COMENTARIOS AL PROYECTO DE REGULACIÓN ADUANERA

VERSIÓN PUBLICADA EL 30 DE MAYO DE 2013

RÉGIMEN SANCIONATORIO

Articulo 538. Ámbito de Aplicación.

Comentario. En cuanto al segundo párrafo de este artículo se propone que la redacción debiera ser

igual al principio de tipicidad, consagrado en el artículo 2 de este proyecto de Decreto.

Artículo 2. Principios Generales.

F) Principio de tipicidad. En virtud de este principio, para que un hecho u omisión constituya

infracción administrativa aduanera, o dé lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, o a la

formulación de una liquidación oficial, deberá estar previsto en la forma, en los términos y

condiciones que se establecen en el presente Decreto. No procede la aplicación de sanciones, ni de

causales de aprehensión y decomiso, por interpretación analógica o extensiva de las normas.

Articulo 539. Clases de Sanciones.

Comentario.

En el tercer párrafo de este articulo, preocupa muchísimo por que no es posible que la tasación de

la multa se tome como referencia el avalúo de la mercancía que fije la Dian, ¿cual es criterio que

tomaría la Dian para determinar estos valores?

Este tipo de normas van contra el principio de tipicidad, además de quedar a criterio del funcionario

el valor que le dará a las mercancías, por eso es importante dejarlo claro y no se debe dejar como

un criterio discrecional, ya que el avalúo que el funcionario consigna (Por ej. en actas de

aprehensión y decomiso) tienen efecto para las sanciones que se derivan de la decisión de fondo;

no solo aduaneras sino cambiarias.

Propuesta. Que para el avalúo de la mercancía se tome como referencia la base de liquidación de

tributos. Tener en cuenta la factura y demás soportes del valor.

En el parágrafo numeral 2, se debe tener en cuenta que 200 UVT no representan una infracción

grave y conforme a lo establecido en el estatuto casi todas las sanciones serian graves.

Propuesta. Para considerar una sanción como graves debe ser superior a 2000 UVT.

Articulo 542. Procedimiento para ordenar la Suspensión Provisional.

Comentario. Nos seguimos oponiendo a este tipo de medida cautelar, que atenta contra el debido

proceso y el derecho de defensa. Asegurando la muerte comercial de nuestros afiliados solo por

sospecha; como se había argumentado en anteriores oportunidades estas sanciones debe

imponerse después de un proceso que demuestre haberse cometido la infracción que da lugar a la

cancelación.

En este artículo debe incluirse a los declarantes como sujetos que igualmente pueden realizar

prácticas irregulares y por lo tanto ser merecedores de la medida cautelar de suspensión provisional.

Esta medida cautelar es interpuesta durante el proceso sancionatorio, solamente con la formulación

del Requerimiento Especial Aduanero y sin que exista defensa o debate previo.

La norma así concebida implica o conlleva una sanción de plano con expresa violación del debido

proceso, de la presunción de inocencia y de los derechos de defensa y contradicción garantizados

por el artículo 29 de la Carta, pues como bien lo ha interpretado la Corte Constitucional, toda

persona tiene derecho a que antes de ser sancionada se lleve a cabo un procedimiento mínimo que

incluya la garantía de su defensa. En consecuencia, las sanciones impuestas de plano por ser

contrarias al debido proceso, están proscritas en el ordenamiento constitucional.

En la medida en que esa suspensión puede ocasionar la muerte comercial del usuario aduanero

afectado con la misma, no entendemos por qué no esperar a que finalice el proceso y como decisión

de fondo aplicar la medida. La DIAN no se ha preocupado por las consecuencias que esa medida

puede ocasionar. ¿Quién va a indemnizar al usuario aduanero por las pérdidas económicas y

comerciales o por los procesos de repetición o reparación directa que por esa razón se generen?

Cabe recordar que en virtud del Principio de Responsabilidad que recientemente se incorporó en el

numeral 7, artículo 3 del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo, es claro que las

autoridades y sus agentes, responderán por sus actuaciones, decisiones u omisiones, de

conformidad con la Constitución y la Ley.

De acuerdo con lo anterior, debería equipararse el trámite o procedimiento de la interrupción

provisional con el OEA, que de alguna forma brinda más garantías y se salvaguarda el derecho de

defensa.

Por ultimo se debe determinar quienes integraran el comité de Fiscalización del Nivel Central,

debiendo tener en el mismo un representante de los usuarios aduaneros como la Defensoría del

Contribuyente y Usuario Aduanero y representantes de los gremios, con el fin de hacer mas

garantista este procedimiento.

Artículo 543. Gradualidad.

Comentario. Como se propuso en comentarios anteriores, no debe haber incrementos en las

sanciones, si ya se está sancionando por la más alta, dejarlo como esta la norma actual.

Numeral 3 y 4. ¿Porque están excluidos de estos numerales los declarantes? Deben ser incluidos

en estos numerales.

El numeral 4 de este artículo es de los más peligrosos que tiene este decreto por que es cancelación

por la comisión de más de 5 infracciones aduaneras, sancionadas con multa superior a las 200 UVT,

en un curso de 5 años. No se necesitan los 5 años para cometer las 5 infracciones, ya que cualquier

operador de comercio exterior en un día puede tener 5 o más infracciones.

Al existir este artículo no se requiere una gradualidad específica. Se ve falta de técnica jurídica al

existir una norma macro de gradualidad y por otro lado hay dosificaciones puntuales.

Igualmente los allanamientos no deben ser contados en la gradualidad, el allanamiento lo que busca

es evitar un desgaste administrativo a la Dian, a manera de beneficio mutuo. De acuerdo con lo

anterior no debe ser factor de cómputo para agravación de pena.

Además debe incluirse en este artículo a efectos de logra claridad, que los actos administrativos

en firme que estén demandados ante la jurisdicción contenciosa administrativa no sean

contabilizados.

Por último no es equitativo que la Dian, determine que para los OEA se permita el allanamiento a

las infracciones graves y leves y para el resto de operadores de comercio exterior que aún no han

adquirido tal calidad no se les permita. Se requiere un manejo integral del tema. Qué sanciones se

les aplicará a los OEA?

Propuesta. Debe contemplarse para la gradualidad de las sanciones, el número de operaciones de

las empresas (Grandes, pequeñas), para que de esta forma sea más equitativa la aplicación de la

norma. (Tabla entregada por Fitac, como propuesta para la gradualidad de la sanciones)

Artículo 545. Sanción Mínima

Propuesta. Debe eliminarse la intención de imponer una sanción mínima incluido el allanamiento,

debido a que en la práctica muchas de las infracciones señaladas en el actual Estatuto Aduanero

como las señaladas en el artículo 552 del proyecto, no están dadas en UVT sino en términos

monetarios o advalorem; los cuales en muchas oportunidades pueden ser inferiores a las

pretendidas 10 UVT que se menciona en éste articulo.

