COMISIÓN INTERNACIONAL CONTRA LA IMPUNIDAD EN...

COMISIÓN INTERNACIONAL CONTRA LA

IMPUNIDAD EN GUATEMALA (CICIG) FRENTE

A LA SOBERANÍA DEL ESTADO.

JOSÉ ANDRÉS ESTRADA CASTAÑEDA

GUATEMALA, MAYO 2009




TESIS

PRESENTADA AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DEL ISTMO

POR


AL CONFERÍRSELE EL GRADO ACADÉMICO DE

LICENCIADO EN DERECHO

Y LOS TÍTULOS PROFESIONALES DE

ABOGADO Y NOTARIO





POR


ASESOR

DIEGO JOSÉ MONTUFAR MILIÁN


DEDICATORIA

A DIOS.

A MIS PADRES: Fernando Wladimir Danilo Estrada Pérez.

Ruth Agustina Castañeda Arriaza.

A MI UNIVERSIDAD Y CATEDRÁTICOS.

A los de siempre, a los que luchan toda la vida, a mis imprescindibles.

RESUMEN

El presente trabajo tiene como principal objetivo acercar al lector a la

Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG),

permitirle conocer su funcionamiento y los diversos pronunciamientos que

se han presentado respecto a la misma, procurando facilitar información útil,

para concluir si su implementación, vulnera o no la soberanía del Estado de

Guatemala.

Se considera que es necesario adentrarse en el tema, porque alrededor de la

CICIG existen diversos aspectos a considerarse que generan dudas sobre si

la misma contraviene la normativa guatemalteca, los mismos se

desarrollarán dentro de la presente investigación y dentro de ellos pueden

destacarse los siguientes:

-Cuenta con facultades y funciones nunca antes vistas en una entidad

creada con la participación de la Organización de Naciones Unidas.

-Hubo un intento previo por implementar una entidad con

características similares en Guatemala que fue rechazada por

considerarse inconstitucional.

-La Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la República se

pronunció en contra de su implementación.

- Se le faculta para realizar acuerdos con otros Estados y entidades de

carácter internacional

-Existen dudas sobre si su aplicación interviene o limita la actividad

jurisdiccional y de investigación del Estado de Guatemala.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

1

I. Soberanía del Estado

5

I.1.Historia

5

I.1.1.El concepto de soberanía en el mundo

Hantiguo

6

I.1.1.1.La polis y los antiguos imperios

6

I.1.1.2.El Imperio Romano

9

I.1.2.Proceso de configuración de la moderna

teoría de la soberanía

10

I.1.2.1. El islam medieval

12

I.1.2.2.Occidente

12

I.1.2.3.Nicolás Maquiavelo

18

I.1.2.4.Jean Bodin (1530 – 1591)

20

I.1.2.5.Thomas Hobbes (1588-1679

21

I.1.2.6.John Locke (1632-1704)

23

I.1.2.6. Jean-Jacques Rosseau (Siglo XVIII)

24

I.1.3. Siglo XX y actualidad:

26

I.1.3.1.La Primera Guerra Mundial:

28

I.1.3.2.Creación de la Organización de Naciones

Unidas:

30

I.2.Concepto de soberanía

31

I.3.Acepciones de soberanía

34

I.4.La dimensión exterior de la soberanía

36

I.4.1.Características de la soberanía

38

I.5.Principios de igualdad soberana y de no

intervención

38

I.5.1. Principio de igualdad soberana

38

I.5.1.1.La desigualdad real de los Estados y su

incidencia sobre la igualdad soberana

40

I.5.2.Principio de no intervención

42

I.5.2.1.Carta de la Organización de los Estados

Americanos

42

I.5.2.2.Carta de la Organización de Naciones

Unidas:

44

I.6. ¿Límites a la soberanía?

46

I.6.1.El bien público temporal

46

I.6.2.El derecho

46

Capítulo II: Acercamiento a la Comisión Internacional

Contra la Impunidad en Guatemala

48

II.1. De la CICIACS a la CICIG

48

II.2. CICIG y CIACS

51

II.2.1.De la impunidad

52

II.2.2.Objetivos

53

II.2.3.Funciones y facultades

60

II.2.3.1.Implementación de la CICIG

68

II.2.3.1.1.Primer trimestre (Fase Preliminar, de

septiembre de 2007 a enero de 2008)

68

II.2.3.1.2.Segundo trimestre: ( enero a abril de

2008)

68

II.2.3.1.3.Tercer trimestre (mayo a julio)

69

II.2.3.1.4.Cuarto trimestre (julio a septiembre)

69

II.2.3.1.5.Objetivos para el segundo año:

70

II.2.3.2.Acuerdos de Cooperación:

72

II.2.3.3.Reformas legales impulsadas por la

CICIG:

74

II.2.3.4.Destitución de Juan Luis Florido

76

II.2.4.Personalidad jurídica y capacidad legal

77

II.2.5.Composición y estructura orgánica

80

II.2.6.Financiamiento

83

II.2.7.Privilegios e Inmunidades:

84

II.2.7.1.Clasificación:

86

II.2.7.2. Miembros de la Misión: 91

II.2.7.3.Abuso de privilegios e inmunidades

diplomáticas:

97

II.2.7.4.Medidas que la Convención de Viena

proporciona para la defensa ante los

abusos que nacen de los privilegios e

inmunidades diplomáticas

97

II.2.8.Condiciones de la Cooperación

98

II.2.9.Solución de Controversias

99

II.2.9.1.Principios para la solución de

controversias

101

II.2.9.1.1.Negociación: 103

II.2.9.1.2. Investigación:

104

II.2.9.1.3.Buenos Oficios y Mediación:

105

II.2.9.1.4.Conciliación:

105

II.2.9.1.5. Arbitraje:

105

II.2.9.1.6. Arreglo Judicial:

106

II.2.10. Duración:

107

II.2.11. Modificación

107

Capítulo III: Corte de Constitucionalidad y Comisión de

Relaciones Exteriores del Congreso de la

República:

109

III.1. Opinión Consultiva de la Corte de

Constitucionalidad:

109

III.1.1.Sobre la constitucionalidad de las

facultades atribuidas a la CICIG

114

III.1.2. Sobre la Personalidad Jurídica y la

Capacidad Legal de la Comisión

Internacional Contra la Impunidad en

Guatemala:

118

III.1.3. CICIG Frente al Ministerio Público

120

III.1.4. Inviolabilidad de los locales, documentos

y materiales de la CICIG

121

III.1.5. Privilegios e Inmunidades

121

III.2. Comisión de Relaciones Exteriores del

Congreso de la República de Guatemala

122

III.2.1. El Ejercicio del Poder Soberano

125

III.2.2. Novedad de la CICIG 129

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

132

REFERENCIAS

145

ANEXOS

150

1

INTRODUCCIÓN

La situación actual en Guatemala resulta preocupante. Los diarios

constantemente presentan noticias relativas a crímenes de diversa

naturaleza, asesinatos, casos de corrupción, adopciones ilegales,

narcotráfico, robos, secuestros y demás actividades delincuenciales. Ante

tales circunstancias, el pueblo exige seguridad, una administración de justicia

efectiva y transparente, y sobre todo una sincera voluntad del Estado de

colaborar en la lucha contra el crimen.

Lamentablemente, se ha señalado en muchas ocasiones que las

mismas autoridades, dispuestas para brindar seguridad a la población, se

encuentran involucradas en la comisión de crímenes atroces,

independientemente del cargo que ejerzan, desde un oficial de policía, hasta

un diputado del Congreso de la República. Dicho extremo ha generado

desconfianza en las autoridades, funcionarios y empleados públicos.

Todo lo anterior, genera la preocupación por encontrar la manera de

solucionar el problema de la delincuencia cuando las personas y los entes

encargados son en el mejor de los casos ineficientes y en el peor de ellos tan

delincuentes como los que suponen perseguir.

La Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG)

fue aprobada el miércoles uno de agosto de dos mil siete como un intento

para luchar contra el crimen organizado y atender a las circunstancias

planteadas en los párrafos que anteceden. Dicha aprobación, no fue nada

sencilla, sobre todo si se toma en cuenta que no es el primer intento que se

lleva a cabo para que el contenido de las disposiciones relativas a la

Comisión sean aprobadas. Como claro antecedente se encuentra el intento

2

de establecer en el 2003 la Comisión de Investigación de Cuerpos Ilegales y

Aparatos Clandestinos (CICIACS), cuyo contenido fue cuestionado por las

Comisiones de Derechos Humanos y de Gobernación del Congreso de la

República, así como por la Corte de Constitucionalidad que emitió el 6 de

Agosto de dos mil cuatro opinión desfavorable respecto a su aprobación,

frustrándose así el primer intento. Nace entonces una nueva propuesta, que

aunque persigue prácticamente los mismos fines, se le denomina de una

manera diferente, y con la experiencia adquirida ante el primer rechazo, se

reformula y el 16 de mayo de 2007 la Corte de Constitucionalidad opinó que

este nuevo intento carecía de inconstitucionalidades, por lo que se aprueba

en la fecha señalada al inicio del presente párrafo. 1

La tesis que en este caso se pretende realizar tiene como objetivo

analizar el contenido de la norma que da vida a la CICIG, observar si posee

alguna contradicción frente a la normativa vigente en Guatemala, sobre todo

en cuanto a lo referente a la soberanía, analizando si la ayuda que en este

caso se recibe no termina siendo una intromisión sobre una actividad que en

principio corresponde al Estado. Se pretende entonces determinar si nos

encontramos ante una norma opuesta a la Constitución Política de la

República de Guatemala, o si en realidad no se presenta contradicción

alguna. Asimismo se busca establecer la manera en que esta Comisión ha de

funcionar, cómo adquirirá fondos, quiénes la dirigirán, qué otras entidades

colaboraran con esta, el plazo por el que estará vigente, y por último, según

el caso, se determinará si se considera necesario hacer ciertas

modificaciones para evitar circunstancias contrarias a la ley dentro de la

normativa aplicable a la CICIG.

Se considera pertinente mencionar, que la hipótesis que se plantea en

la presente investigación, propone que la soberanía del Estado de Guatemala

1 Girón, Crosby. “Congreso da vida a CICIG”, INFORPRESS CENTROAMERICANA, 03 de agosto de 2007, No.1715

3

es susceptible de ser vulnerada con la implementación de la Comisión

Internacional Contra la Impunidad en Guatemala, ya que se estima que las

diversas facultades y privilegios dadas a la Comisión y a sus distintos

integrantes, hacen evidente el riesgo de que el Estado ceda parte de su

poder y de las actividades que son exclusivas del mismo; con tal de atender

a las peticiones y requerimientos de la Organización de Naciones Unidas y de

la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), por

simple temor a ser objeto de rechazo y críticas por parte de la comunidad

internacional.

La importancia y justificación de la realización de este trabajo es

evidente, busca explicar la manera en que la CICIG ha de funcionar, así

como responder a la pregunta sobre si su implementación contraviene o no

el principio de soberanía del Estado. Se considera que colaborar a determinar

si una norma es o no contraria a la Constitución, reviste especial

importancia, porque tiene como finalidad el respeto de la normativa vigente,

pero no se trata de cualquier norma, sino de la misma Constitución Política

de la República, la norma nacional de mayor jerarquía, la cual de alguna

manera sirve de base para las demás normas y que no puede verse afectada

o atropellada por una norma de menor rango. Además conocer la

organización y funcionamiento de la CICIG es de gran ayuda, pues por la

novedad de la Comisión, son pocos los que conocen de forma completa su

manera de operar y es necesario determinar lo más pronto posible dicho

extremo, pues en realidad en su actividad se relaciona con otras entidades

encargadas de la administración de justicia así como con Ministerio Público y

es necesario conocer en qué medida y con qué limitaciones, se da esta

interacción.

Para cumplir con el cometido de la presente investigación, se hace un

estudio de la soberanía del estado y su desarrollo a través de la historia,

4

señalando las circunstancias más importantes de cada etapa, que influyeron

en la configuración de lo que actualmente se entiende por soberanía.

Además se desarrollan ciertos aspectos doctrinarios acerca del tema.

El acuerdo que determina la actividad y funciones de la CICIG,

también es objeto obligado de estudio de la presente tesis, por lo que se

observa detalladamente cada uno de los datos que en la misma se estiman

relevantes.

Previo a arribar a una conclusión, se analizan los pronunciamientos de

la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la República y la

Opinión Consultiva emitida por la Corte de Constitucionalidad, por la

relevancia que ambos entes representan dentro del Estado, así como para

establecer dos posturas contradictorias, emanadas del mismo Estado en

torno al tema.

5

I. Soberanía del Estado

I.1 Historia:

Los conceptos, tienden a variar con el paso del tiempo y su

conclusión, si es posible llegar a alguna, por lo general, resulta de un

proceso largo y complejo. Las circunstancias del día a día ponen a prueba los

conceptos, siendo el de soberanía un claro ejemplo de tal circunstancia.

Con la finalidad de obtener una definición más clara se procede a

analizar el proceso que nos ha llevado a entender la Soberanía de la manera

en que hoy en día le pretendemos concebir.

Al referirse al estudio de la historia del concepto de soberanía se

reconoce que esto sería tarea fácil a no ser por el hecho de que la historia de

este concepto, como el de cualquier idea semejante, está llena de señuelos.

Es necesario tomar en cuenta el problema semántico, el cual radica

primordialmente en el hecho de que los términos al ser traducidos de un

idioma a otro adquieren significados aproximados, lo cual eventualmente

puede implicar que en la suma de inexactitudes, el concepto se pierda en la

traducción. Además de lo anterior, existe la constante confusión conceptual

que se manifiesta a lo largo de la historia con la que se da el significado de

soberanía a ciertas palabras que no comprenden a cabalidad lo que ésta

abarca. Como ejemplo de lo anterior cabe señalar el caso de Enrique VIII de

Inglaterra, quien empleaba la palabra imperio para designar lo que

actualmente conocemos como soberanía. 2

2 Hinsley, F.H. El Concepto de Soberanía. Nueva Colección Labor. Barcelona, 1972. Págs.9 -14.

6

Luego de aclarar lo complicado de la tarea que se pretende

emprender, se procede a desarrollar el decurso histórico de la

soberanía.

I.1.1. El concepto de soberanía en el mundo antiguo:

I.1.1.1. La polis y los antiguos imperios:

En las civilizaciones primitivas, como la del Egipto antiguo o la

de la Grecia monárquica preclásica, buscar la idea de soberanía será

en vano. Lo anterior, se debe básicamente a que la idea del Estado

como lo conocemos en la actualidad no se encontraba, en aquel

entonces, propiamente arraigada dentro de dichos pueblos.

La palabra polis, a la cual en la actualidad le hemos atribuido el

significado de Estado, no diferenciaba en la antigüedad entre ésta y la

comunidad, entonces la polis aunque había llegado a ser una

comunidad altamente desarrollada, era también una comunidad que

aún no se había alejado lo suficiente de las formas e instituciones de

la sociedad tribal para dar paso a los métodos y procedimientos del

Estado. Por lo tanto, no se interesaba aún por las diferencias de

opinión sobre la política del gobierno o la base de la autoridad

gubernamental, ya que aún no se habían desarrollado los órganos de

la autoridad gubernamental más allá de la comunidad tribal. Como

consecuencia de la estructura instintivamente antimonárquica de la

polis, las ciudades en la época clásica habían descartado, en su

mayoría, las formas primitivas de la realeza, y cuando esta se

7

manifestaba era de una manera atenuada, ya que los poderes del rey

se encontraban en gran parte limitados.3

La polis era concebida como una comunidad sin las formas

distintivas del Estado, como una comunidad regida por la ley y no

por los hombres. Asimismo la idea que los griegos tenían de la ley

limitaba la autosuficiencia de la comunidad. La ley se estimaba

como un dictado de los dioses o de la razón universal, soberana

para la comunidad y contraria al desarrollo de un poder separado

de ellas.

Actualmente se entiende que la idea de soberanía requiere

de una comunidad política dentro de la cual existe una autoridad

de la misma naturaleza (política) que cuenta con un poder

absoluto, más allá del cual no hay otra autoridad. En el momento

histórico al que nos referimos, la comunidad política era la más

alta forma de asociación humana, sin embargo, dicha asociación

no encontraba dentro de sí una autoridad absoluta, pues ésta se

encontraba supeditada a la divinidad que era la que establecía la

normativa, por lo tanto la soberanía, por así decirlo, se encontraba

no dentro de la propia comunidad política, sino en la divinidad, en

el principio racional que los dioses habían transmitido a los

hombres y por ello no se podía hablar de soberanía, pues la

autoridad absoluta en cuanto a la materia política se encontraba

atribuida a algo externo a la misma comunidad política, por lo que

no se puede hablar de un poder absoluto y completo dentro de la

misma, sino a un poder relativo dependiente de la razón universal

o de la ley divina.4

3 Hinsley, F.H. Op Cit. Pág. 32 4 Ibid. Pág. 34

8

En esta época, uno de los mayores acercamientos a la

noción de soberanía la encontramos en Aristóteles, quien sugirió

que era preferible atribuir la superioridad a la ley divina que se

encontraba por encima de la comunidad, que a un cuerpo de

personas o a una persona dentro de la misma comunidad.

Si en esta fase nos referimos primordialmente a la

civilización griega, se aclara que ciertas sociedades

contemporáneas a ésta, como la Macedonia, aún no habían

evolucionado hacia la polis.

En cuanto a otras comunidades contemporáneas, como el

Imperio Persa, las del Imperio de Alejandro Magno y aún las de los

Aztecas y los Incas, se encuentra como un factor común al de la

comunidad griega, el que la sociedad permanecía regida por el

clan, por la organización de linaje, o bien, por la organización

tribal.

En esta etapa predominaban las relaciones de parentesco y

linaje sobre las formas administrativas, siendo estas últimas casi

inexistentes, o bien incipientes y poco desarrolladas. Se mantenía

una concepción personal, absolutista y teocrática del gobernar.

Quien gobernaba era identificado con los dioses y con la ley, ya

sea como sacerdotes, colegas o ungidos de los dioses y aún en el

caso extremo de Alejandro Magno quien a su muerte en el año

323 a. de J.C. era concebido como “dios en la tierra, hijo de Zeus,

rey de Macedonia, Grecia, Asia y Egipto.” En circunstancias como

las antes mencionadas, la idea de soberanía como la entendemos

en la actualidad resulta imposible.

9

“Al desarrollar diferentes formas de gobierno los imperios de

la antigüedad cruzaron la primer barrera antepuesta a la noción de

soberanía. Pero poco o ningún progreso hicieron hacia la posterior

etapa en que la noción podía evolucionar: la etapa en que las

formas del Estado han proyectado su poder dentro de la

comunidad y se han integrado en cierto modo con ella.”5

I.1.1.2. El Imperio Romano:

En el siglo I a. de J.C. las monarquías griegas caen en manos

de Roma, para ese entonces, Roma había evolucionado de ser una

ciudad a convertirse en un imperio. En esta época se manifiesta la

existencia simultánea del nuevo gobierno frente al antiguo, es decir, la

coexistencia de las viejas instituciones rituales y tradicionales de la

ciudad junto a las nuevas formas estatales. Se da la transición del

sistema republicano al principado. Con la figura del emperador se

introduce una autoridad central única que asume competencias que

antes correspondían a la voluntad de las tribus. Durante el Imperio

Romano se llega a considerar al emperador como un “superhombre

benefactor”, quien se encuentra incluso por encima de la ley, según lo

reflejado en el principio enunciado por Ulpiano: “quod principi placuit

legis habet vigorem” (lo que place al príncipe tiene fuerza de ley). 6

Importante resulta hacer mención de la lex regia, la cual se

considera que juega un papel trascendental en el camino a la

configuración de la noción de soberanía, ya que a través de ella el

pueblo transmite todo su poder y derecho al princeps o emperador en

5 Íbid. Pág. 37 6 Ibíd. Pp. 43.

10

virtud del imperium que éste ejerce. La doctrina de la lex regia

establece: “…si bien el poder había sido traspasado al gobernante, el

poder del gobernante había tenido su legítimo origen en la voluntad

del pueblo. “7

En virtud de lo anterior, el estudio de dicha ley resulta

importante, ya que en gran medida se puede afirmar que su

existencia tiene muchas de las características de un contrato social,

noción que vuelve a ser reconocida hasta muy avanzado el camino de

la historia de la soberanía.

A pesar de lo anterior, los romanos no alcanzaron la concepción

del Estado soberano. “Roma, no obstante su crecimiento y fuerza, no

llegó a una formulación teórica del concepto de Estado y, en

consecuencia, de ese elemento de Estado que es el poder y su

atributo, la soberanía”. 8

I.1.2. Proceso de configuración de la moderna teoría de

la soberanía:

Un hecho histórico fundamental dentro del inicio de la presente

etapa lo constituye la caída del Imperio Romano y junto a esto, la

caída de todas sus normas de administración central. Además, en esta

etapa, la religión vuelve a ocupar un papel preponderante, en cuanto

se generaliza la idea de una ley divina superior a la ley de los

hombres, lo cual, obviamente actúo en detrimento de la ley del cuerpo

político y de la noción de soberanía.

7 Ibíd. Pág. 44 8 Porrúa Pérez, Francisco. Teoría del Estado. Editorial Porrúa. México, 2001. Pág.340

11

Sin embargo, el Imperio Bizantino constituyó una excepción

clara al proceso de divinización que se manifestó como consecuencia

de este período. En palabras de Hinsley: “a pesar de que los

emperadores bizantinos cultivaron celosamente la tradición religiosa

imperial de Oriente, y de lo que la cristiandad contribuyó a la

sacralización del gobernante, dichos emperadores no se divinizaron. A

partir del siglo V el emperador fue Imperator Dei Gratia, pero nunca

se transformó en Divus Imperator.”

Para ilustrar la manera en que la tradición bizantina concebía el

ejercicio de la actividad política se pueden citar los siguientes

ejemplos:

El trono imperial era adquirido por medio de un proceso

electivo en el cual intervenía el pueblo.

En principio, el emperador era elegido por el Senado o el

ejército, pero dicha elección debía ser ratificada por aclamación

del pueblo antes de que el candidato fuera coronado.

Si al realizarse el nombramiento participaba el representante

religioso, actuaba en su calidad de representante de los

electores, no como representante de la Iglesia.

Se evitó el problema de subordinar la ley terrena a la divina a

través de dar preeminencia al gobernante, pues él era el

responsable de nombrar al dirigente de la Iglesia luego de ser

nombrado. El emperador era entonces, al igual que en la

tradición romana, cabeza de la Iglesia, pero se excluía su

deificación.9

Como se mencionó, el Imperio Bizantino fue la excepción a la

regla de la época. Por no representar un aporte significativo para la

9 Hinsley, F.H. Op Cit. Págs.44 – 47.

12

presente investigación, únicamente se mencionarán ciertas

características de otras organizaciones de la época, para fundamentar

el porqué de afirmar que la etapa posterior a la caída del Imperio

generó un retroceso en la configuración del concepto de soberanía.

I.1.2.1. El islam medieval:

Su autoridad principal era el califa, quien gobernaba como

sucesor de Mahoma.

La imposibilidad principal de llegar a la noción de soberanía,

radica en la concepción de que el gobernante ejerce su poder

bajo el califa, quién se considera que reinaba por la gracia de

Dios. Dios era absoluto en la comunidad califal, por lo tanto, el

poder temporal se encuentra subordinado al divino.

Por último resulta interesante observar que esta corriente de

pensamiento se ha mantenido dentro del mundo islámico

hasta nuestros días.

I.1.2.2. Occidente:

El Papa regía la cristiandad como heredero de San Pedro, el

emperador, en cambio, lo hacía por delegación del Papa. El

Papa era el único facultado para establecer lo que era justo y

de interés público.

Se decía que la situación de Bizancio, en los términos descritos

en párrafos anteriores, era sólo posible porque el Papa lo

estimaba conveniente o en el peor de los casos, porque en

Bizancio existía un gobierno ilegítimo, un reino de griegos

herejes.

13

Cuando estalla la lucha entre imperio y papado, se trató más de

una lucha entre dos autoridades teocráticas por el gobierno en

una comunidad ritual, que un conflicto entre el poder temporal

y el espiritual por el gobierno en un cuerpo político. Lo anterior

se afirma debido a que aún los defensores del Imperio frente al

poder de la Iglesia lo hacían fundamentándose en una razón de

orden predominantemente teológico, siendo esta la conocida

teoría de las dos espadas, en virtud de la cual Dios delegó su

poder al papa en el ámbito de lo religioso y espiritual de la

misma manera en que delegó en el emperador lo relacionado

con el gobierno y la actividad política. Los imperialistas

defendían que el fundamento del gobierno temporal derivaba

de la voluntad de Dios de forma directa, sin la intervención del

papa. 10

La etapa antes descrita, puede enmarcarse dentro del presente

apartado debido a que a pesar de tratarse de un momento donde se

retrocedió en cierta manera en el decurso evolutivo de la soberanía, el

mismo fue un paso necesario para perfeccionar el concepto, pues hizo

evidente la necesidad de una concepción de soberanía, advirtiendo en virtud

de lo antes experimentado, que la política y la religión son ámbitos de

competencias distintas que deben ser correctamente entendidas. Hizo

evidente la necesidad de reformular los conceptos y bases de la organización

política, y es por ello, parte del inicio del proceso hacia la aparición de la

moderna teoría de la soberanía.

10 Ibíd. Págs. 48-64

14

Porrúa Pérez al referirse a la relación Iglesia – Estado establece:“En la

lucha entre el Estado y la Iglesia hubo tres etapas en el curso de la Edad

Media.

En la primera, el Estado se encontraba sometido a la Iglesia.

En la segunda, el Estado tuvo un poder que se equiparó al de la

Iglesia.

