COMENTARIOS A SOBRE LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL Y SU VINCULACIÓN CON LA FIGURA DEL PHISHING

8/9/2019 COMENTARIOS A SOBRE LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL Y SU VINCULACIN CON LA FIGURA DEL PHISHING

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COMENTARIOS SOBRE LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL

La Vinculacin Con La Figura Del Phishing

Andrs Saravia

Captulo I La Expansin del Derecho Penal. Captulo II La Expansin del Derecho

Penal y la Figura del Phishing. Captulo III - Conclusiones

PLANTEAMIENTO DEL TEMA

A travs de este trabajo, se analizarn las obras La Expansin del Derecho Penal

de Jess Mara Silva Snchez (editorial Civitas, ao 2001), y el libro Prolegmenos

para la Lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la Crtica del

Discurso de Resistencia de Prof. Dr. Luis Gracia Martn. A raz de ello, el trabajo

contina con el concepto de la nueva modalidad de delito informtico llamada

Phishing, para concluir con la certeza o no, de si la nueva expansin del Derecho Penal

incluye este tipo de delitos, debido a su introduccin en el ltimo Proyecto de Reforma

del Cdigo Penal de 1995.

Captulo I

I. LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL

De acuerdo al autor1, el afn por la reformulacin del ordenamiento penal, para

llevarlo a los extremos de lo mnimo, ha trado como consecuencia, la falta de inters

por establecer los lmites de este Derecho Penal Mnimo. Su impulsor y difusor de la

expresin, no es otro que FERRAJOLI2 refirindose al mismo como un modelo lmite,

nicamente direccional y nunca perfectamente satisfactible. Se refiere al derecho

penal garantista, como verdadero estado de derecho

Abogado, Aspirante Adscripto (docente) a la Ctedra de Informtica Jurdica de la Facultad deDerecho, Universidad de la Repblica (Uruguay). Miembro del Instituto de DerechoInformtico (Uruguay Universidad de la Repblica), Miembro de LEFIS (Legal Framework forthe Information Society), Universidad de Zaragoza, especializacin en Gobierno Electrnico yNuevas Tecnologas (ALFA Programme) en Universidad de Mnster, Institut fr Information,Telekommunikation und Medienrecht, Alemania.

1 SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La Expansin del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 17.2 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Trotta SA, 2001, p 96.


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Se debe sumar a ello, el impulso dado por los autores de la denominada escuela de

Frankfurt, cuyo objeto ha sido la restriccin al modelo penal bsico.

Es por ello, que el autor entiende, se est ante una nueva cruzada de expansin del

derecho penal, entendido por una tendencia de ampliar la contemplacin de nuevos

tipos penales y de nuevos bienes jurdicos penales .

Ello ha llevado a que, como sucede en los textos penales actuales, se produzca un

claro conflicto entre el Principio de Intervencin Mnima, base del Derecho Penal

Fragmentario, y las exigencias sociales de un aumento de cobertura penal de nuevas

figuras. A ello, se refieren el Silva Snchez3 respecto, al sealar que esta expansin es

tpica del Cdigo Penal de 1995.

Affectio societatis, el legislador ha creado y amparado nuevas figuras delictivas,

pero tambin se ha servido de eliminar aquellas, que a su criterio han perdido razn de

ser.

A los efectos reales, sucede que la sociedad exige soluciones inmediatas a nuevas

situaciones caticas, a lo que el legislador responde con estatutos simblicos, cuando

debera arrojar actuaciones por dems efectivas. Ello busca de esta manera,

tranquilizarlos nimos de las personas frente a avance de la delincuencia4.

I.1. Nuevos Intereses

Es lgico aparentemente, que si el Derecho Penal acta como instrumento efectivo

de la proteccin de los bienes jurdicos, su expansin sea producto de la incorporacin

bajo tutela de nuevos bienes jurdicos. Las razones que llevan a ello son distintas y

variadas. En efecto, lo que sucede es que han surgido nuevas realidades sobre un

mismo modus vivendi que culmina por afectar el desarrollo y desempeo de una

3 SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La Expansin del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 20.4 En la Repblica Oriental del Uruguay, el Cdigo Penal castigaba el hurto con penas de prisin.Cuando este se produca con violencia, se le llamaba rapia y se aplicaba, efectivamente, unapena mayor. Pero si al mismo, se le sumaba la privacin de la libertad, cuando el malhechoringresaba en la morada de la vctima, por ejemplo, concurran ambos delitos: Pena de rapiams la agravante de la privacin de libertad. A este actuar, la poblacin comenz a llamarle enla jerga diaria, copamiento. Esta palabra trascendi y produjo un pnico generalizado de lasociedad, que culmin con la reforma del Cdigo Penal, en 1996, creando por ende, la figuradelictiva de copamiento. De esta manera se buscaba calmar las aguas sociales. Sin embargo, elefecto causado fue el contrario, debido a que, la pena fijada para la nueva figura de copamiento,era sensiblemente menor a las aplicadas por rapia en concurrencia con un delito de privacinde libertad.


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sociedad cada vez ms globalizada. Silva Snchez pone como ejemplo de ello, el

advenimiento de instituciones econmicas de crdito e inversin, a lo que

personalmente, le agrego, el avance de las Nuevas Tecnologas de la Informacin y

Comunicacin (TIC / ICT)5, impulsadas por la masificacin de Internet en 1995 y la

reformulacin de la poblacin hacia la creacin de la Sociedad de la Informacin, as

como en el mbito econmico y fiscal, el avance de las prcticas de Offshore sobre

inversiones extranjeras en distintos pases.

Comenta GRACIA MARTN, en relacin a la nocin de lo moderno6, que tanto esta

expresin como la de modernidad no abarcan ms que meras palabras, cuyo logro es

el reenvo hacia materiales histricos, nutridos de una gran cantidad de objetos ,

acontecimientos, enunciados y dems cuyo objetivo es la comprensin de sus

enunciados previos, con motivo de poder vislumbrar realmente los significados de

moderno y modernidad, a travs del alcance de algn conocimiento significativo.

I.2. La Efectiva Aparicin de Nuevos Riesgos (El Llamado Derecho Penal del Riesgo)

Si nos referimos a las afirmaciones de Beck, efectivamente podemos hablar de que

vivimos en una sociedad de verdadero riesgo. Ello, producido por un marco dinmico

en todas las ramas que tocan el ordenamiento jurdico, no solamente en el dispar

mundo econmico, sino tambin en el mbito del avance de la tecnologa y la

telemtica. Ello sin duda, ha cooperado en el aumento del bienestar social e individual,

al punto de que hoy da, la misma sociedad se ha tornado ms exigente en cuanto a

sus necesidades y bienes de lo que era hace veinte aos atrs. Sin embargo, in terminis

se debe prestar singular atencin a los efectos negativos de esta globalizacin post

industrial, al punto de determinar uno de los factores del avance del Derecho Penal.

Un ejemplo de ello, tiene que ver con la Proteccin de Datos Personales, derecho

fundamental recogido en el artculo 18.4 de la Constitucin Espaola. Ella es parte de

la nueva expansin de todo el ordenamiento jurdico. La repercusin que ha tenidohoy en da, el cruzamiento y comunicaciones de los datos entre las distintas oficinas

5 SARAVIA, Andrs, Un Momento Decisivo para el Gobierno Electrnico El Avance de las NuevasTecnologas en Europa y sus comparativas con Amrica Latina, Montevideo, Editorial Amalio M.Fernndez, 2006.6 GRACIA MARTN, Luis, Prolegmenos para la Lucha por la Modernizacin y Expansin del DerechoPenal y para la Crtica del Discurso de Resistencia , Tirant Lo Blanch, 2003, p 43.


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pblicas y privadas, violando as el derecho a la intimidad y el principio de finalidad

recogido en la Ley Orgnica 15/1999 y en la Directiva Europea 95/46/CE, ha sido tal,

que ha llevado al propio Tribunal Constitucional a pronunciarse con mucha

preocupacin sobre ello7.