Artículo 546. Efecto de las Sanciones

Comentario. Este artículo preocupa muchísimo, por que se está sancionando 2 veces por un mismo

hecho; no solo tienen que pagar la sanción, los derechos e impuestos y los intereses, si no que sin

importar el tipo de infracción si no se subsana en el término establecido hay lugar a cancelación.

Propuestas. Que se quite esta segunda sanción de cancelación primero por que es

desproporcionada y segundo por que hay causales que no son subsanables EJ: el numeral 1 de

artículo 554, el sistema no permite subsanar los errores, etc.

Articulo 547. Caducidad de la Acción Administrativa Sancionatoria.

Comentarios. No se entiende por que el término de la acción administrativa sancionatoria fue

ampliado a 4 años (actualmente está en 3 años, artículo 478 actual). Además en el término

establecido deben realizarse todos los trámites y/o procedimientos como pruebas, notificaciones,

recursos y no contabilizarlos adicional al término inicialmente establecido.

Propuesta. Se debe conservar el término del actual Estatuto Aduanero de 3 años y que dentro de

este término se incluyan todos los trámites. El alargar el término de caducidad propicia la

ineficiencia de la acción fiscalizadora.

Artículo 548. Errores Formales.

Comentario. Debe establecer en forma clara en la reglamentación cuales son los errores que se

consideran formales. Se puede dar para discrecionalidad

Propuesta. Que sea incluido en este articulo lo siguiente “…los errores formales en las declaraciones

aduaneras, documentos soportes y el formulario de movimiento de mercancía que no afecten la

determinación…”

Articulo 549.Infracción Aduanera.

Comentario. Sancionar como lo hace esta norma, en forma abierta y por remisión a conductas no

señaladas de manera expresa y concreta, viola los principios de legalidad y tipicidad, ya que

esta técnica genérica de calificación del ilícito o la infracción, con infracciones abiertas o

indeterminadas, es como un cheque en blanco que en materia de sanciones se puede llenar de

cualquier manera.

Articulo 550. Infracciones que dan lugar a la Sanción de Cancelación.

Comentario. Numeral 1. Todos los operadores de comercio exterior, estarían ligados

independientemente que no hayan tenido nada que ver, incluso la misma Dian cuando hace un

levante, porque todos han participado al cumplir con sus responsabilidades.

El verbo participar contextualizado en los numerales 1 y 2 del artículo 550 debe ser eliminado, ya que puede ser interpretado subjetivamente en la medida que la agencia de aduanas realiza su labor con la información suministrada por el declarante.

De acuerdo a lo anterior debe determinarse que hay responsabilidades que sólo corresponden a los

clientes o usuarios de estos.

Propuesta. Para que se pueda originar la sanción de cancelación en el numeral 1 debe estar

supeditado a una condena penal, donde se determine una complicidad, es decir que la condena

administrativa debe estar estrechamente ligada a la penal, como está planteada en el numeral 2, es

por esto que consideramos que para el numeral 1, también se establezca que el proceso

sancionatorio se iniciará cuando quede en fírme la decisión judicial.

Teniendo en cuenta lo anterior se hace necesario que la Dian establezca como obligatorio en el

proceso de conocimiento del cliente, el estudio previo que hace la entidad respecto de la calidad

de declarante, implicando que la DIAN tenga que facilitar a los operadores de comercio exterior,

los resultados de su Gestión de Riesgo señalada en los artículos 519 y siguientes.

Debe quedar en evidencia que sancionar por presuntos delitos cometidos, viola la constitución

nacional:

“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Numeral 3. Propuesta. Verbos rectores como Simular no deberían estar en el Estatuto Aduanero.

Hasta donde la actuación en cumplimiento de las funciones de operador de comercio exterior puede

ser considerada una “participación”.

Numeral 5. Propuesta. Se debe poner como requisito obligatorio el visto bueno por parte de la

Dian, y que exista un registro consultable, que sirva de garantía sobre la existencia de estas personas

naturales y jurídicas. Además se hace la siguiente consulta ¿porque el Certificado de Existencia y

Representación Legal no sirve como prueba de existencia?

Numeral 6. Propuesta. En este punto la Dian no está considerando las oficinas virtuales, y que

muchos no puede cubrir los costos de una oficina y por un tiempo determinado no la pueden tener

y la dirección es la de sus abogados o que a veces hay cambios de oficina y no se ha registrado el

cambio, esto no puede causar cancelación es totalmente desproporcionado.

Numeral 7: Propuesta. Este numeral debe ser eliminado toda vez que la Agencia de Aduanas utiliza

los documentos que le son entregados por el declarante y son presentados ante la Autoridad

aduanera en armonía con el principio de buena fe; por consiguiente si la Agencia de Aduanas utiliza

un documento que carece de autenticidad por ser obtenido irregularmente por el declarante, la

Agencia de Aduanas no puede ser sancionada con la cancelación de la autorización o Habilitación

en virtud que no tenía conocimiento de tal hecho.

Numeral 8. Propuesta. No se han tenido en cuenta los antecedentes que tienen la Dian, sobre los

decomisos de los medios de transporte. Cómo van custodiar, cuidar y preservar estos medios de

transporte? Tiene la Dian el presupuesto que esto requiere?

Comentario final. Es importante que sea determinado por la Dian por qué los Declarantes no están

incluidos en el Capitulo III infracciones comunes de los operadores de Comercio Exterior enunciadas

en los numerales 6, 7 y 8 del artículo 550. Igualmente, no aplica ninguna sanción de multa contenida

en el artículo 551.

Se solicita un régimen sancionatorio equitativo; en el cual cuando actúen directamente los declarantes asuman infracciones COMUNES derivadas del incumplimiento a sus obligaciones y no únicamente las infracciones especiales.

Articulo 551. Infracciones de los operadores de comercio exterior que den lugar a la Sanción de

Multa.

Comentario. A partir del numeral 6. Son sanciones especiales y no comunes a los operadores de

comercio exterior. Se solicita sean asignadas a los operadores que corresponda.

Numeral 11. ¿El Agente de Carga Internacional debe tener una infraestructura en los puertos y

aeropuertos para consolidar y desconsolidar carga? , en caso de no ser así y este numeral esté

dirigido a los puertos y aeropuertos, esto no seria una infracción si no una causal de rechazo de la

calificación de puerto o aeropuerto. Un lugar de arribo debe contar con las áreas para consolidar y

desconsolidar, recibir carga, realizar inspecciones, aforo y si no las tiene no debe ser habilitado. El

error es de la Dian que la habilitó en tales condiciones, siendo cosa diferente que no hubiere

mantenido las condiciones en que se habilitó inicialmente.

