrar dentro de la tipicidad de la norma, se comentara de igual modo el contenido de estas con el fin de informar que abarcan dichas modificaciones.

 

II. CONTRABANDO

El artículo 1º de la ley Nº 28008 fue el primero en ser modificado por el Decreto Legislativo Nº 1111, por lo que a la actualidad se dicta del siguiente modo:

“Articulo 1º.-  Contrabando

El que se sustrae, elude o burla el control aduanero ingresando mercancías del extranjero o las extrae del territorio nacional o no las presenta para su verificación o reconocimiento físico en las dependencias de la Administración Aduanera o en los lugares habilitados para tal efecto, cuyo valor sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

La ocultación o sustracción de mercancías a la acción de verificación o reconocimiento físico de la aduana, dentro de los recintos o lugares habilitados, equivale a la no presentación.”

Entendamos por contrabando, a la elusión del control aduanero, ingresando mercancías del extranjero o extrayéndolas del territorio nacional[1]. Otra definición de este término conforme al Diccionario de la Real Lengua Española, es el siguiente: “Comercio o producción de géneros prohibidos por las  Leyes a los particulares”, en su primer significado y en el segundo como: “introducción o exportación de géneros sin pagar los derechos de aduana a que están sometidas legalmente”[2].

Para seguir dando una visión de lo que debemos entender por contrabando, dado que el significado del mismo es explicado de diversas formas por las doctrinas y las acepciones de la misma, citaremos a Serrano Rangel, la cual señala que contrabando “es toda actividad de comercio internacional que se realiza contra las Leyes de los respectivos países y que por su impacto en la economía interna de cada uno de ellos es reprimido, en razón de que impide el normal desarrollo de los diferentes sectores de la producción”[3].

Citando al autor Gallardo Miraval, podemos resumir que conforme a nuestra ley, se puede entender que el contrabando será: “la elusión del control aduanero en el ingreso de mercancías al territorio nacional o su extracción”. Pudiendo distinguir los siguientes elementos de la definición doctrinaria del contrabando: a) Un aspecto material que, es el fraude elusivo, el cual consiste en la acción de evitar o sustraerse del control aduanero, para evitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras o de las normas que prohíben o restringen la importación o la exportación de mercancías; b) un aspecto temporal que identifica el momento de comisión del delito, aquel en que se ingresa o extrae mercancías de un territorio nacional; c) un aspecto espacial, la zona de frontera del territorio nacional; y d) un aspecto subjetivo que, se constituye con la intención o voluntad del agente de cometer el delito.  [4]

Estos son solo aspectos generales del contrabando, sin tomar en cuenta figuras accidentales que se derivan de este, como el caso del transporte y la posesión dentro del territorio nacional de mercancías procedentes del contrabando, consistiendo de esta manera el contrabando en todo acto fraudulento que evitando los controles de aduana o las medidas que prohíben o restringen el tráfico comercial de determinadas mercancías, en el internamiento o extracción de mercaderías del territorio nacional. No requiere para que se configure el ilícito que se incurra en perjuicio Fiscal[5].

Si bien lo relativo a Contrabando puede abarcar más supuestos y diversas formas, nos detendremos en estas nociones referidas con la finalidad de dar una visión general previa a la mención de las modificaciones realizadas por la ley que estamos comentando, por motivo de esto continuaremos analizando los demás artículos que han sido modificados.

Como vemos en el artículo 1º ha sido materia de modificación en razón de la cuantía a la cual debe llegar el valor de la acción para ser considerada como un ilícito penal (ahora 4 UIT lo que antes era un monto de 2 UIT), podemos notar que se configurara el delito cuando se sustrae, elude o burla el control aduanero tanto para introducir mercadería, como para extraerla del territorio nacional, de igual manera que cuando no se presenta para su verificación o reconocimiento físico en las dependencias de Administración Aduanera o en los lugares autorizados para estos efectos, esta falta de cumplimiento de la norma traerá como consecuencia una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, siempre que el monto de lo no presentado o evitado supere las 4 UIT.