En la tercera etapa, el Estado se colocó en un plano de poderío

superior al de la Iglesia. Esta última etapa de superioridad del

Estado se dio especialmente en Francia, donde el rey, a fines

del siglo XIII arremetió contra Roma y derrotó al Papa

sometiéndolo a cautiverio.” 11

La tercera etapa de la relación Iglesia – Estado es relevante para el

presente estudio, pues el reconocimiento de superioridad del Estado sobre la

Iglesia da vida a su vez, a una nueva etapa en el desarrollo de la teoría

política. Hinsley afirma que en el siglo XIII -mismo siglo en que de acuerdo a

Porrúa Pérez se sometió la Iglesia al Estado- se empezaron a manifestar

cambios en la teoría política, los cuales se reflejaron en:

Distinción entre la ley divina y la ley positiva de la comunidad.

Distinción entre el derecho público y el privado. Éstas, aunque

ya se habían manifestado y reconocido con anterioridad a lo

largo de la historia, habían sido abandonadas, por lo que fue

necesario regresar a ellas paulatinamente, profundizando

además en cuanto a su contenido e implicaciones.

La distinción entre ley divina y ley positiva fue un gran paso en el

desarrollo de la teoría política, pero tal conclusión, como muchas otras

alcanzadas en aquella época, fueron consecuencia de un retorno por parte

11 Porrúa P., Francisco. Op. Cit. Pág. 341.

15

de los estudiosos a la ley romana y del redescubrimiento de los escritos de

Aristóteles. En razón de lo anterior, la teoría romana no se acoplaba en su

totalidad a la situación de la Europa de finales del siglo XII, lo que implicó un

lapso de tiempo para que se acoplaran las formas antiguas a la teoría

moderna. Ahora bien, ¿a qué se debió que fuesen necesarios alrededor de

trescientos años a partir de la distinción entre ley divina y temporal para que

se presentara el concepto de soberanía como fundamento de la teoría

desarrollada por Bodin? A tal interrogante podrían formularse diversas

respuestas, pero la principal consiste en que en aquel entonces dicha

distinción no resultaba conveniente para la Iglesia ni para el Estado. Como se

menciona con anterioridad, el fundamento del poder de los gobernantes

descansaba en una concepción teocrática del mismo, por lo tanto,

desvincular la religión del poder temporal implicaba también hacer caer al

gobernante del estado de “gracia” del cual había gozado por siglos a los ojos

del pueblo.

A finales del siglo XIII aparecen los pensadores antipapistas,

encontrándose entre ellos: Dante, Marsilio de Padua, Guillermo de Occam,

Nicolás de Cusa, entre otros. En resumen, exponían que la Iglesia no era una

comunidad política, sino una agrupación de creyentes, donde el Papa era un

simple administrador de sacramentos sin poder legislativo dentro del ámbito

de lo temporal. Negaban además el origen divino de la autoridad del Papa y

proponían subordinarle a un órgano colegiado integrado por autoridades

eclesiásticas y no religiosas. Congruente con lo expuesto en el párrafo

anterior, los argumentos proporcionados por los antipapistas eran igualmente

peligrosos para el poder temporal y en palabras de Hinsley: “(…) sólo había

un paso de la tesis de que el Papa no recibía su poder de Dios al argumento

de que el emperador tampoco lo recibía de Dios (…)” 12

12 Hinsley, F.H. Op Cit. Pág. 75.

16

En el mismo orden de ideas, cabe mencionar la postura de Tomás de

Aquino y sus seguidores, los tomistas, quienes se unen a la tendencia de la

época, caracterizándose por buscar conciliar las posturas de la Iglesia y del

Imperio, sin atribuir a una de ellas el poder absoluto sobre la comunidad.

Buscaban una conciliación, un equilibrio entre el poder temporal y el

religioso. Defendían que la ley natural se encontraba contenida en la Biblia,

la cual debía ser preferida a la opinión o mandato del Papa en caso de

contradicción. “Al propio tiempo retenían la creencia en la cristiandad como

sociedad singular, y como sociedad en la que cabían el papa y el emperador,

procurando armonizar la universalidad de jure del gobierno papal–imperial

con la existencia de facto de los reinos regionales en dos formas distintas.”13

Hasta el momento, se encuentran ciertos intentos por cambiar el

enfoque de la ciencia política de la época, sin embargo, aunque las

condiciones comenzaban a gestarse, se dio una perseverante lucha por

conservar el orden establecido, por lo que para que se abandonaran las

estructuras antiguas existieron ciertos factores que desempeñaron un papel

trascendental para consolidar el cambio, siendo destacables los siguientes:

Fortalecimiento del poder regional: El incremento de la

concentración del poder en el gobierno de los reinos regionales,

actuó en detrimento de las autoridades universales o imperiales.

Las pequeñas poblaciones comenzaron a fortalecerse y

cohesionarse, lo cual llevó a desarrollar dirigentes propios ante la

población, quienes les percibían más cercanos a su comunidad en

relación a la autoridad supuestamente establecida sobre todos los

reinos. Lo anterior es además clara inconveniencia de un gobierno

sobre muchos, que hace que el poder universal sea incapaz de

13 Ibíd. Pág. 85

17

ejercer un control adecuado sobre cada una de las partes que lo

integran.

Principio del consentimiento del pueblo para la ascensión al trono

de un nuevo rey: Este principio fue fundamento de cada uno de

los poderes en pugna alrededor del siglo XIII quienes adaptaron la

interpretación de este principio al servicio de sus intereses

particulares. Los papistas, quienes según se puede apreciar a lo

largo de la historia, han promovido como principal fundamento del

poder la voluntad de Dios y la sujeción de toda la sociedad a las

normas divinas, deciden agregar como factor determinante, la

necesidad del consentimiento del pueblo como una herramienta

para atacar la legitimidad de las monarquías que para ese

momento comenzaban a independizarse de la autoridad universal,

encontrando ciertos papistas en dicho principio la justificación del

tiranicidio. Los imperialistas, por su parte, se sumaron a la lucha

en contra de los monarcas regionales y subordinados

fundamentándose en el mismo principio, con la conveniente

excepción que sustraía al representante de la autoridad universal.

De la misma manera, las nuevas monarquías ascendientes

utilizaron el mismo fundamento en contra de la autoridad imperial.

Como menciona Hinsley al referirse al tema: “En la persistencia de

este principio, y en la amplitud con que se recurrió a él a partir del

siglo XIII tenemos uno de los ingredientes esenciales de la

evolución del concepto de soberanía (…)”.14

14 Ibíd. Pág. 94.

18

I.1.2.3. Nicolás Maquiavelo:

El famoso filósofo político italiano, autor de El Príncipe,

contribuyó a alejar a los gobernantes de la idea de fundamentar

su poder acudiendo a la religión y la divinidad como su principal

fundamento. Entre sus principales contribuciones se encuentran:

- Fue el primer teorizador conocido que estableció que la actividad

de gobierno y del gobernante contaban con sus propias leyes y

tenían su propia razón de ser. Lo anterior, trae como consecuencia

que la norma temporal no necesite subordinarse a la religión ni a

la autorización del Papa para ser considerada vigente y positiva,

pues cuenta con un fundamento propio.

- Desechó la teoría antigua que establecía que el gobernante y su

gobierno actuaban subordinados a la finalidad de realización de la

ley.

- Hizo a un lado la creencia de que el Estado solo se podía justificar

en virtud de la finalidad moral de salvar a la comunidad del

bandolerismo.

- Para Maquiavelo una de las interrogantes cuya respuesta estimaba

más importante era: ¿Cómo la sociedad política podría evitar la

inestabilidad y caos que cada cierto tiempo se presentaba por la

amenaza de corrupción interior y de conquista exterior? La

búsqueda de dicha respuesta, la cual desarrolla en sus Discorsi,

implica un paso importante en la ciencia política y en el desarrollo

de la idea de soberanía del Estado, sobre todo porque gran parte

de la solución para la estabilidad del Estado la encuentra en una

forma de gobierno republicana y limitada.

- Al hacer referencia a Maquiavelo, lo que generalmente cruza por

nuestras mentes es la frase “El fin justifica los medios”, que tanto

19

ahora, como en la época de Nicolás Maquiavelo, aparentemente ha

escandalizado a gran parte de la sociedad. Hinsley al referirse a la

crítica sobre Maquiavelo, sobre todo respecto a la figura del

gobernante amoral, procura dar un enfoque distinto, considerando

que lo que Maquiavelo a tientas buscaba era la tesis de que ciertas

conductas estaban justificadas en interés del cuerpo político

formado por el príncipe y la comunidad conjuntamente. Lo anterior

revela que Maquiavelo buscó que la separación entre príncipe y

comunidad fuese abolida, la creación, o mejor dicho, el

reconocimiento de ese vínculo es un gran aporte para llegar a una

concepción moderna del Estado y de la soberanía.

Maquiavelo, vivió del año 1469 al 1527, su postura, a pesar de ser

bastante lógica e innovadora, no recibió el apoyo necesario para florecer en

el momento histórico en que se manifestó, y es que además de la tradicional

teoría que encontraba el fundamento del poder en la ley divina aún como

fundamento de la validez del poder temporal, existió un acontecimiento

histórico que vendría a afectar profundamente la historia de la humanidad:

La Reforma. A partir del nacimiento del movimiento reformador, las ideas

que hasta aquel momento eran incuestionables fueron puestas en duda y la

Iglesia encontró un adversario que en gran medida surgió en su propio seno.

Como consecuencia de la situación existente, se comienza a afirmar que la

comunidad de fieles tenía tanto el derecho de controlar al Papa como de

excluirle. La libertad de interpretación y estudio de la Biblia por los fieles les

permite a algunos afirmar que la salvación de la Iglesia podía prescindir de la

figura del Papa. La anterior situación generó conflictos dentro de los Estados

por la constante lucha de los partidarios de cada postura religiosa porque

fuera su ideología la que se adoptara en todo el mundo. Como consecuencia

de ello se inician las guerras religiosas, lo cual vino a frustrar el ideal de

separar la política de la religión, pues tal situación es un claro ejemplo de la

20

subordinación de un aspecto político a un conflicto religioso que fue el que le

dio origen.

Aunque la situación anterior frustró el ideal de Maquiavelo de separar

la política de la religión, la lucha por la reforma resultó importante, pues

como consecuencia de la disgregación de los integrantes de la Iglesia, ésta

fue debilitándole poco a poco, permitiendo así que los partidarios del poder

real reivindicaran para el monarca el derecho absoluto de gobernar y

legislar.15

I.1.2.4. Jean Bodin (1530 – 1591)

- Al referirse a la definición de republica, expresó: “ República es un

recto gobierno de varias familias, y de lo que les es común con

poder soberano”16

- Se le atribuye la formulación del término soberanía (souveraineté).

- Define al Estado en virtud de dos elementos. Uno de ellos

constituido por el elemento humano que le conforma y otro que es

el poder soberano. Este último es un descubrimiento nuevo en

aquella época, según Bodin, sólo es república aquella que cuenta

con un poder soberano.

- Concibe la soberanía como una fuerza que asegura la unidad del

Estado y su subsistencia, como un cuerpo político independiente.

Estableció que la soberanía era el poder absoluto y perpetuo de

una república.

- Coincide con Maquiavelo al considerar que solo la institución de

una autoridad dotada de un poder central e ilimitado dentro de la

sociedad política sería capaz de poner un verdadero orden, pero

15 Ibíd. Págs. 87-101. 16 Bodin, Jean. Los seis libros de la república. Libro Primero. Capítulo I. Editorial Aguilar. España, 1973.

21

distinguiéndose en que el poder gobernante debería respetar las

normas morales.

- Considera que la soberanía también consiste en jubende ac

tollendae legis summa potestae (crear y derogar la ley con

potestad suprema).

- Establece que la soberanía es indivisible, inalienable e

imprescriptible.

- Se considera un aporte importante de Bodin el que se tome en

cuenta al poder como una característica propia del Estado

exponiendo que la soberanía se genera como manifestación de su

poder.

- Atribuye a la soberanía la función de legislar, pero sin encontrarse

sometida a sus propias leyes.

- Estima que el poder representado en la soberanía constituye un

elemento del Estado.17

I.1.2.5. Thomas Hobbes (1588-1679):

Uno de los aspectos más importantes de sus ideas se encuentra

en el desarrollo de un método lógico y sistemático que desemboca en

una fundamentación inmanente de la soberanía del Estado, esto

significa que buscó la fundamentación del Estado en el mismo Estado y

no en circunstancias y factores externos. Como obvia consecuencia de

lo antes expuesto se aleja de las teorías que encontraban el

fundamento del poder temporal en el derecho divino.

Hobbes se aleja además, de la concepción del hombre,

promovida por Aristóteles, quien consideraba al ser humano como un

animal social, adopta una postura que se resume en la frase que él

17 Pérez, Porrúa. Op.cit. Pág. 434.

22

mismo hiciera famosa: homo homini lupus (el hombre es lobo del

hombre). Su teoría se basa fundamentalmente en la creencia de que la

persona es un ser egoísta que únicamente persigue su propio beneficio.

El único limite a los intereses de cada ser egoísta son sus propias

fuerzas. En la situación descrita, el estado normal de la persona es

Bellum ómnium contra omnes, una guerra de todos contra todos y ante

esta situación tan inestable, se hace necesario hallar un balance en el

cual se obtenga la máxima libertad con el mínimo sacrificio para cada

una de las personas. Para cumplir con dicha finalidad, se crea la

sociedad civil a través de un contrato, a través del cual el pueblo cede

sus derechos a un gobernante, independientemente de que se trate de

un individuo o un órgano colegiado. Al realizarse dicha transmisión de

derechos, todo el poder se traslada al gobernante al que denomina el

Leviatán, quién en su obra, del mismo nombre, representa a una

especie de dios mortal autorizado por la colectividad para mantener la

paz. El Estado, por lo tanto, encuentra su fundamento en el bienestar

de los ciudadanos, que es entendida como la satisfacción del egoísmo

de cada uno de los individuos que forman parte de la comunidad.

Lamentablemente su postura sirve de fundamento para el

absolutismo, principalmente porque considera que el soberano no

puede cometer injusticias y por ende lo que éste establezca, es ley

indiscutible para la comunidad. 18

18 Universidad Panamericana. Lecturas de Historia del Pensamiento 2. Editorial Universidad Panamericana. México 1997. Págs. 69 - 72.

23

I.1.2.6. John Locke (1632-1704) :

Su teoría puede encuadrarse dentro de las denominadas

contractualistas; puede afirmarse que al igual que Hobbes, busca un

fundamento inmanentista para la soberanía del Estado, con la

importante diferencia de que la cesión del poder dado por el grupo a

los encargados de gobernar, solo será otorgada en la medida que sirva

para obtener la libertad de todos. Tal diferencia trae como principal

consecuencia que la teoría de Hobbes sirviera de fundamento para las

posturas absolutistas, mientras que la de Locke fue un paso importante

hacia el modelo democrático.19

Difiere de Hobbes ya que aunque acepta el contrato entre el pueblo y

el gobernante, el poder de éste último no es absoluto, pues el poder

soberano radica en realidad en el pueblo y no en un ente u órgano estatal.

Dicho razonamiento, hace parecer cada vez más lógica la idea de que el

ejercicio del poder soberano deba desarrollarse con base en el respeto por

un conjunto de normas fundamentales.

Estableció que la propiedad era un derecho individual fundamental, así

también que los derechos de la persona eran inviolables, aún para el propio

Estado.

Afirmó que el gobierno era un mero usuario del poder ejecutivo que

actuaba con el apoyo de la comunidad y esta tenía la facultad de oponerse

cuando el gobierno traicionare al pueblo o fracasare en la consecución de sus

fines.

19 Pérez, Porrua .Op. Cit. Pág. 349

24

I.1.2.6. Jean-Jacques Rousseau (Siglo XVIII):

Considerado como uno de los principales defensores de la teoría de la

soberanía popular, su postura permanece en la actualidad, con muy pocas

variaciones de su propuesta fundamental.

“Desde las revoluciones norteamericana y francesa y hasta finales del

siglo XVIII a menudo fue la doctrina predominante, por lo menos en las

sociedades políticas más avanzadas. En la medida en que se impuso,

empero, hay que reconocer igualmente que no sólo no fue capaz de

confirmar los principios de Rousseau, sino que se vio obligada a suavizarlos y

hacerlos adaptables a los hechos de la organización política”.20

Su teoría se funda en la hipótesis de que el ser humano, en sus

inicios, vivió en un estado de naturaleza en el cual armonizaba con sus

semejantes y con su entorno. La cuestión principal que alteró la situación

existente fue el descubrimiento de la propiedad privada, toda vez que ésta

despertó la codicia, la hipocresía y la mayoría de las calamidades que han

afectado al ser humano a lo largo de su existencia, entre ellas, la pérdida de

su libertad. 21

Para recuperar la libertad perdida, los individuos acordaron la creación

de la sociedad política como un medio artificial para procurar emular el

estado de naturaleza preexistente. En razón de dicha finalidad se hace

necesario que cada uno ceda a la comunidad sus derechos naturales a

cambio de la protección que el Estado les brinda. El poder cedido no es del

20 Hinsley, F.H. Op. Cit. Pág.134 21 Universidad Panamericana. Op. Cit. Pág. 93.

25

gobernante o gobernantes de turno, sino de la comunidad entera y es en ella

en donde descansa la soberanía. 22

A diferencia de Hobbes, Rousseau considera que la soberanía

corresponde al pueblo, no al gobierno. Cada ciudadano es a la vez soberano

y súbdito, en cuanto contribuye a crear la ley y se obliga a obedecerla.

“Al invertir la tesis de Hobbes, según la cual el Estado dominaba la

comunidad que le había creado permaneciendo separado de ella, Rousseau

hizo que la comunidad absorbiera al Estado, y la dejo sin un órgano capaz de

ejercer el poder.”23

Reconoció que un órgano de gobierno era inevitable, y despojó

manifiestamente al pueblo soberano de la función de ejecución

gubernamental de la ley, sin embargo la organización estatal se redujo a la

categoría de una función dependiente conformada por un cuerpo no

soberano.24

En resumen, Rousseau consideraba al Estado como un mal necesario,

pero el problema fundamental de su propuesta, radicaba en que el Estado,

ente encargado de encausar la voluntad del pueblo, se encontraba a la vez

sometido a la comunidad. Partiendo de esta teoría, se hace latente el riesgo

de que el gobierno de todos, se convierta en el gobierno de ninguno, y al no

existir un poder concentrado que dirija a la comunidad, se puede llegar a

desembocar en la anarquía.

22 Loc. Cit. 23 Hinsley, F.H. Op. Cit. Pág.134 24 Loc. Cit.

26

“Para Rousseau el poder de deponer al gobierno que era el mero

ejecutor no soberano de las exigencias legislativas de la comunidad

soberana, lo ejercitaba permanentemente la comunidad, la cual

automáticamente suspendía la misión gubernamental dondequiera que se

reunía, puesto que la soberanía ilimitada del pueblo no se hallaba vinculada

a ninguna ley o Constitución, ni tampoco su ejercicio podía ser enajenado.

En consecuencia rechazó las nociones constitucionales -la separación de

poderes y la idea de representación no menos que cualquier intento de

dividir la misma autoridad soberana- (…).” 25

Se puede afirmar, que Rousseau, consideraba que la soberanía del

pueblo, no puede ser limitada por la Constitución Política de la República, por

lo que las disposiciones de la misma, no obligan si el pueblo no desea

acatarlas.

La transmisión del poder o la cesión de derechos a los gobernantes,

solo se realiza en la medida en que sea necesaria para la realización de los

fines de la comunidad política.26

I.1.3. Siglo XX y actualidad:

Se estima prudente iniciar mencionando los dos enfoques que en esta

etapa se han popularizado en contra de la soberanía del Estado entendida en

su forma tradicional, siendo estos:

1. Considerar que la estructura interna de la comunidad

política es ahora mucho más compleja que la de los Estados

que han existido con anterioridad, su modo de acción es 25 Loc. Cit. 26 Pérez Porrúa. Op. Cit. Pág. 351

27

diverso, se han ramificado de tal manera que el poder se ha

dispersado dentro de los distintos entes de la administración

pública y es por ello que ya no es posible hablar de un solo

poder soberano por encima de todos los demás pues existe

diversidad de poderes.

2. La segunda postura estima que el poder del Estado ya no es

autosuficiente, carece de libertad de acción, se ha visto

reducido en cuanto a los límites, físicos, morales y legales

que le afectan principalmente por los cambios en el entorno

interestatal. “Estos cambios en las condiciones

internacionales han brotado de fuerzas técnicas, sociales y

económicas que son fruto de la comunidad altamente

integrada y el Estado moderno. Ilustra directamente este

hecho la casi angustiosa situación en la que, precisamente,

cuando las funciones de la comunidad y el Estado y su

eficacia han alcanzado la cuota más alta de su historia,

estas organizaciones se han visto impotentes en su función

básica de proteger a sus habitantes contra el uso de las

armas más recientes por parte de las demás comunidades y

Estados. Puede darse por seguro que esta y otras

incursiones físicas en su libertad y competencia se verán, en

poco tiempo, reflejadas en algunos cambios legales y

morales en el contexto y estilo de la conducta

internacional.”27

Las dos tendencias antes mencionadas, básicamente, consideran que

el término soberanía fue útil en su momento, pero en la actualidad el Estado

27 Hinsley, F.H. Op Cit. Pág. 188.

28

y las relaciones internacionales han variado de forma sustancial por lo que la

existencia de un ente soberano es considerada inconcebible.

El que se haya llegado a las teorías anteriormente mencionadas no fue

cuestión de casualidad. A continuación se expone un hecho fundamental en

la configuración de las teorías modernas alrededor del estudio de la

Soberanía del Estado:

I.1.3.1. La Primera Guerra Mundial:

Se inicia el 28 de julio de 1914, en ella participaron 32 naciones, y aún

más sufrieron las repercusiones de la misma. Finaliza de hecho, en 1918 y su

final formal llega con la Conferencia de Paz celebrada en Versalles, en las

afueras de París, en 1919, a través del Tratado de Versalles.28

A partir de la situación vivida, se comienza a buscar la necesidad de

resolver las diferencias entre Estados por medios distintos de la guerra y es

así como se llega a la creación de la Liga de las Naciones.

El Pacto de la Liga de las Naciones (Parte I del Tratado de Versalles)

en su preámbulo definió entre sus objetivos “fomentar la cooperación entre

las naciones para garantizarles la paz y la seguridad”. Estableció un sistema

de seguridad colectiva a través de pactar la reducción de armamentos, la

solución de disputas de forma pacífica, limitaciones al derecho de acudir a la

28 López Reyes, Amalia. Historia Universal. Editorial Continental S.A. México 1973. Pág. 337.

28 Sorensen, Max. Manual de Derecho Internacional Público. Fondo de Cultura Económica. México 2008. Pág. 102

29

guerra y sanciones a los Estados que violaren los compromisos adquiridos

por haberse sometido previamente a un método de solución de disputas.29

A través de la Sociedad de Naciones, los gobiernos más avanzados

comienzan a buscar medios para restringir su propia independencia soberana

mediante límites legales y medios institucionales. Como lo demuestra la

historia, dicho intento falla al concretarse la Segunda Guerra Mundial. Este

fracaso se atribuye en gran parte a que luego de la Primera Guerra se hace

cada vez más común la idea de que era necesario disminuir y aún abolir la

independencia soberana de los diferentes Estados, cuestión que obviamente

ningún Estado estaría dispuesto a aceptar. Hinsley al referirse al fracaso de

la Sociedad de Naciones expone:” Trató de evitar el desencadenamiento de

una nueva guerra, mediante la supresión o limitación por medios externos de

la soberanía de los Estados cuando el más notable desarrollo de la historia

reciente había consistido en el aumento del poder, la esfera de acción y la

eficiencia de cada Estado particular, amén de su creciente necesidad en la

comunidad moderna.”30

Ante la situación generada por la Primera Guerra Mundial, se

desarrolla cierta aversión al término soberanía, el cual es objeto de ataques

por parte de diversos sectores alrededor del mundo. Una de los principales

argumentos en su contra se fundamenta en el orden moral. Harold J. Laski,

alrededor del año 1941, estableció que sería una ventaja permanente para la

ciencia política el que todo concepto de soberanía fuese abandonado, pues

las consecuencias de su existencia serían moralmente negativas.

“Aunque el estallido de la guerra, en 1939, señaló el fracaso de la Liga

de las Naciones en su tarea principal, sin embargo, se aceptó universalmente

30 Hinsley, F.H. Op. Cit. Pág. 179.

30

la necesidad de una organización general de Estados, cuyo principal

propósito seguiría siendo el mantenimiento de la paz.”31 Es así como se

comienzan a formar las bases de lo que más adelante se convertirá en lo que

actualmente conocemos como la Organización de Naciones Unidas.

I.1.3.2. Creación de la Organización de Naciones Unidas:

La carta de la Organización de las Naciones Unidas surge luego a la

Segunda Guerra Mundial, como consecuencia de los debates con ocasión de

la Conferencia de San Francisco, celebrados el 25 de junio de 1945, con la

finalidad de convertirse en una entidad que estableciera una organización

general de Estados con personalidad jurídica propia, distinta de la de los

Estados integrantes, dirigida a conservar la paz entre los mismos y a

promover la cooperación y el gobierno internacionales. Ante dicha

circunstancia surgió el temor de que el reconocimiento de personalidad

internacional a las Naciones Unidas generara un súper Estado.32 Actualmente

la Organización de Naciones Unidas continúa funcionando a pesar de las

críticas y de los conflictos existentes alrededor del planeta.

Para concluir el análisis del decurso histórico de la soberanía del

Estado y para adquirir una idea del posible camino que esta siga se atiende

al criterio de Max Sorensen quien enuncia:

“Si consideramos la evolución de las instituciones internacionales

retrospectivamente es evidente que el sistema contemporáneo representa el

resultado de un movimiento lento pero progresivo. Inevitablemente ha

31 Sorensen, Max. Op. Cit. Pág. 105 32 L. Oppenheim, M.A. Tratado de Derecho Internacional Público Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona 1961. Pág. 443.

