Comentarios de Tribuna sumario - Wolters Kluwer

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lasentenciadeldía

LA LEY 2425/2015

Subsiste la fijación de límite máximo de edad como requisito para el acceso a la función pública, pero supeditado a su razonabilidadRafael Salvador MANZANA LAGUARDAMagistrado de lo Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Va-lenciana

Tribunal SupremoTS Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 7.ª, S 29 Ene. 2015Ponente: Conde Martín de Hijas, Vicente

RESUMEN DEL FALLO:Estima el recurso de casación contra la sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de enero de 2013; pronunciamiento que casa y anula, estimando el recurso y anulando la resolución a la que el mismo venía referida.

DISPOSICIONES APLICADAS:Arts. 23.2, 24, 103.3 y 120.3 CE. Arts. 62.1 a) y 63.1 Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administracio-nes Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Art. 70.2 Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

ANTECEDENTES DE HECHO

S e impugna por un aspirante a la plaza de Intendente de la Policía Local, la resolución municipal que aprueba las bases y la con-

vocatoria del proceso de selección para la provi-sión definitiva de dicha plaza, en cuanto establece el requisito de una edad máxima de 55 años para acceder a la plaza. Argumenta que con ello se le priva de la posibilidad de participar en el proceso por superar la edad máxima, lo que supone una vulneración de los arts. 14 y 23.2 CE.

El Tribunal Superior de Justicia Cataluña dictó sentencia el 28 de enero de 2013, desestimando el recurso. Argumentó que no todo funcionario tiene abierta la posibilidad de ocupar cualquier puesto de la organización pública, pues, en cuan-to la edad es en sí un elemento diferenciador será legítima una decisión que, atendiendo a ese ele-mento diferenciador, y a las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad que supongan, para los que la hayan re-basado, la imposibilidad de acceder a estos pues-tos; invoca en su apoyo la STC 37/2004, de 11 de

TribunaResponsabilidad de los administradores societarios 10

Comentarios de jurisprudenciaDe lo Contencioso-Administrativo 1

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Año XXXVI • Número 8523 • Martes, 21 de abril de 2015

sumario

Injurias graves de un tertuliano del programa «El Gato al Agua» contra ex Consejera de Salud Ponente: Hernández García, Caridad 13

Audiencia Provincial

Subsiste la fijación de límite máximo de edad como requisito para el acceso a la función pública, pero supeditado a su razonabilidadRafael Salvador MANZANA LAGUARDA 1La discrecionalidad en el nombramiento del Presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal SupremoRafael Salvador MANZANA LAGUARDA 3Polémica decisión acerca de la innecesariedad de negociación colectiva de los reglamentos orgánicos de la AdministraciónRafael Salvador MANZANA LAGUARDA 5Derecho de huelga de los alumnos de secundaria: los titulares del derecho son los menores, sin que pueda ser mediatizado por los padresRafael Salvador MANZANA LAGUARDA 8

Reflexiones sobre el plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores societariosJosé María NEILA NEILA 10

n Tribuna

n Comentarios de Jurisprudencia

www.diariolaley.es2 21 de abril de 2015

marzo, así como a la STS de 21 de marzo de 2011, que atiende para valorar el canon de constitucionalidad del requisito, que, ciertamente, por la naturaleza de las fun-ciones a desempeñar en un cuerpo o escala puede ser preciso que quienes se integran en ellos no superen una edad que les haga inadecuados para cumplirlas.

Frente a dicha sentencia, el recurrente en casación aduce que la sentencia recurrida parte de la posibilidad admitida por la ju-risprudencia del TS de establecer un límite máximo para la edad de acceso, pero la des-conecta de las circunstancias concretas del caso, aplicándolas a un supuesto sustancial-mente diferente, en términos incongruentes, contradictorios, y no fundados en derecho.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

El Alto Tribunal asume el razonamiento del recurrente y destaca que lo determinante no es si resulta constitucional y legalmente admisible que en la convocatoria impugnada pueda establecerse, o no, una edad máxima

de acceso, sino si la concreta edad máxima establecida en el caso actual es constitucional y legalmente admisible.

Así, partiendo de la base de que en el acceso a las funciones públicas, los arts. 14, 23.2 y 103.3 CE imponen un tratamiento igual, y dado que los concretos límites de edad es-tablecidos en la convocatoria recurrida (más de 18 años y menores de 55) suponen de por sí un trato diferente por razón de la edad de los posibles aspirante al puesto convo-

cado, deberá examinarse si en este caso el concreto límite de edad de un máximo de 55 años establecido es un límite razonable en relación con los principios de mérito y capacidad, siendo carga de la Administración autora, la de demostrar que así sea. Y en el presente caso, tal acreditación no se habría producido.

En definitiva, si se compara la entidad del puesto de Intendente de la Policía Local de un Ayuntamiento como el demandado con el puesto a que se refería la STC 75/1983 (Interventor de Fondo del Ayuntamiento de Barcelona) es lógico afirmar que, si el límite de no superar la edad de 60 años en el caso analizado en aquella sentencia se conside-ró que vulneraba los arts. 23.2 y 14 CE, la conclusión inevitable es la de que un límite máximo de edad de 55 años para una plaza, como la discutida en el proceso actual, de un Ayuntamiento de la entidad del demandado, esto es, de 5 años menos del que se consi-deró inconstitucional en el caso de la STC 75/1983, debe ser considerada, con razón reforzada (tanto por la menor edad, como por la entidad del Ayuntamiento) como vul-nerador de los mismos preceptos. n

Realmente, la posición mantenida por el Tribunal Supremo en la sentencia objeto de esta reseña, no se aparta de la línea doctrinal que ha venido marcando el Tri-bunal Constitucional acerca de la intro-ducción de la edad como circunstancia objetiva que actúa como elemento di-ferenciador en el acceso a las funciones públicas, y a la que se alude en su senten-cia plenaria núm. 29/2012, de 1 de marzo (rec. 2651/2005), en la que se advierte, con carácter preliminar, que el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas no prohíbe que el legislador pueda tomar en consideración la edad de los aspirantes o cualquier otra condición personal; y así, remitiéndose a anteriores SSTC 63/2011, de 6 de junio; 200/2001, de 4 de octubre o 59/2008, de 14 de mayo, se ha considerado la edad como uno de los factores de discrimina-ción incluidos «en la fórmula abierta con la que se cierra la regla de aplicación de discriminación incluida en el art. 14». Y en todo caso, con cita de las SSTC 75/1983, de 3 de agosto, o 37/2004, de 11 de mar-zo, concluye que la constitucionalidad o no de la norma que introduce la dife-

renciación de trato por razón de la edad como circunstancia objetiva en el acceso a las funciones públicas dependerá de cada supuesto en particular, de modo que la norma será inconstitucional en los supuestos en los que no exista para tal diferenciación de trato justificación razo-nable, y en cambio, será constitucional cuando la diferenciación de trato por ra-zón de la edad responda a una definición objetiva y general de las condiciones que debían reunir quienes querían acceder a los puestos de que se trate; diferencia-ción, por otra parte, que ha de justificarse debidamente.

Doctrina que tampoco ha venido a ser mati-zada, sino reforzada, por la reciente STJUE, Sala Segunda, de 13 de noviembre de 2014 (asunto C-416/2013), que pese a concluir categóricamente que los arts. 2 y 6 Directiva 2000/78/CE relativa a la igualdad de trato en el empleo, se oponen a la normativa nacional española, que fija en 30 años la edad máxima para el acceso a la Policía Local, constituyen-do discriminación por razón de edad, puede constatarse que llega a tal conclusión, en apariencia tan maximalista, porque:

1.º) se requiere, en cualquier caso, compro-bar si el requisito relativo a la edad máxi-ma de 30 años para acceder a las funciones de agente de la Policía Local, establecido en el art. 32, letra b), de la Ley 2/2007, está justificado por un objetivo legítimo, en el sentido del art. 6, apartado 1, de la Directiva 2000/1978, y si los medios em-pleados para lograrlo son adecuados y necesarios; y

2.º) porque destaca que el interés en garan-tizar el carácter operativo y el buen funcio-namiento del servicio de policía constituye un objetivo legítimo a efectos del art. 4, apartado 1, de la Directiva 2000/1978 (en este sentido, sentencia Wolf, EU:C:2010:3, apartado 39); y en el caso que analiza, la desigualdad de trato en el empleo por esta razón, no está justificada objetiva y razona-blemente, sin que sirvan como justificación los requisitos de formación del puesto, ni la necesidad de un período de actividad razo-nable previo a la jubilación (FJ 58-74).

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la versión on-line del Diario LA LEY.

COMENTARIO FINAL

El Alto Tribunal destaca que lo determinante es si la concreta edad máxima establecida en el caso actual es constitucional y legalmente admisible

www.diariolaley.es21 de abril de 2015 3


LA LEY 2426/2015

La discrecionalidad en el nombramiento del Presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal SupremoRafael Salvador MANZANA LAGUARDAMagistrado de lo Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de la Co-munidad Valenciana

Tribunal SupremoTS Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 1.ª, S 16 Dic. 2014Ponente: Yagüe Gil, Pedro José

RESUMEN DEL FALLO:Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Jueces y Magistrados recurrente, contra el RD 979/2013, por el que nombra Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial.

DISPOSICIONES APLICADAS:Art. 123 CE. Arts. 26, 560, 581, 586.3 y 4 y 596.3 LOPJ.

de los Vocales y no a la elección y nombra-miento de Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ

Sentado lo anterior, y dejando al margen de esta controversia el eventual análisis del te-ma raíz, que no es sino el sistema de selección de los vocales del CGPJ, el Tribunal rechaza la alegación de la Asociación recurrente acer-ca de que se habría producido una ilegalidad por inconstitucional del nombramiento del Presidente del CGPJ, porque, como adu-ce la demandante, aunque el día señalado, formalmente, se llevara a cabo su elección por los vocales, realmente la propuesta de nombramiento estaba ya decidida, antes de que se eligieran a los propios Vocales, de ma-nera que el CGPJ ocuparía una posición no autónoma sino subordinada a la del resto de poderes del Estado.

Y la rechaza, básicamente, atendiendo a lo consignado en el acta de propuesta de nom-bramiento, en la que se reflejan los méritos y capacidad del Presidente nombrado (tra-yectoria profesional, destinos ocupados, ejercicio de la función judicial, experiencia en el ámbito gubernativo y de gestión judi-cial, publicaciones jurídicas, participación en comisiones institucionales de elaboración de textos articulados,….); afirma el Alto Tribu-nal que la «transcripción de las actas es muy útil para evitar la impresión que produce la lectura de los escritos de la parte actora de que aquélla elección puede ser sólo la plas-mación servil de lo que otras personas ha-brían sugerido u ordenado previamente a los Vocales»; Así «el meollo de la cuestión no es si hubo un acuerdo previo entre el Presiden-te del Gobierno y el Jefe de la Oposición sino si, trasladado hipotéticamente ese acuerdo a los Vocales del CGPJ, estos lo asumieron como un mandato imperativo, con voluntad viciada, como cumplimiento de una orden o condición ilegal, con una finalidad (cum-plir con lo ordenado por otros) distinta a la fijada para la ocasión por el ordenamiento jurídico (dar cada uno su voto al candidato que en conciencia cree que va a cumplir me-jor la alta tarea de Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ; arts. 560.1.1 .ª y 586 LOPJ)».