Creemos que esta modificación obedece a que el Ejecutivo ha tomado en consideración y entendido el hecho medular de que el Derecho Penal siempre debe ser utilizado como “ultima ratio”, es decir, solo debe intervenir en los casos aquellos en los cuales los actos atenten gravemente contra bienes jurídicos protegidos[6], y, sólo cuando los otros medios alternos hayan fracasado y no podamos encontrar otra solución y/o respuesta acorde al ordenamiento jurídico. Como vemos, al ampliar la cuantía, lo que se genera es que los casos que sean

sancionados por la autoridad administrativa sean mayores y liberen de carga al sistema judicial penal, pues, y como bien sabemos, estos son procesos que por su naturaleza tienen una prolongación muy extendida en el tiempo, lo cual en muchos casos utilizado por los procesados para extinguir la acción penal.

El efecto inmediato de esta medida será que sean mayores los casos que vía administrativa serán resueltos, con lo cual se despenalizaran muchas conductas que fácilmente pueden ser resueltas en vía extra penal.

 

III. CONTRABANDO FRACCIONADO

Respecto a la segunda modificación, podemos observar que esta va dirigida al artículo 3º de la Ley Nº 28008, la cual mantiene el mismo contenido que la versión anterior salvo por la cantidad de UIT’s que ahora se requieren para configurar el delito. Es decir, si antes se requería que el monto superare las 2 UIT, ahora el monto requerido para configurar un delito es de 4 UIT.

“Articulo 3º.- Contrabando Fraccionado

Incurre igualmente en los delitos contemplados en los tipos penales previstos en los artículos anteriores y será reprimido con idénticas penas, el que con unidad de propósito, realice el contrabando en forma sistemática, por cuantía superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno, que aisladamente serian considerados infracciones administrativas vinculadas al contrabando.” (El subrayado es nuestro)

Respecto a este artículo en lo que debemos de enfocar nuestra atención es en los términos empleados como “unidad de propósito” y “forma sistemática”, pues gracias a estas lecturas podremos entender que es lo que se está sancionando exactamente.

Lo que se debe entender en relación a “unidad de propósito”, es que esta es una forma de integración del tipo penal en base a la presunción de que varias partes de una mercancía proveniente de manera ilícita, corresponden a la misma persona.  Esto no hace referencia a que las partes tengan una conexión de funcionalidad entre sí, sino a que estas sean atribuibles a la misma persona en su conjunto. El requisito de ello será el poder atribuir todas estas mercaderías a la misma persona y con ello atribuirle la pena.

En relación a “forma sistemática”, hay que tener en claro que no se trata de un delito continuado, pues no es el mismo delito repitiéndose a través del tiempo, sino que es un delito que se configura tras la sucesiva acumulación de montos que permitan en su suma llegar al parámetro establecido (4 UIT) y, por ende, establecerse como un ilícito penal. Esto tiene como finalidad evitar que queden impunes los contrabandistas que realicen acciones sucesivas que aisladamente no superen las 4 UIT’s, pero que en su conjunto lesionen el mismo bien jurídico que se está cuidando[7].

En mención al bien jurídico materia de protección, podremos decir que las funciones que realiza la Administración Aduanera son dos: el control de ingreso y egreso de mercaderías a territorio aduanero, y la recaudación de tributos correspondientes a estas operaciones. Podemos deducir que ambas configuran la actuación del servicio aduanero[8]. En palabras del Doctor Luis Alberto Bramont-Arias Torres y la Dra. Maria del Carmen García Cantizano: “El bien jurídico protegido es el proceso de ingresos y egresos del Estado, pero referido específicamente a lo que percibe el Estado a través del control aduanero de las mercancías”. [9]

Hay que tener presente que la actuación del servicio aduanero forma parte de las funciones del Estado, por lo cual su violación va en contra de las funciones del mismo. Y es por esto que podrá encuadrarse como “Delitos contra la Administración Pública” como ocurre en el caso de Argentina; pero, de igual manera, como podemos encuadrar este delito dentro de los delitos contra la administración pública, también puede dada su naturaleza ser incorporado dentro de otro apartado, ya que el bien jurídico protegido variara según la visión que se adopte. Por ejemplo, podrá tipificarse como un delito fiscal por la agresión que esto representa al Fisco Nacional, siendo esta interpretación más acorde a nuestro ordenamiento pues el delito se encuentra ubicado en nuestro Código Penal dentro de la sección de Delitos Tributarios.