Propuesta. Este numeral debe ser eliminado.

Numeral 15. ¿Como será controlada esta entrada y salida de contenedores?

Artículo 555: Infracciones aduaneras de los Agentes de Carga Internacional. En el numeral 3,

consideramos que el 100% del valor FOB no es lógico cuando no se entrega la mercancía a la entidad

correcta; actualmente (Artículo 498) para gravísimas se aplica 20 SMMLV. Para graves, 50% del valor

de los fletes internacionalmente aceptados y para leves 6 SMML. Siempre se ha pedido que fuera

proporcional con la naturaleza del negocio de los agentes de carga, es decir, basado en fletes. No es

justo que sea por el valor FOB, además por un error de forma.

Ya que hay muchos fletes involucrados que se toman desde el lugar de origen hasta el lugar de

destino, se debe tener en cuenta que el agente de carga actúa solamente en un trayecto. La DIAN

debe tener en cuenta este tema.

Artículo 562. Infracciones de las Agencias de Aduanas.

Comentario. Estas infracciones hacen referencia a las Agencias de Aduana, pero no se tienen en

cuenta que cuando el declarante actúa directamente, podría cometer estas mismas; esta norma es

inequitativa y debe existir un parágrafo donde señale “que en los casos de actuación directa del

declarante, los siguientes numerales aplicarán como infracción”.

La infracción contemplada en el numeral 5 tiene los mismos efectos que la señalada en el numeral

7 del artículo 550; por lo tanto debe ser eliminada, toda vez que la Agencia de Aduanas utiliza los

documentos que le son entregados por el declarante y son presentados ante la Autoridad aduanera

en armonía con el principio de buena fe; por consiguiente si la Agencia de Aduanas utiliza un

documento que carece de autenticidad por ser obtenido irregularmente por el declarante, la

Agencia de Aduanas no puede ser sancionada con la cancelación de la autorización o Habilitación

en virtud que no tenía conocimiento de tal hecho.

Artículo 556. Infracciones aduaneras de los Operadores de Transporte Multimodal.

Comentario. En este artículo debe hacerse una remisión expresa a los artículos relacionados, que

sirva de guía no solo para los usuarios aduaneros, sino también para los funcionarios de la Dian. En

este artículo deben especificarse a qué fletes se refiere y no dejar a discrecionalidad del funcionario.

La propuesta es que se refiera a fletes legalmente aceptados.

En el numeral 1. y el numeral 2. No debe referirse a la “carga objeto de desembarque”, sino a la

“carga objeto de descargue”, para que esté de acuerdo con la operación de transporte multimodal.

En el numeral 4. Debe aclarase: que el documento al que se refiere es al Documento de Transporte

Multimodal.

Numeral 6. Que se especifique cual es el consignatario señalado en los eventos previstos por este

decreto. Es necesario que sean especificados o que hagan la remisión al artículo correspondiente.

Artículo 573. Causales de aprehensión y decomiso de mercancías.

Comentario. Numeral 13. No hay razón para aprehender las mercancías cuando sean los

funcionarios de la autoridad aduanera los se han equivocado en autorizar el régimen de tránsito;

esto viola el principio de confianza legítima pues el usuario aduanero actúa conforme al amparo de

un acto administrativo.

Propuesta. Que sea eliminado este numeral de las aprehensiones y decomiso de las mercancías. Si

esto no es tenido en cuenta se debe sancionar pero no aprehender la mercancía.

Numeral 22. En cuanto al rotulado exigido en este numeral se considera necesario que quede

estipulado en el decreto a que productos va dirigida la medida para evitar interpretaciones y no

hacerla extensiva a otro tipo de productos.

Numeral 23. Debe existir una lista que señale los alimentos perecederos considerados sensibles por

la Dian.

RÉGIMEN PROCEDIMENTAL

Artículo 3. Definiciones Comentario. OPERACIONES DE ALIGERAMIENTO DE CARGA. Este tema ha sido uno de los que ha causado más incertidumbre por parte de todos los usuarios aduaneros, por ser un tema nuevo incluido por primera vez en el Proyecto de Estatuto Aduanero. Pero igualmente preocupa que sea un tema que nunca estuvo en la versión anterior, y que las sociedades portuarias consideran peligrosas por ser una práctica desleal, por existir inversiones grandísimas en infraestructura para que ahora sean habilitados puertos flotantes. Además debe ser considerado por la aduana que puede haber muchos problemas de control, pareciera que su aplicación pasa de ser excepcional a una práctica común.

Para esta figura no se establece ningún tipo de requisitos dejando al parecer todo al reglamento, y además de acuerdo con el artículo transitorio 683 limita la autorización para el aligeramiento en las áreas de fondeo autorizadas por la Dimar, localizadas en la Jurisdicción de la Direccion Seccional de Aduanas de Barranquilla, esto es inequitativo y no tienen ninguna justificación. Artículo 50. Obligaciones Generales. De los operadores de comercio exterior, es preocupante el numeral 15. Garantizar que la información entregada a través del SIE, corresponda con la contenida en los documentos electrónicos o físicos según sea el caso. Comentario. No se puede garantizar por el Operador de Comercio Exterior que la información transmitida corresponda con la contenida en los documentos electrónicos o físicos, el operador lo que puede garantizar es que haya concordancia con la información entregada. Lo que preocupa es que es una causal de sanciones residuales. Unos de los pilares de este nuevo proyecto es eliminar la discrecionalidad de los funcionarios, con

este tipo de normas les está dando todas las herramientas para que sigan pasando estas situaciones

y que se siga perjudicando a los que hacen las cosas bien y de acuerdo a la ley, pero cometen errores

de buena fe.

Articulo 231. Documentos Soporte de la Declaración aduanera. Comentario. Numeral 2. Documentos Soporte Específico. 2.3 Debe ser incluirse dentro de los Documentos soportes específicos el certificado de asignación de contingente, para evitar inconvenientes por pasarse del contingente asignado, este lo debe expedir el país exportador.