A ello debe aadirse, que el desplazamiento de los individuos hacia una zona de

riesgos personales y patrimoniales, tambin es efecto o consecuencia del avance de las

tecnologas.

En efecto, se suma a la delincuencia dolosa tradicional, otras formas o tcnicas de

incurrir en delito, tales como el Phishing , una especie de estafa mediante el uso de

tecnologa conocida y aceptada por el ciudadano (e mail e Internet).

Pero eso no es todo. Se debe tener en cuenta la aparicin de otro flagelo: elfallo

tcnico, que surge como consecuencias del tratamiento masivo de las nuevas

tecnologas, lo que produce efectos lesivos que podran ser contemplados por el

derecho penal post industrial.

La monotona en el contenido de lo injusto, es una caracterstica del Derecho Penal

Moderno, marcado por ilcitos del tipo de peligro abstracto para los bienes jurdicos

individuales.

Para ello, el Estado asume la responsabilidad y ardua tarea de control y prevencinde los riesgos generales, lo que el profesor tambin denomina como parte de la

sociedad de riesgos8. Este concepto de Derecho Penal Moderno, cuya caracterstica

proviene de la asuncin de los riesgos, forma parte de los efectos secundarios no

deseados, fruto aparente del mismo actuar humano9.

7 STC 292/2000: una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de lapersona8 GRACIA MARTN, Luis, Prolegmenos para la Lucha por la Modernizacin y Expansin del DerechoPenal y para la Crtica del Discurso de Resistencia , Tirant Lo Blanch, 2003, p 61.9 Si nos referimos nuevamente a las causas de la existencia de la figura delictiva phishing, creoprofundamente, que la misma prevalece, debido a los errores o efectos secundarios del actuarhumano en la actual sociedad de riesgos. En una carrera desenfrenada por la captacin de msy ms clientes, las bancas mundiales han encomendado bajo presin, la elaboracin de softwareimperfecto o que podra ser nocivo para el aparato comercial de la sociedad de la informacin(vase e commerce), cuya vulnerabilidad es aprovechada por los delincuentes para atentarcontra el patrimonio de los usuarios, a travs de las tecnologas de la informacin ycomunicacin. Este granito de arena a la conformacin de una sociedad de riesgo, no es otra


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I.3. La Sociedad de Riesgo Tecnolgico

La incertidumbre padecida en la sociedad actual, debe su culpa en gran medida a

los avances tecnolgicos. Efectivamente, desde la acera del individuo comn, inmersoen una sociedad consumista, se palpa cierto grado de inseguridad en el uso de

Internet, e mails o servicios de gobierno electrnico10, as como de e commerce

entre otros. Y no es para menos, debido a que la persona se encuentra con una pared

tecnolgica, que no permite determinar con claridad, el verdadero responsable, que

en ciertas ocasiones podra concluir en situaciones de ilicitud, siempre mediante el uso

de la telemtica como escudo de proteccin del autor. Para el caso delphishing, cuyo

significado deriva del ingls fishing, y no es otra cosa que pescar incautos. La

situacin es tpica de una sociedad que vive y respira el riesgo. Cuando un usuario

medio, recibe por correo electrnico una notificacin aparentemente proveniente de

su entidad bancaria, dnde se le solicita, ingrese en la pgina de Internet, cuya

direccin se le ofrece, a los efectos de corroborar que su cuenta sigue activa, y ste

una vez en ella, creyendo que opera en comunicacin constante con su banco, le

confa hasta sus claves privadas, evidentemente se encuentra en total indefensin

frente a una figura antigua de delito, pero que se sirve de la tecnologa ms avanzada

para configurar la estafa frente a su vctima. Esto a su vez puede ser objeto de histeria

social, si a los hechos reales se le aade el valor agregado de las notificaciones de las

entidades bancarias sobre no contestar o aceptar e-mails que utilicen sus propios logos

(aunque parezcan reales), sazonado con las noticias sobre aumento incesante de

cosa que el fruto de una exigencia de querer todo ahora, sin importar en su momento, lasconsecuencias jurdicas que ello ocasiona.10Electronic Government. Terminologa surgida a fines del siglo XX. En efecto, el 17 de diciembrede 1999, el Vicepresidente de los Estados Unidos, Al Gore, pronuncia palabras de unmemorando de Bill Clinton, dnde se expresaba que las Agencias Gubernamentales, debanutilizar Tecnologas de la Informacin y Comunicacin (TIC / ICT) para mejorar la entrega deservicios a los ciudadanos. Esto se llam la E Government Directive.http://www.useu.be/ISSUES/gore1217.html , visitado el 15 de junio de 2006


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phishing11, muchas de ellas publicadas en Internet, pero tambin a travs de los

medios tradicionales12.

El modelo del estado del bienestar, se encuentra en crisis de acuerdo al autor,

apoyado por situaciones de pobreza y marginalidad, desempleo creciente, situaciones

de migracin y competitividad agresiva, episodios de odio racial, lo que culmina

indefectiblemente en escenarios de violencia, vandalismo expreso contra los poderes

pblicos, as como crimen organizado que se aprovecha de las situaciones ut supra

comentadas para establecer verdaderas redes delictivas de alto calibre, como ser el

trfico de personas, trata de blancas, explotacin sexual de menores y hasta

organizaciones de menores dedicados a los tpicos robos mediocres (autos, arrebatos y

dems).

Otro factor que aporta su grano de arena al incremento de la sociedad de riesgos,

es la nocin de prdida del dominio sobre las cosas y funciones, gracias a la cada vez

mayor interdependencia entre las esferas de la organizacin y la necesaria

transferencia a terceros de funciones de aseguramiento de la propia esfera jurdica 13.

Ello se plasma en lo que el autor asegura ser una paradoja entre el incremento de la

interdependencia social y el retorno cada vez ms acentuado a lo privado (a la

individualidad cerrada de cada ciudadano). Por ello, no se puede hablar de una

verdadera comunidad social, sino de una aglomeracin de sujetos, cada uno

defendiendo sus intereses personales, pero a su vez, dependiendo cada vez ms de las

grandes organizaciones. Eso mismo es lo que sucede con el advenimiento de las

nuevas Tecnologas de la Informacin y Comunicacin. Su dependencia es cada vez

mayor, pero cada usuario a su vez, defiende su propio inters. Sin embargo, quiz

parte de esa falta de espritu comunitario se ha trasladado a lo que se conoce hoy en

da como la Internet 2.014. Pero si realmente existe un elemento que ha marcado a la

11http://www.idg.es/pcworld/index.asp?link=estructura%2Fi_noticia_centroNoticia.asp&IdNotIdNo=85518416 , visitado el 19 de junio de 200712 Justamente, en momentos en que escribo este trabajo, la prensa escrita alerta de que losnuevos blancos de la modalidad de phishing, son los clientes de las entidades bancarias deEspaa.13 SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La Expansin del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 34.14 Trmino adjudicado por las propias masas de usuarios, al referirse a la creciente interaccinentre los portales de Internet y estos ltimos. En otras palabras, a diferencia de lo que serespiraba hace ya diez aos, el panorama mundial ha cambiado drsticamente, debido a que ya


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sociedad, sumindola en el verdadero miedo, es el terrorismo, que lamentablemente

dej su huella en Espaa en 2004, logrando que la mismsima poblacin fuera otra,

luego de lo acontecido el 11 de marzo de 2004. As lo demuestran claramente las

encuestas y consultas (as como los comentarios de la calle) sobre que el terrorismo, es

hoy en da (junto con la desocupacin) el tema ms preocupante de los espaoles 15.

Ahora bien, esta sensacin de inseguridad (apoyada por la soledad), puede adolecer

de matices ms subjetivos que objetivos en cuanto al cuestionamiento incluso del

propio ordenamiento jurdico. El avance de las nuevas tecnologas, y la inmersin cada

vez mayor e inminente de la poblacin en la dependencia d e la Sociedad de la

Informacin, han contribuido a ello, de manera que muchas veces, se logra confundir

la verdadera realidad de aquella que ha sido soezmente modificada, ya sea por la

propia prensa o por los mismas Tecnologas de la Informacin y Comunica cin. Como

se expresara ut supra, ello ha llevado a una suerte de histeria generalizada sobre el

advenimiento de nuevos tipos de peligros informticos, como el mencionado phishing

y otros tales como virus, malwares y troyanos.