 

IV. RECEPTACION ADUANERA

Respecto al artículo 6º de la Ley Nº 28008, el Decreto Legislativo Nº 1111, al igual que las anteriores modificaciones, sólo ha elevado el monto impuesto para determinar desde que momento la conducta desarrollada es un delito, es decir de 2 a 4 UIT, quedando a la letra como sigue:

“Articulo 6º.-  Receptación aduanera

El que adquiere o recibe en donación, en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar mercancías cuyo valor sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias y que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos contemplados en esta Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.”

Este ilícito también es conocido como Contrabando Impropio y consiste en recibir mercancías introducidas en el país, las cuales son provenientes de un delito aduanero, en el cual no se ha participado, dado que en caso contrario aplicaría la sanción correspondiente a Contrabando.

Los elementos que configuran este delito, de acuerdo a nuestra legislación, son los siguientes:

a) Existencia previa de un delito principal (contrabando o defraudación de rentas de aduana), ejecutado por una tercera persona.

b) Que el receptor o receptador actué después de la consumación del delito principal y sin concierto anterior con aquel.

c) Que el sujeto activo adquiera o reciba (del agente del delito principal) la mercancía (en donación o prenda) y lo almacene u oculta o ayuda a negociar.

d) Que el receptor o receptador haya conocido (o pueda presumir de acuerdo a las circunstancias) la procedencia delictiva (vinculada al delito principal) de la mercancía y actúa con la intención de obtener un provecho personal.

Que el valor de la mercancía supere las Cuatro Unidades Impositivas Tributarias[10].

 

V. INCORPORACION DE NUEVOS TIPOS MERCANCIAS COMO CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES:

El Decreto Legislativo mediante el artículo 5º incorpora al literal a) del artículo 10º de la Ley Nº 28008, tres nuevos productos (diesel, gasolinas, gasholes) como circunstancias agravantes, conforme es de verse del texto del artículo que modificado queda de la manera siguiente:“(…)a. Las mercancías objeto del delito sean armas de fuego, municiones, explosivos, elementos nucleares, diesel, gasolinas, gasholes, abrasivos químicos o materiales afines, sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o características puedan afectar o sean nocivas a la salud, seguridad pública o el medio ambiente. (El subrayado es nuestro) 

(…)”

 

 

Estas agravantes del artículo 10º literal a) pueden ser subsumidas a criterio de Gallardo Miraval en el grupo que se caracteriza de la siguiente manera: “Por el peligro que significan las Mercancías a la Salud, Seguridad

Pública y al Medio Ambiente”.[1] Este título para el contenido que abarcaba el inciso a) era adecuado dado los elementos que este subsumía, clasificación que se mantiene compatible y vigente con los nuevos tres elementos agregados: diesel, gasolinas y gasholes; dado esto es posible entender que los mismos se encuentran en este grupo ya que su comercialización puede repercutir tanto en un peligro para la salud, la seguridad pública y el medio ambiente dependiendo del destino que se le designe.

Una vez más lo que hace esta norma a través de las modificaciones expuestas, es acercar a la realidad legal aquellas conductas ilícitas que se venían desarrollando casi impunemente, como ocurre, por citar un ejemplo, en el norte del Perú, donde el contrabando de productos derivados del petróleo es un día a día, con lo cual se le da mayores argumentos a los efectivos del orden a efectos de poder intervenir bajo un paraguas legal.

 

VI. ASPECTOS DE PROCEDIMIENTO RESPECTO A LA INCAUTACION

Una de las modificaciones de mayor contenido que ha realizado el Dec. Leg. Nº 1111, es la efectuada mediante el artículo 6º por el cual se sustituye el artículo 13º de la ley Nº 28008, por el siguiente texto:

“Articulo 13º.- Incautación

El fiscal ordenara la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como los instrumentos utilizados para la comisión del mismo, los que serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario.

Queda prohibido, bajo responsabilidad, disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los medios de transporte o cualquier otro instrumento empleados para la comisión del mismo, en tanto no medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolución firme que disponga su devolución dentro del proceso seguido por la comisión de delitos aduaneros. En el caso de vehículos o bienes muebles susceptibles de inscripción registral, queda prohibido, bajo responsabilidad, sustituir la medida de incautación o secuestro de estos bienes por embargos en forma de depósito, inscripción u otra que signifique su entrega física al propietario o poseedor de los mismos.