Artículo 237. Resultados de la Diligencia de aforo. 3. No autorizar el levante cuando. Comentario. En cuanto al numeral 3.1.1. Es totalmente discrecional, queda a decisión del funcionario si se resolvió o no la duda generada. Propuesta. Debe ser establecido de forma clara cuáles son los documentos complementarios que resolverían las dudas de los funcionarios aduaneros. No se puede propiciar la ignorancia técnica del funcionario permitiéndole que exija requisitos no aplicables y que la carga de la prueba quede en el declarante o su representante. Numeral 3.1.2 Es desproporcionada la constitución de una garantía por el 200% del valor aduana, por tanto debe ser disminuido el valor a uno no mayor al monto de los tributos pagados. Los TLC de última generación exigen solo el 100% del valor de los tributos, por lo tanto se debe solicitar su corrección para garantizar la armonía con las normas internacionales. Propuesta. Que se incluya la opción de corregir y que el monto de la garantía sea equivalente al 100% de los tributos. Numeral 3.5. Hace referencia a cuando la Factura Comercial presenta borrones, enmendaduras o adulteraciones, permitiendo que se subsane cuando el declarante constituya una garantía del 200% del valor en aduana declarado por la mercancía, siendo igual que el punto anterior totalmente desproporcionado. Propuesta. Que el monto de la garantía sea equivalente al 100% de los tributos. Y de manera general debe considerarse que “las pólizas que tengan que ver con tributación no se hagan sobre el valor en aduanas, si no sobre el tributo aduanero”. Por último debe ser considerado por la autoridad aduanera, que lo único que va a originar estas garantías tan altas es que sean abandonadas las mercancías, teniendo que asumir los costos de las mismas la administración aduanera.

Artículo 240. Firmeza de la Declaración.

Comentario.

En el Parágrafo 2. No hay firmeza, no se puede castigar al usuario por la falta de ejecución de la Dian.

Artículo 583. Ámbito de Aplicación. Comentario. Se debe aclarar que la causal de aprensión no se da por que se hayan desconocido formalidades sino por que la mercancía esta incursa en alguna causal de aprehensión. Es claro que el decomiso es una medida definitiva la cual quita la propiedad de la mercancía.

Propuesta. Se debe quitar la expresión formalidades aduaneras que no es coherente con la definición de Decomiso contenida en el Artículo 3 de este proyecto el cual se transcribe a continuación.

DECOMISO. Acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación, las mercancías, medios de transporte o unidades de carga, respecto de los cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su legal introducción, permanencia y circulación en el territorio nacional.

El artículo quedaría así: “El proceso de Decomiso se adelantará con el fin de establecer el cumplimiento de los trámites previstos para su legal introducción, permanencia y circulación en el territorio nacional de las mercancías; y sólo procederá cuando se tipifique alguna de las causales de aprehensión establecidas en este Decreto. Excepcionalmente procederá respecto de mercancías que se pretenden someter a exportación.” Salvo los casos especialmente previstos, el procedimiento a seguir será el del Decomiso Ordinario. Artículo 584. Acta de Aprehensión y Decomiso.

Comentario. Es necesario que se establezca la remisión a los artículos que corresponda, en este artículo debe incluirse el artículo 597 que hace referencia a Sanción Accesoria de Cierre del Establecimiento de Comercio. Se debe garantizar la notificación personal (citación) a todos los interesados cuando se les conozca y si no que se realice la notificación por estado o en la página de internet de la Dian. Artículo 585. Efectos del Acta de Aprehensión. Comentario. Debe establecerse en esta nueva regulación el procedimiento para la cancelación del levante a solicitud de parte o de oficio, donde se estipule la dependencia competente y qué recursos proceden contra este acto. A la fecha existen varias formas de actuar al respecto por parte de las Aduanas, es evidente no hay unidad de criterio. Articulo 586. Garantía en remplazo de aprehensión. Comentario. En este artículo debe incluirse que hay mercancías que se consumen, comercializan o extinguen, y no se puede negar el levante por argumentar el funcionario aduanero que no las puede ver. Tener en cuenta la realidad de las operaciones de comercio, pues las mercancías se importan es para comercializarlas, consumirlas, usarlas en procesos productivos, lo cual no implica que no existan. Articulo 590.Acto administrativo que decide de fondo. Comentario. Debe hacerse la remisión al artículo 621 y especificarse que procede el recurso de reconsideración.

Articulo 594. Devolución de la mercancía. Comentario. Se solicita que sean establecidos términos para la devolución de las mercancías en este decreto. Actualmente se presentan muchos problemas y sobre costos. Propuesta. Incluir en el articulo “el término para la devolución de las mercancías no podrá superar los 10 días calendario.” Artículo 595. Error en la causal de aprehensión. Comentario. Viola en el derecho de defensa, el debido proceso, seguridad jurídica y confianza legítima, que son principios orientadores de la ley marco de aduanas. La administración tiene que ser cuidadosa para imponer este tipo de medidas cautelares y no imponerla para ver después cómo componen el error. Propuesta. Que sea eliminado este artículo, las causales de aprehensión deben ser claras y de una decisión segura y fundada por parte del funcionario de la Dian al momento de aprehender las mercancías. Se debe tener en cuenta que la aprehensión es una medida de alto impacto al sacar de circulación comercial y productiva las mercancías, por tanto su imposición no puede ser deliberada, pues se estaría permitiendo a los funcionarios gran discrecionalidad y actuaciones temerarias al tomar la decisión de aprehender. Artículo 596. Mercancías Aprehendidas bajo custodia del usuario. Comentario. Respecto de este artículo nacen los siguientes interrogantes Numeral 3. ¿Son depósitos pagados por la Dian? ; Numeral 4. ¿ECOPETROL tendrá la calidad de depósito público habilitado? ¿Pagará las garantías a que haya lugar? Artículo. 597. Sanción Accesoria de Cierre del Establecimiento de Comercio. Comentario. En este artículo no se necesitan garantías, si se considera que se sanciona por la no entrega con el 200% del valor de las mercancías. Artículo 598. Clases. Propuesta. Que se modifique la redacción del articulo en el último inciso en los siguientes términos “la liquidación oficial modificará la declaración de importación y puede ser de corrección o de revisión” Artículo 599. Correspondencia entre el Requerimiento Especial y la Liquidación Oficial. Comentario. No se entiende lo que se quiere decir en este artículo. Debe ser redactado en forma diferente y utilizando otro término diferente al de contraerá.