31

habido muchos ensayos y errores, a la vez que graves reveses; pero a medida que

cada fase de desarrollo ha seguido a otra, la ciencia y la técnica de las instituciones

internacionales ha mejorado. Es justo suponer que el movimiento contemporáneo

para extender la cooperación entre los Estados continuará en los años venideros,

tanto en intensidad como en alcance; porque al menos no puede haber duda de

que estamos viviendo una era en que las barreras de la soberanía nacional se están

derrumbando por las presiones ineluctables de interdependencia e

internacionalismo.”33

I.2. Concepto de soberanía:

El diccionario de la Real Academia Española define soberanía como:

“Autoridad suprema del poder público. La que reside en el pueblo y se ejerce

por medio de sus órganos constitucionales representativos.”

Su etimología, se considera que proviene del latín “súper” que

significa sobre y “omnia” que significa todos, por lo que se puede decir que

el término soberanía significa sobre todos, en alusión a su superioridad sobre

los demás poderes existentes.

Lo anterior, ofrece un primer acercamiento al término, pero para

alcanzar un verdadero entendimiento del mismo, será necesario un análisis

más profundo.

A continuación se presentan algunas definiciones del término

soberanía:

33 Sorensen, Max. Op. Cit. Pág. 106.

32

Hegel sostenía que la soberanía en su acepción tradicional, se debía

entender como un poder que no está sujeto a otro poder. 34

Bodin, a quien se le atribuye la invención del término soberanía, la

definió como: “poder absoluto y perpetuo, que no es limitado ni en poder, ni

en responsabilidad, ni en tiempo.”35

“En el contexto del Derecho, y de la Filosofía de la estructura interna

del Estado, la “soberanía” denota el poder supremo dentro del Estado. (…)

Cuando hallamos el término soberanía en el Derecho Internacional, nos

encontramos ante el reverso de la misma medalla. Puesto que todos los

Estados son iguales e igualmente Estados, la soberanía no implica ya la idea

de supremacía, sino al contrario, la de independencia. (…) La soberanía es

fundamentalmente, como se ha dicho, un concepto jurídico, corresponde al

imperium del derecho romano y comprende el poder supremo para legislar y

hacer cumplir las leyes.”36

“La soberanía del Estado es el conjunto de competencias atribuidas al

Estado por el Derecho Internacional, ejercitables en un plano de

interdependencia e igualdad respecto de los otros Estados.”37

“La soberanía de un pueblo se manifiesta en el derecho de darse

leyes, emitir decisiones administrativas y sentencias para los casos

controvertidos”.38

34 Loc. Cit. 35 Loc. Cit. 36 Sorensen, Max. Op. Cit. Pág. 63. 37 Remiro Brótons, Antonio. Derecho Internacional. Mc. Graw Hill. Madrid 1997. Pág.75 38 Serra Rojas, Andrés . Ciencia Política Estructura y Proyección de las Instituciones Políticas Contemporáneas TOMO I . Instituto Mexicano de Cultura. México. 1971. Pág. 436.

33

Se considera como más adecuada la definición que se desprende de lo

establecido por Francisco Porrúa:

“La soberanía puede definirse como un poder supremo del Estado,

distinto de otros poderes sociales, cuya jerarquía o superioridad tiene validez

no solo respecto de los grupos sociales que se encuentran dentro del Estado,

sino también respecto de los grupos externos al mismo “en el sentido de

que éstos no pueden inmiscuirse en los asuntos internos del Estado (…)”39.

De cualquier manera debe advertirse que las tendencias actuales se

inclinan predominantemente a atenuar el término en definiciones, si es

posible calificarles como tales, que no aportan un panorama claro del

término, lo cual se puede reflejar en comentarios como el siguiente:

“El concepto de soberanía como ya hemos subrayado, ni en su historia ni

como ciencia política puede propiamente usarse para explicar –o justificar

siquiera lo que el Estado o la sociedad política haga o pueda hacer. Se trata

de un principio que sostiene solamente que debe existir una autoridad

suprema dentro de la comunidad política, para que la comunidad pueda

existir o cuando menos para que pueda actuar tal como exigen su carácter y

las circunstancias.”40

39 Porrúa Pérez, Francisco. Teoría del Estado, Editorial Porrúa, México, 2001. Pág. 337 40 Ibíd. Pág. 187.

34

I.3. Acepciones de soberanía:

Gran parte de la confusión existente respecto a la soberanía tiene su

origen en los diversos sentidos que se han dado a la misma, en razón de lo

cual una misma palabra, puede generar diversas definiciones, desarrollando

a continuación algunas de las más comunes:

Soberanía doméstica: Se refiere al poder local ejercido por el

Estado. Establece que el Estado es necesario para la convivencia

humana, y éste no puede existir sin la concentración de poder que

implica la soberanía. En resumen: “Proyecta la voluntad del Estado

hacia su propia comunidad política”.41 En virtud de lo anterior, se

puede inferir que la soberanía interna es aquella que se muestra

dentro del propio Estado, regulando las actuaciones de sus

habitantes de acuerdo a sus normas.

Soberanía interdependiente: Como consecuencia de diversos

estudios económicos ha sido posible arribar a ciertas conclusiones,

la más relevante para motivos del presente estudio, argumenta

que en un mundo de grandes mercados de capital y Estados

pequeños, éstos últimos tienen menos control de su política

monetaria, debido a las fluctuaciones de movimientos de capital.

Lo anterior genera que los Estados se vean obligados a unirse

para poder hacer frente a los desafíos económicos mundiales que

plantea la globalización.

Soberanía Legal Internacional: Surge del reconocimiento que

los Estados organizados en un sistema político internacional, le

dan a otro, reconociendo su autonomía y la inmunidad que tienen

41 Ibíd. Pág. 334

35

sus altos dirigentes y representantes. Hay implícito un concepto

de ecuanimidad de unos Estados ante otros. Es cuando una

comunidad de Estados, reconoce que un territorio con su propia

población, ordenamiento jurídico y demás elementos, cumple con

los requisitos para ser considerado como uno más de ellos.

Soberanía Westfaliana: La clásica definición de soberanía, se

basa en dos principios: territorialidad y exclusión de actores

externos de las estructuras de autoridad domésticas. Manifiesta

que sería una situación óptima el que el Estado tuviera la libertad

de escoger las instituciones y políticas que consideren de forma

autónoma y libre. Uno de sus preceptos es el principio de no

intervención de otros Estados en asuntos internos de un Estado.42

Por su parte, la soberanía del Estado repercute tanto en el ámbito

territorial como en el plano extraterritorial de un Estado en la siguiente

forma:

Soberanía territorial: En palabras de M. Huber consiste en: “el derecho

de ejercer en el territorio, con exclusión de cualquier otro, las funciones de

un Estado”.

En esta situación, el Estado ejerce el monopolio de los poderes dentro

de su territorio y si bien puede limitarlos o transferir su ejercicio mediante un

consentimiento libremente expresado a otro Estado, los poderes le revierten

automáticamente cuando la limitación o la cesión termina. Como

consecuencia de la exclusividad de la soberanía territorial existe la obligación

42Konrad Adenauer Stiftung. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Programa Estado de Derecho para Sudamérica. Uruguay 2007. Tomo II. Pág. 743.

36

por parte de los demás Estados de abstenerse de ejercer su poder en el

ámbito espacial de sus iguales.

Soberanía extraterritorial: Esta dimensión de la soberanía se refiere a

la posibilidad de ejercicio de la misma, más allá de las fronteras propias. En

párrafos anteriores se ha mencionado que cada Estado tiene la obligación de

respetar el territorio de los demás Estados. La soberanía extraterritorial

establece circunstancias en que un Estado puede actuar en el territorio del

otro siempre y cuando se encuentre en una circunstancia que le coloque en

una posición habilitante para actuar. Esta puede ejercerse en casos en que

se afecten intereses fundamentales del Estado (seguridad nacional, el

monopolio de la emisión de moneda, entre otros) o de la sociedad

internacional (piratería, secuestro de aeronaves, esclavitud y los supuestos

más graves de los crímenes de guerra, etc.).

I.4. La dimensión exterior de la soberanía:

Implica la capacidad que tiene un Estado para participar

directamente en las relaciones internacionales en condiciones de

independencia e igualdad jurídica.

La independencia significa que tanto las decisiones en virtud de las

cuales un Estado adquiere obligaciones, como la manera en que actúa en el

Derecho Internacional han de provenir de un actuar libre.

En cuanto a la igualdad jurídica significa que todos los Estados están

en el plano del Derecho Internacional, iguales los unos frente a los otros, a

pesar de sus diferencias económicas, sociales o de cualquier otra clase. La

igualdad jurídica se refleja en gran parte en el principio par in parem non

37

habet jurisdictionem, en razón del cual se establece que ningún Estado tiene

jurisdicción sobre otro.

En virtud de esta dimensión de la soberanía, un Estado es capaz de

participar en la formación de normas generales, asumir compromisos a

través de tratados y actos unilaterales, establecer y mantener relaciones

diplomáticas y consulares, así como ejercer la defensa y exigir el respeto de

sus símbolos en el extranjero, ser miembro de Organizaciones

Intergubernamentales y ser sujeto activo y pasivo de responsabilidad

internacional, etc.

“ Se proyecta hacia el exterior, hacia las relaciones que un Estado

mantiene con otros Estados, aceptando dentro de su orden constitucional

ciertos principios que son indispensables para mantener la paz, la

cordialidad, el entendimiento y las relaciones entre los Estados. No es exacto

que este tipo de soberanía permita a un Estado intervenir en los procesos

políticos de otros Estados, ni que lleve a un control o subordinación de otras

entidades internacionales”. 43

La soberanía externa en realidad no puede existir entendida como un

poder superior de un Estado o Estados sobre otros, sino que en realidad ha

de observarse que se refiere a la independencia en relaciones de igualdad

entre los Estados. 44

43 Loc. Cit. 44 Ibíd. Pág. 338.

38

I.4.1. Características de la soberanía:

- Es esencial al Estado: Forma parte de la naturaleza del mismo , es

uno de los elementos fundamentales para determinar si nos

encontramos o no ante un verdadero Estado.

- Es un poder supremo, pues se encuentra en la cúspide de la

organización estatal.

- Su finalidad primordial es la consecución del bien público temporal

y es en razón de tan noble fin que se justifica el atributo de

supremacía del cual goza el Estado. 45

I.5. Principios de igualdad soberana y de no intervención:

Se considera oportuno, analizar dos principios que juegan un papel

importante en el ámbito de las relaciones internacionales, pues muchas

veces resultan útiles para determinar si la soberanía de un Estado ha sido o

no vulnerada:

I.5.1. Principio de igualdad soberana:

La Carta de la OEA (Organización de Estados Americanos) en su

artículo 10 establece una clara explicación del significado del principio de

igualdad soberana al contemplar:

“Los Estados son jurídicamente iguales, disfrutan de iguales derechos e

igual capacidad para ejercerlos, y tienen iguales deberes. Los derechos de

cada uno no dependen del poder de que disponga para asegurar su 45 Pérez, Porrúa. Op. Cit. Pág.

39

ejercicio, sino del simple hecho de su existencia como persona de derecho

internacional” (el subrayado no aparece en el texto original).

En virtud del artículo citado anteriormente, puede inferirse que la

igualdad soberana de los Estados no es cuestión de poder, no está sujeto a

más condiciones que la de ser Estado. Además establece que dicha igualdad

no se da únicamente respecto a los derechos, sino también a las

obligaciones que nacen entre los Estados.

El artículo 11 de la Carta de la OEA establece:

“Todo Estado americano tiene el deber de respetar los derechos de

que disfrutan los demás Estados de acuerdo con el derecho internacional.”

El artículo anterior guarda cierta relación con el principio de igualdad

soberana, ya que en el mismo se puede deducir que el deber de respeto

surge entre los Estados, en gran medida, por encontrarse ante un

semejante. Es una manera de reconocer que ningún Estado está supeditado

a otro por encontrarse en una situación más ventajosa. Por supuesto, del

texto de las normas al plano de la realidad, existe un espacio que muchas

veces resulta abismal.

La Organización de Naciones Unidas, por su parte, expresa que el

principio de igualdad soberana es la base de la misma Organización:

“La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana

de todos sus Miembros.” (Artículo 2.1 de la Carta de la ONU).

40

Oppenheim explica dicho principio aplicado a la Carta de la

Organización de Naciones Unidas de la siguiente manera:

“Las obligaciones generales de la carta atan, en principio a todos los

miembros con igual fuerza. Esta es la primera consecuencia del principio de

igualdad soberana.

En segundo lugar, la enunciación expresa del principio de igualdad

soberana significa que, aparte de aquellos casos en que la Carta reconoce al

voto de las grandes potencias un mayor peso que al de los demás Estados,

su igualdad como Estados soberanos, no sufre, en otros respectos,

menoscabo alguno (…) No existe tal igualdad si la ley puede aplicarse contra

algunos miembros de la comunidad, pero no contra otros.” 46

I.5.1.1. La desigualdad real de los Estados y su incidencia

sobre la igualdad soberana:

Emeric de Vattel decía: “(…) un enano es tan hombre como un

gigante, y tan Estado se reputa una pequeña república como el reino más

poderoso.”47 Podemos considerar que la frase anterior encaja perfectamente

en el mundo del deber ser, pero la realidad nos muestra que existen factores

que claramente hacen la diferencia entre los diversos Estados,

encontrándose entre ellos:

-La geografía física: dimensión o extensión, localización, topografía e

hidrografía.

-La economía.

46 Remiro Brotóns, Antonio. Op. Cit. Pág.436. 47 Ibid. Pág. 438.

41

-La población: número de habitantes por kilómetro cuadrado, educación,

empleo y distribución de la renta, cohesión regional, social y cultural.

-La organización: política, territorial y social.

-La proyección: Fuerzas armadas, servicios de inteligencia y

contrainteligencia, membresía en organizaciones internacionales, prestigio,

credibilidad e imagen.

Luego de lo anterior, se hace más sencillo apreciar que es innegable la

existencia de una desigualdad real de los Estados frente a la igualdad que se

pretende proyectar a los ojos del mundo.

En el seno de la Organización de las Naciones Unidas se encuentra un

ejemplo concreto que hace evidente la diferencia de trato entre los Estados:

“(…) La ONU, cuyos miembros, partiendo del principio de igualdad soberana,

han consentido una Organización que no es democrática ni desde el punto

de vista de los Estados (igualdad de voto) ni desde el punto de vista de los

hombres (ponderación de la población). Cinco Estados (China, Francia,

Rusia, Gran Bretaña Estados Unidos), no solo son miembros permanentes del

Consejo de Seguridad, al que se asigna la responsabilidad primordial del

mantenimiento de la paz, dotado de competencias que le permiten tomar

decisiones vinculantes para todos, sino que pueden vetar individualmente

sus decisiones de fondo y bloquear las enmiendas de la Carta. (…) De esta

manera se sitúan de hecho por encima de la ley internacional, con un

estatuto privilegiado que los hace dueños de la llave del poder

constituyente…”48

Igualdad, no necesariamente implica identidad, los Estados, son todos

diferentes. Todos los Estados que se encuentren en las mismas

circunstancias han de tener los mismos derechos y obligaciones.

48 Brotóns, Antonio. Op Cit. Págs. 92 a 96.

42

I.5.2. Principio de no intervención:

La intervención puede definirse como el acto por el que un Estado o

grupo de Estados se entromete por vía de autoridad en los asuntos que son

de la jurisdicción doméstica de otro, imponiéndole un comportamiento

determinado. En razón de lo anterior, resulta sencillo deducir que el principio

analizado prohíbe la intervención de un Estado u organismo internacional en

cuestiones que son competencia exclusiva de cada Estado.

La Carta de la Organización de Estados Americanos, así como la de la

Organización de Naciones Unidas exponen aspectos importantes que se

deducen del principio de no intervención, estableciéndose a continuación

algunos de ellos:

I.5.2.1. Carta de la Organización de los Estados Americanos:

Artículo 3

“e) Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su

sistema político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le

convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado.

Con sujeción a lo arriba dispuesto, los Estados americanos cooperarán

ampliamente entre sí y con independencia de la naturaleza de sus sistemas

políticos, económicos y sociales.”

Del artículo anterior, puede extraerse una definición del principio de

no intervención, que trata a la vez de fomentar la colaboración de los

Estados en beneficio de la comunidad de naciones, sin exceder los límites

establecidos por el principio de no intervención.

43

Artículo 19

“ Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir,

directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos

o externos de cualquier otro. El principio anterior excluye no solamente la

fuerza armada, sino también cualquier otra forma de injerencia o de

tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los elementos

políticos, económicos y culturales que lo constituyen.”

Este artículo hace patente el hecho de que una intervención no se

manifiesta únicamente con el uso de las fuerzas armadas, así puede ser que

ésta se concrete a través de otros medios como el condicionamiento de

ayuda económica o de cualquier otro tipo. En resumen, establece que la

intervención no justificada de un Estado en la esfera de acción de otro

puede presentarse de diversas maneras que no se encuentran enumeradas

o exactamente determinadas.

Artículo 20

“Ningún Estado podrá aplicar o estimular medidas coercitivas de

carácter económico y político para forzar la voluntad soberana de otro

Estado y obtener de éste ventajas de cualquier naturaleza.”

Artículo 21

“El territorio de un Estado es inviolable; no puede ser objeto de

ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado,

directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, aún de manera

temporal. No se reconocerán las adquisiciones territoriales o las ventajas

especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier otro medio de

coacción.”

44

I.5.2.2. Carta de la Organización de Naciones Unidas:

Art. 2.7.”Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones

Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción

interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos

a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este

principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en

el Capítulo VII.”

Se considera oportuno mencionar que el principio de no intervención

no se encontraba en la versión original de la Carta de la Organización de

Naciones Unidas, y su inclusión en la misma no fue tarea fácil. Debe

tomarse en cuenta que un Estado solamente será capaz para intervenir si es

más poderoso que el Estado intervenido; en razón de lo anterior, los más

interesados en la exclusión del principio de no intervención en la Carta de

las Naciones Unidas eran los Estados poderosos, y obviamente, los que

promovían su reconocimiento eran los más susceptibles de ser intervenidos.

Es así como los distintos Estados se inclinan por una determinada postura,

atendiendo primordialmente a su conveniencia. Los latinoamericanos,

afroasiáticos y los socialistas diferían de la opinión de los Estados Unidos de

América y Gran Bretaña, entre otros. Finalmente el 21 de diciembre de 1965

se llevó a cabo, por vez primera, la Aprobación por la Asamblea General de

la Organización de Naciones Unidas de la Declaración sobre la

inadmisibilidad de la intervención en los asuntos domésticos de los Estados

y la protección de su independencia y soberanía. A partir de esta situación,

a pesar de los conflictos y desacuerdos, el principio consigue consolidarse

dentro de la Organización de Naciones Unidas.

45

Se considera fundamental conocer ciertos aspectos que

contribuyeron al surgimiento del principio de no intervención en el

continente americano:

En 1823 Estados Unidos de América a través de James Monroe, quién

en aquel entonces era su presidente, envía un mensaje a las naciones del

mundo, manifestando su oposición a la intervención de las naciones

europeas que para aquel entonces no terminaban de aceptar el proceso de

liberación del continente americano. Esta postura se puede resumir en la

famosa frase “América para los americanos”, la cual era una respuesta en

contra del movimiento colonizador europeo.

La situación anterior aunada a la famosa práctica del big stick (Hablar

con suavidad llevando en las manos una buena tranca), puesta en boga por

el presidente estadounidense Teodoro Roosevelt y continuada por sus

sucesores, generó un descontento generalizado en Latinoamérica, que

hastiada de los constantes ataques a su soberanía e independencia exigió el

reconocimiento del principio de no intervención por Estados Unidos, el cual

no se da sino hasta en el siglo XX (1933) durante la VII Conferencia

Interamericana de Santiago de Chile.

El principio de no intervención se consolida en Latinoamérica luego de

la Segunda Guerra Mundial en la Carta de la Organización de Estados

Americanos de 1948, documento que al día de hoy es considerado como el

que desarrolla de forma más completa y profunda dicho principio.

46

I.6. ¿Límites a la soberanía?

En párrafos anteriores se hizo referencia al concepto de soberanía

estableciéndose lo siguiente: “Por soberanía en su acepción tradicional se

entiende un poder que no está sujeto a otro poder”. Ahora bien,

corresponde analizar, si en realidad la soberanía es un poder absoluto,

indiscutible e ilimitado o si es posible que este se desarrolle dentro de un

ámbito determinado del cual no deba excederse.

Porrúa Pérez va más allá de considerar las limitaciones de la

soberanía en cuanto al respeto del ámbito de actuación de los demás

Estados soberanos, ya que observa que aún dentro del propio Estado la

soberanía encuentra ciertos límites que han de respetarse. El autor señala

que existen dos factores que delimitan el actuar de la soberanía, siendo

estos:

I.6.1. El bien público temporal:

“El poder soberano que corresponde al Estado en vista del bien

público, que le incumbe realizar tiene su fundamento y su potencia derivados

de esa finalidad. (…) fuera del bien público temporal, fuera de sus funciones

encaminadas a lograrlo, el Estado ya no es soberano, porque ya no es

competente (…) Fuera de esa esfera, la soberanía no existe”.

I.6.2. El Derecho:

El Estado, en sus relaciones con los otros Estados se encuentra

sometido a un orden que es el establecido por las normas jurídicas, no solo

de carácter internacional sino además las internas. La anterior afirmación ha

sido objeto de diversas críticas, encontrándose entre uno de sus mayores

47

detractores, Duguit, quien defiende que si la soberanía implica un poder que

no se encuentra sometido a ningún otro, no puede estar sujeto al derecho y

concluye que la soberanía, a la cual entiende como un poder absoluto, no

puede existir, pues implicaría sacrificar al Derecho, que a su juicio es más

necesario que la idea de soberanía, establece entonces que en beneficio del

derecho la idea de soberanía debe suprimirse. La teoría anterior es

considerada absurda por otros, quienes en defensa de la sumisión de la

soberanía al Derecho establecen:

“La soberanía significa la existencia de un poder supremo que implica

el derecho, no de no someterse a ninguna regla, sino de dictar y aplicar las

conducentes a la obtención del bien público, encaminando su actividad

dentro de los senderos dados por esas normas.”49

49 Ibíd. Págs. 358-365.

48

Capítulo II: Acercamiento a la Comisión Internacional Contra la

Impunidad en Guatemala.

II.1. De la CICIACS a la CICIG:

Como principales antecedentes de la creación de un ente para

desmantelar los CIACS encontramos principalmente:

-Los compromisos contraídos en el Acuerdo Global sobre Derechos Humanos

del veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, suscrito entre

el Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca.

- El Acuerdo político del trece de marzo de dos mil tres, celebrado entre el

Ministerio de Relaciones Exteriores de Guatemala y el Procurador de los

Derechos Humanos.

-La carta del cuatro de abril del año dos mil tres, dirigida por el Gobierno de

Guatemala a Naciones Unidas, en la que solicitó asistencia para el

establecimiento y funcionamiento de la Comisión de Investigación de

Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad en Guatemala, con el

propósito de investigar y desarticular los cuerpos ilegales y los aparatos

clandestinos de seguridad.

A partir de lo anterior, los intentos para integrar una Comisión

Internacional para colaborar en la lucha contra los CIACS, dan sus primeros

pasos de forma seria. El siete de enero de dos mil cuatro, se suscribe entre

la Organización de las Naciones Unidas y el Gobierno de Guatemala un

acuerdo para el establecimiento de la Comisión de Investigación de Cuerpos

Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad en Guatemala (CICIACS).50

50 Corte de Constitucionalidad. Opinión Consultiva 1250-2004. Guatemala, 2004. (Apartado de Antecedentes)

49

Dicha comisión pretendía ser una entidad básicamente con los mismos

fines y manera de operar de la CICIG, pero en aquel entonces fue

considerada violatoria del ordenamiento constitucional, siendo además

rechazada por las comisiones de Derechos Humanos y de Gobernación del

Congreso de la República de Guatemala.51

La principal razón para que se considerara inconstitucional la

normativa relativa a la CICIACS se encuentra en la Opinión Consultiva de la

Corte de Constitucionalidad, de número 1250-2004, con fecha cinco de

agosto de dos mil cuatro y se da entorno a las siguientes preguntas incluidas

en la consulta efectuada:

“F. Pregunta número seis (en cuanto a las facultades de

investigación):

¿Son compatibles con la Constitución Política de la República de

Guatemala las facultades otorgadas a la CICIACS en el

artículo 3, numeral 1 del Acuerdo?

G. Pregunta número nueve (en cuanto a la facultad de iniciar

y proseguir procesos penales en forma autónoma):

¿Es compatible con la Constitución Política de la República de

Guatemala la facultad de iniciar y proseguir procesos penales en

forma autónoma otorgada a la CICIACS por el artículo 3,

numeral 3, del Acuerdo?”

La respuesta dada por la Corte de Constitucionalidad a tales

interrogantes fue:

51Jennifer, Paredes. Ley de la CICIACS Sepultada.Prensa Libre. Guatemala 05 de mayo de 2004 http://www.prensalibre.com/pl/2004/mayo/05/87627.html. Consultada el 30 de diciembre de 2008.

50

“Se precisa que no existe compatibilidad con la Constitución Política de

la República de Guatemala, pues el contenido de las disposiciones del

Acuerdo pretenden otorgar facultades que, conforme al texto supremo,

corresponden con exclusividad al Organismo Judicial y al Ministerio Público.

(…) las funciones de investigación y persecución penal le corresponden con

exclusividad al Ministerio Público y ningún otro órgano puede arrogarse dicha

competencia, ni siquiera por delegación del mismo.”