Se hace evidente as, que el miedo y los nuevos miedos a los que se somete la

sociedad, son el objeto muchas veces de exageraciones publicitarias, del uso indefinido

de la informtica y en algunos casos, de la mala organizacin comunicativa de las

instituciones pblicas.

Es un hecho adems, que a medida que estos aumentan, la sociedad, buscando

respuestas rpidas, exige cada vez ms soluciones instantneas para satisfacer esa

no se asiste solamente a un muestreo de informacin a travs de un sitio Web, sino a lacooperacin de las grandes comunidades de Internautas que construyen da a da loscontenidos propios. Ejemplos de ello, son FLICKR (www.flickr.com , visitado el 16 de junio de2007) dnde se permite publicar imgenes subidas al sitio por los propios usuarios y sercomentadas; YOUTUBE (www.youtube.com , visitado el 20 de junio de 2007), como la granrevolucin de la nueva generacin de usuarios, que permite publicar toda clase de vdeos,posteados directamente por las personas, y hasta el sitio SECOND LIFE ( www.secondlife.com ,visitado el 17 de mayo de 2007), que otorga a los usuarios, una segunda vida al permitirlelibremente interactuar en un mundo virtual, con ciudades, estructuras y gentes, tal como si seestuviera viviendo en el mundo real.15 http://www.youtube.com/index?&session=Mw_sN2IIeN--m1V-zGa56rSmwfqhnlq6xFhiIy8-NFCpD0WE5V-U_ekz738Hk3ru0NzvEVvGbEn9uVYo5kbWFUe5NeDo-y0-fBiS2PXai6aiP8xA0QsRhRCWukDceOHk-wBjDZKjOX3-rkez0MtvnF-5OaR8VrhxQGKLpoOdXrQQEDA46Vw_sEw578DIWpDUEJDPX07icqk8M27jJnDCJ2_FvtCSCnF89G6e7XbJvHkONSNyx4s1mPnyQbsTEbSO4rSqwIHZoReBn_z06 5Ziv4KYgggUjQx4llHmkb8K-9K7mhbpLEdbXFrOkKUzarLs , visitado el 04 de mayo de 2007


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aparente sensacin de mejora en la seguridad. El convencimiento de que los poderes

pblicos deben mejorar su actuar para con las necesidades16 de la ciudadana, es un

sentimiento generalizado de este siglo XXI.

Debe ponerse nfasis, en lo que expresa el autor, en relacin a la bsqueda de

soluciones a la inseguridad sufrida por la poblacin, debido a que la misma e s

perseguida, no en el actuar de la polica, sino en el Derecho Penal, abogando por

mayores penas o regulacin de las nuevas figuras delictivas. Ello se relaciona

directamente, con el proyecto de ley sobre la reforma del Cdigo Penal de 1995 (a

discusin por la cmara baja desde febrero 2007), que incluye modificaciones al

artculo 248 sobre los fraudes informticos y permite incluir as la figura del phishing

dentro del mismo, que se analizar ms adelante en su respectivo captulo.

I.4. La Sociedad de los Sujetos Pasivos

La sociedad de clases pasivas, como la llama Silva Snchez, es la realidad vivida hoy

en da. De ella se destaca, ese descanso de las personas en la costumbre cada vez

mayor de recibir prestaciones que no son objeto de su intelecto, ni mucho menos de

su creacin, sino que pertenecen a transferencias de otros sectores. Esta pasividad y

paciencia, es la que configura al verdadero consumidor de todo lo que se le cruza en el

camino, desde la comida chatarra (que por ser comida rpida, muchas veces sirve de

ejemplo de nica opcin disponible en el momento) hasta las nuevas Tecnologas de la

Informacin y Comunicacin. Pero esta pasividad o aceptacin de todo lo que se le

presenta al ciudadano, tambin incluye los aspectos negativos, tales como el

menoscabo del medio ambiente sin que exista reaccin alguna, o la concentracin a

gran escala de capitales, que justamente van a parar al mismo sector, por la falta de

actividad de las personas.

Esta falta de accin, o aceptacin tcita de la sociedad, ha predominado frente a la

otrora libertad de accin17.

En la sociedad de los sujetos pasivos, existe otra caracterstica que la destaca: La

tendencia a la no aceptacin de que muchas veces, los hechos lesivos, el dao, sean

16 Constitucin Espaola, Artculo 39.1: Los poderes pblicos aseguran la proteccin social,econmica y jurdica de la familia.17 SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La Expansin del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 45.


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objeto del caso fortuito o fuerza mayor. Esta conviccin de que todo lo daino, debe

indefectiblemente pasar por la mano del hombre, ya sea activamente o por omisin,

termina por justificar la expansin del derecho penal.

Una vez producido el acto lesivo, es muy fcil rechazar que el mismo pueda ser

objeto del accionar descuidado de otra persona. Es que evidentemente, si existe una

vctima, necesariamente, debe existir un culpable, siendo ello otra de las razones de la

exigencia actual de la sociedad frente a la supuesta pasividad de los poderes, en

relacin a tratar de paliar la supuesta sensacin de inseguridad vivida a diario en las

sociedades post modernas.

Un dato curioso a destacar, es que, junto con la negativa del individuo de pensar

que, tal vez, el hecho daoso haya sido producto de su propio actuar o quiz por

fuerza mayor, se le suma la tendencia a buscar siempre la responsabilidad civil y el

resarcimiento del dao ante los supuestos provocadores del infortunio. La falta de

aceptacin de una posible realidad, una vez ms se asemeja a esa exigencia de querer

encontrar soluciones inmediatas a costa de cualquier resolucin a costa de los

poderes.

Expresa el autor, que a todo este panorama, se le debe sumar el incremento de la

tipificacin de los delitos de peligro. Y en efecto ello es as. Basta con reconocer el gran

auge de conciencia desatado frente a los delitos contra el Medio Ambiente18 y el

Equilibrio del Ecosistema, previstos en los artculos 325 a 331 del Cdigo Penal

Espaol, para darse cuenta. An as, debe expresarse, que ello sigue respetando el

Principio de Intervencin Mnima del Derecho Penal. La previa intervencin del resto

del Ordenamiento Jurdico marca el elemento fundamental en un Estado de Derecho,

para el accionar penal. En efecto, si bien la proteccin penal es necesaria, debe existir

un lmite entre sta y la tutela por otras ramas, como fortalecimiento de una

Democracia consolidada.

Es aqu donde interviene el Principio de Intervencin Mnima de la norma penal, la

cual como se analizar a continuacin, se encuentra muy vinculada con la tutela del

bien jurdico colectivo. Es por ello, que la base penal ms dura y sancionadora, se

18 MAYO CALDERN, Beln, La Tutela de un Bien Jurdico Colectivo por el Delito Societario deAdministracin Fraudulenta, p 97, Editorial Comares, 2005


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reserva para aquellas conductas extremas que producen un dao directo en los bienes

jurdicos (carcter fragmentario del Derecho Penal19, que emanado del Contrato Social,

son considerados esenciales para la convivencia en sociedad. De no ser por ello, el

desequilibrio entre las penas y la accin ilcita, provocara un desajuste en el

ordenamiento que sera contrario a la Constitucin Espaola, cuyo mandato es dirigido

directamente al legislador, y permite de esta manera, un paso previo, que se asienta

en la potestad punitiva de otras ramas, como lo sera por ejemplo, una sancin

administrativa.

I.5. El Aumento de la Expansin del Derecho Penal

Lo expuesto hasta el momento, an puede verse aumentado, de acuerdo a las

exigencias ut supra comentadas, por la sociedad post industrial, en relacin a dos

fenmenos que rompen con la teora tradicional del delito: La Globalizacin Econmica

y la Integracin Supranacional.