Y añade que «este Tribunal no puede deducir (vistas las actas que se han transcrito) que los 16 Vocales del CGPJ que votaron a favor del Sr. ……. lo hicieron como un cumplimiento de un mandato imperativo (….) no basta con aludir a supuestos tratos políticos en otros ámbitos, ni a citar noticias que adelantaron el nombre del elegido antes de la constitución del CGPJ (….); nada de eso basta, porque hay que buscar la posible causa de anulación del nombramiento impugnado donde únicamen-te puede estar (y de la que nada dice la parte demandante), a saber, en la propia y especí-fica voluntad de cada Vocal».


P or determinada Asociación judicial se interpuso recurso contencioso-admi-nistrativo contra los Reales Decretos

núms. 930 y 931/2013, de 29 de noviembre, por los que se designan Vocales del Consejo General del Poder Judicial a propuesta del Congreso de los Diputados y del Senado y contra el RD 979/2013, de 10 de diciembre, por el que se nombra Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ.

El Alto Tribunal (auto de 27 de junio de 2014), inadmitió el recurso en cuanto dirigido contra los Reales Decretos por los que se nombran Vocales del CGPJ a propuesta del Congreso de los Diputados y del Senado, y lo admite en cuanto dirigido contra el Real Decreto, por el que se nombra Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ.

Así centrado el tema, la Asociación recurren-te, hace referencia a la notoriedad pública, a través de noticias de prensa, acerca de la existencia de acuerdos políticos para el nombramiento de los Vocales del CGPJ, no sólo posteriores, sino incluso anteriores a la elección de Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ; igualmente, alude a determina-dos extremos del contenido del acta de la reunión del Consejo para aquélla elección. E invoca la regulación que la LOPJ contie-ne en cuanto a la forma de elección por las Cortes Generales de los Vocales del CGPJ (art. 581 LOPJ), caracterizada porque los Vocales no están ligados por mandato im-perativo, recordando la doctrina del Tribunal

Constitucional que prohíbe que el Consejo sea correa de transmisión de otros poderes públicos (STC 108/1086, de 26 de julio); y concluye que en el presente caso la elección de dichos Vocales se ha llevado a cabo por el sistema de cuotas entre partidos, y antes in-cluso de conocerse los nombres de los Voca-les se sabía quién iba a desempeñar el cargo de Presidente. Alude a la necesidad de que exista un mecanismo judicial para controlar la legalidad o conformidad a la Constitución de los actos impugnados, pues de lo con-trario se produciría una zona de inmunidad de control; y termina solicitando la nulidad del RD 979/2013, de 10 de diciembre, de nombramiento de Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, por tratarse de un acto que infringe expresamente una Ley.


El Tribunal Supremo toma como punto de partida la conformidad a derecho y de la plena eficacia de los nombramientos de los Vocales del CGPJ realizados por el Congreso y por el Senado —dada la inadmisión, por falta de jurisdicción (auto 27 de junio de 2014), del recurso contencioso-administrativo referido a dichos nombramientos—. Y por ello, resta trascendencia en el presente debate al énfa-sis en los riesgos del nombramiento por las Cortes Generales de los miembros del CGPJ, que puso la STC núm. 108/1986, de 26 de ju-lio (rec. 839/1985), ya que ésta vino referida al sistema de nombramiento parlamentario


Concluyendo, pues, que: «la voluntad libre de los Vocales que votaron a favor del Sr……. no puede ponerse en duda a causa de la teórica existencia de tratos o convenios políticos pre-vios, a la vista de las razones circunstanciadas que todos ellos expusieron en su explicación de voto, como se ve en las actas (…). Nada de esto se dice en la demanda, pareciendo que esos hipotéticos tratos, regateos o convenios políticos previos, habrían de determinar sin

más la existencia de un mandato imperativo, que viciaría en todo caso la voluntad de los electores (…). Las cosas no son así. Nada hay en el expediente administrativo que pueda llevar a esta Sala al convencimiento de que los Vocales del CGPJ que votaron al Sr. Pelayo lo hicieran acatando órdenes o cumpliendo con-diciones, y, por tanto, con voluntad torcida, sino (según se deduce de las actas) con el áni-mo de nombrar para el cargo a un Magistrado

del Tribunal Supremo que creían prestigioso y experimentado».

En consecuencia, y dado que la parte acto-ra no ha alegado en contra del Real Decreto impugnado ningún vicio en el procedimiento de elección ni falta alguna en la persona nom-brada de los requisitos sustantivos exigidos legalmente (art. 586 LOPJ.), se desestima el recurso. n

Según dispone el art. 581 LOPJ «los Vocales del CGPJ no estarán ligados por mandato imperativo».

La patología del sistema de nombramientos de altos cargos en la carrera judicial, que se denuncia por la Asociación recurrente, no es nueva sino que ya se ha venido exte-riorizando con ocasión de anteriores nom-bramientos y, sin embargo, actualmente subsiste; prueba de tal subsistencia lo es, no sólo la notoriedad de las informaciones públicas que ordinariamente anticipan tales nombramientos, sino el propio hecho de su admisión implícita por la propia sentencia del TS objeto de esta reseña, que afirma que lo determinante no es que existieran tales pactos, sino si tales pactos fueron o no asumidos por los propios vocales a la hora de efectuar la propuesta de nombramiento.

Pero para negar tal asunción —que está en la base de la afirmación de la asocia-ción judicial recurrente, a la vista de re-sultado de la votación— el Alto Tribunal, se remite a un argumento formal: los trámites plasmados en el Acta de nom-bramiento y las deliberaciones llevadas a

cabo en su seno, no evidencian una asun-ción obediente del candidato señalado «ad extra», sino que tal asunción sería un acto propio del CGPJ fruto de la libre voluntad de sus Vocales, tras valorar los méritos de los aspirantes.

Así las cosas, la situación queda en líneas generales, como ab initio de su plantea-miento; sin duda, genéricamente, la posible solución del problema vendría de la mano de la solicitud que formula la Asociación ju-dicial recurrente —necesidad de existencia de un mecanismo judicial para controlar la legalidad o conformidad a la Constitución de los actos impugnados, a fin de evitar la producción de una zona de inmunidad de control—; pero tal petición no puede encon-trar respuesta en un órgano jurisdiccional, sino en sede parlamentaria, y precisada, en consecuencia, de una clara voluntad políti-ca de acomodar la institución a su diseño constitucional. Lo contrario es validar la afirmación de que no existe más poder que el Ejecutivo, a través del cual y de las ma-yorías parlamentarias que lo sustentan, se configuran a su medida los restantes pode-res e instituciones constitucionales.

En reciente sentencia de la misma Sec-ción, de 3 de noviembre de 2014 (rec. 161/2014, Pte. Fernández Montalvo), que estimó parcialmente el recurso contra un nombramiento discrecional y ordenó la retroacción de actuaciones, se recuerda que «El CGPJ es un órgano constitucional colegiado, cuya voluntad se expresa me-diante un régimen de mayorías alcanzable mediante voto secreto, por lo que un da-to fundamental para entender ejercita-das sus potestades conforme a Derecho y con pleno conocimiento de causa es el respeto pleno y escrupuloso del procedi-miento legalmente establecido. En razón, precisamente, de la amplitud e intensidad de sus facultades de valoración, que hace particularmente difícil el control del con-tenido de sus decisiones, se requiere que éstas se tomen con la plenitud de garan-tías de conocimiento, reflexión y debate que se derivan de la propia existencia del procedimiento».

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la versión on-line del Diario LA LEY.LA LEY 2427/2015

COMENTARIO FINAL

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Polémica decisión acerca de la innecesariedad de negociación colectiva de los reglamentos orgánicos de la AdministraciónRafael Salvador MANZANA LAGUARDAMagistrado de lo Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de la Co-munidad Valenciana

Tribunal SupremoTS Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 7.ª, S 17 Dic. 2014Ponente: Díaz Delgado, José

RESUMEN DEL FALLO:El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la Generalidad y anula la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 11 de diciembre de 2013 que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo y anuló diversos preceptos del Decreto del Consell núm. 112/2011, que aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, por haberse dictado sin haberlos sometido a negociación colectiva, las unidades administrativas en que se plasma la nueva estructura organizativa central y territorial de dicha Consellería.

Dicta otra sentencia en su lugar por la que desestima el recurso contencioso-administrativo.

Cuenta, no obstante, con el voto particular discrepante de dos Magistrados.

DISPOSICIONES APLICADAS:Art. 49.1.1.ª Estatuto Autonomía Comunidad Valenciana (LO 1/2006). Art. 37.1) y 2 a) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público. Arts. 7 y 10.3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.


S e recurrió por determinado fun-cionario el Reglamento orgánico y funcional de la Consellería autonó-

mica de Infraestructuras, Territorio y Me-dio Ambiente (ROF); se alega que el ROF ha efectuado una supresión de las jefaturas de servicio de funcionarios de carrera obteni-das tras la superación del correspondiente concurso, así como una creación de otras jefatura utilizando, para ello, un instrumen-to jurídico inapropiado e ilegal, al no poder crearse las mismas mediante un Reglamen-to sino a través de la RPT, previa la oportuna negociación, extremo éste que no consta; y solicita como situación jurídica individua-lizada, su derecho a la permanencia en su puesto de trabajo, con anulación de todos los actos coetáneos o posteriores a la pu-blicación de dicho ROF.

Debe recordarse que la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamien-to de la Administración General del Esta-

do, define las unidades administrativas como elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas comprensivas de puestos de trabajo o dotaciones de plantilla vinculados funcionalmente por razón de sus cometidos y orgánicamente por una jefatu-ra, estableciéndose mediante las relaciones de puestos de trabajo e integrándose en un determinado órgano (art. 7). Su creación, modificación y supresión, cuando no tengan la consideración de órganos, se realiza a tra-vés de las relaciones de puestos de trabajo (art. 10.3)

Pues bien, a nivel autonómico valencia-no, la organización de las Consellerías, de conformidad con la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell, se estructura en tres niveles: órganos superiores, nivel directivo y nivel administrativo; éste último, está inte-grado por el «resto de unidades bajo la de-pendencia de los anteriores o directamente del Conseller con carácter excepcional» y se organiza en subdirecciones generales, servicios, secciones, unidades y negocia-

dos, «pudiendo establecerse otras unidades cuando así fuese necesario». En este orga-nigrama, las unidades administrativas que crea el Reglamento, se integran en el nivel administrativo estableciendo, además, su contenido funcional, lo que plantea si tales unidades, tal como se han creado (Servicios con atribución de funciones) responden al ejercicio de la potestad de autoorganización en sentido estricto quedando exentas, por tanto, de la preceptiva negociación sindi-cal, o si por sus consecuencias sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos (art. 37.1 EBEP) requieren de tal negociación.