“En cuanto al "procesamiento", o sea la potestad de administrar

justicia, la Constitución le impone dicha obligación con exclusividad al

Organismo Judicial, por lo que un órgano creado por medio de un convenio

bilateral, no puede ejercer de ninguna manera dicha función, ya que como lo

ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal, la potestad de juzgar y

ejecutar lo juzgado, corresponde con exclusividad a los tribunales de justicia.

(Gaceta número sesenta, expediente seiscientos ochenta y cinco guión dos

mil, sentencia de cuatro de abril de dos mil uno.)”52

Fue entonces, por considerarse que atentaba contra la autonomía del

Ministerio Publico y la exclusividad de la actividad de administración de

justicia en manos del Organismo Judicial, que se estableció que la CICIACS

resultaba inconstitucional.

El decreto 35-2007, a través del cual se da vida a la Comisión

Internacional Contra la Impunidad en Guatemala, fue finalmente emitido el

uno de agosto de dos mil siete. A continuación, se pretenderá explicar de la

mejor manera posible la Comisión Internacional Contra la Impunidad en

Guatemala, tomando en cuenta el antes mencionado decreto, doctrina de

derecho internacional privado y publicaciones de diarios, informes y demás

documentos relacionados con el tema:

52 Corte de Constitucionalidad. Op. Cit. Pág. (Apartado de Análisis Jurídico, sin enumeración de página).

51

II.2. CICIG y CIACS:

“La CICIG persigue fundamentalmente apoyar la lucha contra la

impunidad en el país y apoyar al sistema de justicia, en especial al Ministerio

Público en la investigación de aquellos cuerpos ilegales y aparatos

clandestinos de seguridad que más atentan contra la población y debilitan la

justicia.”53

“La CICIG tiene tres características fundamentales:

a. Es un órgano internacional patrocinado por Naciones Unidas, cuyo

marco legal es el Convenio de Creación suscrito entre el Gobierno de

Guatemala y la Organización de Naciones Unidas, en el marco de los

Derechos Humanos y en cumplimiento de los Acuerdos de Paz. Es un

órgano autónomo (…) tendrá reconocimiento legal y personalidad

jurídica en el país.

b. Es una Comisión con un mandato específico: aportar al sistema de

justicia en Guatemala a través de la investigación de los CIACS y la

asesoría al Gobierno y al sistema de justicia para el desmantelamiento

de los mismos.

c. En el momento en que la CICIG detecte la comisión de delitos por

parte de los miembros de los CIACS hará la denuncia correspondiente

a una Fiscalía Especial del Ministerio Público que se establecerá para

coordinar el trabajo con la CICIG. La acción penal misma será

responsabilidad del Ministerio Público, tal y como lo establece la ley, la

CICIG podrá constituirse como Querellante Adhesivo, figura penal

establecida en nuestro Código Procesal Penal. El Proceso Penal que se

53 Gobierno de la República de Guatemala. Contra la impunidad la CICIG es una realidad. Diario de Centroamérica. Año 4, Suplemento número 13. Martes dos de octubre de dos mil siete. Pág. 8.

52

realice se regirá por lo establecido en la Constitución y en las leyes

pertinentes”.54

“Es un ente estructurado por la Organización de Naciones Unidas que

busca facilitar el apoyo internacional a Guatemala en sus problemas de

justicia y seguridad investigando los cuerpos ilegales y aparatos clandestinos

de seguridad y colaborando en el desmantelamiento de los mismos. La CICIG

realiza una labor de cooperación, no sustituye ni suplanta la actividad del

Estado de Guatemala.”55

II.2.1. De la impunidad:

Del mismo nombre de la CICIG, se deduce que la

misma se ha diseñado para luchar contra la impunidad, es

por ello que se cree que es necesario dar una pequeña

explicación de su significado.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española

establece que la palabra impunidad deriva del término latín impunĭtas

que significa sin pena, sin castigo, por lo que prácticamente su

etimología coincide con su definición actual: “Falta de castigo.”

La Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la República de

Guatemala en el dictamen en que se opone a la creación de la CICIG define

impunidad como : “ inexistencia de hecho o de derecho de responsabilidad

54 Gobierno de la República de Guatemala. Contra la impunidad la CICIG es una realidad. Diario de Centroamérica. Año 4, Suplemento número 13. Martes dos de octubre de dos mil siete. Pág.4. 55 Ibarra Morán, Carmen Aida .Entrevista Personal. Guatemala, 18 de diciembre de dos mil ocho.

53

penal, administrativa, disciplinaria o civil para los responsables de dichas

acciones, eludiendo la investigación y la condena, todo lo cual conduce,

según afirma, al debilitamiento del estado de derecho, impidiendo al Estado

cumplir con su deber de garantizar a los ciudadanos afectados la protección

de su vida, integridad física y pleno acceso a la justicia, con la consecuente

pérdida de la confianza de los ciudadanos en las instituciones democráticas

del País.”56

La antes mencionada Comisión además aclara:

“(…) la tradición constitucional y legal guatemalteca establece que la

responsabilidad sea esta penal o de cualquier otra naturaleza, únicamente se

da después de seguir un procedimiento preestablecido legalmente y de que

un juez se haya pronunciado al respecto; será impunidad la negación de los

procedimientos, pero no así, necesariamente, el resultado de estos cuando

se hubiere realizado conforme a la ley.” 57

Lo que se pretende dar a entender con esta última frase es que habrá

impunidad cuando una persona que merezca ser condenada no lo sea, pero

no se puede decir que existe impunidad si una persona es absuelta, como

resultado de un proceso correctamente realizado.

II.2.2. Objetivos:

De acuerdo con el artículo primero del decreto 35-2007, la CICIG tiene

como objetivos fundamentales los siguientes:

56 Comisión de Relaciones Exteriores, Congreso de la República. Dictamen de Registro 3625. “Acuerdo entre la Organización de las Naciones Unidas y el Gobierno de Guatemala relativo al establecimiento de una Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala –CICIG-“Guatemala Centro América. Julio 2007. Pág. 3 57 Ibíd. Pág. 12

54

“(a) Apoyar, fortalecer y coadyuvar a las instituciones del Estado de

Guatemala encargadas de la investigación y la persecución penal de los

delitos presuntamente cometidos con ocasión de la actividad de los cuerpos

ilegales de seguridad y aparatos clandestinos de seguridad y cualquier otra

conducta delictiva conexa con éstos que operan en el país; así como en la

determinación de sus estructuras, actividades, formas de operación y fuentes

de financiamiento, promoviendo tanto la desarticulación de dichas

organizaciones como la sanción penal de los partícipes de los delitos

cometidos;”

En virtud de lo anterior puede establecerse que la actividad a

ejercerse por la CICIG, será coadyuvar, servirá entonces como una ayuda, no

como un sustituto de la labor que en primera instancia corresponde al

Estado. El apoyo será dirigido principalmente a los encargados de la

investigación y la persecución penal. El ente por excelencia encargado de la

investigación es obviamente el Ministerio Público, pero en el desarrollo del

proceso penal intervienen también el Organismo Judicial y gran parte de las

veces la Policía Nacional Civil, por lo que tal circunstancia ha de tomarse en

cuenta.

“ (b) Crear los mecanismos y procedimientos necesarios, que deberán

implementarse para la protección de los derechos a la vida y a la integridad

de las personas. Lo anterior de conformidad con los compromisos

internacionales del Estado de Guatemala en materia de protección de los

derechos fundamentales, y de los instrumentos internacionales de los cuales

Guatemala es parte;”

El inciso anterior, es un complemento de la literal (a) y de alguna

manera delimita el ámbito dentro del cual la CICIG puede crear los

mecanismos y procedimientos que considere convenientes, imponiendo el

55

respeto de los compromisos internacionales que Guatemala ha contraído.

Establece como un fin principal de la Comisión la protección del derecho a la

vida e integridad de las personas.

En la literal a) se hace relación a cuerpos ilegales y aparatos

clandestinos de seguridad, en virtud de lo cual es fundamental definir que se

comprende como tales. La misma ley establece en el artículo 1, que deben

entenderse por Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad:

“(…) aquellos grupos que reúnan las siguientes características:

(i) Cometer acciones ilegales para afectar el pleno goce y ejercicio

de los derechos civiles y políticos;

(ii) Estar vinculados directa o indirectamente con agentes del Estado,

o contar con capacidad de generar impunidad para sus acciones

ilícitas”.

La definición resulta bastante comprensible y llena un vacío que en

ausencia de ley que lo determine, sería extremadamente complicado llenar.

A pesar de lo anterior, la definición resulta un tanto indeterminada, pues no

distingue entre un aparato clandestino y un cuerpo ilegal de seguridad,

además, ha de tomarse en cuenta que muchas actividades encuadrarían en

el supuesto, pues el hecho de que el vinculo existente pueda ser directo o

indirecto, permite que se incluya prácticamente cualquier actividad ilícita

dentro de los asuntos susceptibles de ser investigados por la Comisión

Internacional Contra la Impunidad y más aún si observamos que no sólo

aplica cuando interviene algún agente de Estado, pues basta con que “tenga

capacidad de generar impunidad para sus acciones ilícitas”. Tomando en

cuenta que la impunidad aparentemente es la regla y no la excepción en este

país, el campo de aplicación de la CICIG resulta amplísimo. De cualquier

56

manera, la definición se considera en buena medida correcta, pero podría

llevar a que a la CICIG se atribuyeran más casos de los que se encuentre

capacitada para atender, convirtiéndola en inoperante.

Se considera adecuado agregar definiciones de aparatos clandestinos

y cuerpos ilegales de seguridad, en las cuales se realiza cierta distinción

entre ambas:

-“Aparatos clandestinos de seguridad son aquellos que operan aún

hoy, al interior del Estado, pero fuera de su control y contra la seguridad,

para imponer agendas personales o ya no necesariamente políticas, sino

probablemente económicas, y algunas veces vinculadas al crimen

organizado”. 58

“Los aparatos clandestinos, consisten en estructuras dentro del propio

Estado que eventualmente realizan operaciones ilegales, debe tomarse en

cuenta que aún siendo el actor parte del Estado, sus conductas implican la

comisión de actos delictivos”.59

- “Cuerpos Ilegales de Seguridad son todos aquellos que pasaron a la

vida pública, cuerpos armados de los que no tiene ningún control el Estado,

no hay ninguna autorización inicial, ningún reconocimiento ni de las armas

que portan ni de las actividades que realizan y también empezaron a

prestarse para extorsión, secuestros, intimidación y ese tipo de actividades e

58 La Rué Levy, Frank. Los Derechos Humanos ante los Cuerpos Ilegales de Seguridad. En: Memoria de la V Conferencia Nacional sobre Derechos Humanos. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar e Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala 2007, Págs. 234 y 235. 59 Ibarra Morán, Carmen Aída. Entrevista Personal. Guatemala, 17 de diciembre de 2008.

57

incluso, eventualmente para convertirse en fuerzas de sicarios; también para

el crimen organizado”.60

Cuerpos Ilegales: Son organizaciones o estructuras armadas que se

encuentran al servicio de grupos de poder que cuentan con la capacidad

para adquirir personal, armamento y equipo de alta tecnología. Estos

protegen los intereses del grupo de poder que les emplea valiéndose para

ello de medios violentos. 61

En el documento denominado “Los Derechos Humanos Ante los

Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad” se presenta una

interesante teoría sobre el florecimiento de dichos entes dentro de

Guatemala, proporcionando ciertos ejemplos sobre los mismos:

Se menciona que al fin del conflicto armado interno, la firma de la paz

y el avance del proceso de democratización permitieron que se avanzara en

la libre emisión del pensamiento y se inició una discusión en torno a todo

aquello que durante el conflicto fue motivo de censura y castigos. La

existencia de los CIACS comenzó a salir a flote, como una situación evidente

de la realidad guatemalteca. Surgen informes sobre el conflicto y se advierte

que los derechos humanos habían sido violados en repetidas ocasiones por

estructuras del propio Estado que con total impunidad realizaron

desapariciones forzadas, genocidios y demás actos ilícitos.

Para el enfrentamiento armado, “se trataba de estructuras que, con el

resguardo de la fachada legal e institucional que funcionaba en aquel

entonces, esparcieron el terror y destruyeron la vida en forma masiva al

mismo tiempo que se convertían en pilares fundacionales de un poder

60 La Rué Levy, Frank. Op. Cit. Pág. 235 61 Ibarra Morán, Carmen Aída. Entrevista Personal. Guatemala, 17 de diciembre de 2008.

58

criminal que en la actualidad sigue atacando consistentemente la vida y la

libertad de los guatemaltecos.”

Lo que se pretende plasmar en el documento, es que los Cuerpos

Ilegales y los Aparatos Clandestinos existieron y se desarrollaron a lo largo

del enfrentamiento armado que por tantas décadas afectó a Guatemala y

que si bien es cierto, la batalla entre el ejército y las organizaciones de aquel

entonces, se puede decir que han terminado, los CIACS continúan

existiendo, pero con ciertas variaciones que se hicieron necesarias por el

cambio de las circunstancias. En las palabras de Carmen Aída Ibarra, la

situación se explica de la siguiente manera:

“Con el inicio de la transición democrática, en 1986, concluyó el

régimen militar. Estaban amenazados el dominio castrense sobre la

conducción del Estado y los negocios que los militares solían hacer a la

sombra del poder público, y con los cuales se habían enriquecido.

El cambio de condiciones los obligó a crear su propia transición y esto

derivó en la celebración de alianzas con civiles, alianzas de naturaleza

diferente a la que dio sostenimiento al régimen contrainsurgente. Surgieron

las redes de corrupción a gran escala y se empezó a desbrozar la ruta que

condujo a la configuración de la delincuencia organizada (contrabando,

defraudación fiscal, secuestro, robo de vehículos con fines de comercio

nacional e internacional, trata de personas, redes de corrupción, pornografía,

adopciones ilegales, venta y prostitución de la niñez…). Entre las alianzas ya

referidas, es posible encontrar operadores de justicia, profesionales de las

distintas ramas de las ciencias y los negocios y personas procedentes de los

más diversos sectores de la sociedad guatemalteca.

59

Esta actividad criminal empezó a crear grandes riquezas, que a su vez

produjeron fuerza económica, y con ella vino la compra de poder político.

Infortunadamente, el posconflicto, lejos de ser el marco ideal para la

consolidación de la paz, fue el marco propicio para que corporaciones ocultas

dedicadas al crimen y con capacidad de incidir en el ejercicio del poder

público, en los partidos políticos, en las instituciones estatales, en los

procesos de designación de candidatos a cargos públicos y en el

nombramiento de funcionarios en los órganos de justicia y seguridad, entre

otros.”

Como ejemplos de CIACS pueden mencionarse:

- Las ejecuciones extrajudiciales, de las cuales gran parte se han

atribuido a la Policía Nacional Civil.

- Ciertos agentes de la División de Investigación Criminal de la

Policía Nacional Civil que han sido acusados del asesinato de

cuatro diputados salvadoreños y su piloto, que se valieron de su

calidad de policías y de los recursos que en virtud del cargo tenían

a su alcance para perpetrar el delito. Los antes referidos agentes a

su vez fueron asesinados dentro de instalaciones del sistema

penitenciario, por lo cual puede deducirse que para la realización

del asesinato de los mismos con total impunidad fue necesario el

apoyo o al menos, la indiferencia de los encargados del sistema

penitenciario.

- Los grupos armados que algunos finqueros organizan, con sus

propios recursos, para defender sus latifundios de campesinos que

demandan tierra o el pago de prestaciones laborales que el

patrono deniega.

- Las estructuras clandestinas de la delincuencia organizada que

funcionan con o sin intervención de sus contactos con instituciones

60

del Estado. Incluso los sicarios, que han atacado a jueces y demás

integrantes del organismo judicial, testigos, políticos, dirigentes de

organizaciones sociales etc.

- Como último ejemplo, se considera adecuado mencionar el caso

de Cornelio Chilel, quien fue capturado en agosto de dos mil seis,

por la realización de crímenes tales como la siembra de amapola y

marihuana en San Marcos, entre otros. Lamentablemente, Chilel,

considerado un capo en su población, se dio a la fuga como

consecuencia de una operación que requirió de recursos bélicos,

humanos, financieros y aún podría presumirse que información de

la propia administración de justicia y el sistema penitenciario para

que dicha liberación se llevara a cabo exitosamente, sin que uno

sólo de los involucrados fuera finalmente capturado.62

II.2.3. Funciones y facultades

“Artículo 2. Funciones de la Comisión

1. Para lograr los propósitos y finalidades indicadas, por el

presente instrumento, la Comisión tendrá las siguientes

funciones:

(a) Determinar la existencia de cuerpos ilegales de seguridad y

aparatos clandestinos, su estructura, formas de operar, fuentes de

financiamiento y posible vinculación con entidades o agentes del Estado y

otros sectores que atenten contra los derechos civiles y políticos en

Guatemala, de conformidad con los objetivos del presente Acuerdo;

62 Ibarra M., Carmen Aída. “Los Derechos Humanos ante los Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad. V Conferencia Nacional Sobre Derechos Humanos. IDHUSAC e IJJ/ URL. Guatemala, Agosto de dos mil siete. Págs. 3-5.

61

(b) Colaborar con el Estado en la desarticulación de los aparatos

clandestinos de seguridad y cuerpos ilegales de seguridad y promover la

investigación, persecución penal y sanción de los delitos cometidos por sus

integrantes.

(c) Recomendar al Estado la adopción de políticas públicas para

erradicar los aparatos clandestinos y cuerpos ilegales de seguridad y prevenir

su reaparición, incluyendo las reformas jurídicas e institucionales necesarias

para este fin.

La CICIG actuará con absoluta independencia funcional en el desempeño de

su mandato.”

Para el ejercicio y buen cumplimiento de sus funciones, la CICIG

requiere de las facultades adecuadas, las cuales se encuentran contenidas de

acuerdo al decreto 35-2007 en su artículo tercero :

“Artículo 3. Facultades de la Comisión

1. Para lograr el cumplimiento de sus funciones, la Comisión estará

facultada para:

(a) Recabar, evaluar y sistematizar información suministrada por cualquier

persona, entidad oficial o privada, organizaciones no gubernamentales,

organismos internacionales y autoridades de otros Estados;

(b) Promover la persecución penal por medio de denuncia penal ante las

autoridades correspondientes. De igual manera la Comisión queda facultada

para constituirse en querellante adhesivo de conformidad con el presente

Acuerdo y con el Código Procesal Penal en cuanto a sus facultades

procesales, para todos los casos en el marco de su competencia;

62

(c) Asesorar técnicamente a las instituciones competentes del Estado en la

investigación y persecución penal de los delitos cometidos por los presuntos

integrantes de los Cuerpos Ilegales de Seguridad y Aparatos Clandestinos de

Seguridad, así como asesorar a los organismos del Estado en la

implementación de los procedimientos administrativos a que haya lugar

respecto de los funcionarios presuntamente vinculados a dichas

organizaciones;

(d) Denunciar ante las respectivas autoridades administrativas a los

funcionarios y empleados públicos que en el ejercicio de su cargo hayan

cometido presuntamente infracciones administrativas, a fin de que se inicie

el procedimiento administrativo correspondiente; en particular a aquellos

funcionarios o empleados públicos presuntos responsables de obstaculizar el

ejercicio de las funciones o facultades de la Comisión, sin perjuicio de

promover a través del Ministerio Público cualquier proceso penal que sea

pertinente;

(e) Actuar como tercero interesado en los procedimientos disciplinarios

administrativos, mencionados precedentemente;

(f) Suscribir e implementar Acuerdos de cooperación con el Ministerio

Público, la Corte Suprema de Justicia, la institución del Procurador de

Derechos Humanos, la Policía Nacional Civil y cualesquiera otras instituciones

del Estado, para el cumplimiento de su mandato;

(g) Garantizar confidencialidad a las personas que participen en las funciones

y facultades que tiene la Comisión conforme al presente artículo, ya sea en

calidad de testigos, víctimas, peritos o colaboradores;

63

(h) Solicitar en el marco del cumplimiento de su mandato, a cualquier

funcionario o autoridad administrativa de los organismos del Estado y de sus

entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas; declaraciones,

documentos, informes y colaboración en general, estando éstos obligados a

atender y proporcionar sin demora aquello que les sea requerido;

(i) Solicitar al Ministerio Público y al Gobierno la adopción de las medidas

necesarias para garantizar la seguridad de los testigos, víctimas y todos

aquellos que colaboren en su investigación así como monitorear, en

conformidad a su mandato, la implementación y cumplimiento de dichas

medidas, asesorar a los entes públicos encargados y ejercer buenos oficios

respecto de la adopción de las mismas;

(j) Seleccionar y supervisar a un equipo técnico de investigación integrado

por profesionales nacionales y extranjeros de probada competencia e

integridad moral y al personal administrativo necesario para cumplir con sus

tareas;

(k) Tomar todas las medidas que estime convenientes para la consecución

de su mandato de conformidad con el ordenamiento constitucional

guatemalteco; y

(l) Publicar informes generales y temáticos sobre sus actividades y los

resultados de las mismas, incluyendo recomendaciones de conformidad con

su mandato.”

Para el desarrollo de las actividades de la Comisión, la anuencia y

colaboración de las distintas entidades de la Administración Pública también

juegan un papel muy importante para el éxito de sus objetivos, el ejercicio

de sus facultades y el cumplimiento de sus funciones, por lo que se

64

considera que el artículo sexto del decreto 35-2007 es una especie de adición

a las facultades que se detallan en el artículo 3 de la normativa antes

referida y debe incluirse para complementar el contenido del tema que en

este caso se desarrolla:

“Artículo 6. Cooperación con la CICIG.

1. El Gobierno de la República proporcionará toda la asistencia

necesaria para la realización de las funciones y actividades de la CICIG

de conformidad con el ordenamiento jurídico y garantizará, en

particular, a sus miembros:

(a) Libertad de movimiento sin restricción alguna a través del territorio de

Guatemala;

(b) Libertad de acceso sin restricción alguna a todos los lugares,

establecimientos e instalaciones del Estado, tanto civiles como militares y a

todos los establecimientos penitenciarios y de detención sin previo aviso,

observando lo que para el efecto preceptúa la Constitución Política de la

República de Guatemala;

(c) Libertad de reunirse y entrevistar a cualquier persona o grupo de

personas, con inclusión de funcionarios del Estado, personal militar y de

policía, dirigentes comunitarios, organizaciones no gubernamentales,

instituciones privadas y cualquier persona cuyo testimonio se considere

necesario para el desempeño de su mandato;

(d) Libre acceso a la información y material documental que guarde relación

con la investigación, los archivos oficiales, las bases de datos y los registros

públicos y cualquier informe semejante, archivo, documento o información

65

en posesión de las personas o entidades estatales pertinentes, ya sean civiles

o militares, con observancia de lo prescrito en la Constitución Política de la

República de Guatemala.

2. Para el cumplimiento de las finalidades de este Acuerdo, de conformidad

con la legislación vigente y con los acuerdos bilaterales de cooperación que

se suscriban:

(a) El Fiscal General del Ministerio Público dispondrá el nombramiento de los

fiscales especiales que sean necesarios, así como las acciones pertinentes

para cumplir con las finalidades de la investigación y la persecución penal, en

particular para los siguientes efectos:

(i) Contar con personal idóneo para desarrollar las actividades, materia

del presente acuerdo;

(ii) Realizar las diligencias pertinentes en la investigación y

persecución penal;

(iii) Recibir asesoría técnica de la CICIG y demás acciones de

fortalecimiento que sean necesarias;

(iv) Mantener la adecuada coordinación para todos los efectos de este

acuerdo, y en particular para el ejercicio de las atribuciones que el

mismo confiere a la CICIG como querellante adhesivo.

(b) La Policía Nacional Civil dispondrá la creación de las respectivas

unidades policiales de apoyo a la investigación a cargo del

Ministerio Público.

3. El Organismo Ejecutivo presentará al Congreso de la República de

Guatemala y promoverá, un conjunto de reformas legislativas, necesarias

66

para garantizar el funcionamiento adecuado del sistema guatemalteco de

investigación y procesamiento judicial. Estas propuestas de reformas legales

serán elaboradas en consulta con representantes de instituciones del Estado

de Guatemala y de Naciones Unidas, con el fin de poner el sistema legal de

Guatemala en conformidad con las convenciones internacionales sobre

derechos humanos.”

Para comprender las funciones y facultades de la CICIG desde el

punto de vista de la propia entidad, resulta útil atender al contenido del

informe anual de la Comisión, donde da una breve explicación de sus

funciones, estableciendo:

“…la Comisión tiene entre sus funciones la de determinar la existencia de

cuerpos ilegales y aparatos clandestinos de seguridad, colaborar con el

Estado en la desarticulación de dichos cuerpos y aparatos promoviendo la

investigación, persecución penal y sanción de los delitos cometidos por sus

integrantes y, finalmente, recomendar al Estado la adopción de políticas

públicas para erradicar dichos cuerpos y aparatos, así como prevenir su

reorganización. La Comisión tiene la facultad de ejercer la acción penal y/o

disciplinaria ante las autoridades correspondientes contra aquellos servidores

públicos que obstaculizan el ejercicio de las funciones o facultades de la

comisión contribuyendo a generar impunidad. (…) Como es sabido, el

mandato de la CICIG no tiene antecedentes similares en las Naciones Unidas

o en otras organizaciones que promueven el fortalecimiento del estado de

derecho. De hecho, lejos de ser un tribunal especial independiente, la CICIG

investiga los casos previstos en su mandato y promueve la acción penal a

través del sistema de justicia nacional. Es decir, con este mecanismo,

mientras la responsabilidad de la acción penal del Estado puede ser

compartida con la CICIG en su calidad de querellante adhesivo, la actividad

procesal y resolutoria queda fundamentalmente bajo la responsabilidad del

67

Estado de Guatemala. Preservando las prerrogativas que aseguran su

independencia en el cumplimiento de su mandato, la Comisión , a través del

acompañamiento, juega al mismo tiempo un papel fundamental en el

fortalecimiento de las instituciones del Estado que por mandato

constitucional son responsables de la persecución penal.” “ Por la propia

naturaleza del Acuerdo de constitución de la CICIG, la Comisión es un órgano

independiente, tanto desde el punto de vista político y organizacional como

financiero.” 63

En el documento “Proceso de fortalecimiento del sistema de justicia: avances

y debilidades”, se expone que la CICIG ha estructurado los alcances de su

mandato básicamente en cuatro componentes, siendo estos:

1. Componente procesal penal: Pretende provocar la persecución

penal, por medio de la denuncia y la actuación como querellante

adhesivo.