La prohibición de disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los instrumentos empleados para su comisión, alcanza igualmente a las resoluciones o disposiciones dictadas por el Ministerio Publico, si luego   de la investigación preliminar o de las diligencias preliminares, se declare que no procede promover la acción penal o se disponga el archivo de la denuncia. En dichos casos corresponderá a la Administración Aduanera la evaluación de la devolución de estas mercancías, bienes, efectos, medios de transporte e instrumentos del delito, previa verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras que amparen su ingreso lícito, internamiento, tenencia o transito en el territorio nacional.

 

De incautarse dichas mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito por otras autoridades, lo incautado será puesto a disposición de la Administración Aduanera con el documento de ley respectivo, en el término perentorio de tres (3) días hábiles. Esta disposición regirá sin perjuicio del deber de comunicar a la Administración Aduanera la incautación efectuada, dentro del término de veinticuatro (24) horas de producida.”

(El subrayado es nuestro)

Como es evidente, la restricción de las competencias del Juez y del Fiscal para dejar sin efecto las medidas cautelares reales de incautación o secuestro sino hasta que exista una absolución o sobreseimiento, redunda en una afectación seria a los derechos del imputado. Así por ejemplo, si la imputación pierde fuerza en la secuela del proceso por una débil actividad probatoria de cargo por parte de la Fiscalía, alargar una medida

de incautación hasta la sentencia convierte la medida en arbitraria y desproporcionada, propia del régimen de lo que hoy conocemos como Derecho (procesal) Penal del Enemigo[12].

Así mismo, en el caso de vehículos o bienes muebles imposibilita al investigado o procesado el poder sustituir la medida cautelar impuesta sobre el bien materia de la incautación o secuestro, por otra medida que importe la entrega física de la mercancía, pretendiendo con ello asegurarse la custodia y/o tenencia del bien. Cabe mencionar que si bien este apartado parte de una buena intencionalidad, no debemos de olvidar que dichos bienes por su propia naturaleza son depreciables y con el transcurso del tiempo, por ende, se deterioran y menoscaban, siendo que al final de un largo proceso y bajo el supuesto que la Administración Aduanera salga favorecida, esta tendrá un bien que -en el mejor de los supuestos- pueda tener algún valor o utilidad.

El Ejecutivo debió ser más provisorio en este extremo y permitir que quien solicite la variación de la medida recaída sobre un vehículo, por ejemplo, pueda sustituirla por un depósito en dinero en efectivo e incluso, viendo más allá, puede solicitar que este sea a valor de un vehículo nuevo, con lo cual y en caso dicho bien esté calificado como pérdida total pueda asegurar un recupero a favor del erario nacional.

Finalmente, la norma señala que pese a que el Ministerio Público haya dictado un archivo de la denuncia, será única y exclusivamente la Administración Aduanera la encargada de disponer la entrega de la(s) mercancía(s) y bienes, para lo cual debe verificar previamente que el “infractor” haya cumplido con el pago de los tributos que sean necesarios para su ingreso lícito, internamiento, tenencia o transito en el territorio nacional, caso contrario deja abierta la facultad de negarse a su devolución.

VII. RESPECTO AL DESTINO DE LAS MERCADERIAS INCAUTADAS:

Proseguiremos a comentar el artículo 25º, el cual con su modificación agrega un nuevo literal g), el cual da un destino determinado a la mercadería que ahora se considera como agravante, el diesel, gasolinas y gasholes. Del mismo modo modifica el destino de las adjudicaciones y el periodo de recojo de los mismos.  Para proceder a su análisis pasamos a resaltar los cambios efectuados.

“Artículo 25º.- Adjudicación de Mercancías

La administración Aduanera adjudicara directamente, dando cuenta al Fiscal y Juez Penal que conocen la causa y al Contralor General de la Republica, los siguientes bienes:

1. a. Todas las mercancías que sean necesarias para atender los requerimientos en casos de emergencia, urgencia o necesidad nacional, debidamente justificados, a favor del Estado, los gobiernos regionales o municipales.

2. b. Todos los alimentos de consumo humano así como prendas de vestir y calzado, al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social o los programas sociales que tengan adscritos con calidad de unidad ejecutora, así como a las instituciones sin fines de lucro y debidamente reconocidas, dedicadas a actividades asistenciales.