De acuerdo al autor, el Derecho Penal de la Globalizacin Econmica y de la

Integracin Supranacional, ser un derecho que denotar unificacin creciente, pero

que adolecer de cierta disminucin en el mbito de la imputacin, siendo menos

garantista de lo que es hasta entonces.

Ex tunc, la misma globalizacin actuar en pos de un Derecho Penal ms eficaz

frente a la criminalidad, apoyado por las exigencias de los sectores polticos

supranacionales ante la impotencia de accin de los cuerpos nacionales sobre delitos

de ndole internacional de constante preocupacin para las sociedades europeas.

Ello se puede ver reflejado en el uso de las TICs20, en cuanto se exigen mayores

resultados frente al descontrolado tratamiento de datos que fuera objeto de

regulacin interna a travs de la Ley Orgnica 15/1999 de 13 de diciembre sobre la

Proteccin de los Datos Personales21, como mandato del artculo 18.4 de la

Constitucin Espaola22, cuyo corolario es la Directiva 95/46/CE sobre la proteccin de

las personas fsicas frente al trfico y tratamiento de datos de carcter personal. Para

19 GONZLEZ RUS, Juan Jos, Los Intereses Econmicos de los Consumidores: Proteccin Penal20 Tecnologas de la Informacin y Comunicacin.21 LOPD22 CE, artculo 18.4: La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidadpersonal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.


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hacer mencin a lo expresado, una flamante normativa supranacional, la Directiva

2006/24/CE de febrero, obliga a los responsables de las bases y ficheros de datos, a

retener la informacin por un perodo de entre seis a veinticuatro meses desde su

incorporacin23.

Se hace evidente, que dicha globalizacin golpea el sistema tradicional del

ordenamiento penal, llevando la preocupacin a la esfera econmica, y dejando de

lado los delitos pertenecientes al modelo clsico, como ser el homicidio y los hurtos,

entre otros. El cambio de paradigma es evidente, dejando lugar a los llamados Crimes

of the Powerful, against Crimes of the Powerless.

Con un esquema de practicidad ante todo, el Derecho Penal de la Globalizacin

buscar su aplicacin armoniosa frente a la delincuencia trasnacional, evitando as los

llamados parasos jurdico penales24. Esto, aparte de provocar incompatibilidades del

orden Constitucional, har difcil la verdadera aplicacin armnica y efectiva buscada

por el derecho supranacional.

As las cosas, lo ms razonable ser la adopcin de tratados o de uniformizacin,

incluyendo los temas de la Parte General, ahondando en los esfuerzos por una

aplicacin lo ms fiel posible con ellos.

Ahora, el Derecho Penal de la globalizacin no abarca a todo el derecho penal, sino

que su figura representativa seran los delitos de ndole econmica u organizada.

Como referencia dogmtica, no hablamos del delito de homicidio, o el hurto, sino los

actos de corrupcin formulados por una empresa.

Este nuevo mbito global, determinar, que ciertos tipos de delitos ya no sean

distinguibles. Un ejemplo mencionado por el autor, relaciona a la no distincin entre la

autora y la participacin25. As tambin, la imputacin subjetiva sufrir su

23 El objeto de esta nueva norma, es la lucha contra el terrorismo como bandera, aunque quinesla hemos analizado, creemos que adems, se buscan otros objetivos, como la persecucin de lasdescargas ilegales de msica y dems formatos multimedia, presionados por las grandescompaas discogrficas y sectores de defensa de los Derechos de la Propiedad Intelectual.24 SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La Expansin del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 88.25 Sobretodo en delitos como los de trfico de estupefacientes o blanqueo de dinero, tpicos delactuar trasnacional.


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globalizacin, a falta de distincin entre el dolo eventual y la culpa consciente,

subsumidos en la figura de la recklessness26.

Con la reduccin de los antiguos lmites impuestos por los Estados a las

transacciones econmicas con el exterior, se ha disparado el comercio internacional y

ha aumentado la fluidez en las actividades econmicas27. Los contextos de desarrollo

de las actividades y comunicaciones internacionales, han desarrollado una complejidad

tal, que escapa a lo real para tocar lo artificial, acompaado del avance de las polticas

neoliberales fortalecidas por los conglomerados econmicos internacionales, en

desmedro de los propios poderes del Estado.

El proceso de globalizacin, si bien impone una modalidad de trabajo econmico

muy homogneo, tambin es cierto que adolece de otra caracterstica: la falta de

control poltico y de ordenacin jurdica.

As como lo expresara Silva Snchez, de que la globalizacin cuyo principal

componente es el econmico, promueve una delincuencia que se arraiga a los delitos

del tipo econmico y empresarial, la lucha contra la misma supone la adopcin de una

poltica criminal prctica, cuya legislacin forma parte ya del Derecho Penal Moderno.

Dentro de la globalizacin, la criminalidad se ha hecho tan fuerte, organizada y

operativa a modo corriente, que algunas figuras delictivas, tales como el fraude

informtico, ya se consideran formas de criminalidad tradicional28.

I.6. Respecto de la Administrativizacin del Derecho Penal

El cambio o modificacin del antiguo modelo del Derecho Penal delito de lesin de

bienes individuales frente al de delitos de peligro, forma parte de esa introduccin de

nuevos bienes protegidos, efecto directo de la expansin del Derecho Penal.

Un claro ejemplo de ello, es la proteccin del MedioAmbiente, pasible de delitos de

peligro. Pero siguiendo el principio de intervencin mnima del ordenamiento penal, essabido que para que el mismo entre en juego, se debe previamente agotar la defensa

26 Parte importante de la mens rea, dnde se percata una menor culpabilidad frente a laintencin, pero mayor culpabilidad frente a la negligencia.27 GRACIA MARTN, Luis, Prolegmenos para la Lucha por la Modernizacin y Expansin delDerecho Penal y para la Crtica del Discurso de Resistencia , Tirant Lo Blanch, 2003, p 89.28Ibdem, p 92.


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administrativa. En efecto, una vez que se han violado las reglas generales

administrativas previas, y comprobado posteriormente la concrecin de alguna figura

delictiva contra el equilibrio del ecosistema, el derecho penal acta.

La regulacin administrativa como elemento previo del accionar penal, regula su

intervencin sobre el mbito preferentemente privado, la cual es aceptada por la

doctrina mayoritaria29.

De acuerdo a Antonio Fortes Martn, para determinar la correcta proteccin

ambiental a travs del mbito administrativo, no es necesaria la incorporacin de

nuevos mecanismos, sino que basta con las tcnicas ya conocidas de polica ambiental.

Las acciones ms utilizadas por la Administracin, incluyen reglamentaciones,

prohibiciones, rdenes y autorizaciones30

.

La autorizacin administrativa31 por tanto, se encuentra sujeta siempre a la previa

limitacin y delimitacin de la actividad ejercida por los particulares, sean estos

empresas o personas fsicas.

Por ende, de facto, la violacin de las normas administrativas, que activan la

aplicacin de las disposiciones penales, no es otra cosa, que vulneraciones a las

tcnicas deprevencin de posibles daos a ocasionarse en el ecosistema 32.

El control administrativo por ende, es un contralor previo y no basado en la

represin punitiva como de naturaleza. Este control se hace preceptivo ante cualquier

posible acto posterior.

Pero la primer tarea que debe realizar siempre y cada tanto tiempo, la

Administracin, embajadora de la proteccin ambiental, es justamente, determinar

por un lado, cuales son los bienes y recursos naturales que deben ser objeto de

29 FORTES MARTN, Antonio, El Rgimen Jurdico de la Autorizacin Ambiental Integrada, p. 3730 Artculo 8 RSCL y artculo 4.2 de la Ley 21/1992 de 16 de juli o.31 Segn FRANCHINI, la Autorizacin Administrativa es la declaracin de voluntad con la que unrgano o sujeto de la Administracin Pblica permite que otros ejerciten un derecho o poder propio,previa valoracin de la oportunidad de tal ejercicio, en r elacin al inters especfico que el sujetoautorizado debe tutelar.32 FORTES MARTN, Antonio, El Rgimen Jurdico de la Autorizacin Ambiental Integrada, p. 40


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proteccin, y en segundo trmino, cuales son los agentes provocadores del

desequilibrio en el ambiente natural.