La remisión de la disp. final 2.ª de la citada Ley autonómica, con carácter supletorio, a las disposiciones legales del Estado en la materia y, en concreto, a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funciona-miento de la Administración General del Estado, llevaría a concluir la improceden-cia de crear, modificar o suprimir unidades administrativas mediante un Reglamento como el impugnado, dada la vinculación en-tre tales unidades y los correspondientes puestos de trabajo y más en este caso en el que se establece el contenido funcional de las mismas.

Pero aun desde la hipótesis de la plenitud de la normativa, legal y reglamentaria au-tonómica, y, por ello, de la inaplicabilidad supletoria de la Ley estatal, la repercusión directa del Reglamento sobre las condicio-nes de trabajo (creación, supresión y modi-ficación de puestos y contenido funcional de las unidades en que se integran) requería la previa negociación con las Organizacio-nes Sindicales conforme a lo dispuesto en el art. 37.2 a) párrafo segundo del EBEP, sin que la negociación de las Relaciones de Puestos de Trabajo que se aprueben para la implantación del modelo organizativo y funcional que instaura el Reglamento sobre la base de una norma no negociada en lo que afecta a las condiciones de trabajo sea un argumento relevante para justificar la omisión de la negociación de que se trata que, en este caso, era preceptiva por las consecuencias directas que dimanan del Reglamento (amortización, modificación y creación de puestos con el contenido fun-cional ya definido)».

Tal es, en definitiva la tesis de la senten-cia de instancia, que no se fundamenta en negar la potestad organizativa del Consell, sino en que la regulación que ha hecho del D 112/2011, de 2 de septiembre, al descen-der, sin ser necesario, a la regulación de las unidades administrativas y sus funciones, está regulando materias que afectan a las condiciones del ejercicio de la función pú-blica y que el Estatuto Básico reserva a las RPT, previa negociación colectiva.



La sentencia de instancia estima parcial-mente el recurso y, anula diversos precep-tos relativos a la creación de las unidades administrativas, toda vez que se trata de materia reservada a la RPT y se ha omitido la obligación de negociar con la parte social las nuevas estructuras. A juicio de la senten-cia casada, lo determinante para considerar preceptiva la negociación colectiva previa es que la concreta actuación de la Admi-nistración afecte o tenga repercusión en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos; esto es, que tenga un contenido sustantivo y una incidencia en la ordenación de las condiciones de trabajo.

El Alto Tribunal asume los argumentos que la Generalidad explaya en su recurso, conforme a los cuales, quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación las materias siguientes: «a) Las decisiones de las Administraciones Publicas que afecten a sus potestades de organización. Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus

potestades de organización tengan reper-cusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las organizacio-nes sindicales a que se refiere este Estatu-to» (art. 37.2 EBEP).

De este precepto se deduce que existe una regla general: la no necesidad de negociar las decisiones sobre el ejercicio de la potes-tad de organización, salvo que repercutan en las condiciones de trabajo que conforme a lo dispuesto en el apartado 1 son nego-ciables, en cuyo caso deberán negociarse exclusivamente estas condiciones.

En consecuencia, no basta para que se dé la excepción de la excepción legal prevista en cuanto a la necesidad de negociación pre-via que la disposición organizativa afecte a los puestos de trabajo, pues evidentemente la estructura que se da a la Consellería es un acto condición de otros sucesivos que deberán adaptarse necesariamente al Re-glamento organizativo. La cuestión es si al regular junto a los servicios de la Consellería las funciones que a cada uno se le asigna, se están regulando las condiciones de trabajo

a que se refiere el art. 37.1 del Estatuto Bá-sico. Pues bien, la sentencia no cita ninguna de las letras en que dentro de este artículo y apartado pudiera incardinarse como objeto de negociación la creación de servicio con asignación de funciones.

Y concluye: «Podría entenderse que la sentencia implícitamente se refiere a la letra K) del art. 37.1 en tanto afectaría la asignación de funciones a las condiciones de trabajo. A nuestro juicio sin embargo no es posible la creación de servicios de una Consellería sin asignar las funciones correspondientes. Una vez creados estos servicios y asignadas las funciones, que tienen un marcado carácter organizativo, habrá que negociar a través de las RPT u otros instrumentos las condiciones en que el trabajo se realiza, pues si la mera creación o supresión de servicios tuviera que nego-ciarse la exención de la necesidad de nego-ciar las decisiones organizativas carecería de eficacia alguna. Dicho todo ello desde el plano de la interpretación de la ley, pues nada impediría que también en este caso es-tuviera prevista legalmente la negociación, aun cuando la Administración gozara luego de potestad organizativa plena». n

En tiempo sorprendentemente hemos asis-tido a un acelerado cambio de posición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la naturaleza jurídica de las RPT, advir-tiendo primero que sólo afectaba a las de la Administración General del Estado, para acto seguido, como resultaba inevitable, extenderlo a las RPT de todas las Adminis-traciones Públicas y, por último, a las plan-tillas de personal. Consecuencias que tienen también su proyección en el alcance de la obligación de negociar.

La sentencia objeto de esta reseña supone un nuevo punto de inflexión en esta materia y los comentarios acerca de su controverti-do alcance se encuentran suficientemente recogidos de forma dura y clara en el Voto particular discrepante que frente a la mis-ma formulan los Magistrados D. Nicolas Maurandi Guillen y D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, por lo que a ellos vamos a re-mitirnos.

La sentencia mayoritaria, partiendo de la premisa de que, conforme al art. 37 del Es-tatuto Básico del Empleado Público, cuan-

do la Administración ejerce su potestad de organización solamente está obligada a negociar aquellos extremos que afecten a las condiciones de trabajo a que se refiere su apartado 1, reprocha a la sentencia de instancia que no menciona ninguno de los supuestos que relaciona el citado art. 37.1 como determinantes de la obligación de negociar; y que también sería desacertada la sentencia recurrida si la asignación de funciones que realiza el Decreto autonó-mico la hubiera referido implícitamente al supuesto contemplado en la letra k) de ese precepto legal.

Ahora bien, la sentencia recurrida real-mente sí que explica las consecuencias directas que dimanan del Reglamento autonómico, y que no son sino la amor-tización, modificación y creación de pues-tos de trabajo con un contenido funcional definido; a la vista de tales consecuencias, no es difícil concluir que dicho Decreto afecta a las condiciones de trabajo. Por eso anula los preceptos correspondientes y añade que la preceptiva negociación de las RPT, resultante de la salvedad con-

templada por el art. 37.2 a) EBEP, no es argumento relevante para justificar la omisión de la negociación del Decreto objeto de controversia.

Así las cosas, el Alto Tribunal hace ino-perante el derecho a la negociación co-lectiva de las RPT, pues no podrá versar sobre los puestos correspondientes a las unidades administrativas a las que afecta directamente el Decreto, pese a que este incide, tanto en las condiciones de trabajo de quienes van a ver amortizados o mo-dificados los que venían desempeñando, como en las de quienes, pese a mantener su actual contenido, experimentarán un cambio de encuadramiento jerárquico cuando se creen los nuevos puestos de trabajo que necesariamente comportarán las unidades administrativas que introdu-ce o modifica el Decreto.

Y no resultan convincentes ninguna de las razones dadas para anular la sentencia de instancia: de un lado porque en ella sí que se hace referencia al apartado k) y al segundo inciso del art. 37.2 a), que cita expresamen-

COMENTARIO FINAL



te; es decir, la afectación de las condiciones de trabajo por el Decreto. Y de otro porque no resulta válido el argumento de que, si tuviera que negociarse la mera creación o supresión de servicios, la exención de la necesidad de negociar las decisiones orga-nizativas carecería de eficacia alguna; y no lo es porque:

1.— el ejercicio de la potestad organizativa no está exento de negociación cuando por su causa se vean afectadas las condiciones de trabajo [art. 37.2 a) EBEP];

2.— son perfectamente posibles decisiones organizativas que no impliquen las conse-cuencias que trae consigo este Decreto;

3.— el razonamiento es reversible, ya que si la organización prevalece sobre la afecta-ción de las condiciones de trabajo, la pres-cripción legal del segundo párrafo del art. 37.2 a) será inoperante;

4.— la negativa a reconocer los efectos evi-dentes que el Decreto provoca sobre las condiciones de trabajo, al imponer la amor-tización, modificación o creación de puestos,

solamente puede sostenerse desde una apre-ciación meramente formal y aislada del mis-mo, mientras que la consideración de su signi-ficado efectivo lleva a la conclusión contraria;

5.— esta conclusión contraria no menos-caba la potestad de organización de la Administración, ya que, como la senten-cia mayoritaria afirma tajantemente, la obligación de negociar los reglamentos en que se manifieste no significa que la

Administración venga sujeta en su liber-tad de estructuración al resultado de la misma;

6.— la inclusión del derecho a la negocia-ción colectiva, como contenido adicional de la libertad sindical, impone una interpreta-ción favorable a la misma.

Nota: El texto íntegro de la sentencia está dis-ponible en la versión on-line del Diario LA LEY.

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LA LEY 2428/2015

Derecho de huelga de los alumnos de secundaria: los titulares del derecho son los menores, sin que pueda ser mediatizado por los padresRafael Salvador MANZANA LAGUARDAMagistrado de lo Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de la Co-munidad Valenciana

Tribunal SupremoTS Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 4.ª, S 18 Dic. 2014Ponente: Díez-Picazo Giménez, Luís María

RESUMEN DEL FALLO:El fallo declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogada de la Generalitat Valenciana contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2.ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 10 de octubre de 2012, que declara la nulidad de pleno derecho de diversos apartados del art. 34 del Decreto autonómico núm. 39/2008, sobre convivencia en los centros públicos docentes no universitarios y derechos y deberes del alumnado, padres, madres, tutores o tutoras, profesorado y personal de administración y servicios.

DISPOSICIONES APLICADAS:Art. 21 CE. Art. 8 de la LO 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación. Disp. final 1.ª de la LO 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. Art. 62.2 Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.


D eterminada Confederación de Asociaciones de Padres y Madres de Alumnos de la Comunidad Va-

lenciana, interpone recurso contencioso-administrativo contra el Decreto autonó-mico núm. 39/2008, cuyo art. 34, apartado segundo establece que: «Las decisiones colectivas de inasistencia a clase adoptadas por los alumnos y alumnas deberán dispo-ner de la correspondiente autorización de sus padres, madres, o tutores o tutoras, en el caso de que los alumnos o alumnas sean menores de edad.» Y en su apartado tercero requiere el aval de más de 20 alumnos/as a la decisión de inasistencia; entiende la recu-rrente que ello excede de las posibilidades que la LODE confiere a las Administraciones educativas de «modular» el ejercicio de lo que denomina «derecho de reunión» de los alumnos, que en el fondo designa las deci-siones colectivas de inasistencia a clase en señal de protesta.