3. c. Todos los medicamentos de uso humano e instrumental y equipo de uso médico y odontológico, al Ministerio de Salud.

4. d. Todas las mercancías de uso agropecuario y medicamentos de uso veterinario, al Ministerio de Agricultura.

5. e. Todas las maquinarias, equipos y material de uso educativo, al Ministerio de Educación para ser distribuidos a nivel nacional a los colegios, institutos y universidades públicas que los requieran para labores propias de investigación o docencia.

6. f. Todos los medios de transporte terrestre, sus partes y piezas e inclusive aquellos prohibidos o restringidos, a la Presidencia del Consejo de Ministros para que sean donadosa las Entidades y Dependencias del Sector Publico, Municipalidades de la Republica, Gobiernos Regionales, a las Comunidades Campesinas y Nativas, que así lo soliciten; y a favor de otras entidades del Estado encargadas de la prevención y represión de los delitos aduaneros o de las Fuerzas Armadas que prestan la colaboración que se detalla en el artículo 46º de la presente Ley.

Las donaciones serán aprobadas mediante resolución ministerial del Presidente del Consejo de Ministros y están inafectas del Impuesto General a las ventas (IGV).

1. g. El diesel, gasolinas y gasholes a favor de las entidades del Estado encargadas de la prevención y represión de los delitos aduaneros o de las Fuerzas Armadas que prestan la colaboración que se detalla en el artículo 46º de la presente Ley.

Respeto a los incisos a), b), c) y d) la adjudicación se hará previa constatación de su estado por la autoridad se hará previa constatación de su estado por la autoridad competente. Cuando la mercancía se encuentra en mal estado la Administración Aduanera procederá a su destrucción inmediata.

En el caso de los literales a), b), f) y g), a partir del día siguiente de notificada la Resolución que aprueba la adjudicación directa, la entidad o institución beneficiada tiene un plazo de veinte (20) días hábiles para recoger las mercancías adjudicadas, vencido dicho plazo la Resolución de adjudicación queda sin efecto. En este caso, dichas mercancías podrán ser adjudicadas por la Administración Aduanera a favor de otra entidad, siempre que esta sea alguna de las entidades comprendidas en el mismo literal del presente artículo donde se encuentra prevista la primera entidad beneficiaria.

La administración Aduanera remitirá a la Comisión de Fiscalización del Congreso de la Republica, un informe trimestral sobre las adjudicaciones efectuadas.”

(El subrayado es nuestro) En la primera modificación del literal b), se incorpora al “Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social” como entidad que puede ser susceptible de adjudicación de los bienes incautados. De la misma forma se incluyen a los programas sociales que tengan adscritas unidades ejecutoras. Para entender a que se refiere la ley con “unidad ejecutora”, nos remitiremos al significado que nos da el glosario del tesoro público del Ministerio de Economía y Finanzas, según el cual se define de la siguiente manera:

“constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades públicas. Una Unidad Ejecutora cuenta con un nivel de desconcentración administrativa que: a. determina y recauda ingresos; b. contrae compromisos, devenga gastos y ordena pagos con arreglo a la legislación aplicable; c. registra la información generada por las acciones y operaciones realizadas; d. informa sobre el avance y/o cumplimiento de metas; e. recibe y ejecuta desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o f. se encarga de emitir y/o colocar obligaciones de deuda.[13]”

Esta observación final respecto a los programas adscritos como unidad ejecutora permite que a dichas entidades se les adjudique las mercancías de manera directa, reduciendo la demora que conllevaría el trámite del Ministerio pertinente con el programa social que forme parte del mismo.

Otras de las modificaciones las encontramos en el literal f) donde refiere la adjudicación respecto a medios de transporte terrestre, sus partes y piezas e inclusive aquellos prohibidos o restringidos, se adjudicaran a la Presidencia del Consejo de Ministros para que sean donados, término que previamente a esta modificación figuraba como distribuidos, incluyéndose ahora entre los adjudicatarios a las Entidades y Dependencias del Sector Publico y a las Comunidades Campesinas y Nativas que así lo soliciten, y a favor de las Fuerzas Armadas que prestan la colaboración que se detalla en el artículo 46º de la Ley Nº 28008.