El derecho protector, o derecho ambiental, tambin ha encontrado eco en la

jurisprudencia. As por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 102/1995 de

26 de junio33, augura que el medio ambiente es el entorno vital del hombre en un

rgimen de armona que ana lo til y lo grato.

Esto quiere decir, que para el TC, no solamente la naturaleza y el ordenamiento

natural son importantes para determinar la proteccin del ecosistema, sino que a l, se

le incorporan elementos como la historia y los monumentos, as como el paisaje.

Con estas ideas, se puede vislumbrar el cambio de rumbo del Derecho Penal, el cual

no es ya aquel que reaccionaba frente al hecho lesivo, sino que ahora, dentro de un

mbito ms a lo general, se expresa a travs de la gestin de riesgos.

Ello se vislumbra de lo visto supra, que para el DerechoAdministrativo sancionador,

no sea necesario un anlisis de la lesividad, sino que basta con que se configure un

peligro de lesin objeto de la violacin de una regla administrativa.

I.7. El Estado de la Prevencin y su Proteccin Penal

El concepto de administrativizacin del derecho penal trasciende hacia otras reas,

como ser la privatizacin, la desregulacin y el Estado34 entre otros.

El control administrativo preventivo, se ve fuertemente ampliado en el nuevo

derecho penal, por lo que ya se le denomina el Estado de la Prevencin u Estado

Vigilante. Como se expresara anteriormente, la actuacin del ordenamiento penal, se

encuentra condicionada a la previa aplicacin de las sanciones administrativas, y por

ende, su previa violacin de la regla general. As, una vez que el derecho en esta rea

nada puede hacer, entra en accin el nuevo derecho penal del delito de peligro.

Este estado preventivo, es en s, una caracterstica de la expansin del Derecho en

todos sus mbitos, que lo traduce en su postura vigilante, gracias a la ya comentada

sociedad de riesgo, o sociedad de la inseguridad.

33 STC 102/199534 SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La Expansin del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 136.


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Por ello, el Derecho Penal, tiende a la administrativizacin, al incorporar as

mecanismos de aseguramiento cognitivo, cuyo objeto es la neutralizacin fctica y no

comunicativa del fenmeno delictivo.

I.8. La Ausencia del Viejo y Buen Derecho Penal Liberal

La existencia de aquel Derecho Penal liberal, en que se vislumbraba como

referencia, la proteccin de los bienes altamente personales, as como del patrimonio,

vinculados estrictamente al principio de garanta, parece haber quedado atrs.

Existe una tendencia a reconducir la expansin del Derecho Penal hacia la esfera del

Derecho Administrativo Sancionador, analizado supra, sin que ello suponga una radical

reduccin del Derecho Penal a la proteccin de la vida, la salud, la libertad y el

patrimonio.

Pero, se debe tener en cuenta lo que expresa el autor, referido a que el Derecho

Penal actual, propicia la conminacin con penas de prisin de gravedad media, en

supuestos de hechos administrativizados-, con reglas de imputacin de rigidez

decreciente, y en el marco de principios polticos criminales flexibilizados35. Ello se

erige sobre la directa relacin existente entre la gravedad de las sanciones con las

garantas que incorpora un sistema de imputacin.

Lo cierto es que, un sistema sancionatorio, no tiene por qu repetirse en elordenamiento penal, incluyendo diferentes garantas, en base a la diversidad de las

consecuencias jurdicas. Y de ello se desprende, el especial inters en la expansin del

derecho penal, no precisamente en general, sino en relacin a la pena privativa de la

libertad.

De acuerdo al autor, no habra problemas en aceptar sin dificultades, un modelo

penal de menores garantas, siempre y cuando, ciertas sanciones no recaigan en pena

de prisin.

Pues bien, como se ha visto, por un lado, hemos asistido a la expansin del derecho

penal, objeto muchas veces de las exigencias y aspiraciones actuales de las sociedades.

Por otro lado, se vislumbra la falta de homogeneidad del actual y moderno

35Ibdem, p 150.


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ordenamiento para con las distintas exigencias del derecho penal, en relacin a su

vocacin intervencionista.

I.9. El Derecho Penal de Dos Velocidades

Sera lgico pensar que en un Derecho Penal ms administrativizado , existiera unmargen de flexibilidad en relacin a los criterios de imputacin y sancin.

Actualmente, se hace imposible pensar que la sociedad acepte un modelo de Derecho

Penal basado en la intervencin mnima y con criterio rgido. Sin embargo, lejos de

incorporar un modelo penal mximo, lo lgico sera velar entonces por un punto

medio; un derecho penal que vincule su lado ms funcional con el respeto por las

mximas garantas.

As las cosas, asistimos a las dos velocidades que comenta SILVA SNCHEZ. Por un

lado, con la primera velocidad basada en los principios polticos criminales clsicos,

junto con las reglas de la imputacin y los principios procesales, en lo que se denomina

el Derecho Penal de la Crcel. Una segunda velocidad, basada en penas de privacin

pecuniaria, pero no de privacin de libertad, caracterizada por una flexibilizacin de la

sancin.

De acuerdo al autor, estamos en presencia de una expansin razonable del derecho

penal, que en el caso de penas de prisin, stas se relacionan con conductas ilcitas

que lesionan o ponen en peligro la integridad de un bien individual . Adems, esta

expansin ha abarcado incluso, no ya a lo antedicho, sino a aquellas acciones de

acumulacin o peligro presunto, lejos de crear un peligro real para los bienes

individuales y supranacionales. Estos ilcitos, deberan carecer de pena de prisin.

El desarrollo del derecho penal de segunda velocidad, abarcara la casi totalidad de

los denominados ilcitos modernos, y se caracterizara por la ausencia de penas

privativas de la libertad, pero bajo garantas ms flexibles que las propuestas por el

Derecho Penal de la Primera Velocidad36.

36 GRACIA MARTN, Luis, Prolegmenos para la Lucha por la Modernizacin y Expansin delDerecho Penal y para la Crtica del Discurso de Resistencia , Tirant Lo Blanch, 2003, p 154.


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I.10. El Derecho Penal del Enemigo. La Terc era Velocidad

La expresin concuerda con la posibilidad de que si al Derecho Penal de la crcel, se

le pueda relativizar con las garantas poltico criminales, reglas de imputacin y

criterios procesales. Lo que se discute en este caso, es la existencia de un Derecho

Penal de privacin de libertad, pero que se nutre de las normas procesales no tan

estrictas, as como de reglas de imputacin ms leves que las de la primera velocidad.

As las cosas, ello se relaciona, de acuerdo a lo expresado pro JAKOBS, con la

terminologa Derecho Penal del Enemigo, en contraprestacin al Derecho Penal de los

Ciudadanos37. Este ltimo define y sanciona delitos o infracciones de normas que

llevan a cabo las personas de un modo incidental y que son normalmente simple

expresin de un abuso por las mismas de las relaciones sociales en que participan

desde su status de ciudadanos, es decir, en su condicin de sujetos vinculados a y por el

Derecho38. Al respecto, se puede concluir, que el enemigo, es aquel, que debido a su

accionar, no acompaa la senda del Derecho (as como el carcter de ciudadano) , y lo

hace de forma permanente. No garantiza ni la mnima seguridad cognitiva de su

comportamiento personal, que se ve reflejado en su accionar. Son individuos que viven

al margen del Derecho, y se acostumbran a existir in situ dentro de un ambiente de

actividades delictivas, pero que para el caso, se refiere a verdaderas organizaciones

profesionales. En otras palabras, viven y respiran la antijuricidad de manera normal.