La sentencia impugnada del TSJ de la Comu-nidad Valenciana, no entiende censurable la

referencia que el precepto impugnado hace en su apartado tercero: «Las decisiones co-lectivas de inasistencia a clase, a las que se refiere el apartado anterior, tendrán que estar avaladas por más de 20 alumnos o alumnas, de conformidad con el art. 1.2 de la Ley Or-gánica 9/1983, de 15 de julio, Reguladora del Derecho de Reunión», pues considera que ello supone una concreción razonable ante el término «decisión colectiva» referido en la LODE como concepto jurídico indeterminado viniendo amparado tal criterio en las potes-tades auto-organizativas necesariamente llamadas a ser consideradas en un supuesto como el que nos ocupa. Pero acoge el recurso en el otro extremo y entiende que el requisi-to añadido por el apartado segundo del art. 34 del precepto autonómico constituye una vulneración de lo dispuesto por el art. 8 de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación.


Frente a la tesis de la Generalitat, recurrente en casación, que argumenta que la previsión

del art. 8 LODE acerca de la inasistencia colectiva a clase vendría sujeta a un doble condicionante:

1.º.— Cumplir los requisitos impuestos por la propia LODE, es decir: ser adoptada co-lectivamente por alumnos a partir del ter-cer año de la Enseñanza Secundaria Obliga-toria, ser ejercicio del derecho de reunión y ser comunicada previamente a la dirección del centro.

2.º.— Llevarse a cabo «en los términos que establezcan las Administraciones educa-tivas». Extremo éste que facultaría a la Generalitat a modular le regulación le-gal, introduciendo por vía reglamentaria una condición adicional como la recogida en el apartado segundo del art. 34 del D 39/2008; condición adicional que en nin-gún caso eliminaría o impediría el libre ejercicio del derecho de reunión por parte de los alumnos.

El Tribunal Supremo rechaza radicalmente dichos argumentos y niega que el art. 34 del D 39/2008 se limite a introducir una mo-dulación procedimental para el ejercicio del derecho reconocido por el art. 8 LODE, que vendría amparado en la referencia legal a «los términos que establezcan las Administracio-nes educativas», sino que, por el contrario, transforma el significado y alcance del men-cionado derecho.

Así, afirma que es cierto que el art. 8 LODE permite que las Administraciones educati-vas modulen el ejercicio de lo que denomi-na «derecho de reunión», pero, sin necesi-dad de examinar si esta actuación colectiva es realmente una variedad del derecho de reunión (art. 21 CE), es incuestionable que el citado precepto reconoce un derecho a los alumnos y que el ejercicio de ese de-recho, viene configurado sin supeditarlo a ninguna autorización previa, dato éste de-terminante para la resolución de la cues-tión planteada, pues someter el ejercicio de un derecho la previa autorización de otra persona equivale a exigir la concurrencia

Es incuestionable que el art. 8 LODE reconoce un derecho a los alumnos y que el ejercicio de ese derecho no está supeditado a ninguna autorización previa



La LO 8/1985, de 3 de julio, Reguladora del Derecho a la Educación, en su art. 8 garantiza en los centros docentes el ejer-cicio del derecho de reunión no sólo de los profesores, personal de administra-ción y de servicios y de padres de alum-nos, sino explícitamente de los alumnos; y hasta en dos ocasiones, el propio pre-cepto incentiva el ejercicio de tal dere-cho («cuyo ejercicio se facilitará…» «A fin de estimular el ejercicio efectivo de la participación de los alumnos en los cen-tros educativos y facilitar su derecho de reunión,….»).

Este mandato de promoción e incentiva-ción choca con cualquier interpretación de su párrafo segundo («…. los centros educativos establecerán, al elaborar sus normas de organización y funcio-namiento, las condiciones en las que sus alumnos pueden ejercer este dere-cho»), que legitime que tales normas de organización y funcionamiento pueden restringir el ejercicio de dicho derecho fundamental.

El mismo Tribunal Constitucional, en sentencia núm. 47/1990, de 20 de marzo (rec. 1609/1987), con ocasión de las ins-trucciones que vedaban a los Profesores de Religión el presentarse como candi-datos al cargo de Director del Centro, ya afirmaba que «en la medida en que aquel derecho de participación se ejerza a través de órganos de la Administración educativa, es lógico entender que el re-glamento puede complementar la regula-ción legal de tales órganos, disciplinando determinados aspectos de su estatuto, o del procedimiento de designación de sus titulares, sobre todo cuando ello sea indispensable por motivos técnicos o para lograr el mejor cumplimiento de las finalidades perseguidas por la Cons-titución y la propia Ley, siempre que se haga de acuerdo con ésta (art. 103.2 CE). Pero nada de ello ocurre cuando una norma reglamentaria restringe los derechos de participación establecidos por la Ley, añadiendo requisitos nuevos y más gravosos para acceder a órganos a través de los cuales se ejercen tales de-

rechos fundamentales, máxime cuando la propia Ley ni siquiera ha previsto la colaboración del reglamento para la re-gulación particularizada o de detalle de aquellos requisitos. En tal caso no habría una regulación complementaria de la Ley, en el sentido arriba indicado, sino pura y simplemente un desplazamiento o con-tradicción de la configuración legal del derecho fundamental en cuestión, y con ello una conculcación del derecho fun-damental consagrado en el art. 27.7 CE».

Conclusiones extrapolables, mutatis mu-tandis, a las previsiones de la norma auto-nómica aquí cuestionada, cuya habilitación legal no le faculta para la introducción de condiciones adicionales para el ejercicio del derecho —concretamente el supedi-tarlo a una autorización previa—, que de facto supone la sustitución o suplantación de la titularidad y ejercicio del derecho fundamental.

Nota: El texto íntegro de la sentencia está dis-ponible en la versión on-line del Diario LA LEY.

COMENTARIO FINAL

de dos voluntades, con lo que el ejercicio del derecho ya no depende únicamente de la voluntad de su titular, sino también de la voluntad de la persona llamada a dar la autorización. Esto no es lo previsto en el art. 8 LODE, con arreglo al cual el derecho

puede ser ejercido por la sola voluntad de los alumnos.

Y concluye que, cualquiera que sea la va-loración que a cada uno le merezca que no sea exigible la autorización de los padres en el supuesto aquí examinado, es incuestio-

nable que ésa fue la opción del legislador y a ella ha de estarse, por lo que asiste la razón a la sentencia impugnada cuando estima que el art. 34 del D 39/2008 y los demás preceptos reglamentarios concor-dantes contravienen lo establecido por el art. 8 LODE.

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TribunaPlazo de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores

LA LEY 2786/2015

Reflexiones sobre el plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores societariosJosé María NEILA NEILAAbogado. Licenciado en Ciencias Empresariales

El nacimiento del texto del nuevo art. 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital ha producido, en nuestra opinión, un quebrantamiento absoluto de la pacífica interpretación que hasta ese momento se mantenía por la doctrina y los Tribunales respecto a cuál era el inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad contra los Administradores societarios. Volviéndose a una indeterminación que existía con anterioridad a que la Sala Primera del Tribunal Supremo señalase como precepto aplicable al caso el art. 949 CCom (cuatro años desde que por cualquier causa cesó el Administrador en el ejercicio de su cargo). Propiciándose ahora nuevamente las posibles distintas interpretaciones, atendiendo a la casuística que se presente ante los Tribunales, de cuando se inicia ese cómputo de los cuatro años.

I. INTRODUCCIóN

L a aparición de un nuevo art. 241 bis incorporado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modifica la Ley de

Sociedades de Capital para la mejora del Go-bierno Corporativo (publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 4 de diciembre de tal año), y que titula «Prescripción de las acciones de responsabilidad», ha suscitado inmediata-mente una pléyade de comentarios sobre la aplicación del nuevo concepto que instaura al contemplar el inicio del cómputo del pla-zo para ejercitar la acción de responsabilidad contra los Administradores de las Sociedades de capital. Es decir, la Sociedad Anónima, la de Responsabilidad Limitada y la Comanditaria por Acciones, independientemente de las So-ciedades Laborales, que tienen su base tanto en la Sociedad Anónima, como en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, además de las Agrupaciones de Interés Económico, regidas por su Ley Especial de 29 de abril de 1991.

Y, precisamente y en lo que concierne a esta novación de la legislación mercantil, vamos a realizar unas reflexiones sobre el nuevo texto.

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La vieja Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, con correcciones en el Boletín Oficial del Estado del día 6 de agos-to de ese año, y con algunas modificaciones introducidas por el DL 14 de diciembre de 1951 de la Jefatura del Estado, dedicaba sus arts. 79, 80 y 81 a la responsabilidad de los Administradores en tales Sociedades, especificándose en el primero de ellos las causas o motivos que podían dar lugar a la responsabilidad, y constituyéndose en el art. 80 la acción social de responsabilidad y en el inmediatamente siguiente la acción individual. Y, por su parte, la Ley de 17 de julio de 1953, que regulaba el funciona-miento de las Sociedades de Responsabili-dad Limitada, dedicada a ese menester tan solo su art. 13, aunque dentro de ese texto se contenían los tres mismos apartados que hemos dejado referidos para las Sociedades Anónimas.

La meritada regulación continuó en vigor hasta la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Ley 19/1989, de 25 de julio,

que reformaba parcialmente la legislación mercantil española en materia de Socieda-des, y que culminó en ese mismo año con la publicación del Texto Refundido de 22 de diciembre de 1989, para las Sociedades Anónimas, y completado con el Reglamento del Registro Mercantil de esa misma fecha. En dicho Texto se dedicaba el art. 133 a deli-mitar las causas por las que podía exigirse la responsabilidad de los Administradores en las Sociedades de Capital, el art. 134 al ejer-cicio de la acción social de responsabilidad y el art. 135 a la acción individual.

Y para las Sociedades de Responsabilidad Limitada hubo que esperar a la publicación de la Ley de 23 de marzo de 1995, que incor-poraba un texto completo para este tipo de entidad de naturaleza mercantil; pero remi-tiéndose en su art. 69 a todo lo relativo a la responsabilidad de los Administradores que se encontraba estipulado para la Sociedad Anónima, salvo una distinta mayoría para el ejercicio de la acción social de responsa-bilidad.

En ninguno de tales textos normativos se incluía regulación alguna en cuanto al pla-zo para poder ejercitar las acciones, social o individual, de responsabilidad de los Admi-nistradores; ni tampoco cual era el inicio del cómputo del posible plazo.

III. ANTECEDENTES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES

La ausencia de regulación del plazo para el ejercicio de la acción, es decir, cuando pres-cribía la posibilidad de ese ejercicio, por omi-sión deliberada o voluntaria del Legislador, produjo inmediatamente las inquietudes procesales oportunas para deducir hasta cuándo y desde cuándo podían ejercitarse tales acciones.