Artículo. 600. Facultad de Corregir. Comentario. Como está redactada la noma no podría aplicarse la liquidación oficial de corrección al rescate. Propuesta. Que se modifique la redacción del artículo en la siguiente forma “… cuando tales errores u omisiones hayan generado un menor pago de derechos e impuestos y sanciones a la importación y rescate, en los siguientes aspectos…” Articulo 602. Correcciones de Oficio. Comentario. Se debe tener en cuenta para la redacción de este artículo la Ley 962 de 2005. Artículo. 607. Vinculación de terceros al proceso. Comentario. Se evidencia en este artículo una ampliación del requerimiento, lo cual consideramos improcedente, además las reglas de aplicación no son claras. Igualmente debe vincularse a la compañía de seguros, como está contemplado en el artículo 609 de este proyecto de decreto. Propuesta. Que sea eliminado de este articulo “para tal efecto, si aún no se hubiere dictado el auto que decrete pruebas, se podrían formular los requerimientos especiales que fueren necesarios.” Artículo 608. Contenido del Requerimiento Especial Aduanero. Comentario. Debe ser incluido expresamente el concepto de rescate, esta inclusión va de acuerdo con el comentario y propuesta realizada en el artículo 600, de este proyecto de Decreto. Propuesta. Se propone la siguiente redacción “…la cuantificación de los derechos e impuestos a la importación y/o sanciones y rescate que se pretendan imponer…” Artículo 609. Notificación y respuesta al Requerimiento Especial Aduanero. Comentario. Seria necesario que se aclarará por la Dian, cómo certificaría una notificación realizada y como se puede certificar por el usuario que no pudo ingresar a la página de la Dian. Artículo 610. Periodo Probatorio. Comentario. Se debe garantizar en este articulo que a la pruebas que fueron practicadas en el periodo probatorio se le de traslado, para que se puedan presentar seguidamente los alegatos de conclusión.

Propuesta. “Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al cierre del periodo probatorio (que incluye el traslado de la pruebas), el interesado podrá presentar, a manera de alegatos de conclusión…” Artículo 611. Acto administrativo que decide de fondo. Comentario. Es necesario que se incluya la notificación dentro del término para decidir de fondo. Articulo 612.Contenido de la liquidación Oficial. Comentario. Numeral 8. De acuerdo con los comentarios efectuados en los artículos 600 y 608 debe ser incluido en este numeral el rescate. Propuesta. “8. Monto de los derechos, impuestos, sanciones y rescate a que hubiere lugar” Numeral 9. Debe ser aclarado en este punto que la solidaridad se predica de todo el monto, por lo tanto el artículo esta mal redactado al decir “… del monto con el que cada uno concurrirá al pago de derechos e impuestos y sanciones….”, la solidaridad no se puede dividir en montos, por lo cual la DIAN debe satisfacer el título con cualquiera de los deudores solidarios, cuyo pago extingue la obligación para todos los demás. Numeral 10. En este numeral deben ser incluidos los fundamentos de hecho y derecho. Artículo 615. Declaraciones de Corrección que disminuyen el valor de los derechos e impuestos a la importación o de sanciones. Comentario. El último inciso de este numeral debe ser modificado, la administración no tiene la forma de garantizar que no se van a cometer errores en la Diligencia de Aforo. Razón por la cual no pueden quitar el derecho a reclamar por parte del usuario, el hecho de que se ajuste en la diligencia de aforo no significa que el usuario esté renunciando al derecho de reclamo. Debe tenerse en cuenta que tal pretensión viola las normas rectoras supranacionales en materia de valoración, máxime cuando en la diligencia de aforo previa a levante lo que se hace es un “control al valor”, el cual puede ser determinado en un estudio del valor en el control posterior. Adicionalmente se debe incluir en este artículo la posibilidad de recurrir el acto administrativo que decide la solicitud de corrección. Articulo 621. Procedencia del Recurso de Reconsideración. Comentario. El conocimiento de recurso de reconsideración debe corresponder al área jurídica de la entidad, es decir que esta discusión debe estar en manos de abogados que conozcan el tema y el procedimiento. De manera alguna se puede dejar la etapa de discusión en manos de áreas que no sean las de gestión jurídica, ello atentaría contra la certeza en la valoración de pruebas.

Propuesta. …”cuyo conocimiento corresponderá al área jurídica de la Dirección Seccional que corresponda.” Artículo 622. Presentación del Recurso de Reconsideración. Comentario. Decisiones del consejo de Estado y de la Corte Constitucional, han dicho que la Dian es una sola y por tanto se puede radicar el recurso de reconsideración en cualquier seccional del país, quien tendrá que encargarse de su remisión a la que corresponda. Propuesta. Que sea eliminado “presentar personalmente, en la dirección seccional que profirió el acto recurrido “y que se incluya en este numeral que se puede presentar en cualquier dirección seccional, quien se encargará de remitirlo a la seccional que corresponda y se comenzará a contar los términos a partir del momento que reciba dicha seccional (tal y como se prevé hoy en día en el estatuto actual). Articulo 625. Rechazo del Recurso de Reconsideración Comentario. Este artículo debe ser modificado en el sentido de darle la oportunidad al usuario de subsanar los errores (subsanables) presentados en el recurso de reconsideración. Propuesta. Que se modifique el artículo diciendo que “se inadmitirá el recurso dándole un término de 5 días para subsanar y si vencido este término no lo hace será rechazado el recurso.” Articulo 629. Incumplimiento de términos. Comentarios. Numeral 3. Si la Dian es ineficiente para la expedición del acto administrativo que resuelve un proceso de decomiso, es problema de la entidad y no pueden supeditar la ocurrencia del mismo a que se entregue la declaración dentro del mes siguiente porque de lo contrario queda en firme el decomiso. Propuesta. Se cambie la redacción y que se configure el silencio administrativo positivo inmediatamente y que no dependa de un acto administrativo que lo decrete, devolviéndose inmediatamente las mercancías, cumpliendo con las obligaciones que corresponda.

DEPÓSITOS ADUANEROS

Artículo 46. Inhabilidades e incompatibilidades.

Comentario. Parágrafo 1. En el segundo inciso, el término para comunicar a la Dian es muy corto y se solicita su ampliación a un (1) mes, igualmente no se debe contar este término a partir del momento que se origina la incompatibilidad o inhabilidad, si no a partir del conocimiento de la misma. Artículo 47. Autorización o habilitación. Comentario. Parágrafo. Se considera que esta facultad que se está dando la Dian, de determinar cuándo niega una solicitud por causa de orden económico, social o de seguridad nacional o se considere a que no hay lugar a la aprobación de más solicitudes, o cuando la necesidades de comercio exterior se encuentren cubiertas en una determinada jurisdicción, es violatorio primero de la constitución, segundo no le corresponde determinar a la Dian cuando hay problemas de orden económico, social o de seguridad nacional. Queda claro que este tipo de decisiones no le competen y mucho menos se pueden dejar a la discrecionalidad de un funcionario de la Dian. De acuerdo a lo anterior se transcriben los siguientes artículos de la constitución nacional.

“Artículo 213. En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera

inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción Interior, en toda la República o parte de ella, por término no mayor de noventa días, prorrogable hasta por dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la República. Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos. Los decretos legislativos que dicte el Gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con el Estado de Conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. El Gobierno podrá prorrogar su vigencia hasta por noventa días más. Dentro de los tres días siguientes a la declaratoria o prórroga del Estado de Conmoción, el Congreso se reunirá por derecho propio, con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales. El Presidente le pasará inmediatamente un informe motivado sobre las razones que determinaron la declaración. En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar”. Artículo 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. …

Artículo 333. “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.”