Este artículo hace en especial referencia al apoyo que recibe la Administración Aduanera para la represión de los delitos aduaneros e infracciones tipificadas en la presente Ley, siendo las FFAA quienes colaboren en los supuestos mencionados líneas antes cuando la capacidad de la administración Aduanera o de la Policía Nacional superen las posibilidades de respuesta inmediata o estas resulten insuficientes para la represión de los delitos aduaneros e infracciones administrativas. Igual ocurre con el destino que se les dará al diesel, la gasolina y gasholes.

Otro comentario, es que en los incisos a), b), f) y g), los beneficiados con la adjudicación de la mercancía, tienen un plazo de veinte (20) días hábiles para recoger las mercancías adjudicadas, venciendo este plazo la adjudicación queda sin efecto. Luego de este periodo, la adjudicación podrá ser otorgada a cualquiera de las entidades donde se encuentre la beneficiada por la primera adjudicación; de igual manera, si la adjudicación se realiza a una de las “unidades ejecutoras” y esta no cumple con el recojo de la mercadería, podremos entender que las otras “unidades ejecutoras” dentro de la misma entidad, también podrían verse beneficiadas de que se les tenga en consideración en una segunda adjudicación; ya que están funcionando en representación propia y no del Ministerio al que pertenecen, pues la adjudicación de la primera no fue producto de la delegación de la entidad de la cual deriva, es decir fue otorgada a esta de manera directa. En

base a este artículo podemos entender que lo que se busca es no dejar las mercancías sin un destinatario que se beneficie de ellas, ya que por las circunstancias del caso, podría darse que la mercancía con el paso del tiempo devenga conlleve a que termine en mal estado o en una pérdida de beneficio para otra entidad que podría hacer mejor uso de ella, como viene ocurriendo hasta la fecha.

Sin embargo, puede entenderse que la adjudicación pueda volver a otorgarse a la misma entidad ya que la ley no prohíbe lo contrario, solo que previamente deberá de dictarse otra Resolución de adjudicación y no mediar interés alguno por las otras entidades respecto al destino de la mercadería, ya que en caso contrario, podremos entender que tendrían una preferencia por el hecho de que las primeras adjudicadas no recogieron el bien y permitírsele adjudicarse la mercadería a estas nuevamente, podría devenir en un amparo a la negligencia de la adjudicada original y en un desamparo a las otras entidades que originalmente no fueron escogidas; teniendo en cuenta que los recursos otorgados son de necesidad de ambas entidades.

Respecto al párrafo final del presente artículo, hay que tener presente que, la Administración Aduanera remitirá a la Comisión de Fiscalización del Congreso de la Republica, un informe trimestral sobre las adjudicaciones efectuadas.

 

VIII.  CUANDO ES CONSIDERADO UN HECHO ADMINISTRATIVO

El Dec. Leg. Nº 1111, en su artículo 8º, modifica el artículo 33º de la Ley Nº 28008, sustituyéndolo por el siguiente texto:

“Artículo 33º.- Infracción Administrativa

Constituyen infracción administrativa los casos comprendidos en los artículos 1º, 2º, 6º y 8º de la presente Ley cuando el valor de las mercancías no exceda de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3º de la presente Ley.”

Esta modificación en el artículo sigue la suerte de su predecesor, es decir, mantiene la vigencia que se considerara una conducta como una infracción administrativa en tanto y en cuanto el valor de la mercadería no exceda de un determinado valor (hoy 4 UIT), con la finalidad y, como ya se ha mencionado línea arriba, de no penalizar todas las conductas, ello en virtud del principio que el Derecho Penal es la ultima ratio a la cual debe recurrirse.

Las sanciones administrativas son medidas de castigo para el administrado como consecuencia de su conducta ilegal, que aplica la Administración en sanción por vulnerar el ordenamiento jurídico, la cual tiene una finalidad preventiva ya que hace que los administrados eviten vulnerar las normas administrativas[14].

Este tipo de sanciones pueden ser tanto personales como reales. Siendo las primeras, las que implican las suspensión o restricción de un derecho o de una autorización; y las segundas, las que afectan el patrimonio del infractor, como el pago de una multa o la sustracción definitiva del objeto de la infracción como el comiso[15].