Ejemplos de ellos los hay y muchos: Organizaciones terroristas, de narcotrfico, de

trata y trfico de esclavos, hackers y ms. Y, a pesar de que estos malvivientes utilicen

sus miras para cometer actividades delictivas contra bienes protegidos por el Derecho

Penal, como ser los asesinatos, por ejemplo, no es ello lo que se destaca del enemigo,

sino su organizacin profesional para actuar, lo que denota una alta convivencia con

un sistema de promocin y entrenamiento del ilcito (horas y horas de entrenamiento,

lo hacen un individuo al margen de la legalidad y que vive y respira lo negativo) bajo el

actuar de estas organizaciones.

Se le aade adems otro factor complementario, como ser la negacin frontal de

los principios bsicos, polticos, sociales y econmicos, base de la convivencia pacfica,

37Ibdem, p 164.38 GRACIA MARTN, Luis, Prolegmenos para la Lucha por la Modernizacin y Expansin delDerecho Penal y para la Crtica del Discurso de Resistencia , Tirant Lo Blanch, 2003, p 121.


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a los que se le relaciona con la dificultad de obtener prueba relevante y la posterior

persecucin.

Cmo se podra combatir esta clase de actuar moderno? Aplicando determinadas

reglas que son tpicas del derecho del enemigo, que en su afn de contrarrestar,

muchas veces le otorga la calidad de ilicitud o agravante a un hecho que en otras

circunstancias no lo sera. Un ejemplo sera, la agravacin de una pena, por el hecho de

pertenecer a una determinada organizacin.

Es aqu que puede entonces plantearse un aumento de las penas de prisin, pero

matizadas por la relativizacin de las garantas procesales. A ello, debe tenerse en

cuenta, que el Derecho Penal de la Tercera Velocidad, lleva las situaciones al extremo,

siendo considerado un Derecho de Guerra, en el cual, los ciudadanos han aceptado las

limitaciones de la sociedad de accin en pos de revertir la gravedad de la situacin

excepcional.

Lo que prima en este tipo de situaciones, es la necesidad frente a la legitimidad, a

pesar de que la falta de ella sea duramente cuestionada, lo que lleva a la pregunta de

si se est ante un Derecho o un no Derecho.

Captulo II

LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL Y LA FIGURA DEL PHISHING

II.1. Concepto de Phishing

La palabra phishing proviene del ingls fishing, cuyo significado en espaol es

pescando, y hace alusin directa a la idea de captar incautos en la red o en los

correos electrnicos39. Consiste en adquirir los datos personales, tales como cuentas

bancarias y contraseas, mediante engao, hacindole creer a su propietario, que se

encuentra en comunicacin con su entidad bancaria u otra compaa.

Un usuario recibe por e mail, un correo que supuestamente pertenece al banco

con el que opera. El correo cuenta con el logo e imagen del mismo. En dicha nota, se

explica que por su seguridad, se realizan cambios en el sistema de e banking, y como

tal, debe contestar dicho e mail, confirmando el nmero de cuenta y contrasea para

39 http://es.wikipedia.org/wiki/Phishing , visitado el 27 de septiembre de 2006.


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que se compruebe la funcionalidad del mismo. El usuario, reconoce el logo de la

entidad, y ni siquiera duda de que pueda ser enviada por ajenos al banco. Cuando el

mismo, contesta el e - mail con los datos sensibles, se consuma el engao, que culmina

con el fraude, a travs del vaciamiento de sus cuentas bancarias, gracias a la obtencin

de los datos necesarios para ello. Otro modus operandi, que enviste de mayor destreza

a los e mails de esta clase (y por consecuente, con mayor credibilidad por parte del

incauto), consiste en otorgarle al usuario un hipervnculo hacia la pgina Web de la

entidad bancaria. Cuando el ciudadano clickea en l, ingresa a una pgina en Internet,

que simula ser del banco dnde opera, y le solicita ingrese sus datos y contrasea para

abrir la sesin de comprobacin de funcionamiento del nuevo sistema ms seguro.

De esta manera, los delincuentes, estn hacindose de los datos necesarios para

acceder al contenido de las cuentas bancarias y vaciarlos.

Con la proliferacin de nuevas tcnicas de robo de identidades, fraudes, en las

cuales se involucran a entidades bancarias y crediticias, las declaraciones de las

mismas, no se hicieron esperar.

En la actualidad, ningn Banco enva correos electrnicos o solicita datos

referentes a cuentas bancarias a sus clientes, por medios tecnolgicos de

comunicacin, porque los mismos son sujeto de ataque de mal vivientes.

Las mismas, les comunican a sus usuarios de estas medidas, y lo han publicado en

distintos medios masivos de difusin 40. A su vez, recomiendan a los involucrados, a no

contestar ni seguir las instrucciones de algn correo electrnico referente a sus

compaas, por ms seguro y veraz que el mismo parezca. Lo mismo para la utilizacin

de las Nuevas Tecnologas de la Informacin y Comunicacin.

Actualmente, mientras la Sociedad de la Informacin avanza impulsada por las

nuevas y emergentes oportunidades tecnolgicas, las entidades bancarias, lasentidades crediticias y otras, han optado por el camino inverso: Renegar del uso de

mismas, en pos de salvaguardar la integridad del patrimonio de sus clientes, debido al

40 http://www.vnunet.com/vnunet/news/2160004/cyber-criminals-talk-voip , visitado el 28de septiembre de 2006.


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aumento peridico de las modalidades de fraude que se aprovechan de los agujeros de

seguridad existentes en este mbito.

II.2. Phishing en el Cdigo Penal Espaol

El acto de phishing se basa del engao para obtener un beneficio sobre los bienes

patrimoniales de las personas. Siendo entonces un delito contra el patrimonio, lo

lgico es que se configure como un ilcito de estafa ordinario, y como tal se encuentra

regulado en el actual cdigo penal espaol. En efecto, el artculo 248, en su apartado

2, reza Tambin se consideran reos de estafa los que, con nimo de lucro, y valindose

de alguna manipulacin informtica o artificio semejante consigan la transferencia no

consentida de cualquier activo patrimonial en perj uicio de tercero.

En realidad, este segundo numeral, debe considerarse una continuacin del

primero, que especifica las caractersticas tpicas de la estafa41, con la diferencia de

que, para configurar el engao y posterior perjuicio propio o ajeno, se ut ilizan

mecanismos de ingeniera social, consistentes en subterfugios sobre medios

informticos (phishing) acompaadas de la transferencia no consentida de cualquier

activo patrimonial.

An as, parecera que no queda del todo claro, si el acto se corresponde a la figura

de estafa mediantephishing. Advertencias como estas, han sido tenidas en cuenta, a

tal punto, que en el Boletn Oficial de las Cortes Generales, publicado el pasado 15 de

enero de 2007, sobre la reforma del Cdigo Penal42, se prevn modificaciones al

artculo 248 apartado 2, de manera que se penalice efectivamente y sin distinciones, la

figura delphishing.

El texto que a continuacin se trascribe, es el propuesto para este caso:

Tambin se consideran reos de estafa:

41 nimo de lucro, engao bastante, induccin en error, y un perjuicio propio o ajeno.42 http://www.delitosinformaticos.com/02/2007/delitos/reforma-del-codigo-penal-se-penalizara-el-hacking-directo , visitado el 23 de junio de 2007


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a) Los que, con nimo de lucro y valindose de alguna manipulacin informtica o

artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo

patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informticos

especficamente destinados a la comisin de las estafas previstas en este artculo.

c) Los que utilizando tarjetas de crdito o dbito, o cheques de viaje, o los datos

obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de

un tercero.