Inmediatamente, la doctrina dejó señala-do que existían dos preceptos legales que podían ser aplicables a tal cuestión. Por un lado, el art. 949 CCom., que señala el plazo de cuatro años a contar desde que por cual-quier motivo cesaren en el cargo, referido a los Administradores de las Sociedades mer-cantiles; y, por otro, los arts. 1902 y 1968 CC, respecto a la prescripción de las acciones con causa en obligaciones derivadas de la culpa o negligencia, en cuyo caso el inicio del cómputo, un año, se inicia desde que lo supo el agraviado.

Las dos más importantes posiciones doctrina-les al respecto se recogieron en la STS, Sala Primera, de 21 de mayo de 1992, que realiza una distinción atendiendo a la naturaleza jurí-dica de la relación que une al Administrador con aquel que reclama su responsabilidad, distinguiendo dos supuestos distintos:



— Cuando la relación entre ambos puede de alguna forma englobarse como de carácter contractual, como puede ser el caso de los socios y de la Sociedad con tal Administra-dor, es aplicable el art. 949 del Código de Comercio. Y, en consecuencia, el ejercitante de la acción tiene un plazo de cuatro años desde que por cualquier causa cesaron en el ejercicio del cargo. Sin que ofrezca ninguna duda el término de «años», puesto que el mismo ha de contarse «de fecha a fecha», porque así queda establecido en el art. 5.1 CC, e igual término de «365 días» se usa en el art. 60 CCom.

— La otra postura doctrinal mantenía que, si el que ejercita la acción reclamatoria era un tercero, sin estar vinculado por ninguna relación contractual con el Administrador reclamado, ha de entenderse que la res-ponsabilidad nace con el carácter de culpa aquiliana o extracontractual, conforme a lo que, con carácter general, queda recogido en el art. 1902 CC. Y, consecuentemente con esa naturaleza jurídica, es aplicable respec-to a prescripción, mejor dicho, su plazo, lo dispuesto en el art. 1968 de esa misma Ley General Común: Prescriben por el transcurso de un año: «… 2.º. La acción para exigir la responsabilidad civil (…) por las obligacio-nes derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el art. 1902, desde que lo supo el agraviado».

Y para complicar aún más la dudosa inter-pretación, la STS, Sala Primera, de 22 de junio de 1995 extendió, aunque fuesen ter-ceros los que accionaban contra el Admi-nistrador, la aplicación del art. 949 CCom (es decir, cuatro años de prescripción desde que por cualquier caso cesaron en el cargo) a todas aquellas reclamaciones que tuviesen su causa en una relación contractual con la Sociedad que administran. Como puede ser cualquier contrato de suministro o entrega de bienes a la Sociedad, o recepción de la misma. Y al entendimiento jurisprudencial obligaba además a delimitar la naturaleza jurídica de la relación para poder ser aplica-ble ese artículo del Código de Comercio o el ya señalado 1968 CC.

La polémica sobre el plazo de prescripción de la acción estaba servida. Y las Audiencias Pro-vinciales se pronunciaron en forma diversa y distinta, incluso dentro de las diferentes Salas de una misma Audiencia. Y, para mayor com-plicación, también la Sala Primera del Tribu-nal Supremo, como exponente máximo de la interpretación judicial, vaciló respecto a una u otra de las aplicaciones señaladas. Aunque finalmente, triunfó la que señala para todos los efectos el plazo de cuatro años contenido en el art. 949 CCom. Así se contiene, entre otras, en las sentencias de 29 de abril de 1999, de 20 de julio y de 30 de noviembre de 2001, de 7 de julio de 2002 y de 6 de

marzo de 2003. Con lo cual, y a partir de esas fechas, parece que se aquietó la aplicación del plazo de prescripción al de los cuatro años contenido en el Código de Comercio, y desestimando para las acciones con causa en la responsabilidad de los Administradores el plazo del año del art. 1968.2 CC.

Ahora bien, la fijación de tal plazo traía consi-go inmediatamente la aplicación íntegra del texto del artículo del Código Mercantil, por lo que el inicio del cómputo de esos cuatro años se producía cuando por cualquier moti-vo cesó en el cargo el Administrador. Cese que indudablemente podía tener su causa en una Sentencia judicial, cuando adquiere gra-do de firmeza, o por una decisión de la Jun-ta General que haya tomado el acuerdo de destituir o separar a los Administradores, o por dimisión voluntaria de éstos, o por falle-cimiento de los mismos. Y, en todas tales situaciones, ese inicio del cómputo tenía una fecha de carácter objetivo, porque todas esas situaciones se plasman en una determi-nada fecha; y, fijada tal fecha como inicio del cómputo, era de aplicación matemática el plazo de los cuatro años, contados «de fecha a fecha», para conocer perfectamente cuando prescribía la acción para ejercitar esa especial responsabilidad.

Ya por nuestra parte, y antes de que el Tribu-nal Supremo se decantase por la aplicación del art. 949 CCom. en detrimento del art. 1968.2 CC, opinábamos precisamente que la existencia de un artículo específico para la responsabilidad de los Administradores, como es el del Código de Comercio, debe-ría atraer para sí el plazo de prescripción de la acción correspondiente; además de la certeza de la fecha en que se iniciaba el cómputo. Certeza esta última que desapare-cía si se aplicaba el artículo del Código Civil, puesto que la imprecisa frase «desde que lo supo el agraviado» podía dar lugar a diver-sas interpretaciones y realización de medios probatorios para conocer cuándo, expresa o tácitamente, conocía el que va a ejercitar la acción que se había producido la actuación lesiva de los Administradores.

Y desde la forma interpretativa señalada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, a nuestro modo de ver, desapareció la insegu-ridad jurídica que se producía para quienes defendían ese plazo del año con la conno-tación del inicio del cómputo en la forma expresada. Cumpliéndose así el principio de seguridad jurídica que queda expresamente proclamado en el art. 9.3 CE.

Y tal interpretación ha sido la vigente en numerosa y pacífica jurisprudencia emana-da, no solamente de la Sala Primera del Tri-bunal Supremo, sino de todas las Audiencias Provinciales, unificando así el criterio sus-tentador que hemos dejado recogido.

IV. SITUACIóN ACTUAL

Pues bien, toda esa placidez jurisprudencial y doctrinal que había quedado aquietada y pacífica ha venido a quebrantarse por la aparición de este nuevo art. 241 bis, encas-trado dentro del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Sin que, desde el plano estrictamente formal, podamos seña-lar ningún defecto, por cuanto no ha sido ningún Texto Refundido (que no puede inno-var en el mundo del Derecho) sino una Ley (la de 31/2014, de 3 de diciembre) la que ha intercalado este nuevo artículo entre el art. 241 y el art. 242 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

Sin embargo, si en el plano formal no pode-mos aducir ningún óbice a la regulación que se contiene en este precepto mercantil, indu-dablemente hemos de reprochar al Legislador la nueva indeterminación que supone el inicio del plazo del cómputo.

Puesto que, en efecto, si bien señala ya con rango de Ley que la prescripción de las accio-nes de responsabilidad contra los Adminis-tradores societarios será de cuatro años, confirmando así la interpretación que tenía establecida la jurisprudencia de la Sala Prime-ra del Tribunal Supremo con base en lo pres-crito en el art. 949 CCom., que sigue vigente, no ha mantenido la doctrina jurisprudencial que señalaba el inicio del cómputo como aquella fecha en que el Administrador cesa, por cualquier causa, en el cargo. Volviendo ahora a la indeterminación que supone para estos casos lo prescrito en el art. 1968.2 CCom., aunque en lugar de mantener lo que dicho precepto civil sigue conteniendo (des-de que lo supo el agraviado) ha elaborado la dicción «desde el día en que hubiera podido ejercitarse».

Dicción esta única que, a nuestro modo de ver, todavía supone un plus de indetermina-ción sobre lo que manifiesta el precepto del Código Civil.

En efecto, para tal menester es preciso volver a diferenciar la acción social de res-ponsabilidad (art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) de la acción individual, contenida en el art. 241 del mismo Cuerpo legal. Porque distintos pueden ser los presupuestos objetivos para que nazca la responsabilidad de los Adminis-tradores, conforme al contenido normativo de los arts. 236 y 237 de esa misma Ley de Sociedades de Capital.

Así, mientras que en el nacimiento de la acción social es preciso considerar que es la propia Sociedad, o los socios subsidiaria-mente (art. 239), quienes pueden ejercitar la acción, será situación normal de cono-cimiento de los mismos de alguna actua-


ción lesiva para los intereses societarios por parte de los Administradores que rigen sus destinos en la celebración de las Juntas Generales, Ordinarias o Extraordinarias, en la que se rindan cuentas, no solamente para la aprobación de las Cuentas Anuales, sino de cualquier otra actuación u operación que los Administradores realicen y de la que den cuenta a la Sociedad. Y, en consecuencia, podrá entenderse que la fecha del inicio del cómputo de la acción tendrá una data fija. Y más problemas presentará que esa fecha fija pueda regir también para la acción sub-sidiaria, también de la acción social de res-ponsabilidad, que el art. 240 permite a los acreedores.

Claro es que, en este último supuesto, pocos casos se producen en tal situación, porque la eficacia de esa acción de respon-sabilidad ejercitada subsidiariamente por los acreedores, caso de prosperar, resulta-rá en beneficio de la propia Sociedad, y no del tercero ejercitante de la misma. Y, si a ese resultado le añadimos la necesidad, como un presupuesto inexcusable del ejer-cicio de la acción para el acreedor, de que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, volvemos otra vez a la indeterminación de cuando se conoce esa insuficiencia, como no sea en el momento en que se presenta a la Junta General, o se deduce de las Cuentas depo-sitadas en el Registro Mercantil, por parte de los Administradores una situación de insolvencia.

Pero esa indeterminación de la fecha para iniciar el cómputo del plazo prescriptivo

aparece con nítida claridad cuando se trata del ejercicio de la acción individual de res-ponsabilidad. Puesto que tiene establecido pacífica y copiosamente la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (mientras la misma no cambie de criterio, o el Legislador no modifique la Ley) que la acción individual de responsabilidad preci-sa del hecho objetivo de la actuación del Administrador, que esa actuación, sea por acción u omisión, conforme a los tipos de obligaciones que con carácter general se señalan en el art. 1088 CC, produzca en for-ma directa un daño a los intereses del ter-cero, y además, el nexo causal imprescindi-ble entre uno y otro supuesto. De manera que si no confluyen esos tres elementos no puede ejercitarse acción alguna por el tercero. Teniendo en cuenta que la mayoría de estas acciones de responsabilidad indivi-dual se interponen por los acreedores que ven impagado su crédito legítimo, general-mente por entrega de mercancía cuyo pago resulta incorriente.