Artículo 50. Obligaciones Generales.

Comentario. Estas obligaciones deben estar en las obligaciones específicas de cada operador de comercio exterior, por que al decir según corresponda a su actividad, no deja claro cual le corresponde a cual.

Numeral 6. Este numeral es preocupante, debido a que se exige la prestación del servicio las 24 horas del día los 7 días a la semana, al parecer para todos los operadores de comercio exterior.

Hay que tener en cuenta que para que esto se pueda constituir en una obligación debe estar supeditando a que la aduana preste de igual forma el servicio las 24 horas al día los 7 días a la semana, donde no existan justificaciones de cierres por fiestas que sean celebradas en las diferentes zonas del país (Carnaval de Barranquilla, Feria de Cali, etc.)

Como igualmente hay que tener en cuenta los sobrecostos, riegos, pólizas, Etc., en las que se tendrían que incurrir los operadores y sus clientes y las necesidades del mercado.

Artículo 109. Obligaciones de los Depósitos Habilitados.

Comentario. Numeral 8. En varias oportunidades se ha manifestado a la Dian lo difícil de tener que identificar las mercancías físicamente, se solicita que solo sea identificadas a través de los servicios informáticos electrónicos, es decir que sea eliminado la palabra físicamente.

Artículo 110. Responsabilidad de los depósitos.

Comentario. Sobre este artículo en el último inciso que hace referencia a “también responderán por el deterioro de las mercancías, excepto cuando este corresponda al deterioro normal”. Este es tema netamente comercial y no aduanero, no hay ningún detrimento para la nación y por lo tanto la aduana no puede regular este tema, se propone que sea eliminado este último inciso.

Artículo 111. Régimen de Garantías.

Comentario. Se deben excluir de las garantías de los depósitos las mercancías de los UAP, pues ellos ya cuentan con su garantía y estaría doblemente asegurado. En la norma actual se realiza esta exclusión.

Artículo 117. Permanencia de las Mercancías en los Depósitos Temporales.

Comentario. Es importante aclarar que no se puede sancionar al depósito por sobrepasar el término de permanencia de las mercancías por que esta no es una responsabilidad del depósito, si no del encargado de desaduanarlas y retirarlas en tiempo previsto en la norma, la Dian no puede obligar a tomar medidas de hecho para evitar sanciones.

Artículo 422. Autorización.

Comentario. Este artículo preocupa muchísimo a los depósitos temporales ya que no se autorizan los tránsitos aduaneros que tengan como destino dichos depósitos temporales, como tampoco a los aduaneros. Aparte de que esta medida es discriminatoria entre los depósitos públicos y privados, también implica una limitación logística que perjudicará a la industria y el comercio, porque los obligará a declarar la mercancía en puerto, agravando el cuello de botella (tanto logística como aduaneramente) en que se han convertido nuestros puertos y aeropuertos.

Propuesta. Solicitamos incluir a estos depósitos como destinos admisibles de tránsito aduanero.

OPERADORES DE TRANSPORTE MULTIMODAL

Artículo 71. Obligaciones del transportador, del Agente Aeroportuario, del Agente Marítimo, Agentes de carga internacional y Operadores de Transporte Multimodal. 4. Operadores de Transporte Multimodal. 4.1. Entregar a través de los servicios informáticos electrónicos la información de los documentos de transporte de que trata el artículo 209 del presente decreto en la forma y oportunidad prevista en el artículo 210 del mismo. Comentario. Sobre este numeral preocupa muchísimo el artículo 209, numeral 2 que hace referencia a la Información de los Documentos de Transporte, exigiendo como mínimo que la información que se presente a través de los sistemas Informáticos Electrónicos, deberá contener la partida o subpartida arancelaria suministrada por el importador, cuando sea exigible por la Dian. Preocupa debido a que no está consagrado en la norma como una potestad meramente informativa, y podría darse que el funcionario tenga el documento de transporte con otra partida o subpartida y termine aplicando la no correspondencia aprehendiendo por ende la mercancía. Propuesta. Que se conserve la redacción de la norma actual contenida en el parágrafo 1 del artículo 94-1, donde se determina que la Dian establecerá mediante resolución de carácter general los eventos en los cuales de acuerdo al tipo de operación y con carácter informativo, se deba informar las partidas o subpartidas arancelarias de las mercancías…. Articulo 450. Autorización. Comentarios. A pesar de estar claro en las definiciones, no es claro a lo largo del articulado del Proyecto de Estatuto Aduanero cuándo un documento es electrónico y cuando es escaneado. Si exige que todos los documentos sean electrónicos no va ser posible por que muchos de ellos deben ser escaneados. Además nace el siguiente interrogante ¿El muisca tendrá el soporte para tener toda esta información? Propuestas. Que en la redacción del artículo se incluya lo siguiente “los documentos transmitidos vía electrónica y/o digitalizado”

La obligación de conservar la documentación por 5 años va contra las normas de cero papel, en el cual esta trabajando la Dian en conjunto con los gremios, la conservación sebe ser solamente electrónica. No debe dejarse a discrecionalidad del funcionario de la Dian, la aceptación de los dispositivos electrónicos, para esto debe establecerse una reglamentación clara. ¿Que responsabilidad asume la Dian, si está exigiendo estos dispositivos electrónicos en los casos de fuerza mayor y caso fortuito? Se debe insistir sobre el tema de fuerza mayor, caso fortuito, de acuerdo con los comentarios anteriores, esto seria mejor en la reglamentación, poner este tema en la mesa con el comité OTM, para ver qué se decide. Artículo 556. Infracciones aduaneras de los Operadores de Transporte Multimodal. Comentario. En este artículo debe hacerse una remisión expresa y no solo mencionar “conforme lo señala este decreto”, que sirva de guía no solo para los usuarios aduaneros, si no también para los funcionarios de la Dian. Numeral 1 y Numeral 2. No debe referirse a la “carga objeto de desembarque”, si no a la “carga objeto de descargue”, para que esté de acuerdo con la operación de transporte Multimodal. Numeral 4. Debe especificarse a qué fletes se refiere y no dejar a discrecionalidad del funcionario su determinación, se propone que igual que en los anteriores numerales se refiera a los fletes internacionalmente aceptados. En este numeral también debe incluirse que el documento a que se refiere es el “Documento de Transporte Multimodal” Numeral 6. Que se especifique cual es el consignatario señalado en los eventos previstos por este decreto, es necesario que sean especificados o que hagan la remisión al artículo correspondiente.