II.3. El Phishing Dentro del Derecho Penal Moderno

Desde el punto de vista del dicente, el phishing no es otra cosa que un delito de

estafa, matizado con algunos ingredientes distintos, como por ejemplo, la utilizacin

de medios informticos y telemticos para ejecutarlo. S es cierto, que el objeto de la

accin recae sobre la Sociedad de la Informacin, referida a aquella que se sirve de las

Tecnologas de la Informacin y Comunicacin; sin embargo, hablar de un puado de

personas que no pertenezcan a esta categorizacin, es prcticamente imposible, ya

que, de alguna forma o de otra, las tecnologas y las comunicaciones telemticas se

han expandido a todos los mbitos cotidianos, a tal punto de existir una dependencia

cuasi total. Este es un aspecto propio de la globalizacin , por ello, hablar de sociedad

de la informacin, como referirse a la sociedad en trminos generales, no presenta

diferencias en los hechos.

Lo que ha sucedido respecto a la figura del phishing, es que, la corriente impulsora

de crearnuevas figuras delictivas, proviene en este caso, no de la poblacin en s, sino

de las instituciones bancarias. En efecto, las mismas que han promocionado el sistema

de e banking y tambin e commerce como una nueva mina de oro para sus

ingresos, ven amenazadas sus estrategias debido al actuar de grupos organizados de

delincuencia informtica. Quiz, uno puede preguntarse, cmo pueden los bancos y

cajas verse afectados, cuando el delito de phishing ataca directamente a los usuarios y

no a sus entidades, a lo que la respuesta es, debido a un traslado de prdidas. En

general, sucede algo muy parecido con las vctimas de fraudes mediante tarjetas de

crditos a travs de Internet: Cuando el usuario comunica que ha sido vctima del uso


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indiscriminado de su tarjeta mediante compras a travs de la Web, por lo general, las

compaas terminan hacindose cargo de la prdida. Y en este caso, sucede algo

parecido: Las entidades bancarias terminan por asumir el riesgo hecho realidad,

debido a que, ms all de la pesca de un incauto, lo que ha sucedido es una falla o

fracaso de la poltica preventiva y de seguridad de la compaa. Ello se le suma la

reticencia de los usuarios de utilizar un nuevo sistema, que aparent a ser ms

vulnerable que manipular dinero metlico. Por esta razn, la histeria general ante una

nueva amenaza para las personas, ha sido trasladada a la sociedad, con el objeto de

que sea sta la que se preocupe en demasa, y exija as, soluciones rpidas a problemas

nuevos que podran alterar el orden social.

Ante la exigencia de una solucin al fraude informtico, el legislador responde con

la modificacin del artculo 248 del Cdigo Penal espaol, de manera de calmar los

nimos, lo que se circunscribe con la expansin del Derecho Penal, a travs de la

creacin de nuevas figuras delictivas, debido a exigencias exageradas de la sociedad

actual43. No se debe sin embargo, dejar de reconocer lo que el autor afirma, respecto a

que la realidad es otra respecto a aos anteriores, dnde han surgido nuevos

intereses, entre los que se encuentra el campo de la tecnologa, que ameritan un

planteo actualizado por parte del ordenamiento penal, para hacer frente a nuevas

realidades.

Este dinamismo, acompaado con la exigencia de nuevas actuaciones hacia los

poderes, forman parte de lo que hoy se vive a pleno: Una Sociedad de Riesgos. La

misma se sumerge hoy en los conflictos personales y patrimoniales, y por ende, le

encomienda al Estado una solucin inmediata. ste a su vez, debe prevenir el

advenimiento de los riesgos, a travs de la ampliacin casi constante de la normativa

aplicable. Una vez ms, esta sensacin de inseguridad frente a nuevos flagelos,

presiona para soluciones inmediatas, a las cuales el Estado, en vez de encontrarlasmediante al actuar efectivo, prefiere llenar el ojo de la poblacin a travs de nuevos

enunciadas legislativos. Debe recordarse, que esta situacin, no es otra cosa, que una

consecuencia de la pasividady dependencia de los individuos frente a la transferencia

de otros sectores, cuya consecuencia inmediata, tpica de una sociedad de riesgo, son

43 SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La Expansin del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 20


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los efectos secundarios de la misma. As, una aceptacin sin ms de todo lo que es

ofrecido, trae consecuencias como la baja calidad de las prestaciones. Cmo se

configura entonces el phishing? Debido a la implementacin de software y tecnologa

no preparada y estable para cumplir con las necesidades de la poblacin, que

posteriormente se ve inmersa en su propia trampa, al ser vctima de los mismos

errores que nunca fren.

Esta sociedad pasiva de riesgos, permite un redescubrimiento del derecho penal, y

a decir de REYNAALFARO44, se asiste a una nueva desmarginalizacin de la vctima,

que ahora cobra mayor relevancia, forzando al ordenamiento a desvincularse poco a

poco del tradicional derecho penal patrimonial, para expresarle mayor trascendencia a

los nuevos riesgos de una sociedad que exige una expansin, que no se vincula con el

derecho penal nuclear.

Sin embargo, tambin es cierto, en relacin a los delitos informticos, que stos

son muy fciles de llevar a cabo, por dos razones: Primero, debido a las grandes

vulnerabilidades45 de los propios sistemas de seguridad, que permiten con el mnimo

esfuerzo de los malvivientes, hacerse de sus objetivos; y en segundo lugar, por la

sensacin de lo abstracto en relacin a quin es vctima de un fraude informtico, ya

que ni siquiera puede identificar si lo sucedido ha sido realizado por una persona,

mquina o sistema. Es lo que Reyna denomina, la invisibilidad del delito, y a lo que

expresa: Esta invisibilidad del delito, como bien sostiene Herrera Moreno, tendr a su

razn de ser en la relatividad del espacio y tiempo informtico, a travs de la cual, en

un juguetn parpadeo ciberntico, el delincuente se inviste con los ms absolutos

atributos de intemporalidad y ubicuidad (Herrera, 2001). A ello se le suma el hecho, de

que para el perpetrador, ms que nunca, le resulta ms fcil escudarse bajo la

tecnologas para hacerse del patrimonio de la vctima, que atracarla a la misma por la

calle y a punta de pistola. Evidentemente, ello, y la nueva sensacin de impotencia,han desatado esta sensacin generalizada de inseguridad ante lo desconocido, de

44 REYNA ALFARO, Luis M. Aproximaciones Victimolgicas Al Delito Informtico . CC, dic. 2003,vol.31, no.4, p.93-104. ISSN 0798-9598.45 Conocidas como agujeros de seguridad o back oriffice


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manera tal que se exigen respuestas, que solo el derecho penal (aparentemente) las

podra ofrecer, expandiendo su manto de tutela.

Respecto a si existe o no una administrativizacin del derecho penal, relacionado

con los delitos telemticos, en este caso, el phishing, podra decirse que existe relacin

positiva con ello. Un ejemplo que se expresa a continuacin, puede ilustrar la idea:

Para que se puedan configurar determinadas condiciones que lleven a la

concrecin de la estafa a travs de la modalidad de phishing, primero deben darse

determinadas situaciones, como ser, la obtencin de un contacto (e mail, mvil, etc.)

de la posible vctima. Para evitar que ello suceda, el ordenamiento jurdico, cuenta con

los requisitos necesarios para ello, a travs de la LO 15/1999, conocida como LOPD

sobre Proteccin de los Datos Personales, por mandato de la Constitucin Espaola 46.

En muchos de los casos de fraude informtico, se hace evidente, de que algo previo ha

fallado, y efectivamente, se comprueba, que los ficheros de bases de datos de las

posibles vctimas, han sido consultados sin consentimiento de sus titulares,

permitiendo as la extraccin por un tercero, de datos vinculantes. Cuando ello sucede,

adems de lo previsto en el artculo 248 del Cdigo Penal de 1995, se puede n aplicar

sanciones administrativas, de acuerdo a la violacin incluso de la LOPD.