¿Cuándo se entiende que se puede ejercitar la acción en estos casos? Hasta la apari-ción de este nuevo art. 241 bis bastaba con acudir al Registro Mercantil y comprobar si los Administradores tenían todavía vigente su cargo en el mismo, teniendo en cuen-ta que en las Sociedades Anónimas, en el momento actual, puede nombrarse a tales Administradores por un plazo máximo de seis años, y renovables indefinidamente por periodos de igual duración; mientras que en la Sociedad de Responsabilidad Limita-da, si nada figura en los Estatutos, el plazo se entiende que es indefinido. Así, si en el

Registro Mercantil constaba vigente el car-go de los Administradores, es indudable que todavía no se había iniciado ni siquiera el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción. Y si en el Registro Mercantil figura-ba una fecha de cese, fecha por tanto cierta, a partir de esa data es cuando era necesario contar cuatro años para conocer si todavía se estaba en plazo para ejercitar la acción de responsabilidad.

Y aun así, en determinados supuestos, las sentencias han ido considerando circunstan-cias concurrentes con el cese del Administra-dor para entender si se había iniciado o no el cómputo del plazo. Por ejemplo, Adminis-tradores que tienen el cese acordado por la Junta General pero no se encuentra inscrito ese cese en el Registro Mercantil. Entendién-dose en muchas de las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales que el tercero no puede conocer si ha cesado el Adminis-trador si no se ha procedido, como obliga el Reglamento del Registro Mercantil, a la ins-cripción del cese en el Registro. Pero también existen otras Sentencias contradictorias con ese criterio.

No obstante lo anterior, ya hemos leído en algún comentario referido a la incorpora-ción de este art. 241 bis que la acción de responsabilidad de los Administradores, en la práctica, no prescribe. Y nos permitimos con todos los respetos discrepar de esa opinión. Por cuanto lo que ahora ha vuel-to a instaurarse es la necesidad probatoria de acreditarse por quien ejercita la acción cuándo conoció la existencia del daño. Y una vez que se acredite tal conocimiento, se habrá iniciado el plazo de los cuatro años para poder ejercitar la acción. Por lo que naturalmente que la acción prescribe. Aun-que con este nuevo Texto legal se ha vuelto ahora a la indeterminación de la fecha inicial del cómputo.

Esta regulación del Legislador, que por nuestra parte entendemos errónea por haber modificado una situación qua ya con-tenía pacíficamente los requisitos necesa-rios para el ejercicio judicial, nuevamente puede atraer la polémica a las interpreta-ciones jurisprudenciales sobre las distintas circunstancias que en cada caso concreto confluyan para conocer el momento en que el agraviado, y permítasenos usar este tér-mino del art. 1968.2 CC, conozca el daño para poder ejercitar la acción. Y volvere-mos nuevamente a las Sentencias contra-dictorias entre las Audiencias Provinciales, e incluso entre Secciones de la misma Sala, a la espera de que el Tribunal Supremo, Sala Primera, decida en cada caso cual es la interpretación más adecuada al Texto legal. n



Injurias graves de un tertuliano del programa «El Gato al Agua» emitido por Intereconomía TV contra la ex Consejera de Salud de la Generalitat de Catalunya

Expresiones ofensivas e irrespetuosas contra la dignidad de la funcionaria en su dimensión humana, absolutamente in-necesarias y desproporcionadas para expresar, incluso con contundencia, un rechazo a la política formativa sobre salud sexual para jóvenes desarrollado por su Consejería. El con-texto en el que se producen no responde a una situación de acaloramiento, indignación, estrés o cansancio.

La AP Madrid ha desestimado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid, y ha confirmado la condena impuesta a un periodista por un delito de injurias graves con publicidad, consistente en una multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros y a pagar a la querellante, en concepto de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente con «Intereconomía Corporación, S.A», la suma de 18.000 euros por los perjuicios sufridos.

Los hechos se remontan al año 2010 cuando el acusado, durante la emisión del programa «El Gato al Agua», criticó la campaña de educación sexual para adolescentes de la Consejería de Salud, y en concreto a su Consejera, como responsable de un vídeo pro-tagonizado por menores de edad destinado a ser mostrado a los jóvenes en los colegios para su educación sexual, empleando para ello frases como: «Esta tipa es una zorra repugnante. Es una guarra. Es una puerca, y está fabricando degenerados…».

El Tribunal de instancia entendió concurrente en el caso el elemen-to objetivo del tipo de injurias (las expresiones proferidas, por su significación, aparecían como gravemente atentatorias al honor u honorabilidad y prestigio de una Consejera) y el elemento subjetivo lo integraba el propósito (que no podía ser otro) que causar dolor

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Audiencia Provincial

AP Madrid, Secc. 7ª, S 94/2015, 2 Feb.

Ponente: Hernández García, Caridad

LA LEY 17987/2015

moral, con expresiones denigratorias o hirientes para el honor y reputación del sujeto pasivo.

Tal conclusión es avalada ahora por la Sala, quien explica que las expresiones utilizadas constituyen efectivamente una ofensa rei-terada y grave dado el tinte inequívocamente difamatorio de tales epítetos que van más allá de la pura descalificación profesional para entrar de lleno en el terreno personal y humano. Tales fra-ses son innecesarias, desproporcionadas y formalmente injuriosas y pueden reconducirse al concepto global de insulto repudiado por la Constitución sin ningún tipo de excepciones. En este sen-tido rechaza el argumento esgrimido por el acusado del posible acaloramiento, indignación, arrebato pasional, estrés o cansancio surgido en el debate en directo a propósito de la divulgación de la página web que resultaba ofensiva para el acusado, teniendo en cuenta la cualidad profesional de periodista del acusado con años de experiencia.

Cuando se emiten opiniones –afirma la Sala- en medios de comuni-cación de gran difusión pública como es la televisión, deben extre-marse las precauciones para ser capaces de trasladar a la audien-cia la visión todo lo crítica que se quiera sobre un acontecimiento determinado, pero sin sobrepasar el exigible respeto a la dignidad de las personas; no se discute que el tema abordado, contenido de una página web, pudiera ser controvertido o de interés público, ahora bien, el recurrente, precisamente por esta propia experiencia profesional debería saber perfectamente aquilatar los términos apropiados a utilizar para evidenciar o demostrar su contrariedad y claro enfrentamiento, en este caso, con la política formativa en materia de salud sexual y afectiva para jóvenes de la Consejería. Su experiencia dilatada sin duda le colocaba en inmejorable posición para, dentro de un debate televisivo, mostrar su más firme oposi-ción a los contenidos de la atacada página web pero sin vulnerar los derechos de terceros, y entre ellos el del honor.

A continuación se aborda la legitimidad de la crítica y censura de la labor política, pero recordando que estos derechos no pueden amparar aquellos insultos, citando jurisprudencia relacionada, en la que se señala que la emisión de apelativos formalmente injurio-sos en cualquier contexto, innecesarios para la labor informativa o de formación de opinión supone un daño injustificado a la dignidad de las personas teniendo en cuenta que la Constitución no recono-ce un pretendido derecho al insulto que sería incompatible con la dignidad de la persona proclamado en el art. 10 CE .

El origen que según el recurrente motivaron sus abruptas pala-bras, en absoluto puede justificar la utilización de unos términos tan indignos para la entonces Consejera de Sanidad que, inclusi-ve, podrían ser tachados de gravemente sexistas. Sus expresiones fueron ofensivas e irrespetuosas, no justificadas ni proporcionadas al caso, absolutamente innecesarias para expresar, si se quiere un contundente rechazo a la política formativa denunciada, que en modo alguno reforzaban el discurso crítico y negativo del acusado.

En conclusión, estima la AP que, confrontados los derechos de opi-nión y libertad de expresión y las frases proferidas en el contexto en que se produjeron, se descarta que puedan servir para excluir


el reproche penal que resulta absolutamente ajustado a derecho, debiendo ser calificadas como graves y por tanto, como constitu-tivas del delito de injurias objeto de calificación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

SEGUNDO.- A pesar de lo que solicita la parte recurrente, debe abor-darse en primer lugar la causa de nulidad promovida ya que caso de ser estimada impediría entrar a conocer del resto de motivos de im-pugnación.

En relación a la invocada falta de motivación de la sentencia recurrida respecto a la intención y ánimo injurioso del acusado por considerar la parte recurrente que la sentencia justifica la condena en catorce líneas de hechos probados e infiere este elemento al proferir los comentarios objeto del procedimiento, debe descartarse ese déficit de motivación y obviamente acentuar que el deber de motivar la resoluciones no se mide por la extensión de los argumentos ni por una particular unidad de medida en las líneas, párrafos o folios utilizados.

La reclamada exigencia de motivación responde a la necesidad de sa-tisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada.

La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos supone que el Poder judicial no puede ser ejercido mediante un puro deci-sionismo desprovisto de toda exigencia de racionalidad. La función judicial manifestada a través de las sentencias y demás resoluciones de los Jueces y Tribunales, ha de ser producto del análisis riguroso y de la reflexión, de manera que la aplicación de la ley sea el resultado de un proceso racional, dirigido primero a la determinación de los hechos y posteriormente a la aplicación a los mismos de las normas de derecho que procedan

Cumple así una doble función en cuanto que permite al ciudadano, conociendo las razones del Tribunal, el adecuado empleo de los re-medios que quepan contra la resolución, y además facilita el control de la aplicación del derecho por parte del órgano que conoce en vía de recurso.

La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras muchas STS 480/2002 de 15 de marzo :

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución -Motivación Fáctica-.

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas -Motivación Jurídica-.

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas -Motiva-ción de la Decisión-, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias - arts. 127 a 129 del Código Penal .

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier

caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación com-pleta, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver. En el caso que revisamos basta solo leer la resolución recurrida para conocer los mo-tivos que la justifican tanto el pronunciamiento en lo que se refiere a los hechos como a las consecuencias jurídicas.

Partiendo de las premisas anteriores, examinada la sentencia recurrida ésta cumple suficientemente las exigencias explicadas; las expresio-nes contenidas en los hechos declarados probados “esta señora es una guarra, una puerca y está fabricando degenerados, esta guarra les anima a meneársela, en la antigua Roma había unos esclavos, los esprintias, que eran unos especialistas en darle a los patricios todo tipo de divertimentos sexuales atroces y que utilizaban niños muy pe-queños en esas orgías, los sodomizaban, esta tipa es una zorra repug-nante” según detalla la sentencia, constituyen una ofensa reiterada y grave dado el tinte inequívocamente difamatorio de tales epítetos que van más allá de la pura descalificación profesional para entrar de lleno en el terreno personal; la sentencia califica estos insultos como graves y patentemente encaminados a desprestigiar a su víctima sin ofrecer dudas sobre su calificación como injurias graves y a continua-ción analiza que esas frases son innecesarias, desproporcionadas y formalmente injuriosas y pueden reconducirse al concepto global de insulto repudiado por la Constitución sin ningún tipo de excepciones, rechazando un posible acaloramiento teniendo en cuenta la cualidad profesional de periodista con años de experiencia; a continuación se aborda la legitimidad de la crítica y censura de la labor política pero sin olvidar que estos derechos no pueden amparar aquellos insultos, citando jurisprudencia relacionada, en la que se señala que la emisión de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, innece-sarios para la labor informativa o de formación de opinión supone un daño injustificado a la dignidad de las personas teniendo en cuenta que la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto que sería incompatible con la dignidad de la persona proclamado en el artículo 10 apartado 1º de la Constitución Española .