2. Componente de saneamiento institucional: Busca promover la

denuncia de los funcionarios y empleados públicos que cometan

infracciones en el ejercicio de sus funciones, con especial atención a

todos aquellos cuyos actos puedan implicar el entorpecimiento de las

funciones o facultades de la Comisión, sin que ello afecte la facultad

de iniciar proceso penal por medio del Ministerio Público.

3. Componente de política criminal: Busca proponer reformas tanto

de orden institucional como jurídico que contribuyan a erradicar y

evitar la reaparición de aparatos clandestinos.

63 Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala. Un año después. Guatemala Septiembre de 2008. Pág 1.

68

4. Componente de asistencia técnica: Apoyar a las instituciones del

Estado en la investigación de los delitos que guardan relación con el

crimen organizado.64

II.2.3.1. Implementación de la CICIG:

La Comisión trabajó durante el año dos mil ocho basándose en un

plan dividido de forma trimestral, adicionándose en cada fase nuevas

actividades y revisando, en el mismo plazo, las ya iniciadas, operando de

la siguiente manera:

II.2.3.1.1. Primer trimestre (Fase Preliminar, de

septiembre de 2007 a enero de 2008):

- Búsqueda de apoyo político y financiero de la comunidad internacional.

-Se configura la estructura operativa de la Comisión atendiendo al

presupuesto con que se cuenta y a las funciones legalmente establecidas.

- Creación de relaciones con las nuevas autoridades de los Organismos

Legislativo y Ejecutivo, el Ministerio Público, la Policía Nacional Civil, la

sociedad civil y los medios de comunicación para solicitar colaboración y

fomentar la aceptación de la Comisión en Guatemala.

II.2.3.1.2. Segundo trimestre: ( enero a abril de 2008):

- Reclutamiento del personal legal, administrativo, investigativo y de

seguridad para integrar los equipos que han de colaborar con la

Comisión. Policías, fiscales y abogados de diferentes países se integraron

64 Asociación de Investigación y Estudios Sociales. Desafíos actuales de la justicia penal. Quinto Estudio. Proceso de fortalecimiento del sistema de justicia: avances y debilidades Julio 2006- octubre 2008. Konrad Adenauer Stiftung. Guatemala, noviembre de 2008. pág. 123

69

a la Comisión y fueron conociendo las instituciones guatemaltecas,

principalmente la Policía Nacional Civil y el Ministerio Público.

- Se inicia la colaboración con la Policía Nacional Civil dando

asistencia técnica en la investigación, así también se detectaron y dieron

a conocer los aspectos que han de mejorarse dentro de la institución para

incrementar su efectividad.

- Se inició la investigación, en coordinación con el MP, de algunos

de los casos de los que se habían recibido denuncias para conocimiento

de la CICIG.

II.2.3.1.3. Tercer trimestre (mayo a julio):

-Se cuenta ya con el 70% del personal previsto para su funcionamiento.

-Notables avances en las investigaciones iniciadas en la etapa anterior.

-Se alcanza un entendimiento de las deficiencias estructurales del

Ministerio Público, de la falta de coordinación entre la misma y la Policía

Nacional Civil.

- Se avanza en la identificación de los funcionarios públicos que por

acción u omisión han obstaculizado la investigación y el esclarecimiento

de los casos.

II.2.3.1.4. Cuarto trimestre (julio a septiembre):

-Fortalecimiento de las relaciones de cooperación con el Ministerio

Público, lo cual ha mejorado desde los cambios realizados en el MP a

partir de julio de dos mil ocho.

-Fortalecimiento de la relación de cooperación y asistencia técnica con el

Organismo Judicial.

70

II.2.3.1.5. Objetivos para el segundo año:

En su informe anual la CICIG determina que se habrá de

reestructurar el sistema de protección a testigos, fomentándose para tal

efecto la colaboración de países que cooperen para brindar seguridad a

los informantes. Se continuará con la investigación de casos de alto

impacto para los cuales la CICIG se encuentre facultada e interesada en

investigar.65

En el primer año en que la CICIG ha funcionado, ha recibido 64

denuncias, de los cuales la CICIG investiga 15 de ellas colaborando junto

al Ministerio Público.

Se han agrupado situaciones que se ha detectado que son

bastante comunes en el país, encontrándose entre ellas, los casos de

feminicidio, asesinato de conductores de transporte público, trata de

personas, ataques y asesinatos de sindicalistas y activistas de derechos

humanos. Otras denuncias cuya investigación ha sido solicitada se han

rechazado por considerarse fuera del mandato de la Comisión. 66

La CICIG ha sido admitida además como querellante adhesivo en

al menos dos casos de alto impacto, siendo éstos, el enfrentamiento

entre narcotraficantes ocurrido el 25 de marzo de 2008 donde al menos

11 personas murieron; y, el caso de cuatro integrantes de la Policía

Nacional Civil que llevaban a cabo extorsiones. 67

65 Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala. Un año después. Guatemala, Septiembre de 2008. Págs. 1 - 8. 66 Ibid. Pág. 3. 67 Loc. Cit.

71

El tercer caso que, a petición del Estado aceptó conocer la CICIG, es

el de los asesinatos realizados en contra de mujeres (feminicidio), de los

cuales se estiman reportados aproximadamente unos 590 casos. Sandra

Torres (esposa del actual presidente de la República, Álvaro Colom) quien

impulsó la iniciativa, solicitó se hiciera énfasis en el caso de la muerte de

Alba Mishell España, niña secuestrada y asesinada en junio de 2007.

Al respecto de la solicitud de investigación de los casos de femicidio

Castresana manifestó: “Es indudable que alguna conexión debe existir entre

esos grupos y la impunidad en la violencia de género y los feminicidios; es

uno de los fenómenos delictivos más graves que se reflejan en las

estadísticas criminales de Guatemala y que tienen una insuficiente

respuesta”, expresó. 68

La anterior manifestación hace evidente que el ámbito determinado

para el campo de acción de la CICIG resulta en buena medida amplio,

quedando la elección del asunto a investigar únicamente a criterio del

Comisionado y de la entidad que dirige.

Si se atiende al contenido de lo afirmado, de acuerdo con Prensa

Libre, por Carlos Castresana, puede observarse que en efecto casi cualquier

hecho delictivo puede presumirse ligado a un aparato clandestino o a un

cuerpo ilegal de seguridad. La amplitud de las facultades para conocer no es

algo negativo, pero en cierta medida puede llegar a significar que el Estado

termine delegando en la CICIG más casos de los que se encuentra

capacitada para manejar.

Antes de los casos de feminicidio, a la CICIG le fue asignada la

investigación de la estafa sufrida por miles de inversionistas del Banco de

Comercio. Basándose, según declaraciones de Eduardo Stein, en que “Los

68 Alvarado, Hugo. Ana L. Blas. Feminicidios tienen un nuevo investigador. Prensa Libre Guatemala, viernes 7 de marzo de 2008. Pág.3.

72

indicios sugieren que un grupo de gente conspiró para quedarse con el

dinero de los depositantes, de manera fraudulenta”. Luego, en el gobierno

de Álvaro Colom, se adicionó a la lista de solicitud de tareas a realizar por la

CICIG, la investigación de las matanzas de pilotos de transporte de

pasajeros. 69

De lo anterior, se estima necesario aclarar que el hecho de que la

CICIG haya decidido aceptar la investigación de las situaciones antes

mencionadas, no implica que el Estado se desvincule de la investigación

sobre los temas establecidos, pues éste continúa siendo el principal obligado

por procurar el bienestar y la seguridad de sus habitantes.

Para finalizar el apartado relativo a las funciones y facultades de la

CICIG, se considera oportuno hacer mención de ciertas circunstancias y

avances que se han manifestado durante el tiempo en que ha desempeñado

sus actividades:

II.2.3.2. Acuerdos de Cooperación:

Como ejemplo de los mismos pueden establecerse:

-El acuerdo de cooperación firmado entre la PNC y la CICIG mediante el cual

se asignaron 30 agentes para facilitar los procesos de investigación

capacitándoles de acuerdo a su experiencia.

-El acuerdo de cooperación CICIG-MP, mediante el cual se crea la Unidad de

Fiscalía Especial.

69 Loc. Cit.

73

-Acuerdos de cooperación firmados con la Secretaria de Obras Sociales de la

Esposa del Presidente (SOSEP), la Defensoría de la Mujer Indígena (DEMI),

Con la Secretaría Presidencial de la Mujer (SEPREM) y próximamente con la

Superintendencia de Administración Tributaria.

Cabe agregar que la CICIG ha procurado acercarse al Organismo

Judicial con la finalidad de llevar a cabo la coordinación necesaria, pero aún

no ha sido posible que se concrete acuerdo alguno.70

Uno de los intentos más destacados de la CICIG para coordinarse con

el Organismo Judicial se da cuando Carlos Castresana, pide a la Corte

Suprema de Justicia (CSJ) reactivar el funcionamiento de los juzgados de

Alto Impacto y la creación de al menos cinco de estos tribunales

especializados en casos de secuestro, narcotráfico, asesinatos, trata de

personas y tráfico de armas, entre otros.

Como principales beneficios de crear dichas entidades se señaló que

facilitaría la supervisión y la protección que deben recibir los jueces a cargo

de los procesos, puesto que es más fácil resguardar la integridad física de 5

que de 300 jueces en todo el país. Carlos Castresana manifestó: “Le he dicho

a la Corte Suprema que estamos trabajando con informaciones que tenemos

respecto de jueces que, o bien se apartaron del lícito y legítimo ejercicio de

sus deberes en el ámbito disciplinario, o incluso podrían haber incurrido en

alguna responsabilidad penal”. Castresana planteó su solicitud hace más de

seis meses, sin que a la fecha haya obtenido una respuesta de la CSJ.71

70 Asociación de Investigación y Estudios Sociales.Op. Cit. Página 127. 71Huitz, Dalila. CICIG pide a CSJ reactivar los juzgados de Alto Impacto. Siglo Veintiuno. Guatemala,07 de noviembre de 2008. Pág. 3.

74

II.2.3.3. Reformas legales impulsadas por la CICIG:

1. Ley de Armas y Municiones:

Deficiencia: Facilita tráfico ilegal de armas y municiones sin

registro.

Propuesta: Regular el ingreso, tránsito y salida de armas de

fuego, crear tipos penales relacionados con el tema, determinar la

responsabilidad de las personas jurídicas vinculadas a tales

conductas, regular el marcaje de las armas de fuego e

implementar nuevos medios de control para el uso de las mismas.

2. Ley de Amparo Exhibición Personal y Constitucionalidad:

Deficiencia: El amparo ha sido utilizado en muchas

ocasiones con la única finalidad de entorpecer el proceso.

Propuesta: Desarrollo de mecanismos de concentración y

agilización de los procesos y el establecimiento de disposiciones

dirigidas a evitar el uso abusivo del amparo.

3. Código Procesal Penal:

Deficiencias: La tramitación de los incidentes en el proceso

penal, entorpece la fase preparatoria del mismo dificultando la

obtención de medios de prueba y truncando su normal desarrollo.

75

La protección de testigos y los beneficios para los

conocedores de un hecho delictivo, no resultan adecuados para

fomentar su colaboración.

Propuesta: Que el proceso de los incidentes no se rija, en

materia penal, por las disposiciones de la Ley del Organismo

Judicial, sino que se establezca un trámite ad hoc, de acuerdo a las

necesidades propias del proceso penal atendiendo a principios de

oralidad y celeridad e inmediación.

Para solucionar la falta de participación de testigos y

colaboradores de hechos delictivos, se busca hacer “más operativo

el procedimiento, aumentando las posibilidades de colaboración

eficaz, estableciendo beneficios y la forma de otorgar los mismos,

de manera que no presenten objeciones desde el punto de vista

constitucional o de la adecuación a la norma procesal penal.”72

4. Normativa relativa al antejuicio:

Deficiencia: Existe gran cantidad de funcionarios públicos

que gozan de derecho de antejuicio, por lo que la persecución de

los que detentan tal calidad y la averiguación de los actos

delictivos en los que se sospecha que participan, se torna en gran

medida complicada.

Propuesta: Pretende que el antejuicio solo sea aplicado por

actos ejecutados por el funcionario en el ejercicio del cargo, que

además durante la averiguación se suspenda al funcionario,

72 Asociación de Investigación y Estudios Sociales. Op. Cit. Pág. 124.

76

posibilitándose la persecución penal por el MP mientras se

desarrolla el proceso.73

II.2.3.4. Destitución de Juan Luis Florido del

Ministerio Público:

Se generaron ciertos rumores sobre la posibilidad de que la

destitución del ex Fiscal General de la República, haya sido

consecuencia de presiones de la CICIG. Analistas y funcionarios de

Gobierno, quienes prefieren respaldarse en el anonimato,

consideran que la renuncia de Juan Luis Florido podría deberse a

las presiones expresadas en su momento por organizaciones de

derechos humanos y de la sociedad civil, así como de la Comisión

Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), dirigida

por Carlos Castresana, quien, supuestamente, manifestó, en tres

ocasiones, “falta de colaboración del Ministerio Público” con el

actuar de la Comisión. El antes mencionado señalamiento no

obtuvo respuesta de Carlos Castresana Fernández , quien prefirió

dejar en claro que, luego del cambio, la CICIG esperará reunirse

con el nuevo Fiscal General para establecer un esquema y

continuar con el trabajo que se viene realizando en el Ministerio

Público.

Por su parte, Juan Luis Florido, luego de ser destituido,

según el diario Siglo 21 manifestó: “La función de ellos (CICIG) fue

de acompañamiento nada más, sólo pidieron copias de

expedientes y otros informes que ya habían sido levantados por

nuestros fiscales; su aporte fue casi escaso”.

Al mismo tiempo, rechazó que Carlos Castresana, titular de la

73 Asociación de Investigación y Estudios Sociales. Op. Cit. Págs. 125-126

77

CICIG, haya enviado un listado de depurables del Ministerio

Público. “Nosotros nunca recibimos eso; la única sugerencia que

obtuvimos de ellos fue quitar al fiscal de la vida (Álvaro Matus),

porque no les pareció cómo se hacía la investigación sobre el

asesinato de Víctor Rivera”, indicó.74

La influencia de la CICIG en la destitución de Florido es una

afirmación dudosa, pues no se cuentan con argumentos ciertos

para ser tomada en serio. Lamentablemente noticias como la

anterior, al llegar a los oídos del pueblo, pueden afectar la imagen

de la CICIG y la labor que ésta pretende hacer, pues genera

interrogantes sobre si la Comisión fue diseñada para colaborar con

la labor del Ministerio Público o si en realidad ha venido a dirigirla,

excediéndose de las facultades contenidas en el decreto 35-2007.

II.2.4. Personalidad jurídica y capacidad legal :

Max Sorensen señala que no debe perderse de vista que toda

entidad internacional disfruta de personalidad jurídica dentro del

sistema tradicional del derecho internacional. “(…) basta señalar que

la personalidad jurídica de la institución internacional es, hasta cierto

punto, un requisito previo de sus funciones constitucionales. La

cooperación organizada entre Estados se facilita de muchas maneras

mediante la técnica jurídica de considerar a las instituciones como

una entidad que tiene derechos y deberes frente a los Estados

miembros. La capacidad de la institución internacional para celebrar

convenios con los Estados y con otras instituciones, es esencial para

implementar las atribuciones y la autoridad que le han sido

74 D. Huitz, G. Contreras G. Ramírez. Florido reacciona contra la CICIG. Siglo 21. Guatemala 31 de julio de 2008. Página 4.

78

concedidas por su instrumento constitutivo; y su responsabilidad por

los actos ilícitos en que sus órganos puedan incurrir , sirve para

proteger los derechos de los Estados miembros. También la

capacidad procesal, cuando se confiere, puede aumentar las

posibilidades de una reafirmación recíproca de derechos entre las

instituciones y los Estados. En resumen, la personalidad jurídica

internacional, en sus diversos aspectos, es esencial para el

funcionamiento adecuado de las instituciones internacionales.“75

La personalidad jurídica y capacidad legal de la CICIG tiene su

fundamento legal en el artículo cuarto del decreto 35-2007:

“ Artículo 4. Personalidad jurídica y capacidad legal.

1. A partir de la ratificación del presente acuerdo la CICIG

poseerá personalidad jurídica y capacidad legal para:

a) Celebrar contratos;

b) Adquirir y enajenar bienes muebles e inmuebles;

c) Iniciar procedimientos judiciales; y

d) Cualquier otra acción autorizada por la legislación guatemalteca

para la realización de sus actividades y el cumplimiento de sus

objetivos.

2. La CICIG tendrá la facultad de concertar acuerdos con otros

Estados y organizaciones internacionales en la medida en que

puedan ser necesarios para la realización de sus actividades y el

cumplimiento de sus funciones, con arreglo al presente Acuerdo.”

75 Sorensen, Max. Manual de Derecho Internacional Público. Fondo de Cultura Económica. México, 2008. Pág. 110.

79

La facultad de concertar acuerdos es una situación que ha sido un

tanto discutida, sobre todo en el dictamen emitido por la Comisión de

Relaciones Exteriores del Congreso de la República de Guatemala, el cual se

desarrollará más adelante. Se critica que tal disposición habilitaría a la CICIG

para suscribir tratados que obliguen al país sin necesidad de la intervención

del Congreso de la República y del Organismo Ejecutivo. Tomando en cuenta

que en el capítulo tercero de la presente investigación, volverá a tratarse el

tema, únicamente se procederá a señalar ciertas opiniones de personas con

conocimiento del tema:

Cada acuerdo en que intervenga la CICIG “Será válido en cuanto a la

CICIG, pero no vinculante para Guatemala frente a cualquier otra institución.

Si los acuerdos sólo afectan a la CICIG y a la otra entidad con la que se

realiza el acuerdo, sin afectar a Guatemala, no habrá ningún conflicto con la

Constitución. En conclusión no podrá acordar nada en nombre de Guatemala,

pues entre sus facultades no cuenta con atribuciones de carácter ejecutivo ni

legislativo para obligar al Estado sin su consentimiento”76

“Debemos advertir que la ley establece la facultad de realizar

acuerdos, no tratados internacionales que obliguen a Guatemala, como un

ejemplo reciente del tema podemos tomar el acuerdo entre la CICIG y

Canadá donde se aceptó el donativo por parte de dicho Estado para cooperar

en la actividad del a Comisión. Dicho acuerdo de ninguna manera obliga ni

compromete al Estado de Guatemala, en este caso el acuerdo fue entre la

Comisión y Canadá, sin la participación de ningún otro Estado, ni siquiera el

de Guatemala, es por ello que no es necesario que este preste su voluntad

para aceptar la donación realizada, pues no es parte.” 77

76 Rony Eulalio López Contreras. Entrevista Personal. Guatemala, 20 de diciembre de 2008. 77 Carmen Aida Ibarra Morán. Entrevista Personal. Guatemala, 18 de diciembre de dos mil ocho.

80

“En la medida en que los acuerdos deban ser ratificados por el

Congreso de la República no existirá ninguna incompatibilidad con la

Constitución Política de la República. Si la finalidad de la norma es que la

CICIG pueda concertar acuerdos que sean obligatorios para Guatemala sin

necesidad de ser ratificados por el Congreso de la República, nos

encontramos con una inconstitucionalidad y una contravención a la

Soberanía del Estado. Si no afectan a Guatemala, sino únicamente a la

CICIG, no habrá ningún problema.”78

II.2.5. Composición y estructura orgánica:

Artículo 5

1. La CICIG estará integrada por un/a Comisionado/a, el personal

especializado que sea pertinente y una Secretaría.

(a) El Comisionado/a, designado/a por el Secretario General de la

Organización de Naciones Unidas, será el responsable general de

las actividades de la CICIG, representando a la Comisión ante el

Gobierno de Guatemala, ante otros Estados y organizaciones

locales e internacionales. Deberá ser jurista y poseer un alto nivel

de competencia profesional en esferas directamente relacionadas

con el mandato de la CICIG, particularmente los derechos

humanos, el derecho penal y el derecho internacional, así como

poseer una amplia experiencia en la investigación y el combate a

la impunidad. El Comisionado/a informará periódicamente sobre

las actividades de esta Comisión al Secretario General de las

Naciones Unidas.

78 Licenciado Enrique Sánchez Usera. Entrevista Personal. Guatemala, 17 de diciembre de dos mil ocho.

81

(b) El Personal internacional y nacional contratado por el

Comisionado/a incluirá profesionales y técnicos especializados con

experiencia en la realización de investigaciones en la esfera de los

derechos humanos y podrá incluir investigadores, expertos

forenses y expertos en tecnología de la información, entre otros.

(c) Una Secretaría que estará a cargo de un funcionario internacional

quien tendrá la administración general. La Secretaría funcionará

bajo la autoridad general y dirección del Comisionado/a.

Actualmente, es de conocimiento público, que la persona designada

por Ban Ki Moon, actual Secretario de la Organización de Naciones Unidas ,

para ejercer la labor de comisionado dentro de la Comisión Internacional

Contra la Impunidad en Guatemala, ha sido el señor Carlos Castresana

Fernández, quien cuenta con una conocida trayectoria.79

Como se menciona en el artículo anterior, el comisionado debe contar

con conocimientos especializados para la lucha contra los Cuerpos Ilegales y

Aparatos Clandestinos de Seguridad, a continuación se presentan algunos

datos relacionados con la trayectoria de Carlos Castresana:

“El jurista español trabajó en la Oficina Regional de las Naciones

Unidas contra la Droga y el Delito, con sede en México.

Desde el 2006, el abogado coordina un programa sobre la prevención

del crimen y el abuso y uso ilegal de drogas, que forma parte de un plan de

79 ONU Department of Public Information ,News and Media Division. New York. SECRETARY-GENERAL APPOINTS CARLOS CASTRESANA FERNANDEZ OF SPAIN TO HEAD INTERNATIONAL COMMISSION AGAINST IMPUNITY IN GUATEMALA. http:// www.un.org/News/Press /docs/ 2007/sga1096.doc.htm. Consultado el 1 de enero de 2009.

82

seguridad pública de cinco años de duración para el estado mexicano de

Nuevo León.

Castresana tiene amplia experiencia como fiscal y juez en áreas

directamente relacionadas con el mandato de la CICIG.

El juez español obtuvo el título de abogado en la Universidad

Complutense, de Madrid, España, y ha realizado estudios avanzados en el

Instituto Internacional de Derechos Humanos, en Estrasburgo, Francia.

En 1997, recibió el Premio Nacional de Derechos Humanos. Es doctor

honoris causa por las universidades de Guadalajara, México, y Central, Chile.

Ha sido profesor de Derecho Penal de la Universidad de San Francisco,

Estados Unidos, y Carlos III, de Madrid.

Castresana trabajó en la Fiscalía Anticorrupción española, entre 1995

y el 2005, donde estuvo a cargo de casos importantes de la Audiencia

Nacional de su país y en otras instancias.

Entre los asuntos en que trabajó figuran el de las presuntas

irregularidades cometidas por el alcalde de Marbella y ex presidente del club

futbolístico Atlético de Madrid, Jesús Gil; -caso Tele 5-, en el que se investiga

la supuesta conducta delictiva, entre otros, del político italiano Silvio

Berlusconi.

El funcionario también fue quien presentó en la Audiencia Nacional, el

28 de marzo de 1996, en nombre de la Unión Progresista de Fiscales, la

83

denuncia por genocidio, tortura y terrorismo contra el general chileno

Augusto Pinochet, que desembocó en la detención de éste en Londres.”80

II.2.6. Financiamiento:

Artículo 7. Gastos de la CICIG.

1. Los gastos de la CICIG se sufragarán con contribuciones

voluntarias de la comunidad internacional.

2. El Ejecutivo facilitará a la CICIG los locales para sus oficinas

y las demás instalaciones que ésta requiera para desarrollar

apropiadamente sus funciones.

“Tal y como prevé el Acuerdo, los costos de la Comisión son

enteramente a cargo de contribuciones voluntarias de la comunidad

internacional. Para poder canalizar dichas contribuciones y asegurar

una rendición de cuentas transparente, se creó el 3 de octubre de

2007 un fondo fiduciario administrado por el Programa de las

Naciones Unidas Para el Desarrollo. Por otro lado, el Estado de

Guatemala se comprometió a facilitar a la Comisión los locales para

sus oficinas así como implementar todas las medidas necesarias para

asegurar la seguridad y la protección del personal de la CICIG.”81

La Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala

ha recibido de 13 donantes (Dinamarca, Estados Unidos, España,

Finlandia, Fundación Soros, Noruega, Países Bajos, Open Society

Institute, Reino Unido, Suecia, Suiza y la Unión Europea) el

80 Redacción de Prensa Libre. Carlos Castresana Inicia Trabajo. Guatemala, 17 de septiembre de 2007. http://www.prensalibre.com/pl/2007/septiembre/17/182692. html//. Documento Consultado el 31 de diciembre de dos mil ocho. 81 CICIG. Op.cit. Pág 1.