AGENCIAS DE CARGA

Artículo 45. Requisitos Generales para la Autorización o habilitación de los Operadores de Comercio Exterior. Comentario. Numeral 11. La Dian debe enmarcar muy bien como se debe tener y aplicar este sistema de administración de Riesgo, además se debe recordar que la Dian tiene esta información completa. Igualmente hay que resaltar que las sanciones por no cumplir con estos requisitos no solo son las que contempla este nuevo estatuto si no también las penales. Cabe recordar que para el ACI, es muy difícil conocer la naturaleza jurídica del cliente debido a que el comercio exterior por su dinamismo hace que esto sea casi imposible. Artículo 71. Obligaciones del Transportador, del Agente Aeroportuario, del Agente de Carga Internacional y Operadores de Transporte Multimodal. 3. Agentes de Carga Internacional. Comentario. 3.1. En este numeral preocupa el Artículo 209. numeral 2 que hace referencia a la Información de los Documentos de Transporte, exigiendo como mínimo que la información que se presente a través de los sistemas Informáticos Electrónicos, deberá contener la partida o subpartida arancelaria suministrada por el importador, cuando sea exigible por la Dian.

Preocupa debido a que no esta consagrado en la norma como una potestad meramente informativa, y podría darse que el funcionario tenga el documento de transporte con otra partida o subpartida y termine aplicando la no correspondencia aprehendiendo por ende la mercancía. Propuesta. Que se conserve la redacción de la norma actual contenida en el parágrafo 1 del artículo 94-1, donde se determina que la Dian establecerá mediante resolución de carácter general los eventos en los cuales de acuerdo al tipo de operación y con carácter informativo, se deba informar las partidas o subpartidas arancelarias de las mercancías….

3.2. Es necesario que la Dian determine cuál va a ser el mecanismo para verificar las actuaciones del naviero, que tiempo le van a dar Agente de Carga Internacional para verificar la finalización. 3.4 No se entiende cuándo y cómo se entrega las mercancías a otro agente de Carga Internacional. Artículo 216. Justificación de sobrantes y faltantes. Comentario. La Dian debe contar con la realidad operativa, las pruebas son muy complicadas y el término otorgado es muy corto, igualmente no se está teniendo en cuenta que algunas pruebas deben ser practicadas en el exterior y el término igual seria insuficiente, además debe conseguirse de manera informal, qué valor tendría una prueba practicada en el exterior (apostillada, consultado, traducción). Propuesta. Que se amplíe el término para presentar las pruebas y determine la validez de las pruebas practicadas en el exterior teniendo en cuenta el tiempo que esto conlleva, o sean admitidas pruebas informales, pero debe quedar expresamente mencionado en el decreto. Articulo 224. Mercancía no presentada.

Comentario. En el numeral 2 es claro en que si alguno de los actores no entrega oportunamente los documentos que les corresponde la mercancía se considera como NO presentada lo que es contradictorio con toda la evolución que se tuvo para entender que la mercancía se considera presentada si existe por lo menos la entrega de la información de uno de los documentos de transporte por parte de cualquiera de los actores.

Propuesta. Su redacción debe ser cambiada para que la mercancía se considere no presentada cuando ninguno cumpla con la entrega y propone:

2. El transportador y el agente de carga internacional y el operador de transporte multimodal y los operadores de envíos de entrega rápida y mensajería expresa según corresponda, no entreguen dentro de la oportunidad prevista en el artículo 210 de este decreto, la información de los documentos de viaje, o los documentos que los corrijan, modifiquen o adicionen; o no corrigen la situación prevista en el parágrafo del artículo 210 del mismo decreto;

Artículo 225. Entrega de las mercancías. Comentario. Este artículo no es claro en cuanto a las responsabilidades que les son asignadas a los agentes de carga internacional. Este artículo debe ser aclarado. Numeral 1. Se debe aclarar que los Agentes de carga no pueden endosar, tiene que hacerlo el consignatario. ¿Como se hará el traslado al depósito o zona franca?

Artículo 550. Infracciones que dan lugar a la sanción de cancelación de la autorización o habilitación.

Comentario. Estas infracciones deben ser determinadas para cada operador por que se puede prestar para confunciones. Artículo 555. Infracciones aduaneras de los Agentes de Carga Internacional. Comentario. Es preocupante que se multe por el valor FOB de las mercancías cuando deberíamos ser solidarios por la prestación del servicio prestado, es decir debe ser proporcional a la naturaleza de los Agentes de Carga Internacional. Propuesta. Se debe multar conforme a los fletes internacionalmente aceptados, pero sin gastos conexos y por el trayecto que le corresponde. Se debe mantener la norma actual.

AGENCIAS DE ADUANA

Articulo 27-5. Régimen de Garantías. Comentario. Este tema preocupa muchísimo a las Agencias de Aduanas, por que el otorgamiento de estas garantía está a potestad de las compañías de seguros es decir ellas califican a las empresas y deciden si se las dan o no.

Se propone: que la garantía debe ser directamente proporcional o tasada de acuerdo con las operaciones del año inmediatamente anterior. Proponiendo un techo de 44.000 UVT.

Articulo 39. Declarante en los Regímenes Aduaneros.

Comentario. En este artículo se evidencia un estado intervencionista, contrario a la libre

negociación.

Artículo 45. Requisitos Generales para la Autorización o Habilitación de los Operadores de Comercio Exterior

Numeral 12. Contar con el concepto favorable de medición del riesgo, según lo exigido en el artículo 522 del presente decreto. Comentario. No es claro cómo va a ser manejado el concepto de medición del riesgo, parece ser muy subjetivo, debe determinarse por la Dian, cuales van a ser los parámetros objetivos para esta medición.

Articulo 46. Inhabilidades e Incompatibilidades.

Comentario. Es necesario que sea aclarado en este artículo que las inhabilidades nunca sobrevienen, las únicas que sobrevienen son las incompatibilidades.

Articulo 60. Obligaciones especiales de las agencias de aduanas.

Comentario. Sería importante incorporar un documento soporte para el reconocimiento previo de la mercancía, para la parte reglamentaria sería importante. Aunque solamente se vuelve soporte cuando hay sobrante o excedente.

Numeral 15. Exigir que el pago provenga solo del importador o del exportador y no de un tercero implica hacer una modificación a la legislación civil que reglamenta los pagos, y por lo tanto no lo puede hacer el gobierno a través de las normas que regulan el comercio

exterior. Es decir, que en este caso al modificar la legislación civil se aborda la regulación de una competencia que es exclusiva del Congreso de la República.

Se debe adicionar que negociaciones como las cobijadas con términos DDP (Delivered Duty Paid) al amparo de éste artículo no podrían realizarse en Colombia.

De otra parte, si pretende hacer un control tributario, esta también es de competencia del Congreso, por lo cual en uno o en otro caso, la nueva norma se torna inconstitucional o ilegal.