Y a los efectos de la pretendida omisión en la justificación de la exis-tencia y prueba del ánimo injurioso del ahora recurrente, la senten-cia recurrida cita jurisprudencia absolutamente compartida por este Tribunal en relación a que el animus iniuriandi, como todo elemento interno o intencional debe inferirse del comportamiento y manifes-taciones externas del autor de la conducta, siendo uno de los medios inductivos de aquel ánimo, el propio contenido e interpretación de las expresiones o frases que objetivamente se consideren deshonrosas por su significado literal; el juzgador de la instancia ha considerado que las expresiones declaradas probadas y por otro lado, reconocidas por el acusado, constituyen una ofensa reiterada y grave con connotacio-nes inequívocamente difamatorias que sobrepasan la descalificación profesional y entran en el terreno personal, que eran innecesarias, desproporcionada e injuriosas y la propia sentencia descarta un su-puesto acaloramiento en un debate en directo surgido a propósito de la divulgación de una página web que resulta ofensiva para el acusado y lo relaciona con la cualidad profesional del acusado y sus años de experiencia; por tanto, no hay vulneración de la obligación judicial de motivar las resoluciones ya que la sentencia analiza cada uno de los elementos del delito de injurias incluido el ánimo injurioso y el con-texto en que se produjeron los hechos objeto de acusación.

El resto de factores externos y circunstanciales hasta en número de ocho a los que apela la parte recurrente, no responden más que a cuestiones estrictamente vinculadas a la valoración de las pruebas.

TERCERO.- Abordando el invocado error en la valoración de la prueba, hay que recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Cons-titucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de reso-



luciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material; en este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que ”cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente “inocente”, no puede enten-derse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma”.

Dicho lo anterior, hay que señalar que sobre la cuestión planteada ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspi-rando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interpo-sición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pue-den prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

Partiendo de este planteamiento, la valoración de las pruebas realiza-das por el Magistrado-Juez ad quo para entender que existió prueba de cargo suficiente, se fundamenta en la convicción alcanzada tras su práctica valiéndose de los principios de inmediación, contradicción y oralidad desplegados durante la vista y los razonamientos utilizados para vincular al acusado en estos hechos, son acertados, lo que lleva a la confirmación de la sentencia dictada dando respuesta a los múl-tiples interrogantes que plantea la parte recurrente en su escrito de recurso.

Tanto el delito de calumnias como el de injurias están recogidos en el título dedicado por el Código Penal a los delitos contra el honor.

El honor, reconocido como derecho fundamental por el art. 18.1 de la CE , adquiere así tutela penal, está estrechamente ligado a la dig-nidad, que se reconoce en el art. 10.1 del mismo texto constitucional, y constituye expresión del reconocimiento del valor que se atribuye genéricamente al ser humano, pero significa también la representación que, de las cualidades que adornan a una persona concreta, tiene esta de sí misma y de ella el resto de sus semejantes.

A este respecto, conviene recordar la distinción de los distintos dere-chos consagrados en el artículo 20 de la Constitución .

Así, como tiene declarado el Tribunal Supremo (entre otras en las sentencias 34/96 y la de 14-6-97 ), en dicho artículo se reconocen y protegen los derechos “a expresar y difundir libremente los pensa-mientos, ideas y opiniones” así como a “comunicar y recibir libremente información” a través de la palabra y también a través de cualquier otro medio de difusión ( art. 20 CE ).

Por su parte, el Convenio de Roma de 1950 les dedica su artículo 10 , según el cual “toda persona tiene derecho a la libertad de expresión”, con aquellas dos subespecies, a cuya luz han de ser interpretadas las

propias normas constitucionales relativas a los derechos y libertades fundamentales.

La citada sentencia argumenta que: Una disección analítica de las nor-mas de la Constitución antes invocadas, dentro de este contexto, pone de relieve que en ellas se albergan dos derechos distintos siempre por su objeto, a veces por sus titulares y en algún aspecto por sus límites.

Efectivamente, en un primer plano, se configura la libertad de pen-samiento o ideológica, libertad de expresión o de opinión, mientras en otro, se constituye el derecho de información con una doble vía, comunicarla y recibirla. El objeto allí es la idea y aquí la noticia o el dato. Tal distinción, fácil en el nivel de lo abstracto, no es tan nítida en el plano de la realidad donde -como otras semejantes, por ejemplo hecho y derecho- se mezclan hasta confundirse, aun cuando aquí y ahora no ocurra así ( STC 176/1995 ). Efectivamente, en este caso no cabe la menor duda de que el factor dominante es el informativo y que el planteamiento dialéctico tiene como uno de sus polos ese derecho a informar y a ser informado, según se mire por el emisor o por el receptor.

El honor puede lesionarse mediante la calumnia, definida en el art. 205 del Código Penal , la imputación de un delito hecha con conocimien-to de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, o mediante las injurias, esto es, según el art. 208 del texto punitivo, mediante acciones o expresiones que lesionan la dignidad de otra persona, me-noscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se haya llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Art 209 CP “Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses”. Art 620. CP “Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días: 2º Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve”.

Por ello, sí resulta importante, en el ámbito de la infracción, distinguir claramente sus dos elementos constitutivos, a saber:

1º El objetivo constituido por los actos o las expresiones proferidas que están ahí, siempre acreditados y respecto de los que el sujeto pasivo sintió atacado, menospreciado o desacreditado.

2º El elemento subjetivo del injusto que supone la intención, como dolo específico de causar y originar el perjuicio antes señalado. Ahora bien, por ser un sentimiento interno, íntimo, patrimonio exclusivo de la conciencia humana, escapa normalmente de toda observación directa.

Por otro lado, esa intención ha de deducirse indiciariamente de toda una serie de circunstancias, anteriores y coetáneas que ayudarán a conocer los móviles que movieron anímicamente al sujeto activo. Dolo o intención maliciosa que, sin embargo, desaparece cuando el que profiere las expresiones o ejecuta los actos presuntamente difamato-rias, se mueve a impulsos distintos, como, por ejemplo, para criticar y reprobar y, defender, con ese modo de proceder, unos derechos que estima perturbados.

En este sentido, las infracciones penales objeto de criminalización penal, vienen enmarcadas por el recurrente en los preceptos antes señalados.

La determinación de sí concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera intima de la persona, habrá de inferirse indi-rectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la


serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injurias, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción “iuris tantum” del referido ánimo, cuando las frases empleadas manifiestan objetiva-mente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria ( SSTS 28 de septiembre de 1986 y 15 de julio de 1998 ). de modo que, ciertas ex-presiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injurias se encuentra insito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza contra alguien, demostrar y acreditar que le movía otro animo distinto del de injurias ( S.S.T.S. 28 de febre-ro y 14 de abril de 1989), para ello, puede probarse que el ánimo no fue ese, y puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el del injusto típico, contrarrestando o anulando éste último .

En el caso presente, el delito de injurias graves se había cometido por concurrir el elemento objetivo (las expresiones proferidas, por su significación son gravemente atentatorias al honor u honorabilidad y prestigio de una Consejera de la Generalitat) y el elemento subjetivo lo integraba el propósito (que no podía ser otro) que causar dolor moral, con expresiones denigratorias o hirientes para el honor y reputación del sujeto pasivo.

El Tribunal Supremo tiene dicho que determinados vocablos o ex-presiones por su propio sentido gramatical, son tan claramente in-sultantes y ofensivos que el ánimo específico se halla ínsito en ellos, ya que ningún otro propósito cabría estimar (v.g. animus difamandi, retorquendi, contrariandi, etc.).

En todo caso, hay que insistir en que la apreciación del delito de in-jurias no puede limitarse a valorar asilada y objetivamente las expre-siones que se hayan proferido, es preciso también tener en cuenta, la circunstancialidad y relatividad del delito de injurias, determinante de una equivocidad objetiva, que escapa a toda observancia directa y ha de deducirse de una serie de circunstancias que contribuyen a co-nocer los móviles, indagando de finalidad que guía al autor, intención maliciosa que sin embargo desaparece cuando el injuriador o persona que ejecuta los actos presuntamente injuriosos se mueve a impulsos distintos. De ahí que no pueda considerarse suficiente, para presumir tal «animus», que los hechos sean objetivamente injuriosos, aunque sea de modo evidente.

La parte recurrente apela a distintas circunstancias que evidenciarían la inexistencia del ánimo injuriante; sin embargo este Tribunal no com-parte que esas circunstancias hayan resultado probadas ni que puedan eliminar o hacer evanescente el ánimo ofensivo del recurrente; inde-pendientemente de que el recurrente atribuya, en un muy subjetivo exceso argumental, al programa donde se vertieron las expresiones como un contrapoder en defensa de los que no tienen voz, el hecho de que se emitieran en un programa televisivo partiendo de una pro-puesta del presentador, es valorado por este Tribunal de forma bien distinta a la formulada por la parte recurrente; cuando se emiten opi-niones en medios de comunicación de gran difusión pública como es la televisión, deben extremarse las precauciones para ser capaces de trasladar a la audiencia la visión todo lo crítica que se quiera sobre un acontecimiento determinado pero sin sobrepasar el exigible respeto a la dignidad de las personas; no se discute que el tema abordado, contenido de una página web, pudiera ser controvertido o de interés público y que, como en muchos aspectos culturales o sociales, pueda producir percepciones enfrentadas, ahora bien, el exceso verbal del recurrente, que como bien señala la sentencia de instancia y se señala en el recurso, se trata de un periodista de larga trayectoria, precisa-mente por esta propia experiencia profesional debería saber perfec-tamente aquilatar los términos apropiados a utilizar para evidenciar o demostrar su contrariedad y claro enfrentamiento, en este caso, con la política formativa en materia de salud sexual y afectiva para jóvenes de la Consejería de Salud de la Generalitat de Cantalunya, experiencia dilatada que sin duda también le colocaba en inmejorable

posición para, dentro de un debate televisivo, mostrar su más firme oposición a los contenidos de la atacada página web pero sin vulnerar los derechos de terceros y entre ellos el del honor.

Pero es que además, el hecho de que determinados sectores, orga-nismos o partidos políticos hayan podido demostrar su rechazo o, al contrario, su coincidencia con los planteamientos de la página web, en modo alguno puede servir para justificar la grave dimensión de los calificativos y palabras empleadas.