Respecto a la teora del Derecho Penal del Enemigo y su relacin con el phishing, sepodra decir que, este siglo en el cual se vivimos, conocido como el siglo de la

globalizacin, ha forjado la figura del enemigo, como aquel que se aleja del Derecho

Penal de los Ciudadanos para vivir fuera de la legalidad, pero de manera ya

irreversible. Solo pensar en las organizaciones criminales, se puede entender el

concepto claramente. En estas asociaciones profesionales delictivas, encajan

perfectamente los ejecutores de delitos tecnolgicos47, como es la modalidad de

phishing. No se trata de un simple hecho aislado, de un aficionado por hacerse de una

suma de dinero y desaparecer en el anonimato, sino de verdaderas redes

profesionales de individuos que viven de la previa planificacin meticulosa de los

futuros golpes a dar, y estratgicamente eligen el cuando y el quin. As, este derecho

46 CE. Artculo 18.4. La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidadpersonal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.47 Posicin no compartida por el dicente.


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penal de la guerra, tratar de anticiparse al accionar de la cyber delincuencia,

aumentando las penas, e incluso ahogando las garantas procesales penales

correspondientes 48.

A partir de los atentados del 11 de septiembre de 2001 contra las Torres Gemelas,

en EEUU, y reforzado por los ataques del 11 M en Espaa, cada vez suena con mayor

firmeza, el derecho penal de la Tercera Velocidad, dividiendo as el ordenamiento, a los

que son ciudadanos y los enemigos. Cabe destacar, que la tecnologa siempre ha

estado muy ligada a la perpetracin de los actos terroristas. En efecto, a travs de las

pginas Webs de contenido pornogrfico, se escondan mensajes ocultos en las

imgenes, los cuales supuestamente se vinculaban a los preparativos de los

comentados actos. El mtodo utilizado era el de la Steganografa 49 (del griego

estegano -secreto, escondido- y grafos -escritura, pintura-), y permiti abrir un

paraguas a los defensores del Derecho Penal del Enemigo, para incluir entre los

objetivos a atacar, las organizaciones delictivas detrs de los ilcitos telemticos.

Captulo III

III. CONCLUSIONES

Las contradicciones se presentan como moneda corriente en el siglo en que

vivimos. Efectivamente, asistimos al mayor avance tecnolgico (y a gran escala, minutoa minuto) de todos los tiempos, mientras que por otro lado, aumentan los delitos

organizados como ser los atentados terroristas. Las sociedades, ante la arremetida

de nuevas modalidades delictivas, exigen a los poderes pblicos, soluciones urgentes,

o al menos, disposiciones que aparentemente calmen su inseguridad cotidiana ,

mientras aceptan con total apata, la embestida de prestaciones y transferencias

ajenas, que en muchos casos, no cumplen con las necesidades bsicas de seguridad, lo

que culmina por alimentar el avance de estas modalidades comentadas supra. Todo

ello, acompaado de la complicidad de los medios de comunicacin, que ha llevado a

las personas a vivir una verdadera sensacin de inseguridad, sumida en una sociedad

48 ZAMBRANO, Alfonso, Derecho Penal del enemigo y la impronta del terrorismo, en DerechoPenal y Criminologa 25,26,27 y 28 de octubre, Ecuador, 200549 SARAVIA, Andrs, Archivos Ocultos en la Transferencia de Datos, en Anuario de DerechoInformtico, Tomo VI, Montevideo, FCU, 2006.


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de riesgo. La exigencia determina el avance del Derecho Penal hacia otras reas en las

cuales antes, no existan ms que tutelas administrativas. Pues bien, esta Expansin del

Derecho Penalen s, es una consecuencia del objetivo de querer abarcar ms y ms, de

intentar prevenir las situaciones, y dirigiendo la atencin hacia figuras delictivas que no

comprenden la columna vertebral del Derecho Penal Clsico. En todo esto, el granito

de arena lo aporta sin dudas, la Sociedad de la Informacin, con el uso de las nuevas

Tecnologas de la Informacin y Comunicacin. Esto quiere decir, que se han abierto

nuevas ventanas para el ingreso de actitudes ilcitas, tales como es el caso del muy

difundido y promocionado phishing , que no es otra cosa que un delito de estafa

utilizando medios telemticos para valerse del engao, pero cuya presin ha sido tal,

que ha merecido la inclusin en el actual Proyecto de Reforma del Cdigo Penal

Espaol de 1995. Ello es prueba de la expansin del derecho penal. Si se utiliza unbuscador como Google para obtener resultados sobre esta prctica, lo que ser

devuelto, sern muchas noticias sobre fraudes informticos, ya consumadas50. As,

Se presenta el hecho delictivo de forma distinta a como acontece en la prctica.

Tal y como indica SCHNEIDER (1988) la criminalidad directamente vivida es en

muchos aspectos tan distinta de los delitos descritos en los medios de comunicacin de

masas que, con frecuencia, la experiencia real con la criminalidad ni siquiera se percibe

y reconoce como tal. El efecto de la globalizacin se hace sentir con el advenimiento

de nuevos desafos, y a su vez nuevas respuestas del ordenamiento penal, de eso no

caben dudas al respecto.

El ciberdelito, es realmente una forma especfica de actuar, que necesita de

especialistas en el rea, debido a que el usuario medio de las tecnologas, se encuentra

muy preocupado y enojado con las deficiencias y ataques que se suceden, y de las

cuales se hace ms difcil enfrentar a la impunidad, que se escuda tras la invisibilidad

de las nuevas tecnologas.

An as, ello no es suficiente para instaurar un rgimen tan inquisitorio como el

Derecho Penal del Enemigo. No creo realmente, que esta nueva oleada de delitos

como el phishing, sean justificacin suficiente para eliminar las garantas personales y

enfrentar al enemigo como si se tratara de una guerra contra es terrorismo.

50 http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-16.pdf , visitado el 26 de junio de 2007


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27

Solamente debe tenerse en cuenta, que las Tecnologas de la Informacin y

Comunicacin, son nada ms que eso: un aporte neutral, y que depende del hombre

para ser utilizadas para bien o para mal. En ambos casos, el ordenamiento debe

tenerlo presente, nada ms.


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REFERENCIA BIBLIOGRFICA

BIBLIOGRAFA

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Trotta SA, 2001, p 96.

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GONZLEZ RUS, Juan Jos, Los Intereses Econmicos de los Consumidores: Proteccin

Penal

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JURISPRUDENCIA

STC 292/2000, de 30 de no viembre


29/30

29

NORMATIVA

Constitucin Espaola de 1978

Artculo 8 RSCL y artculo 4.2 de la Ley 21/1992 de 16 de julio


30/30

NDICE

Captulo I................................ ................................ ................................ ................................ .. 1

I. LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL ................................ ................................ ..................... 1

I.1. Nuevos Intereses ................................ ................................ ................................ ............ 2

I.2. La Efectiva Aparicin de Nuevos Riesgos (El Llamado Derecho Penal del Riesgo) ............. 3I.3. La Sociedad de Riesgo Tecnolgico ................................ ................................ ................. 5

I.4. La Sociedad de los Sujetos Pasivos ................................ ................................ .................. 8

I.5. El Aumento de la Expansin del Derecho Penal ................................ ............................. 10

I.6. Respecto de la Administrativizacin del Derecho Penal ................................ ................. 12

I.7. El Estado de la Prevencin y su Proteccin Penal ................................ .......................... 14

I.8. La Ausencia del Viejo y Buen Derecho Penal Liberal ................................ ...................... 15

I.9. El Derecho Penal de Dos Velocidades................................ ................................ ............ 16

I.10. El Derecho Penal del Enemigo. La Tercera Velocidad ................................ ............. ...... 17

Captulo II................................ ................................ ................................ ............................... 18

LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL Y LA FIGURA DEL PHISHING ................................ ........... 18

II.1. Concepto de Phishing ................................ ................................ ................................ .. 18

II.2. Phishing en el Cdigo Penal Espaol ................................ ................................ ............ 20

II.3. El Phishing Dentro del Derecho Penal Moderno ................................ ........................... 21

Captulo III ................................ ................................ ................................ .............................. 25

III. CONCLUSIONES ................................ ................................ ................................ ................. 25

COMENTARIOS A SOBRE LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL Y SU VINCULACIÓN CON LA FIGURA DEL PHISHING

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