84

equivalente a 13,192,785 dólares norteamericanos, lo que al mes de

diciembre de 2008 significa más de 100 millones de quetzales que

han sido destinados a la CICIG. Al 31 de agosto la Comisión ha

ejecutado el 44% de su presupuesto.82

La información más reciente con que se cuenta sobre la ayuda

internacional proporcionada para la Comisión Internacional Contra la

Impunidad en Guatemala es la donación hecha por el Gobierno de

Canadá, por la cantidad de US$5 millones, en el mes de diciembre de

2008.83

II.2.7. Privilegios e Inmunidades:

De los artículos ocho al diez del decreto 35-2007, encontramos las

principales protecciones, privilegios e inmunidades dadas a la CICIG y a las

personas que laboran en ella. Para comprender en términos generales en

qué consisten dichos privilegios será útil acudir a la doctrina alrededor del

tema, pero antes de ello observaremos la normativa correspondiente:

Artículo 8. Seguridad y protección del personal de CICIG.

1. El Gobierno de Guatemala adoptará todas las medidas

eficaces y adecuadas para garantizar la seguridad y

protección de las personas a que se hace referencia en el

presente Acuerdo.

2. El Gobierno garantizará asimismo la seguridad de las

víctimas, los testigos y cualquier persona que colabore con

82 Loc. Cit. Pág. 3 83 Cereser, Leonardo. Cicig pide acuerdo nacional para combatir la violencia. Prensa Libre. Guatemala, 10 de diciembre de 2008. Pág. 2.

85

la CICIG, mientras dure su mandato y después que finalice

su labor en Guatemala.

Resulta interesante que esta protección se extienda también a los

testigos y víctimas que colaboran con la actividad de la Comisión

Internacional Contra la Impunidad en Guatemala y no únicamente al

personal de la entidad.

La Convención de Viena de 1961, es el instrumento que por excelencia

se ha utilizado como base para el reconocimiento de privilegios e

inmunidades a favor de la misión diplomática. El decreto 35-2007

expresamente hace referencia a dicha convención cuando trata el tema de

los privilegios e inmunidades de la CICIG y sus integrantes.

En el preámbulo de la Convención de Viena se establece que tales

inmunidades y privilegios se conceden, “no en beneficio de las personas, sino

con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones

diplomáticas en calidad de representantes de los Estados.”

“Puesto que las instituciones internacionales generalmente carecen

de territorio propio, deben operar en lugares sujetos a la soberanía territorial

de Estados. Por tanto, Resulta claro que deba concedérseles determinadas

inmunidades y privilegios para impedir indebidas interferencias en el ejercicio

de sus funciones por parte de la autoridad que ejerce la respectiva soberanía

territorial.

Estos privilegios e inmunidades no son de tanto alcance como los

conferidos a los Estados y a sus representantes de acuerdo con el derecho

internacional clásico. (sic) Tienen un carácter más racional y menos

protocolario y su base jurídica es el instrumento constitutivo de cada

86

organización y, quizá, disposiciones de tratados adicionales. Disfrutan de

estos derechos, no sólo la institución como tal, sino también los

representantes de los estados miembros de ella, y las personas naturales a

su servicio.”84

Existe cierta tendencia actual a no referirse ya a las inmunidades

utilizando la frase “privilegios e inmunidades diplomáticas”, básicamente

porque ello únicamente se manifestaría en relación con los diplomáticos sin

tomar en cuenta otros funcionarios o empleados que actúan en el ámbito del

Derecho Internacional. Para determinar la índole de los privilegios e

inmunidades, se ha juzgado conveniente evitar el uso de la palabra

diplomático y se ha preferido sustituirla por una más apropiada siendo esta:

“la Organización”, haciendo así énfasis en la necesidad de cumplir sus

propósitos (los de la organización), sin olvidarse de los representantes,

miembros y demás funcionarios de la Organización y proveer el ejercicio

independiente de sus funciones.85

II.2.7.1. Clasificación:

Las inmunidades y privilegios de las instituciones internacionales

quedan comprendidas principalmente dentro de las categorías siguientes:

1. Inmunidad de jurisdicción: “La inmunidad de jurisdicción que

deriva del principio de inviolabilidad, consiste en sustraer al agente

diplomático del efecto de la ley del Estado receptor con el fin de

preservar su independencia y no obstaculizar el desempeño de sus

funciones. Debe entenderse que este privilegio del Agente Diplomático

detiene la jurisdicción del Estado receptor sólo en forma temporal,

84 Sorensen, Max. Op. Cit. Pág. 111 85 Ibid. Pág. 445

87

pero, de conformidad con los artículos 31 y 41 de la Convención de

Viena, no lo exime del cumplimiento de las leyes de aquél que le sean

aplicables ni lo exceptúa de la jurisdicción del Estado acreditante.”86

La anterior inmunidad, puede ser renunciada, pero dicha renuncia

debe ser expresa.

2. Inmunidad de ejecución: “En su acepción más común el vocablo

ejecución alude a la acción y efecto de ejecutar. Ejecutar es, a su vez,

realizar, cumplir, satisfacer, hacer efectivo y dar realidad a un hecho.

Cuando se alude a la llamada ejecución forzada, se refiere a la

coacción para conseguir el cumplimiento de lo resuelto. Ante la

negativa expresa o tácita de cumplir del obligado, el acreedor debe

ocurrir a los órganos de la jurisdicción.”87

Modesto Seara Vásquez expresa que ninguna medida ejecutoria podrá

ser tomada contra el agente diplomático, salvo en los casos que se

enumeran a continuación y siempre que no impliquen violación a su

persona o residencia:

“Acciones sobre propiedades inmobiliarias situadas en territorio del

Estado receptor y siempre que tales propiedades no las posea en

nombre de su propio Estado y para los fines de la misión que le ha

sido encomendada.

86 Pérez de Cuellar, Javier. Manual de Derecho Diplómatico. Fondo de Cultura Económica. México 1997. Pág.96. 87 Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial B de F. Argentina 2004. Pág. 367.

88

Acciones sucesorias contra agentes diplomáticos como ejecutores,

administradores, legatarios y herederos en su calidad de persona

privada.

Si se trata de una acción relacionada con cualquier actividad comercial

o profesional ejercida por el agente diplomático en el territorio del

Estado receptor y fuera de sus funciones oficiales.”88

La renuncia a la inmunidad de jurisdicción no ha de entenderse que

entraña renuncia a la inmunidad de ejecución del fallo, pues para ello

será necesaria una nueva renuncia. Esta disposición tiene en cuenta el

caso de que las medidas de ejecución afecten otros privilegios, como

la inviolabilidad de bienes por ejemplo, para lo cual considera

necesaria una nueva renuncia expresa y autorizada por el Estado

acreditante.89

3. Inviolabilidad de locales y archivos: Es un principio sancionado en

todos los acuerdos referentes a la condición jurídica de las

organizaciones internacionales y sus privilegios e inmunidades. Las

autoridades del Estado anfitrión no pueden entrar en los locales, ni

siquiera para arrestar a una persona o notificar un auto, sin el

consentimiento del jefe administrativo. Las instituciones

internacionales no tienen soberanía territorial sobre el área ocupada

por sus sedes u oficinas, ni cuerpo de leyes para reemplazar las del

Estado anfitrión con respecto a las operaciones civiles o delitos que

ocurran dentro de sus locales. La inviolabilidad de los archivos

internacionales no ha originado ningún problema especial. Su

88 Seara Vásquez, Modesto. Derecho Internacional Público. Editorial Porrúa. México, 1986. Pág. 236. 89 Pérez de Cuellar, Javier. Op. Cit. Pág. 104.

89

propósito es reguardar el carácter confidencial de la documentación

oficial de la organización y de sus comunicaciones con los Estados. La

inviolabilidad de los locales comporta para el Estado receptor una

doble obligación de abstención. En primer lugar sus agentes no

pueden penetrar en ellos. En segundo lugar no pueden adoptar contra

los locales y sus bienes ninguna medida coercitiva. Debemos advertir

que la Convención incluye dentro de los locales la residencia del jefe

de la misión.90

4. Privilegios monetarios y fiscales: La movilidad de los fondos de las

instituciones internacionales es de importancia para el debido

funcionamiento de sus crecientes actividades. La exención de

impuestos directos sobre sus activos, ingresos o bienes ,y la exención

de derechos arancelarios y de restricciones aduaneras a la importación

y exportación de artículos necesarios para uso oficial constituyen en la

actualidad, privilegios comunes concedidos a las instituciones

internacionales.

5. Libertad de comunicaciones: La libertad de comunicaciones se

garantiza mediante disposiciones contenidas en las convenciones y

acuerdos que establecen: 1) la falta de censura a las comunicaciones

oficiales, 2) derecho de usar claves, correos y valijas; 3) tratamiento

de sus comunicaciones por parte de las administraciones nacionales

tan propicio como el concedido a cualquier gobierno.91

90 Brotóns, Antonio Op. cit. Pág. 778 91 Ibíd. Pág. 447.

90

El Estado receptor, (en el presente caso Guatemala) debe permitir y proteger

la libre comunicación de la misión para todos los fines oficiales pudiendo esta

emplear todos los medios adecuados, y en particular la valija diplomática, el

correo diplomático y los mensajes en clave o cifra.92

Las ventajas antes mencionadas se encuentran comprendidas en gran parte

dentro del decreto 35-2007, en su Artículo 9, el cual establece:

“Inviolabilidad de los locales y documentos; exenciones fiscales:

1. Los locales, documentos y materiales de la CICIG serán inviolables.

Los bienes inmuebles, los fondos y los activos de la Comisión no podrán ser

objeto de registro, allanamiento, confiscación, secuestro, requisición y

expropiación.

2. La CICIG, sus fondos, haberes, ingresos y otros bienes:

(a) Estarán exentos de todo impuesto directo. No obstante, quedará

entendido que la CICIG no reclamará exención de los impuestos que, en la

práctica, constituyan cobros de servicios de utilidad pública;

(b) Estarán exentos de toda clase de impuestos a los bienes que importe la

CICIG para su uso oficial. Quedará entendido, sin embargo, que los artículos

que se importen con arreglo a esas exenciones no podrán venderse en

Guatemala salvo con arreglo a las condiciones que se acuerden con el

Gobierno; y

(c) Asimismo estarán exentos de impuestos a la importación y exportación

de sus publicaciones.”

92 Ibid. Pág. 777.

91

II.2.7.2. Miembros de la Misión:

Las inmunidades y los privilegios de los representantes de los Estados

ante las organizaciones internacionales son similares a los conferidos a los

funcionarios diplomáticos y se pone gran énfasis en la necesidad funcional de

los privilegios, pues éstos se dan para procurar la independencia de las

entidades y sus integrantes.

La Convención de Viena consagra a favor de los miembros de las

misiones los siguientes privilegios e inmunidades:

1. Inviolabilidad personal en el Estado receptor: Significa la

obligación del Estado de Guatemala de abstenerse de ejercer

cualquier medida coercitiva, sobre todo en cuanto a evitar la

detención o arresto del titular del beneficio. Se estima que únicamente

pueden ser detenidos al ser sorprendidos en flagrante delito. Además,

implica que el Estado receptor tome todas las medidas necesarias

para evitar cualquier atentado contra las personas protegidas.

2. Inmunidad de jurisdicción en el Estado receptor: Los agentes

diplomáticos gozan de inmunidad absoluta de jurisdicción penal, civil y

administrativa, salvo contadas excepciones. Por lo que no pueden ser

sometidos a juicio por las entidades estatales, con la finalidad de

favorecer la independencia de su actuar. Las antes referidas

excepciones básicamente se manifiestan cuando se dan:

-Acciones reales sobre bienes inmuebles radicados en el Estado

receptor.

92

-Acciones sucesorias en las que el agente figure a título privado como

ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario, y;

- Acciones referentes a cualquier actividad profesional o comercial

ejercida por el agente en el Estado receptor fuera de sus funciones

oficiales.

La antes mencionada inmunidad no libera al beneficiario de los

privilegios e inmunidades, de respetar las leyes del Estado receptor.

La convención de Viena en su artículo 32 permite la posibilidad de

renunciar a la inmunidad de jurisdicción.

3. Inviolabilidad de su residencia: “ La residencia del agente

diplomático y del personal administrativo y técnico, así como sus

documentos y correspondencia gozan de la misma inviolabilidad y

protección que los locales de la Misión. Dicha inviolabilidad se

extiende igualmente a sus bienes, salvo en los casos en que de

acuerdo con las disposiciones de la Convención de Viena, no gozan de

inmunidad de jurisdicción si no sufre menoscabo la inviolabilidad de su

persona y de su residencia”.

4. Exención de prestaciones personales: Representa el deber del

Estado de liberar a los miembros de la misión (con exclusión del

personal de servicio) de toda prestación personal, servicio público o

carga militar.

5. Privilegios fiscales: Se refiere a que los beneficiarios del privilegio,

no se encuentran obligados a pagar los distintos impuestos y

gravámenes que por lo general son aplicados a cualquier ciudadano

93

guatemalteco común. En la práctica el privilegio fiscal de los miembros

de la Misión se limita a las rentas personales derivadas de su trabajo.

6. Privilegios aduaneros: Eximen de todo derecho de aduana y

cargas conexas por ingresar bienes para uso personal o de sus

familiares, incluidas todas las cosas destinadas para su instalación.

Cabe mencionar que la Convención de Viena no reconoce ningún

privilegio para quienes posean la nacionalidad del Estado receptor o que

tengan en él su residencia permanente, a excepción de los agentes

diplomáticos quienes en tal circunstancia únicamente gozan de inmunidad de

jurisdicción por actos oficiales realizados en el desempeño de sus funciones.

Esta consideración debe ser tomada en cuenta respecto a los

trabajadores de la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala

que sean de origen guatemalteco, pues de acuerdo a la anterior disposición,

ellos no gozan de las mismas ventajas señaladas para quienes sean

extranjeros.

En cuanto a los privilegios a favor de los diversos individuos que

integren el personal de la CICIG, es posible apreciar que el artículo décimo

de la Ley que da vida a la CICIG contiene una semejanza muy cercana a la

doctrina citada con anterioridad:

“Art. 10 Privilegios e inmunidades del Comisionado/a y del personal de

la CICIG.

1. El Comisionado disfrutará de los privilegios e inmunidades,

exenciones y facilidades otorgados a los agentes diplomáticos de

conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones

Diplomáticas de 1961.

94

En particular, disfrutará:

(a) De inviolabilidad personal, con inclusión de inmunidad de arresto o

detención;

(b) Inmunidad de jurisdicción penal, civil y administrativa de

conformidad con la Convención de Viena;

(c) Inviolabilidad de cualesquiera papeles y documentos; (d) Exención

de disposiciones que restrinjan la inmigración y otros registros de

extranjeros;

(e) Las mismas inmunidades y facilidades respecto de su equipaje

propio o personal que la Convención de Viena concede a los agentes

diplomáticos;

(f) Exención de impuestos en Guatemala sobre su salario,

emolumentos y prestaciones.

2. El personal internacional disfrutará de los privilegios e inmunidades

otorgados a los expertos en misiones de las Naciones Unidas de

conformidad con el artículo VI de la Convención sobre Prerrogativas e

Inmunidades de las Naciones Unidas.“

El Artículo VI de la Convención sobre Prerrogativas e

Inmunidades de las Naciones se refiere a las ventajas dadas a los

peritos, dicho artículo se titula “Peritos que Formen Parte de Misiones

de las Naciones Unidas” y establece que a los peritos en el

desempeño de misiones de las Naciones Unidas se les otorgarán todas

aquellas inmunidades que se estimen necesarias para el ejercicio de

sus funciones de manera independiente.

Lo anterior deja la puerta abierta, pues no realiza una

enumeración detallada que establezca numerus clausus las posibles

prerrogativas e inmunidades necesarias para responder a las

95

situaciones que puedan llegar a presentarse en la realidad,

probablemente, para que se diseñe la medida que sea adecuada al

caso concreto. Luego de lo anterior, la normativa relativa a las

prerrogativas de los peritos, procede a enumerar ciertas inmunidades

y privilegios específicos, pero, por ser estos en gran medida

semejantes a los de la normativa de la Comisión Internacional Contra

la Impunidad en Guatemala, su transcripción sería prácticamente

redundar.

Luego de la anterior anotación, se estima prudente continuar

con los párrafos siguientes del artículo que fue interrumpido para tal

efecto.

“En particular, disfrutarán de:

(a) Inmunidad de arresto o detención personal y de confiscación de

su equipaje personal;

(b) Inmunidad de toda acción judicial con respecto a palabras

pronunciadas o escritas y a actos realizados por ellos en el desempeño

de su misión. Esta inmunidad de toda acción judicial se seguirá

concediendo después de que hayan dejado de prestar servicios a la

CICIG;

(c) Inviolabilidad de todos los papeles y documentos;

(d) Las mismas inmunidades y facilidades respecto a sus equipajes

personales acordadas a los enviados diplomáticos; y

e) Exención de impuestos en Guatemala sobre su salario,

emolumentos y prestaciones.

96

3. Los privilegios e inmunidades del Comisionado/a y del personal de

la CICIG se otorgan en atención a los intereses de la Comisión y no al

beneficio personal de los individuos en cuestión. El derecho y la

obligación de renunciar a la inmunidad, cuando ello proceda sin

perjuicio del objetivo para el que es otorgada, requiere, en cuanto al

Comisionado/a, la autorización del Secretario General de las Naciones

Unidas y en el caso del personal de la CICIG, del Comisionado/a.

4. El Gobierno proporcionará a la CICIG y a su personal, en todo

Guatemala, la seguridad necesaria para el cumplimiento eficaz de sus

actividades y se compromete a velar por que ningún personal de la

CICIG, sea personal nacional o internacional, sea de modo alguno

objeto de abusos, amenazas, represalias o intimidaciones en virtud de

su estatus de personal de la CICIG o por el desempeño de su trabajo

como personal de la CICIG.”

Todo privilegio representa una ventaja, una especie de poder

que no es accesible a cualquier individuo, tomando en cuenta las

repetidas ocasiones en que el ejercicio del poder se ha desviado hacia

maniobras corruptas, se hace necesario establecer cierto freno ante la

posibilidad de un ejercicio abusivo del poder. La normativa de la

Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala, no parece

pronunciarse de una forma muy detallada respecto al tema.

Afortunadamente, la doctrina y la antes referida Convención de Viena

establecen lo siguiente:

97

II.2.7.3. Abuso de privilegios e inmunidades

diplomáticas:

Los privilegios e inmunidades son utilizados en muchas

ocasiones de forma abusiva, esto es, con una finalidad distinta de la

designada e incluso en violación de las leyes y reglamentos del Estado

receptor. El abuso puede producirse a través de acciones

individualizadas de sus beneficiarios o de la irregular utilización de los

locales de la Misión. Entre las actuaciones abusivas individualizadas

cabe destacar el tráfico de estupefacientes y de armas, la

participación en actos de terrorismo, la realización de actos de

espionaje, la vulneración de las normas del Estado receptor. Los

locales por su parte han sido utilizados en la práctica para organizar o

apoyar actos de terrorismo o subversivos, así como actos de

espionaje.

II.2.7.4. Medidas que la Convención de Viena

proporciona para la defensa ante los abusos que nacen de los

privilegios e inmunidades diplomáticas:

1. Solicitar del Estado acreditante el levantamiento de la inmunidad

de jurisdicción del miembro de la misión

2. Declarar non grata o no aceptable a la persona beneficiaria de los

privilegios e inmunidades para que se retire o cese en sus

funciones.

3. Exigir la reducción del número de los miembros de la misión.

4. Romper relaciones diplomáticas con el Estado acreditante

exigiendo el cierre de su misión. 93

93 Ibid. 789

98

II.2.8. Condiciones a las que se encuentra sujeta la

Cooperación:

El decreto 35-2007 establece los supuestos en los cuales la CICIG y

toda la ayuda que ésta pretende brindar, pueden llegar a retirarse.

“Artículo 11. Retiro de la cooperación.

La Organización de Naciones Unidas se reserva el derecho de terminar

su cooperación con el Estado:

(a) Si el Estado deja de cooperar plenamente con la CICIG de una manera

que obstaculice sus actividades;

(b) Si el Estado no adopta las medidas legislativas para erradicar los

Aparatos Clandestinos de Seguridad y Cuerpos Ilegales de Seguridad, en el

período del mandato de la CICIG; y/o

(c) Por falta de apoyo financiero de la comunidad internacional.”

El problema que se observa respecto a los supuestos de retiro de la

cooperación, es que los mismos no presentan un criterio o medida que fije

un parámetro, sino que se manifiesta, que si la colaboración no se da

“plenamente”, la ayuda podrá ser retirada. De lo anterior se desprende que

la más mínima conducta por parte del Estado que no coincida con lo que la

CICIG solicite puede significar que la ONU se encuentre en la posición

habilitante para retirar la CICIG de Guatemala.

Asimismo, respecto de la no adopción de las medidas legislativas para

erradicar los CIACS, ¿quién determina las medidas legislativas a aplicarse?

¿será acaso no adoptar las medidas legislativas, no realizar las

recomendaciones que la CICIG ha hecho respecto a modificar la Ley de

99

antejuicio, La ley de armas y municiones y otras normas señaladas en

párrafos anteriores?

Al día de hoy, la CICIG ha continuado sus labores a pesar de los

obstáculos que se le han presentado y al parecer, sí existe cierta tolerancia y

deseo de continuar las labores por el plazo establecido, pero la posibilidad de

una salida sencilla de la ayuda ofrecida se puede encontrar en el artículo 11

del decreto 35-2007. Por otra parte, la obediencia ciega del Estado por

conservar la ayuda de la CICIG, podría representar que el mismo dé su brazo

a torcer, permitiendo que su soberanía sea vulnerada con tal de obedecer a

lo que la ONU y la CICIG le requieran. Tal riesgo resulta un tanto remoto,

pero aún así, se considera adecuado hacer mención del mismo.

Mayor problema aún que el retiro de la cooperación, sería el daño que

tal situación podría llegar a ocasionar a la imagen del Estado de Guatemala

ante todas las naciones integrantes de la Organización de Naciones Unidas,

pues significaría, salvo el caso de la falta de apoyo financiero, que el Estado

colabora en la obstaculización de la lucha contra la impunidad, o que

simplemente no actúa realizando las medidas legislativas para acabar con los

CIACS y se le podría tachar públicamente de ser un Estado corrupto y

fracasado.

II.2.9. Solución de Controversias:

El único espacio que dedica el decreto 35-2007 a desarrollar la

solución de las controversias que puedan presentarse se encuentra en el

artículo décimo segundo de dicha normativa, la cual establece:

“Artículo 12. Solución de controversias. Toda controversia entre las

partes relacionada con la interpretación o con la aplicación del presente

100

Acuerdo se resolverá por negociación entre las partes o por cualquier otro

medio de solución mutuamente convenido.”

Se considera que el tema requiere un análisis un tanto más profundo y

detallado, que probablemente sería objeto de una nueva y más amplia

investigación. Con la finalidad de comprender de una mejor manera el tema,

sin extenderse más allá de lo estrictamente necesario, se procede a

desarrollar ciertos puntos respecto de la solución de controversias:

La palabra controversia como muchas otras no tiene una acepción

precisa. En sentido general, puede ser entendida como un desacuerdo sobre

una cuestión de derecho o de hecho, una oposición de puntos de vista

legales o de interés entre las partes. En sentido restringido, por otro lado,

puede decirse que surge una controversia cuando una parte presenta a otra

una reclamación basada sobre una presunta violación de la ley y esta la

rechaza.94

La Corte de la Haya en el asunto Concesiones Mavrommatis en

Palestina establece: “Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de

derecho o de hecho, una contradicción, una oposición de tesis jurídicas o de

intereses entre dos personas” De aquí que en la noción de controversia se

distingan dos elementos:

1. Objetivo: La existencia de un conflicto de intereses, una oposición

de tesis jurídicas.

2. Subjetivo: La presencia de partes identificadas, en nuestro caso

sujetos de derecho internacional.

94 Sorensen, Max. Op. cit. Pág. 627.

101

Luego es necesario agregar un tercer elemento no incluido en la

definición antes aportada

3. Formal: Pues no basta con que una de las partes alegue que

existe una controversia, es necesario que se evidencie el

enfrentamiento, las opiniones diversas, “hace falta demostrar que la

reclamación de una parte se enfrenta con una oposición manifiesta de

la otra.95

II.2.9.1. Principios para la solución de controversias:

1. La obligación de arreglo pacífico: El Derecho Internacional clásico

establecía los métodos de arreglo pacífico como una opción para los

Estados dejando libre la alternativa de acudir libremente al uso de la

fuerza. Luego de la Segunda Guerra se hace aún más manifiesta la

necesidad de que las relaciones internacionales deban basarse en el

compromiso de arreglar las controversias por medios exclusivamente

pacíficos. “La obligación de arreglo pacífico es hoy uno de los

principios fundamentales del Derecho Internacional, una norma

general imperativa.” Cabe aclarar que las normas de Derecho

Internacional permiten que se continúe experimentando los diversos

medios pacíficos hasta que se llegue a alguna solución, por lo que no

limita las opciones siempre que sean hechas de buena fe y

procurando el arreglo sin acudir a la violencia.

2. La libre elección de medios: Significa que a ningún Estado puede

imponérsele el método para resolver el conflicto o controversia que se

presente, es necesario que las partes involucradas presenten su

consentimiento para que el acuerdo al que se llegue sea válido. 96

95 Brotóns, Antonio. Op. cit. 826 96 Brotóns, Antonio. Op. Cit. 828

102

Los procedimientos de solución dentro del derecho internacional

contemporáneo pueden ser clasificados fundamentalmente en:

i) Procedimientos diplomáticos: Buscan asegurar la solución por

medio de un acuerdo entre las partes. Estos procedimientos son; la

negociación, los buenos oficios, la mediación, la investigación y la

conciliación.

ii) Procedimientos adjudicativos: Buscan la solución a través de la

intervención de un tercero que determina las cuestiones de hecho y

de derecho relacionadas con la controversia. El arbitraje y la solución

judicial están comprendidos en esta categoría. Las instituciones

internacionales modernas tienen procedimientos que son

esencialmente adjudicativos o diplomáticos, pero con algunas

características propias.97

La carta de las Naciones Unidas establece:

Artículo 33

l. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de

poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales

tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la

investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el

recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su

elección.