A pesar del esfuerzo gramatical para intentar justificar que esas expre-siones se dirigían al cargo político afectado y no a la mujer, verdade-ramente basta leer los hechos declarados probados para comprobar que son adjetivos personalísimos: “es una guarra, una puerca, zorra repugnante” que mal se compaginan ni siquiera con una feroz crítica a la política formativa desplegada por la Consejería afectada; por tanto, el origen que según el recurrente motivaron sus abruptas palabras, en absoluto puede justificar la utilización de unos términos tan indig-nos para la entonces Consejera de Sanidad que inclusive podrían ser tachados de gravemente sexistas; en cuanto a la eficacia que pueda tener la posterior retractación tanto en un espacio televisivo como en el acto del juicio, ha de estarse al artículo 214 del Código Penal , que no concurre en el caso presente, dado que si bien el acusado pidió disculpas, según consta acta, añadió que lo que dijo fue respecto al contenido de la página, lo que en modo alguno puede ser entendido como retractación en los términos previstos en el Código Penal, ni para deducir, como sostiene la parte recurrente, la inexistencia del ánimo de injuriar, resultando acertadas y suscribibles por este Tri-bunal las argumentaciones a estos efectos ofrecidas por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de la instancia; debiendo igualmente señalar que carece de relevancia que el recurrente ni antes ni después del espacio televisivo realizase comentarios sobre la querellante, ya que el objeto de enjuiciamiento son los hechos denunciados independientemente de la existencia o no de episodios semejantes; por último, sobre la invocada inexistencia de menoscabo en la carrera profesional de la querellante, como elemento condicionante a ponderar, confirmar la valoración que se efectuó en la instancia y ahora en esta alzada, en cuanto que las palabras utilizadas están vinculadas a la persona ofen-dida más allá de la mera descalificación profesional.

En cuanto al invocado el ejercicio del derecho a la libertad de expre-sión como causa excluyente de la antijuridicidad, partiendo de las explicaciones precedentes, resulta claro que lo relevante no es tanto decidir sobre el carácter objetivamente injurioso de lo dicho, cuanto analizar si esa eventual lesión del honor pertenece al núcleo esencial del otro derecho fundamental implicado porque, de ser así, es llano que la sanción penal de su ejercicio representaría un límite constitu-cionalmente inadmisible.

A tal efecto, y sin necesidad de reiterar cuanto ya dijera el juez a quo, lo primero que cabe destacar es que la relevancia pública del asunto que ha suscitado la polémica se generó en el ámbito del ejercicio le-gítimo de competencias propias de una Consejería de la Generalitat de Catalunya, ahora bien, el hecho de que la actividad se desplegara en el ejercicio de una actividad pública y no en el ámbito privado, así como el que lo fuera en relación con un asunto como el mencionado que pudo ser objeto de debate social y mediático, obliga a reconocer que los límites de la crítica admisibles son más amplios de lo que lo serían en otros casos en los que no se compromete tan seriamente como en estos otros la esencial función que a la libertad de expresión le corresponde para conformar la opinión pública en una sociedad democrática.

Es por ello que la doctrina constitucional -a la que abrieron paso los votos particulares formulados a las SSTC 78/1995 y 79/1995 y que se encuentra hoy perfectamente asentada- exige del juzgador que, tratándose de limites penales, analice si, pese a haberse tras-



pasado las fronteras de la expresión constitucional protegida, debe concederse a tal exceso relevancia penal. Con ello, se garantiza que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir por su severidad un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan o un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales ( SSTC 137/1997 , 136/1999 , 297/2000 , 110/2000 ).

Señala entre otras muchas la STS de 17 de marzo de 2009 la doctrina del Tribunal Constitucional cuando entra en conflicto la libertad de expresión e información con el derecho al honor, y así, “dicho Tribunal nos recuerda, entre otras, en Sentencia 39/2005, de 28 de febrero , que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones me-diante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profun-damente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus in iuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias ( SSTC 104/1986, de 17 de julio ; 107/1988, de 25 de junio ; 105/1990, de 6 de junio ; 320/1994, de 28 de diciembre ; 42/1995, de 18 de marzo ; 19/1996, de 12 de fe-brero ; 232/1998, de 30 de diciembre ; 297/2000, de 11 de diciembre ; y 2001, de 15 de enero).

Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, y debe examinarse, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alega-do ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar, puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta ( STC 104/1986, de 13 de agosto , reiterada en las SSTC 105/1990, de 6 de junio ; 85/1992, de 8 de junio ; 136/1994, de 9 de mayo ; 297/1994, de 14 de noviembre ; 320/1994, de 28 de diciembre ; 42/1995, de 18 de marzo ; 19/1996, de 12 de febrero ; 232/1998, de 30 de diciembre ).

En esa misma línea, el propio Tribunal Constitucional, considera -Cfr. STC 101/1990, de 11 de noviembre - que las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada ciu-dadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales.

30Así, en la STC 39/2005, de 28 de febrero , se dice que el valor especial que la Constitución otorga a las libertades de expresión e in-formación “no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene reconocido como garantía de la opinión pública, solamente puede legi-timar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, es decir, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general, ca-reciendo de tal efecto legitimador cuando las libertades de expresión e información se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución les concede su protección pre-ferente” ( STC 171/1990, de 12 de noviembre ). E igualmente se declara que ello no significa en modo alguno que, en atención a su carácter público, dichas personas garantiza ( SSTC 190/1992 ; y 105/1990 ) ( STC 336/1993, de 15 de noviembre ).

También en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena ( art. 10.2 CEDH , SSTEDH caso Lingens, de 8 de julio de 1986 y caso Bladet Tromso y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 , y el honor , porque estos derechos “constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar “ ( SSTC 232/2002), de 9 de diciembre ; 297/2000, de 11 de diciembre ; 49/2001, de 26 de febrero ; y 76/2002 , de 8 de abril ).

La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE art. 20.1 art.20.a están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten imper-tinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( SSTC 107/1988, de 8 de junio ; 1/1998, de 12 de enero ; 200/1998, de 14 de octubre ; 180/1999, de 11 de octubre ; 192/1999, de 25 de octubre ; 6/2000, de 17 de enero ; 110/2000, de 5 de mayo ; 49/2001, de 26 de febrero ; y 204/2001, de 15 de octubre ).

Asimismo ha declarado que se deben excluir del ámbito de protección de dicha libertad de expresión las frases y expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, que sean innecesarias a este propósito, dado que el art, 20.1 a) CE art.20.1 art.20.a no reconoce un pretendido derecho al insulto ( SSTC 6/2000 de 17 de enero y 158/2003, de 15 de septiembre ).

Con igual criterio se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/2004, de 19 de julio , en la que se expresa que el art. 20.1 a) CE art.20.1 art.20.a no tutela un pretendido derecho al insulto, pues la “reputación ajena”, en expresión del art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH, caso Lingens, de 8 de julio de 1986 ; caso Barfod, de 22 de febrero de 1989 ; caso Castells, de 23 de abril de 1992 ; caso Thorgeir Thorgeirson, de 25 de junio de 1992 ; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 ; caso Bladet Tromsø y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 ), constituye un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar .”

En este contexto doctrinal y jurisprudencial, las expresiones profe-ridas por el ahora recurrente fueron absolutamente desmesuradas e irrespetuosas con Rebeca , la Consejera de Sanidad de la Generalitat de Catalunya, las expresiones eran gravemente ofensivas e irrespe-

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tuosas con la dignidad de la política en su dimensión humana, ni siquiera estas expresiones enfrentadas con el programa formativo sobre salud sexual y afectiva para jóvenes están justificadas ni son proporcionadas al caso, eran absolutamente innecesarias para ex-presar, si se quiere un contundente rechazo a la política formativa volcada en la página web y en modo alguno reforzaban el discurso crítico y negativo; el contexto en el que se producen no responde a la situación que propugna el recurrente, acaloramiento, indigna-ción, arrebato pasional, estrés o cansancio, sino que a la vista de la grabación aportada, se comprueba que el presentador introduce un breve comentario sobre la partida económica reconocida a la Consejera de Sanidad y la polémica página web, y el acusado con clara serenidad, utiliza las frases declaradas probadas en la sentencia recurrida, e inclusive algunas expresiones las repite, sin apreciarse ni en el acusado ni en el resto de participantes en el programa estriden-cias, subidas de tono de voz y ni siquiera enfrentamiento entre ellos, tampoco se aprecia al acusado que presente signos de agotamiento, abatimiento o descontrol anímico; en definitiva confrontados los derechos de opinión y libertad de expresión y las frases proferidas en el contexto en que se produjeron se descarta que puedan servir para excluir el reproche penal que resulta absolutamente ajustado a derecho, debiendo acudir a la vía penal para restaurar la honorabili-dad gravemente dañada, especialmente en su dimensión humana, y por ello debe rechazarse el argumento relacionado con la aplicación del principio de mínima de intervención del derecho penal, dado que en el caso presente la conducta desplegada merece tener respuesta en el ámbito penal.

Por todo lo expuesto, no se comparte con el recurrente que las ex-presiones empleadas puedan catalogarse de imprecativas entendidas como insulto malsonante o producto del subconsciente propiciado por la carga emocional sino, como las denominadas ilativas que se refieren a hechos o conductas que denotan un elevado rango ofensi-vo como fue el caso en que se emplearon términos altamente ofen-sivos, denigrantes y con claras y graves connotaciones sexistas que

iban dirigidas a la persona que en esos momentos desempeñaba un cargo público relevante; en el supuesto presente, no deben ni pueden prevalecer los derechos constitucionales invocados sobre el ánimo tendencial de deshonrar y ofender la dignidad de su destinataria, que sin duda alguna existió al emplear, con absoluto sosiego y conciencia las palabras que constan en los hechos probados de la sentencia recurrida, que por su significación literal y por el medio utilizado y el resto de elementos analizados, deben ser calificadas como graves y por tanto, como constitutivas de un delito de injurias.

Por ello se han practicado pruebas de cargo bastantes a efectos de enervar la presunción de inocencia, sin que pueda aplicarse el principio in dubio pro reo dado que en virtud del mismo está vedada la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las du-das sobre la culpabilidad del acusado, cosa que no ocurre en el caso presente a la vista de la convicción alcanzada de la participación del acusado en estos hechos, teniendo en cuenta el material probatorio aportado que ya sido expuesto y analizado.

CUARTO.— Dando respuesta a la invocada falta de proporcionalidad de la pena impuesta en atención a la mínima intensidad de las expre-siones vertidas, no puede tener acogida favorable; la propia sentencia motiva que dentro del marco penológico anteriormente establecido en el citado tipo penal, multa de seis a catorce meses, de acuerdo con lo establecido en la regla sexta del apartado primero del artículo 66 del Código Penal , en atención a las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho, valora que teniendo en cuenta los hechos y la conducta y circunstancias per-sonales del acusado se impone la pena de nueve meses de multa y, en base a esta valoración impone una pena que se encuentra en la mitad inferior de la prevista legalmente, por lo que de confor-midad con lo dispuesto en el citado artículo 66.1.6ª, que permite aplicar la pena prevista en la extensión que se considere adecuada atendiendo a los elementos expuestos no se aprecia que la pena sea desproporcionada.(...)n

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