A continuación de normas del Código Civil.

Artículo 1630. <PAGO POR TERCEROS>. Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de

él, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y aún a pesar del acreedor.

Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la

aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del

acreedor.

Artículo 1631. <PAGO SIN CONSENTIMIENTO DEL DEUDOR>. El que paga sin el conocimiento del

deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado

por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue.

Artículo 1632. <PAGO CONTRA LA VOLUNTAD DEL DEUDOR>. El que paga contra la voluntad del

deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le

ceda voluntariamente su acción.

Estos fallos ilustran la competencia del gobierno en materia de comercio exterior e

intermediación aduanera:

SIA - OBJETO Y NATURALEZA - ACTIVIDAD AUXILIAR DE LA FUNCION PUBLICA ADUANERA: Las sociedades

de intermediación aduanera, conforme a los artículos 1 y 14 del Decreto 2685 de 1999, son las personas

jurídicas cuyo objeto social principal es el ejercicio de la intermediación aduanera, para lo cual deben obtener

autorización por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Tienen por finalidad colaborar con

las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio

exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades

derivados de los mismos (artículo 13 Decreto 2685/99). Su naturaleza es mercantil y de servicio y en atención

a su finalidad, deben facilitar a los particulares el cumplimiento de las normas legales existentes en materia

de importaciones, exportaciones, etc. Por ello el artículo 12 ibidem señala que “la intermediación aduanera

constituye una actividad auxiliar de la función pública aduanera”, sometida a las regulaciones especiales

establecidas en el Decreto 2685 de 1999. La regla general es que los declarantes en las importaciones y

exportaciones son las sociedades de intermediación aduanera y en contados casos, que están previstos en el

artículo 11 del Decreto 2685 de 1999, se puede actuar directamente ante las autoridades aduaneras. CONSEJO

DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA, C.P. MARIA INES ORTIZ BARBOSA, Bogotá, D.C., 27 de septiembre de 2007,

Radicación 11001-03-24-000-2004-00336-01(15557), Actor: JUAN MANUEL CAMARGO, Demandado: DIAN.

INTERMEDIACION ADUANERA / REGIMEN ADUANERO / POTESTAD REGLAMENTARIA / GOBIERNO

NACIONAL / COMPETENCIA: La intermediación aduanera es, entonces, una actividad a la cual la legislación

aduanera, esto es, el régimen aduanero, viene tratando como parte de su materia, lo que encuentra

fundamento suficiente en el hecho de que aquélla, por su naturaleza, viene a ser parte del proceso propio de

la actividad aduanera y, por consiguiente, queda absorbida por el proceso administrativo correspondiente. De

ahí que quienes la ejercen se constituyen en indiscutibles sujetos del mismo. Constituyente como por el

legislador, para modificar las normas que sean parte del régimen aduanero, y que, como quedó demostrado,

la actividad de que se habla pertenece a éste régimen y viene reglamentada de vieja data en forma general

por la ley, de suyo de las disposiciones del decreto vienen a ser parte de la dicha reglamentación general,

originariamente emanada del Congreso de la República. En este sentido, el decreto cuestionado no hace cosa

distinta a la de reglamentar una actividad que, atendida la mutabilidad y la flexibilidad del régimen aduanero,

por razones de política económica su ejercicio ha sido atribuido al Gobierno por la Constitución, dentro de los

preceptos y limitaciones prefijados por la respectiva ley marco de aduanas. El objeto de la regulación

normativa en cuestión, a saber, la intermediación aduanera, es parte de la materia a cual está restringida

dicha atribución, toda vez que es inmanente a la actividad aduanera su regulación, originaría se dio por la Ley

79 de 1931. Siendo, pues, parte del régimen aduanero, por la materia tratada, el Gobierno estaba investido

de la necesaria competencia para expedir el decreto sub judice. El otro factor o requisito determinantemente

de la competencia para ello, esta dado por el motivo que permita su ejercicio, esto es, que se contraiga a

“razones de política comercial ”. A este respecto, ante la ausencia de una regulación específica que oblige al

gobierno a expresar en cada decreto que dicte sobre la materia, las razones que lo inspiran, al demandante

corresponde alegar y demostrar que el decreto enjuiciado fue expedido por razones distintas a las de política

comercial, lo cual no se ha hecho. En efecto, la intermediación aduanera, en tanto actividad económica que

es, goza de la libertad que le garantiza el artículo 333 en cita, más igualmente esta sometida a las limitaciones

que el mismo prevé, entre ellos la de poder ser sometida a permisos previos y requisitos por autorización de

la ley, autorización que en efecto ya la ley contemplada, amén de que el decreto demandado al entrar a

modificar su reglamentación, atendió a la función específica que el Constituyente ha atribuido al Gobierno,

de manera expresa y permanente, para modificar las disposiciones del régimen aduanero. CONSEJO DE

ESTADO, Sección Primera.- Santafé de Bogota, D.C., 29 de agosto de 1996, C.P.Doctor Juan Alberto Polo

Figueroa, EXPEDIENTE 3249.

Articulo 552. Infracciones de los declarantes.

Comentario.

Numeral 2. Suministrar información errada relacionada con su identificación con las mercancías, en este numeral se debe incluir las Agencias de Aduana, no solamente al transportador.

Propuesta. “suministrar al trasportador y a las Agencias de Aduanas Información Y documentación errada o falsa relacionada con su identificación o con las mercancías…”

Hay una obligación que dice que los agentes y los auxiliares deben refrendar con su firma los documentos. Donde alguien no firme un acta de inspección, naturalmente serán sancionados, esa es una sanción nueva.

Numeral 14. No lo pueden aplicar, no existe la importación temporal.

Artículo 562. Infracciones de las Agencias de Aduana.

Comentario. Deberían aclarar que en las sanciones del declarante, consignadas en el artículo 552, deberán tenerse en cuenta, que cuando actúa directamente, podrá incurrir en las infracciones de los numerales 4 y 6 del artículo 562.

Numeral 2. Debe aclarase que si el importador o exportador ha entregado dinero a la Agencia de Aduanas para cancelar los derechos e impuestos, multas o valor del rescate y este aun tienen deudas por los servicios prestados, se hará un cruce de cartera para compensar la deuda, siendo estos temas meramente comerciales, no deberían ser regulados por la Dian.

Articulo 681. Transitorio para la actuación directa. Comentario. Este artículo debe ser aclarado, debido a que la transitoriedad de un año para actuar directamente en importaciones, exportaciones o tránsito de mercancías que superen el valor FOB de USD$30.000, no se entiende si es por embarque o por declaración, se presentarían problemas en los casos de parciales o embarques fraccionados.

_______________________ FIN ______________________