2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las

partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.

97 Sorensen, Max. Op. Cit. Pág.628.

103

De alguna manera este artículo, resulta útil para establecer los

principales medios para la resolución de las diversas controversias que

puedan llegar a presentarse.

El artículo décimo segundo del decreto que da vida a la CICIG,

establece como principal medio de solución de controversias la negociación,

pero sin excluir otros medios que se acuerde utilizar para ello. Esos otros

medios, podría decirse que son en términos generales los establecidos en el

artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, el cual se transcribió en

párrafos anteriores.

II.2.9.1.1. Negociación:

John Basset Moore le define como: “Procedimiento legal y

administrativo por el cual los gobiernos (y las entidades de carácter

internacional), en el ejercicio de sus poderes, conducen sus relaciones

mutuas y discuten, arreglan y solucionan sus controversias”. 98

Las negociaciones cumplen una función múltiple como medio de

resolución de controversias. 99

La negociación es considerada el método por excelencia, para la

resolución de los diversos conflictos dentro del orden del Derecho

Internacional, se le denomina como el método autónomo por excelencia,

aunque como se ha observado en párrafos anteriores, ni la negociación, ni

ningún otro método puede ser impuesto a los Estados en conflicto, es

necesario su consentimiento para ello, el éxito de la negociación radica en

que sirve para establecer las bases de lo que luego podría llegar a ser

98 Loc. Cit. 99 Loc. Cit.

104

necesario revisar a partir de un proceso donde se involucre a un tercero que

decida, además que permite que las partes se arreglen entre si, buscando lo

mejor para los intereses de cada quien, mientras que un tercero puede

resolver de manera que resulte perjudicial para los intereses de las personas

involucradas, por no contar con los mismos conocimientos de la situación

que puede llegar a tener cada una de las partes.

II.2.9.1.2. Investigación:

El procedimiento de la investigación fue elaborado en la Conferencia

de la Haya de 1899, como paralelo al arbitraje, de tal manera que los

Estados que no quisieran someter sus diferencias al arbitraje pudieran al

menos usar éste procedimiento.

El método de investigación está destinado a obtener un conocimiento

imparcial y detallado de los hechos que dieron origen a la controversia,

peritaje, normalmente confiado a un órgano colegiado, denominado

Comisión de Investigación, Encuesta o Determinación de los Hechos. La

encuesta fue concebida para las controversias internacionales en los que se

presenta una diferencia de las partes involucradas en la apreciación sobre

puntos de hecho, procurando no comprometer el honor ni los intereses de

las partes.

Este medio ha entrado en desuso, aproximadamente, a partir del año

1924, ya que la tendencia de los últimos años ha sido regular la conciliación

sobre la investigación en los tratados para la solución pacífica de los

conflictos.100

100 Ibid. 633.

105

II.2.9.1.3. Buenos Oficios y Mediación:

Los buenos oficios representan el grado más modesto de intervención,

el tercero que los presta, se limita a ejercer su influencia moral o política

para procurar restablecer las relaciones de las partes en litigio. Su misión

primordialmente consiste en acercar a las partes.

La mediación interviene un poco más, ya que además de lo antes

especificado, puede proponer bases para la negociación cuidando de no

imponer una solución. 101

II.2.9.1.4. Conciliación:

Es el método no jurisdiccional que más se asemeja a uno de

naturaleza jurisdiccional, pues en éste, un órgano colegiado integrado por

juristas, conoce sobre todos los aspectos controvertidos, para arribar a una

conclusión, la cual es comunicada a las partes interesadas a manera de

recomendación, las partes se encuentran en la facultad de acatar o no la

solución propuesta por la comisión de conciliación, según lo estimen

conveniente. 102

II.2.9.1.5. Arbitraje:

Los Convenios de la Haya para la solución pacífica de los conflictos

internacionales de 1899 y de 1907, en sus artículos 15 y 37,

respectivamente, dispusieron: “El arbitraje tiene por objeto arreglar los

litigios entre Estados mediante árbitros por ellos elegidos y sobre la base el

101 Brotóns, Remiro. Op. Cit 836. 102 Loc. Cit.

106

respecto del Derecho. El Convenio de Arbitraje implica la obligación de

someterse de buena fe a la sentencia arbitral”.

El acuerdo por medio del cual las partes involucradas en la

controversia manifiestan su voluntad para someterse al arreglo arbitral se

denomina comúnmente como Convenio de Arbitraje, estando regidas su

celebración y condiciones de validez por el Derecho de los tratados; éste

puede establecerse cuando se dé un litigio o previendo la realización de una

controversia futura.103

II.2.9.1.6. Arreglo Judicial:

“Es el procedimiento, en virtud del cual, las partes someten la solución

de su controversia a un tribunal internacional de carácter permanente

integrado por jueces independientes elegidos con antelación al nacimiento

del litigio de acuerdo con reglas estatutarias, que actúa conforme un

procedimiento preestablecido y dicta sentencias obligatorias sobre la base del

respeto del Derecho Internacional”.104

Cuenta con un elemento funcional que consiste en que el tercero que

juzga actúa de forma imparcial ante la controversia dictando una sentencia

obligatoria y definitiva, resolviendo el conflicto existente.

A diferencia del arbitraje los sujetos que intervienen en el arreglo

judicial, actúan de forma permanente y su integración, por lo general, no es

ad hoc, sino que se encuentran previamente determinados.

103 Ibíd. 860. 104 Ibíd. 862.

107

II.2.10. Duración:

“Artículo 13. Entrada en vigencia y duración.

El presente Acuerdo entrará en vigencia en la fecha en que el Estado

de Guatemala notifique oficialmente a la Organización de Naciones Unidas,

que ha completado sus procedimientos internos de aprobación y ratificación.

Tendrá una vigencia de dos (2) años y podrá prorrogarse por acuerdo escrito

entre las partes.”

“La CICIG tiene un mandato de dos años a partir de la fecha de su

constitución, es decir que el actual mandato de la Comisión estará finalizando

en septiembre de dos mil nueve.” 105

Lo anterior, forma parte del informe elaborado por la propia CICIG a

un año de haber iniciado sus labores. El que las actividades de la CICIG

continúen después de septiembre de 2009, depende de la voluntad tanto del

Estado de Guatemala, como de la Organización de las Naciones Unidas de

continuar con su desarrollo, dicha manifestación de voluntad deberá

renovarse cada dos años para que esta continúe en funciones.

II.2.11. Modificación

“Artículo 14. Modificación.

El presente instrumento se podrá modificar por acuerdo escrito entre

las partes. EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los siguientes representantes

debidamente autorizados por la Organización de Naciones Unidas y por el

Gobierno de Guatemala han firmado el presente Acuerdo. Hecho en la

Ciudad de NuevaYork el 12 de diciembre de 2006, en dos originales Inglés y

Español, siendo ambos textos igualmente auténticos.”

105Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala. Op. Cit. Pág 1.

108

El anterior artículo establece que las disposiciones acordadas en

cuanto a la CICIG, podrán modificarse si se cuenta con el consentimiento de

las partes para que ello suceda.

Luego de contar con la información antes proporcionada, se han

agregado elementos que, aunados a las posturas de la Comisión de

Relaciones Exteriores del Congreso de la República y de la Corte de

Constitucionalidad, que se expondrán en el capitulo siguiente, permitirán

obtener una perspectiva del tema, lo suficientemente completa para

responder a la pregunta que motiva la presente investigación: ¿De qué

manera afecta la implementación de la CICIG a la Soberanía del Estado?

109

Capítulo III: Corte de Constitucionalidad y Comisión de Relaciones

Exteriores del Congreso de la República:

A continuación se presentan dos dictámenes fundamentales emitidos

por las entidades estatales señaladas en el título del presente capitulo,

exponiendo sus principales argumentos y posturas y estableciendo ciertas

observaciones pertinentes respecto a la Comisión.

III.1. Opinión Consultiva de la Corte de Constitucionalidad:

Uno de los principales temas abordados por la Corte y sobre los que

existe cierta controversia se encuentran en la posibilidad de que las

competencias del Ministerio Público y su autonomía se vean afectadas por la

CICIG.

La Corte de Constitucionalidad hace énfasis en el hecho de que el

artículo 467 del Código Procesal Penal establece, en lo referente al

procedimiento especial de averiguación, que la Corte Suprema de Justicia se

encuentra facultada para encargar la investigación al Procurador de los

Derechos Humanos, a una entidad o asociación jurídicamente establecida en

el país y aún al cónyuge o parientes de la misma, en orden excluyente.

Con el anterior argumento se llega a concluir: “Consecuentemente la

labor de investigación es una conducta que también puede realizarse por

personas distintas al Ministerio Público, al tenor de lo dispuesto en el Código

Procesal Penal y en la Ley Orgánica del Ministerio Público sin que por ello se

lesione norma constitucional alguna.”

110

Se señala además que el Ministerio Público puede solicitar apoyo para

llevar a cabo la labor de investigación que le ha sido encargada. Lo anterior

se fundamenta en el artículo 29 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que

establece: “Asesores Específicos. El Fiscal General de la República , los

fiscales de distrito y fiscales de sección podrán solicitar la asesoría de

expertos de entidades públicas o privadas para formar equipos

interdisciplinarios de investigación para casos específicos. También podrán

aceptar la colaboración gratuita de alguna persona, asociación de ciudadanos

u organismos de derechos humanos que tengan interés en realizar una

investigación específica”, por su parte, el 44 de la misma ley, al referirse a

los fiscales especiales establece que “ El Fiscal General de la República, los

fiscales de distrito y fiscales de sección podrán solicitar la asesoría de

expertos de entidades públicas o privadas para formar equipos

interdisciplinarios de investigación para casos específicos. También podrán

solicitar la colaboración de organismos de derechos humanos en las

investigaciones de delitos que afecten los derechos fundamentales de las

personas.”

Con base en lo anterior la Corte de Constitucionalidad establece que la

creación de la CICIG no conlleva una violación constitucional ni legal con

relación al Ministerio Público, pues las labores de la misma únicamente se

supone que habrán de limitarse a apoyar la labor de investigación ejercida

por el Ministerio Público, cuidando de no obstaculizar su función.106

Luego se continúa analizando sobre si existe o no intromisión de la

CICIG en competencias del Estado de Guatemala:

106 Corte de Constitucionalidad de la República de Guatemala. Opinión Consultiva Expediente 791-2007. Guatemala, 8 de mayo de 2007. Página 5.

111

“Se ha cuestionado que con el establecimiento de la previsión anterior

se delegue a la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala,

una función que corresponde exclusivamente al Estado de Guatemala. Sin

embargo, de la lectura del inciso relacionado, dentro del contexto dentro del

cual se ubica, se aprecia que esa obligación constituye uno de los objetivos

del Acuerdo, sin que en el texto se aprecie que el mismo corresponde a la

comisión creada, sino que será el Estado de Guatemala, quien adicione a sus

obligaciones constitucionales descritas con anterioridad, una obligación

internacional, consistente en la creación de los referidos mecanismos y

procedimientos tendientes a proteger la vida e integridad de las personas

Apréciese esta figura dentro de un acuerdo internacional suscrito por

las Naciones Unidas y el Estado de Guatemala a través del cual se crea una

persona jurídica y en el cual se prevé que ambos adquieren compromisos

advirtiéndose para la Comisión, el de coadyuvar, fortalecer y apoyar a las

instituciones del Estado encargadas de la investigación de los delitos que en

el mismo se detallan, y por su parte el Estado se obliga a crear los

mecanismos y procedimientos que deban establecerse para proteger la vida

e integridad de las personas, entre otras obligaciones que se detallan a lo

largo del contenido del mismo.

Siendo la plena vigencia de los derechos humanos una preocupación

universal, es lógico que un Estado amplíe sus obligaciones en tal sentido, y

requiera el apoyo de una organización internacional especializada en la

materia, como las Naciones Unidas, lo cual es coherente con las obligaciones

adquiridas por el Estado en diferentes instrumentos internacionales en el

ámbito de derechos humanos, en los cuales se afirma la preocupación

universal por su vigencia. Así, pueden citarse las consideraciones vertidas en

la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la cual se señala que:

112

“Todos los pueblos y naciones deben esforzarse a fin de que tanto los

individuos como las instituciones inspirándose constantemente en ella (La

Declaración Universal de Derechos Humanos), promuevan, mediante la

enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y

aseguren por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su

reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos

de los Estados Miembros como entre los territorios colocados bajo su

jurisdicción.”107

Una de las conclusiones más importantes a la que llega la Corte de

Constitucionalidad, se resume en el siguiente párrafo:

“…la creación de la citada Comisión, no resulta inconstitucional, serán

las funciones, facultades y potestades que a ésta se le otorguen las que

deben revisarse a efecto de verificar que se adecuen al marco

constitucional”.108

Al tratar lo relativo al artículo segundo del Decreto 35-2007, la Corte

de Constitucionalidad hace referencia a la polémica existente en cuanto a la

porción del mismo que establece como función de la CICIG: “Determinar la

existencia de cuerpos ilegales de seguridad y aparatos clandestinos, su

estructura, formas de operar, fuentes de financiamiento y posible vinculación

con agentes del Estado y otros sectores que atenten contra los derechos

civiles y políticos en Guatemala…”

El conflicto surge porque para determinar “la existencia de cuerpos

ilegales y aparatos clandestinos de seguridad”, muchos opositores de la

CICIG defienden que es necesaria la intervención previa de un órgano

107 Ibíd. Pág. 13 108 Ibíd. Pág. 14

113

jurisdiccional que actúe respetando el debido proceso y los demás derechos

del procesado, consagrados en la Constitución Política de la República.

La solución que da la Corte de Constitucionalidad resulta bastante

sencilla, acude al artículo undécimo de la Ley del Organismo Judicial y con

base en ello observa las definiciones de la palabra “determinar” dadas por el

Diccionario de la Real Academia Española, siendo éstas:

determinar.

(Del lat. determināre).

1. tr. Fijar los términos de algo.

2. tr. Distinguir, discernir.

3. tr. Señalar, fijar algo para algún efecto. Determinar día, hora.

4. tr. Tomar resolución. U. t. c. prnl.

5. tr. Hacer tomar una resolución. Esto me determinó a ayudarle.

Elige la definición que se estima convenientemente más ambigua y

afirma: “… debiéndose interpretar un vocablo utilizado en una ley, según el

contexto en el cual se encuentra y correspondiendo ésta a una de las

facultades conferidas a una comisión creada para coadyuvar con el Estado y

sus instituciones en la investigación y persecución de los delitos

presuntamente cometidos por cuerpos ilegales de seguridad, debe

entenderse que el significado que a la misma corresponde no es el de “tomar

resolución”, sino el contenido en el numeral tres relacionado y el cual prevé

como una de las facultades de la Comisión el “señalar, fijar algo para algún

114

efecto”, entendiéndose que una vez señalados los grupos descritos o

“determinados” éstos, se presentarán por la misma las acciones legales para

las que se encuentra facultada según lo establecido en el artículo 3 del

Acuerdo de su creación. Definitivamente, si se atribuye la acepción de “tomar

resolución” a la facultad de “determinar” se provocaría no sólo lesión al texto

constitucional, sino que además la misma no sería coherente con las

finalidades para las cuales fue creada la Comisión, las cuales se detallan en

el Acuerdo que se analiza. Por ello, de conformidad con los artículos 10 y 11

de la Ley del Organismo Judicial, e interpretando esa facultad según el

contexto en el cual se encuentra y la finalidad de la institución a la que

pertenece, la misma debe entenderse según lo descrito en el numeral antes

relacionado, y al hacerlo de esa manera no se lesiona el marco

constitucional.”

Por lo que en cuanto a dicho apartado, se concluye que no

contraviene el ordenamiento constitucional siempre que la CICIG se apegue

en el ejercicio de su actividad, a la definición contenida en el numeral tercero

del diccionario de la RAE.109

III.1.1. Sobre la constitucionalidad de las facultades

atribuidas a la CICIG:

El análisis de las distintas facultades atribuidas a la CICIG en el

artículo tercero del decreto 35-2007, pueden explicarse de la siguiente

manera:

La Corte de Constitucionalidad, estudia de manera más amplia el

apartado a) del artículo tercero, el cual determina la facultad de :

109 Ibíd. Pág. 16.

115

a) Recabar, evaluar y sistematizar información suministrada por

cualquier persona, entidad oficial o privada, organizaciones

no gubernamentales, organismos internacionales y

autoridades de otros Estados;

Al respecto, la primera advertencia que realiza la Corte de

Constitucionalidad va dirigida a requerir el respeto de la normativa

guatemalteca, sobre todo los siguientes artículos de la Constitución Política

de la República de Guatemala:

Art. 24. Establece la inviolabilidad de la correspondencia, documentos

y libros de una persona, los cuales solo son susceptibles de ser revisados en

virtud de orden judicial, y en cumplimiento de la ley. Así también, se advierte

del secreto de las comunicaciones telefónicas, radiofónicas, cablegráficas, el

monto de los impuestos pagados, las utilidades, pérdidas costos y demás

datos contables y medios de comunicación de los que pueda servirse una

persona.

Art. 30 En cuanto manda la publicidad de los actos administrativos con

la salvedad de los asuntos diplomáticos, militares, de seguridad nacional o la

información dada por particulares bajo garantía de confidencia.

Art. 31 En lo relativo a la prohibición de archivos de filiación política.

Estima entonces la Corte que no contravendrá el ordenamiento

constitucional en cuanto al inciso a) siempre y cuando la Comisión respete

las disposiciones antes mencionadas.

Se refiere a los incisos c), f), i) y j) de forma conjunta:

116

(c) Asesorar técnicamente a las instituciones competentes del Estado

en la investigación y persecución penal de los delitos cometidos por los

presuntos integrantes de los Cuerpos Ilegales de Seguridad y Aparatos

Clandestinos de Seguridad, así como asesorar a los organismos del Estado en

la implementación de los procedimientos administrativos a que haya lugar

respecto de los funcionarios presuntamente vinculados a dichas

organizaciones.

(f) Suscribir e implementar Acuerdos de cooperación con el Ministerio

Público, la Corte Suprema de Justicia, la institución del Procurador de

Derechos Humanos, la Policía Nacional Civil y cualesquiera otras instituciones

del Estado, para el cumplimiento de su mandato;

(i) Solicitar al Ministerio Público y al Gobierno la adopción de las

medidas necesarias para garantizar la seguridad de los testigos, víctimas y

todos aquellos que colaboren en su investigación así como monitorear, en

conformidad a su mandato, la implementación y cumplimiento de dichas

medidas, asesorar a los entes públicos encargados y ejercer buenos oficios

respecto de la adopción de las mismas;

(j) Seleccionar y supervisar a un equipo técnico de investigación

integrado por profesionales nacionales y extranjeros de probada competencia

e integridad moral y al personal administrativo necesario para cumplir con

sus tareas;

De los mismos únicamente establece que son básicamente funciones

de asesoría y apoyo a las instituciones con las que celebre convenios de

cooperación lo cual no genera inconstitucionalidad alguna.110

110 Ibíd. Pág. 20

117

Los apartados b), d), y e) establecen:

(b) Promover la persecución penal por medio de denuncia penal ante

las autoridades correspondientes. De igual manera la Comisión queda

facultada para constituirse en querellante adhesivo de conformidad con el

presente Acuerdo y con el Código Procesal Penal en cuanto a sus facultades

procesales, para todos los casos en el marco de su competencia;

(d) Denunciar ante las respectivas autoridades administrativas a los

funcionarios y empleados públicos que en el ejercicio de su cargo hayan

cometido presuntamente infracciones administrativas, a fin de que se inicie

el procedimiento administrativo correspondiente; en particular a aquellos

funcionarios o empleados públicos presuntos responsables de obstaculizar el

ejercicio de las funciones o facultades de la Comisión, sin perjuicio de

promover a través del Ministerio Público cualquier proceso penal que sea

pertinente;

(e) Actuar como tercero interesado en los procedimientos

disciplinarios administrativos, mencionados precedentemente;

Estas facultades, la Corte de Constitucionalidad, básicamente las

acepta y las relaciona con artículos del Código Procesal Penal , en específico

con los artículos 297 y 116, que básicamente se refieren a la denuncia y al

querellante adhesivo.

Las literales k) y l ) también son estimadas congruentes con el

ordenamiento constitucional, sobre todo la literal (k) la cual expresamente

somete la actividad de la CICIG al ordenamiento constitucional al decir que

se encuentra facultada para : Tomar todas las medidas que estime

118

convenientes para la consecución de su mandato de conformidad con el

ordenamiento constitucional guatemalteco;

La literal (l) establece la función de publicar informes generales y

temáticos sobre sus actividades y los resultados de las mismas, incluyendo

recomendaciones de conformidad con su mandato, lo cual tampoco implica

ninguna amenaza para la normativa constitucional vigente;

Sobre la facultad de Solicitar en el marco del cumplimiento de su mandato, a

cualquier funcionario o autoridad administrativa de los organismos del Estado

y de sus entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas;

declaraciones, documentos, informes y colaboración en general, estando

éstos obligados a atender y proporcionar sin demora aquello que les sea

requerido; Establecida en la literal h), se advierte que debe tomarse en

cuenta que los asuntos sobre los que la CICIG conoce son

predominantemente de índole penal, por lo cual debe de respetarse lo

relativo a que el interrogado no se encuentra obligado a declarar en contra

de si mismo ni de sus parientes.

III.1.2. Sobre la Personalidad Jurídica y la Capacidad Legal de

la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala:

Esta le es reconocida por el artículo cuarto del decreto 35-2007, a

continuación, se expondrán algunas de las observaciones realizadas por la

Corte de Constitucionalidad en torno a la personalidad jurídica y capacidad

legal de la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala

(CICIG) :

Se atiende a la Opinión consultiva numero 1250-2004, de fecha cinco

de agosto de dos mil cuatro, la cual se da entorno a la entidad que antecede

119

a la CICIG, la Comisión de Investigación de Cuerpos Ilegales y Aparatos

Clandestinos de Seguridad en Guatemala (CICIACS), ya que a pesar que

parte de su contenido fue considerado inconstitucional, lo relativo a la

capacidad y personalidad jurídica de dicha entidad no fue objetado. Es por

ello que para este caso se reitera el criterio emitido en aquel entonces, por lo

que se estima que:

“El Estado de Guatemala de conformidad con las facultades que le

otorgan los artículos 149 y 183 inciso o) constitucionales , está facultado

para celebrar tratados y acuerdos internacionales con otros estados o sujetos

de derecho internacional; de ahí que si a través de uno de esos tratados se

produce la creación de una persona jurídica, está tendrá capacidad para

actuar en el Estado de Guatemala, de conformidad con la normativa interna

de nuestro país; por esa razón no se aprecia lesión constitucional al conferir

a la Comisión facultad para celebrar contratos, adquirir bienes e iniciar

procedimientos judiciales, pues ello le es permitido ya que tendrá

personalidad jurídica. En el ejercicio de esa facultad podrá celebrar los

acuerdos, con otros Estados u organizaciones internacionales, que estime

convenientes, los cuales le obligarán como persona jurídica independiente de

los sujetos que la crearon. Al respecto es necesario advertir que a los

acuerdos que pudiera concertar la Comisión Internacional Contra la

Impunidad en Guatemala, con otros Estados y organizaciones internacionales

aplicaría el principio res inter alios acta, por lo que no podrían vincular al

Estado guatemalteco en la medida que éste no haya sido parte ni los

convalida de manera tácita o expresa. Por lo anterior, a juicio de esta Corte,

el contenido del artículo 4, no lesiona ninguna norma constitucional.”111

111 Ibíd. Pág. 24

120

III.1.3. CICIG Frente al Ministerio Público:

El artículo 6 numeral segundo del decreto 35-2007 establece la

necesidad de un acuerdo entre la CICIG y el Ministerio Público, de la manera

y para las finalidades que constan en dicha norma:

6.2 Para el cumplimiento de las finalidades de este Acuerdo, de conformidad

con la legislación vigente y con los acuerdos bilaterales de cooperación que

se suscriban:

(a) El Fiscal General del Ministerio Público dispondrá el nombramiento de los

fiscales especiales que sean necesarios, así como las acciones pertinentes

para cumplir con las finalidades de la investigación y la persecución penal, en

particular para los siguientes efectos:

(i) Contar con personal idóneo para desarrollar las actividades materia del

presente acuerdo;

(ii) Realizar las diligencias pertinentes en la investigación penal y la

persecución penal;

(iii) Recibir asesoría técnica de la CICIG y demás acciones de fortalecimiento

que sean necesarias; y

(iv) Mantener la adecuada coordinación para todos los efectos de este

acuerdo, y en particular para el ejercicio de las atribuciones que el mismo

confiere a la CICIG como querellante adhesivo.

121

El conflicto que debe enfrentarse se soluciona a través de la

realización del acuerdo que la misma ley contempla. Al contar con la

aprobación y apoyo del Ministerio Público , la Corte de Constitucionalidad

considera que se respeta su autonomía por lo que el artículo 251 de la

Constitución Política de la República no se consideraría infringido.