 

IX. LA PERICIA INSTITUCIONAL

Mediante Decreto Legislativo Nº 1122, del 18 de julio del 2012, se modificó el artículo 21º de la Ley Nº 28008, quedando redactado conforme al siguiente texto:

“Artículo 21: Pericia Institucional:

Para efectos de la investigación y del proceso penal, los informes técnicos o contables emitidos por los funcionarios de la administración aduanera, tendrán valor probatorio como pericias institucionales.

El Profesor CARO CORIA refiere que la vieja redacción del art. 21, entonces bajo el rótulo “prueba pericial”, se limitaba a señalar que para los fines de la investigación y del proceso penal, los informes técnicos o contables que emanen de las autoridades aduaneras, “tendrán valor probatorio”, declaración superflua que nada aportaba desde el punto de vista procesal pues por definición los informes son prueba documental y como tales tienen per se valor probatorio. El nuevo contenido del art. 21 pretende superar esa redacción aséptica, con la etiqueta de “prueba pericial” establece que dichos informes técnicos o contables “tendrán valor probatorio como pericias institucionales”, lo que en la práctica tampoco aporta mucho porque la  jurisprudencia penal tributaria y aduanera ya considera en general que esos informes tienen el carácter de prueba preconstituida o prueba pericial o técnica[16].

Según el Dr. César San Martín, citando a Hernández Gil, señala que se entiende como prueba pre-constituida: “aquella practicada tanto antes del inicio formal del proceso penal- en la denominada fase pre procesal- cuanto en la propia investigación, realizada siempre con las garantías constitucionales y legales pertinentes, y en la medida en que sean de imposible o de muy difícil reproducción[17]“; es decir, es la que existe antes de la actividad pre jurisdiccional y que está a disposición de juez. Es sobre todo la prueba documental, que hace constar en actas hechos que podrán ser agregados a la causa una vez iniciada.

Se aprecia, en resumen, que la prueba preconstituida identifica tanto al recojo de elementos materiales, relacionados a la comisión de un ilícito como a las diligencias actuadas, por la autoridad encargada de investigar tales hechos, con anterioridad al inicio del proceso penal formal, las cuales se requiere que adquieran la calidad de prueba en razón de su virtud para dar a conocer la verdad de los hechos acontecidos[18].

Ahora bien y remitiéndonos al tenor del artículo 21º objeto del presente análisis, los Informes Técnicos o contables a que se hacen alusión, al tener la calidad de pericias, deben ser valoradas como prueba de parte, toda vez que el órgano que la produce no es otro que la parte agraviada en el delito aduanero, y como tal debe ser sometida a contradicción por las partes.

Finalmente, debemos mencionar que más allá de renombrar el artículo no ha significado ningún aporte respecto a la calidad que debe tener un informe técnico elaborado por la administración aduanera, pues, como se señala, ya su simple incorporación a una investigación preliminar o a un proceso penal le otorga la calidad de prueba, bajo cualquiera de las denominaciones que se le pretenda dar.

Creemos que si el espíritu del Ejecutivo era darle mayor realce u otro significado que revista mayor importancia o relevancia jurídico penal a los documentos que emitan la administración aduanera, debió ser más específico o, en stricto sensu, asignarle la literalidad que correspondía al momento de modificar el artículo 21 de la Ley Nº 28008.

 

X. RESOLUCIONES DE ALLANAMIENTO Y DESCERRAJE:

El artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1122, incorpora la Décima Primera Disposición Complementaria a la Ley de Delitos Aduaneros, en los siguientes términos:

“Decima Primera.- Resoluciones de allanamiento y descerraje

Cuando la Administración Aduanera en el curso de sus actuaciones administrativas considere que existen indicios razonables de comisión de delito aduanero o tome conocimiento de actos que estén encaminado a dicho propósito, éstos serán comunicados al Ministerio público a fin de que éste solicite al Juez competente, cuando corresponda, una autorización para el allanamiento de inmuebles y descerraje a fin de realizar las acciones operativas que correspondan.

El Juez a más tardar el día siguiente calendario, bajo responsabilidad, debe evaluar la solicitud presentada por el Ministerio público y pronunciarse sobre el particular.

El reglamento regulará lo dispuesto en el párrafo precedente y establecerá los requisitos para la tramitación de las solicitudes de allanamiento de inmuebles y descerraje”.

La nueva Décimo Primera Disposición Complementaria establece, por fin en concordancia con el principio de persecución oficial y la posición de garante que compete a la SUNAT, la obligación de la Administración Aduanera de comunicar al Ministerio Público los indicios razonables que descubriere de la comisión de un delito pasado o inminente[19], con la finalidad de que sea este quien solicite al Juez competente el allanamiento y descerraje de inmuebles, quien deberá resolver el pedido en el término de 24 horas.

Evidentemente, esta disposición complementaria al igual que todas las normas que han sido promulgadas por el Ejecutivo, en virtud de las facultades delegadas por el Congreso de la República, no hace más que responder a un llamado de la realidad y actualización de las normas penales aduaneras, con la finalidad de darle mayor velocidad y agilizar los procesos de autorización por parte del Poder Judicial y con ello permitirse una intervención oportuna.

 

 

 

 

 

[1] CORNEJO ALPACA, Alfonso Ricardo. Derecho Penal y Procesal Penal Aduanero. Lima. Librería y Ediciones Jurídicas. 1999. p. 21.

[2] Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Madrid, Editorial Espasa Calpe S.A, 2001, p.639. T.I.

[3] Serrano Rangel, Maria Isabel. La buena fe de los poseedores de mercancía de contrabando. Bogota, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas de La pontificia Universidad Javeriana, 1989.p.5.

[4] GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. Los Delitos Aduaneros, Fundamentos de Comercio Internacional. Lima. Editorial Rodhas S.A.C. 2006. p.273

[5] Ibíd. 273

[6] BRAMONT-ARIAS TORRES Luis Miguel. Lecciones de la Parte General y el Código Penal. Lima. Editorial San Marcos. 1998. p. 49.

[7] GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. Los Delitos Aduaneros, Fundamentos de Comercio Internacional. Op.Cit. p.305

[8] TOSI, Jorge Luis. Derecho Penal Aduanero. Buenos Aires. Ciudad Argentina. 2002. Pág. 33.

[9]BRAMONT-ARIAS TORRES Luis Alberto, GARCIA CANTIZANO Maria del Carmen. Manual de Derecho Penal. Lima. 1994. 4ta edición. Pág. 494.

[10] CORNEJO ALPACA, Alfonso Ricardo. Derecho Penal y Procesal Penal Aduanero. Lima. Librería y Ediciones Jurídicas. 1999. p. 90.

[11] GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. Los Delitos Aduaneros, Fundamentos de Comercio Internacional., Op.Cit. p.349

[12] CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre el Nuevo Régimen Tributario y Aduanero impuesto por los Decretos Legislativos Nº 1111 (29.06.12), Nº 1113 (05.07.12), Nº 1114 (05.07.12) y Nº 1122 (18.07.12) en www.cedpe.com/blogs/Derecho_penal_economico_y_de_la_empresa.

[13]http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_glossary&task=list&glossid=7&letter=U&Itemid=100311&lang=es, visto por última vez el 12 de julio de 2012.

[14] GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. Los Delitos Aduaneros, Fundamentos de Comercio Internacional. Op.Cit. p. 216.

[15] B. Lozano, citada por DANOS ORDOÑEZ, Jorge. En Revista Peruana de Derecho Público, Administrativo y Constitucional, Pág. 157.

[16] CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre el Nuevo Régimen Tributario y Aduanero impuesto por los Decretos Legislativos Nº 1111 (29.06.12), Nº 1113 (5.07.12), Nº 1114 (5.07.12) y Nº 1122 (18.07.12) en www.cedpe.com/blogs/Derecho_penal_economico_y_de_la_empresa.

[17] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, Volumen II, Grijley, Lima. 2003.

[18] Angulo Arana, Pedro (2006) La investigación del Delito. Lima. Editorial Gaceta Jurídica. P. 178.

[19] CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre el Nuevo Régimen Tributario y Aduanero impuesto por los Decretos Legislativos Nº 1111 (29.06.12), Nº 1113 (5.07.12), Nº 1114 (5.07.12) y Nº 1122 (18.07.12) en www.cedpe.com/blogs/Derecho_penal_economico_y_de_la_empresa.