III.1.4. Inviolabilidad de los locales, documentos y materiales

de la CICIG:

La Corte de Constitucionalidad señala que las disposiciones

establecidas en el artículo 9 del decreto 35-2007, se justifican en cuanto

coinciden con el artículo II, sección 3 de la convención sobre privilegios e

inmunidades de la Organización de las Naciones Unidas; disposición válida

entre los miembros de la comunidad internacional de la que Guatemala

forma parte, la cual prevé que: “Los locales de las Naciones Unidas serán

inviolables. Los haberes y bienes de las Naciones Unidas, dondequiera que se

encuentre y en poder de quienquiera que sea, gozarán de inmunidad contra

allanamiento, requisición, confiscación y expropiación y contra toda otra

forma de interferencia, sea de carácter ejecutivo, administrativo, judicial o

legislativo”.112

III.1.5. Privilegios e Inmunidades:

Contemplados en el artículo 10 del decreto 35-2007 dichos privilegios

se extienden tanto al comisionado como al demás personal al servicio de la

CICIG. Los beneficios que se otorgan, se dan únicamente con la finalidad de

garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas

y busca evitar intromisiones y presiones en la actividad de los comisionados.

La Corte opina: “(…) resulta lógico estimar que estos privilegios e

112 Ibíd. Pág. 28.

122

inmunidades se otorguen al Comisionado, quien será el director y también el

responsable de las actividades que realice la Comisión Internacional Contra la

Impunidad en Guatemala , para que en el ejercicio de su cargo pueda

cumplir a cabalidad con las tareas que se le han encomendado; sin embargo

conviene tener presente que de conformidad con lo establecido en el artículo

31 inciso 4 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961,

esa inmunidad no le exime de la jurisdicción del Estado que lo acreditó en

Guatemala. Por las razones anteriores la Corte no apreció

inconstitucionalidad con el establecimiento de los privilegios anteriores a

favor del comisionado.113

III.2. Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la

República de Guatemala

En julio de dos mil siete, la antes mencionada comisión, cuya

presidenta fue Zury Rios-Montt de Weller, emitió un dictamen desfavorable

en contra de la implementación de la Comisión Contra la Impunidad en

Guatemala. A continuación se presentan aspectos importantes de dicho

dictamen:

Luego de describir las principales disposiciones referentes a la CICIG

se procede a analizar y criticar la opinión consultiva emitida al respecto por la

Corte de Constitucionalidad, la cual, en el presente trabajo, se desarrolló en

párrafos anteriores.

Siendo la primera pregunta formulada al solicitar la mencionada

opinión consultiva:

¿Es constitucional el contenido del Acuerdo para el establecimiento de

una Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala, suscrito por 113 Ibíd. Pág. 30

123

representantes del Gobierno de Guatemala y la Organización de las Naciones

Unidas el doce de diciembre de dos mil seis?

Y su respectiva respuesta:

“El Acuerdo celebrado entre el Gobierno de Guatemala y la

Organización de las Naciones Unidas relativo al establecimiento de una

Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), suscrito

en la ciudad de Nueva York el doce de diciembre de dos mil seis, resulta

constitucional en cuanto a la creación de una Comisión que coadyuve con la

investigación de los delitos de acción pública que en el acuerdo de su

creación se detallan, así como que brinde asesoría al Estado de Guatemala

respecto de los temas que en el mismo se describen”

Ante dicha respuesta, la Comisión de Relaciones Exteriores del

Congreso de la República manifestó que no considera que la respuesta dada

por la Corte de Constitucionalidad sea útil, pues al parecer no fue

correctamente entendida, ya que al pronunciarse, mencionó que la creación

de la Comisión no contraviene la Constitución Política de la República de

Guatemala, pero la pregunta en realidad era si el contenido del acuerdo, si

los artículos que forman parte de la norma, eran o no compatibles con la

Constitución Política de la República, es por ello que consideran que la

pregunta fundamental simplemente no fue respondida.

La Comisión menciona además que aparentemente la Corte de

Constitucionalidad delegó la responsabilidad de velar por la congruencia de la

norma en manos del Congreso de la República y manifiesta “¿Debe

entenderse entonces que la Corte de Constitucionalidad traslada al Congreso

de la República la responsabilidad de adecuar el texto del Acuerdo de

creación de la CICIG a la normativa constitucional del país? Y que de igual

124

manera el Organismo Ejecutivo, en caso de la aprobación por parte del

Congreso del Acuerdo con modificaciones, ¿Deberá hacer “ajustes” para la

aplicación del mismo?”.114

Sobre la segunda pregunta no se extiende demasiado, pero advierte

sobre como la misma Corte de Constitucionalidad reconoce que para que la

autonomía del Ministerio Público no se vea vulnerada será necesaria la

suscripción de acuerdos entre la Comisión Internacional Contra la Impunidad

en Guatemala y el Ministerio Público para que la autonomía de la misma no

sea amenazada o vulnerada.

La Comisión con base en lo anterior hace notar que: “… el Acuerdo en

si mismo no tiene autonomía ni puede implementarse por si solo.”

La tercer y última pregunta respondida por la Corte de

Constitucionalidad se da con referencia a sobre si es o no necesaria la

mayoría de las dos terceras partes del total de diputados para la aprobación

del acuerdo que establece la CICIG. La Corte resolvió que no existe ningún

inconveniente si la norma fuere aprobada por mayoría absoluta.

La Comisión de Relaciones Exteriores duda sobre lo anterior pues la

Ley Orgánica del Ministerio Público fue aprobada por las dos terceras partes

del congreso de la República, por lo que para cualquier modificación a dicha

ley estiman que debe ser a través de una mayoría calificada. Los deberes

que son puestos al Ministerio Público a través del acuerdo, en cierta forma

afectan la autonomía establecida en el artículo 251 de la ley del Ministerio

Público, pues estiman que impone al Ministerio Público deberes que no

aparecen taxativamente regulados en su ley orgánica.

114 Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la República de Guatemala. Dictamen Registro 3625 “Acuerdo entre la Organización de Naciones Unidas y el Gobierno de Guatemala Relativo al Establecimiento de una Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala –CICIG-. Guatemala, Julio 2007. Pág. 8.

125

Luego de las observaciones realizadas sobre la antes mencionada

opinión consultiva, la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la

República de Guatemala procede a incorporar otras cuestiones que aunque

no necesariamente se incluyeron en el dictamen emitido por la Corte de

Constitucionalidad se encuentran relacionadas con el tema objeto de estudio.

III.2.1. El Ejercicio del Poder Soberano:

Este tema es un apartado específico dentro del Dictamen emitido por

la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la República y trata un

tema fundamental para el presente trabajo, ofreciendo argumentos

alrededor del conflicto entre la implementación de la CICIG y la soberanía del

Estado.

“ La soberanía, tal como se ha desarrollado el concepto desde el siglo

XVI significa el poder del Estado para tomar decisiones de última instancia,

decisiones que no pueden ser anuladas o revocadas por ningún otro

gobierno o institución extra estatal.” “(…) al parecer de muchos, la CICIG

como planteada en el acuerdo con la ONU desafía aspectos constitucionales

al asumir el ejercicio de funciones públicas y al pretender el despliegue de

poder dentro del territorio Dominium del Estado de Guatemala” 115

Se enfatiza el hecho de que la soberanía se encuentra depositada en

el pueblo, quién la delega en los organismos ejecutivo, legislativo y judicial.

Dicha delegación se estima es provisional. La implementación de la CICIG,

de acuerdo al dictamen objeto de estudio, afectaría de forma sustancial la

115 Ibíd. Pág. 18.

126

configuración del estado y las atribuciones de los distintos poderes dentro del

mismo:

“La naturaleza de la CICIG desnaturaliza tanto la estructura de los tres

organismos del Estado como las funciones y competencias que le

corresponden por imperativo constitucional. La operatividad que a la CICIG

se le asigna en el acuerdo de creación, somete la maquinaria de gobierno,

tanto como las voluntades de funcionarios y representantes, a obedecer

criterios, procesos, estructuras y decisiones, de un cuarto poder que mina la

autonomía del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Ministerio Público,

entre otras agencias del Estado. Reconoce la desnaturalización la propia

Corte de Constitucionalidad al emitir su opinión consultiva y exigir la

suscripción de acuerdos entre el MP y la referida comisión en aras de

mantener esa autonomía.”116

“En el caso de un País (Estado) que se auto gobierna, es decir que no

obedece órdenes del exterior y que no reconoce una ley más alta que la

propia se le dice “soberano”. Si el mismo País en su decisión soberana

obedece esta u otra Ley o Tratado Internacional, lo hace por voluntad propia

en atención a razones de prudencia o de moralidad. Sin embargo, es otra

circunstancia la que un País dependa o se sienta obligado por una voluntad

extra nacional o ente extranjero, y piense que todavía tenga autonomía

efectiva en sus asuntos internos. Es esta la circunstancia que parece

establecerse en el artículo II del Acuerdo, donde a la CICIG se le reconoce la

capacidad para actuar con absoluta independencia funcional en el

desempeño de su mandato.

Entonces, hay no sólo un claro traslape de funciones, sino eventual

repetición y hasta contradicción en la ejecución de la autoridad a raíz de las

116 Ibíd. Pág.20.

127

tantas facultades positivas (Artículo 3 del Acuerdo) que violan el principio de

la separación de poderes. Semejante poder omnímodo está implícito en la

concesión de absoluta independencia funcional…”. 117

De lo anterior puede deducirse un punto importante, el mismo se

encuentra relacionado con el capítulo primero del presente trabajo. Resulta

que el consentimiento dado para obligarse debe ser libre, pero en muchos

casos es evidente la existencia de presiones a las cuales un Estado no se

encuentra en capacidad de resistir, esto obviamente es más común en los

Estados más débiles. En este caso lo que la comisión plantea es que el

consentimiento prestado por Guatemala para la implementación de la CICIG,

probablemente responde más a presiones internacionales que a su propia

voluntad y que el hecho que dicha situación se manifieste, es una clara

muestra que la soberanía del Estado de Guatemala ha sido vulnerada, en

cuanto a que el poder del mismo se ha sometido a través de presiones al de

la Organización de Naciones Unidas.

Luego, se hace referencia a un punto que se considera como uno de

los más controvertidos y principales argumentos, para quienes consideran

que la soberanía del Estado sí ha sido vulnerada con la instalación de la

CICIG en Guatemala y con las facultades otorgadas a dicha entidad. El

artículo 4 numeral 2 del Decreto 35-2007 establece:

2. La CICIG tendrá la facultad de concertar acuerdos con otros

Estados y organizaciones internacionales en la medida en

que puedan ser necesarios para la realización de sus

actividades y el cumplimiento de sus funciones, con arreglo

al presente Acuerdo.

117 Ibíd. Pág.21.

128

La Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la República se

pronuncia al respecto:

“En tal sentido debe observarse que de acuerdo con el artículo 183 de la

Constitución, es el Presidente de la República el único que puede celebrar

Acuerdos, Convenios o Tratados que comprometan el Estado de Guatemala.

Con la instauración de la CICIG, el Ejecutivo cedería sus propias facultades y

el Legislativo la aprobación que tendría que dar en materia de Tratados

(Artículo 171). Pareciera que el pueblo soberano se está sometiendo a la

autoridad de una entidad y de unos funcionarios que jamás eligió.” 118

Dicho argumento complementa el establecido con anterioridad que

afirmaba que la CICIG vendría a alterar el funcionamiento de los organismos

del Estado ya que las actividades de los organismos ejecutivo y legislativo se

verían vulneradas.

El artículo 171, literal l) de la Constitución Política de la República establece

como atribución especifica del Congreso: Aprobar, antes de su ratificación,

los tratados, convenios o cualquier arreglo internacional cuando:

1) Afecten a leyes vigentes para las que esta Constitución requiera la misma

mayoría de votos.

2) Afecten el dominio de la Nación, establezcan la unión económica o política

de Centroamérica, ya sea parcial o total, o atribuyan o transfieran

competencias a organismos, instituciones o mecanismos creados dentro de

un ordenamiento jurídico comunitario concentrado para realizar objetivos

regionales y comunes en el ámbito centroamericano.

118 Ibíd. Pág. 23.

129

3) Obliguen financieramente al Estado, en proporción que exceda al uno por

ciento del Presupuesto de Ingresos Ordinarios o cuando el monto de la

obligación sea indeterminado.

4) Constituyan compromiso para someter cualquier asunto a decisión judicial

o arbitraje internacionales.

5) Contengan cláusula general de arbitraje o de sometimiento a jurisdicción

internacional;

El artículo 183 literal k) de la misma norma estipula:

k) Someter a la consideración del Congreso para su aprobación, y antes de

su ratificación, los tratados y convenios de carácter internacional y los

contratos y concesiones sobre servicios públicos.

La normativa constitucional aquí plasmada se considera que ofrece un

argumento bastante sólido para que a partir de él se llegue a establecer si la

soberanía del Estado se ha vulnerado por medio del acuerdo, cuestión que se

tratará posteriormente, al concluirse la presente investigación.

III.2.2. Novedad de la CICIG:

La Comisión de Relaciones Exteriores considera que la CICIG

corresponde a un nuevo tipo de ente que refleja un intento de hacer

“Gobierno Internacional”. Asimismo afirma que la Secretaría General de la

ONU, busca asumir una misión de administración pública mediante un

aparato burocrático que pretende compartir, y hasta dirigir, funciones de

procuraduría de justicia y de cancillería dentro del territorio nacional de un

Estado Miembro.

130

Guatemala, al ofrecerse como campo de prueba para dicho ensayo,

adquiere ante el resto de las naciones del planeta una responsabilidad

especial. Se están dando precedentes de un “Gobierno Internacional” que no

figuran en el mandato de la ONU ni en la Convención de Viena. Otorgar

inmunidad diplomática a los miembros de la CICIG, en razón de los

beneficios de la Convención de Viena presupone el ejercicio de una función

diplomática. La CICIG no representa en forma oficial a país alguno ; ni

responde a iniciativa alguna que exija el cumplimiento con una función

diplomática; ni corresponde a función alguna de la ONU que no sea la

atención que presta a las cuestiones relacionadas con derechos humanos. El

mismo Acuerdo de creación estipula que la CICIG no es un órgano de las

Naciones Unidas. 119

Se critica el hecho de la indeterminación del campo de acción de la

CICIG, pues aparentemente resulta demasiado amplio. Esta situación se

considera agravada por el hecho de que no existe un órgano contralor de la

actividad de la CICIG dentro del Estado, lo cual es un típico problema dentro

de la administración pública, pues el ente que se encuentre en la cúspide de

la organización, quien controla la actividad de todos los inferiores, no cuenta

con una entidad que le controle.

Se puede observar cierto recelo en la Comisión de Relaciones

Exteriores del Congreso de la República, pues considera la implementación

de la CICIG como una invasión de la Organización de las Naciones Unidas y

de ciertos Estados poderosos en el campo de acción propio del Estado de

Guatemala, dicha comisión afirma que: “Ante la falta de definición y precisión

de límites que se aplicarían como frenos y contrapesos a las facultades y

acciones de la CICIG y sus funcionarios, es difícil no vislumbrar en la

119Loc. Cít.

131

iniciativa una clara adjudicación de la Secretaría General de las Naciones

Unidas, quien se proyecta como una imperiosa Presidente Mundial; y una

oportunidad para ciertos países amigos de la comunidad internacional para

insertarse en la procuración de justicia en Guatemala, en atención a

intereses que definen, desde hace tiempo, sectores febriles en sus países de

origen sobre cómo deben tratarse aquí los derechos humanos.”120

Luego de expuestos los puntos de vista tanto de la Corte de

Constitucionalidad como de la Comisión de Relaciones Exteriores del

Congreso de la República puede establecerse:

Dentro del propio Estado no existió consenso o unanimidad sobre

si la normativa relativa a la Comisión Internacional Contra la

Impunidad en Guatemala era congruente con la Constitución

Política de la República. La Corte de Constitucionalidad parece

considerar que la soberanía del Estado no será vulnerada por la

CICIG, mientras la Comisión de Relaciones Exteriores estima que

indudablemente la Soberanía del Estado ha sido violada.

Tanto la opinión consultiva como el dictamen de la Comisión de

Relaciones Exteriores no son más que eso, una opinión y un

dictamen, que no cuentan con fuerza vinculante alguna para

obligar a resolver conforme a lo que cualquiera de ellas resuelva.

Sus resoluciones únicamente sirven para ilustrar a la población y

a los propios congresistas que en su momento votaron para su

instauración, por lo que no existe una respuesta clara al

problema planteado en la presente tesis, aunque se presentan

argumentos útiles de los puntos de vista expuestos por cada

entidad.

120 Ibíd. Pág. 25

132

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Se considera oportuno para este apartado, recordar la pregunta de

investigación:

¿De qué manera afecta la implementación de la CICIG a la Soberanía

del Estado de Guatemala?

La primera conclusión a la que es posible arribar es que en realidad la

Constitución Política de la República de Guatemala no cuenta con una

definición adecuada del término Soberanía, ni siquiera con una definición

aproximada del término. A pesar de que los artículos del 140 al 142 de la

Constitución enuncian que el Estado de Guatemala es soberano y que la

soberanía radica en el pueblo quien la delega en los Organismos Ejecutivo,

Legislativo y Judicial, no ha sido posible encontrar una definición

constitucional ni legal del término soberanía.

Como recomendación frente a la anterior conclusión, se propone que

sea la Constitución Política de la República de Guatemala, la que establezca

en qué consiste la soberanía, procurando que el concepto dé una idea clara

del significado de la misma, que permita interpretar si ésta ha sido o no

vulnerada. Dicha modificación no puede ser tomada a la ligera, su realización

en si resultaría complicada, pero a pesar de las complicaciones que pueda

representar, aún más complicadas se tornan las situaciones en que se busca

determinar si una disposición, norma u cualquier actividad del Estado se

considera susceptible de vulnerar la soberanía del Estado.

El hecho de que no exista ninguna disposición dentro del

ordenamiento legal guatemalteco que determine qué es soberanía, complica

la respuesta a la pregunta de investigación. Se hace necesario entonces,

133

acudir a medios diversos de la ley, principalmente, a la doctrina existente

respecto al tema. Por medio de la investigación aquí realizada, se puede

observar que existen diversas posturas alrededor de la soberanía y sus

implicaciones, algunos le consideran un término obsoleto y proponen su

abolición, mientras que otros se aferran a la definición tradicional, propuesta

por Jean Bodin que define la soberanía como el poder absoluto y perpetuo

de una República, el cual: “no es limitado ni en poder, ni en responsabilidad,

ni en tiempo”.121 Además es necesario agregar a los defensores de una

propuesta, que se podría calificar de moderna, la cual procura, como suele

suceder con todas las definiciones y teorías, encontrar un punto medio

dentro de los extremos. Estos últimos, conciben la soberanía como “(…) el

conjunto de competencias atribuidas al Estado por el Derecho Internacional,

ejercitables en un plano de interdependencia e igualdad respecto de los otros

Estados.”122 Estableciendo así que el Derecho Internacional juega un papel

protagónico en determinación de la soberanía de un Estado.

Puede entonces establecerse, que la respuesta a la pregunta que

motiva la presente investigación, a este punto, será: Depende. Para saber

cómo se afecta la soberanía del Estado de Guatemala, será necesario

adoptar una postura de las antes expuestas respecto de la misma, y a partir

de allí se podrá responder con mayor certeza.

La tarea, resulta difícil, sobre todo, porque gran parte de la doctrina

consultada, presenta cierta renuencia a definir soberanía de una forma

específica y clara, pues suelen darse aspectos del concepto, pequeñas

pinceladas dispersas a lo largo de los textos, que han de reunirse por el

lector, para procurar integrar una idea completa de lo que la soberanía

realmente es.

121 Loc. Cit. 122 Remiro Brótons, Antonio; Op. Cit. Pág. 75

134

Con la finalidad de no imitar a los antes mencionados autores, se

procede a concluir lo que se entiende por soberanía, en atención a dos

conceptos plasmados en el primer capítulo del presente trabajo, que se

consideran suficientemente acertados, siendo éstos:

1. “En el contexto del derecho, y de la filosofía de la estructura

interna del Estado, la “soberanía” denota el poder supremo dentro

del Estado (…) Cuando hallamos el término soberanía en el

derecho internacional, nos encontramos ante el reverso de la

misma medalla. Puesto que todos los Estados son iguales e

igualmente Estados, la soberanía no implica ya la idea de

supremacía, sino al contrario, la de independencia. (…) La

soberanía es fundamentalmente, como se ha dicho, un concepto

jurídico, corresponde al imperium del derecho romano y

comprende el poder supremo para legislar y hacer cumplir las

leyes.”123

2. Poder supremo del Estado, distinto de otros poderes sociales,

cuya jerarquía o superioridad tiene validez no solo respecto de los

grupos sociales que se encuentran dentro del Estado, sino también

respecto de los grupos externos a él, en el sentido de que éstos

no pueden inmiscuirse en los asuntos internos del mismo (…)”124

Se puede deducir de lo anterior, que se ha adoptado una postura

ecléctica y la razón de ello, es porque no se considera que la sociedad y la

comunidad política pueda desligarse de la idea de soberanía y continuar

123 Sorensen, Max. Op. Cit. Pág. 63. 124 Porrúa Pérez. Op. Cit.Pág. 337

135

funcionando como un medio para ordenar la actividad de los individuos que

la integran. A pesar de lo antes mencionado, conceptos como el de Bodin y

sus principales seguidores, resultan demasiado exagerados, el poder dado al

Estado resulta tan “absoluto”, que puede llevar a olvidar una cuestión tan

importante, como es que el Estado se ha diseñado con la finalidad de buscar

el bien de la comunidad, por lo tanto es el Estado el que existe para atender

las necesidades del ser humano y no como muchas veces se ha observado a

lo largo de la historia, que el ser humano sea sacrificado y utilizado como un

medio puesto al servicio del Estado.

Las definiciones adoptadas, toman en cuenta que el Estado debe

contar con el poder necesario para legislar y actuar de manera efectiva en el

ordenamiento de la comunidad y la consecución de los fines para los que fue

diseñado, sin olvidar que en sus relaciones con otros Estados se encuentran,

al menos en el mundo del deber ser, en un plano de igualdad donde todos se

deben respeto mutuo y el reconocimiento de la independencia de su

semejante.

Ahora, puede procederse a analizar si los diversos aspectos en torno a

la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala afectan o

contravienen la soberanía del Estado de Guatemala.

Se considera que la CICIG, es una entidad que se crea por el acuerdo

entre la Organización de Naciones Unidas y la República de Guatemala, para

luchar contra los Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad, a

petición del propio Estado, según consta en la carta a la cual se hace

referencia en el segundo capítulo de la presente investigación, de fecha

cuatro de abril del año dos mil tres, dirigida por el Gobierno de Guatemala a

Naciones Unidas donde se solicitó asistencia para el establecimiento y

funcionamiento de una Comisión de Investigación de Cuerpos Ilegales y

136

Aparatos Clandestinos de Seguridad. Para prestar su consentimiento para la

aprobación de la CICIG, el Estado de Guatemala, manifestó su voluntad a

través de los 110 votos emitidos por diputados de diversas bancadas que

forman parte del Congreso de la República de Guatemala, el día miércoles 1

de agosto de 2007.125 Cabe agregar que la CICIG, es la primer entidad y

hasta el día de hoy, la única que se ha creado con las características

funciones y facultades que la misma tiene, por lo que de su éxito o fracaso

podría depender el que entidades análogas se implementen en otros Estados

con los mismos problemas de Guatemala.

Hasta el día de hoy, no existen pronunciamientos relevantes que

establezcan que la manera en que haya sido aprobada la CICIG sea inválida

o incongruente con la soberanía del Estado, ni con los artículos 171 literal l)

y 183 literal k) de la Constitución Política de la República que se refieren,

respectivamente, a la aprobación de los tratados, convenios o arreglos

internacionales antes de su ratificación y al envío para su aprobación y

posterior ratificación de los mismos por parte del ejecutivo, previo a su

entrada en vigencia.

Pueden existir dudas sobre si la soberanía del Estado de Guatemala

fue vulnerada por considerarse que más que un acuerdo de voluntades,

podría tratarse de una imposición, resultado de la presión que se podría

presumir que es capaz de ejercer una entidad como la Organización de

Naciones Unidas sobre Estados como el de Guatemala. Pero en realidad, lo

anterior, no va más allá de presunciones y deducciones inciertas, por lo que,

considerando que no se cuenta con pruebas fehacientes que indiquen que tal

situación sea cierta, y tomándose en cuenta que la manifestación de

voluntad, a través de la cual Guatemala permite la incorporación del Acuerdo

125 Rodriguez P.Martín. Cicig recibe 110 votos, tras medio año de discusiones. Prensa Libre. Guatemala, 2 de Agosto de 2007. Pág.2.

137

que da vida a la CICIG, no se ha intentado modificar o abolir por ninguna de

las partes, a más de un año de haberse consentido, se puede afirmar que no

existió ningún vicio que haga que la aprobación de la CICIG sea susceptible

de ser considerada contraria a la soberanía del Estado de Guatemala. Al

menos, respecto a lo relativo a su aprobación y entrada en vigencia.

Es oportuno ahora, pronunciarse sobre el contenido del acuerdo, en

específico, sobre aquellas cuestiones que se estima, han sido más

controvertidas desde el nacimiento de la CICIG, por considerarse que

podrían generar algún conflicto con la Soberanía del Estado:

1. El artículo 4, numeral segundo del decreto 35-2007

establece: “ La CICIG tendrá la facultad de concertar acuerdos con

otros Estados y organizaciones internacionales en la medida en

que puedan ser necesarios para la realización de sus actividades y

el cumplimiento de sus funciones, con arreglo al presente

Acuerdo.” Dicha disposición, como se pudo observar en diversas

porciones del trabajo, ha sido debatida, en cuanto que grupos,

como la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la

República han establecido que puede abrir la puerta para que la

CICIG, llegue a concertar acuerdos, que bajo el supuesto de ser

necesarios para la realización de las actividades de la CICIG,

puedan implicar que se obligue al Estado de Guatemala frente a

otros Estados o entes internacionales, sin que manifieste su

voluntad de la forma establecida en la Constitución. Al día de hoy,

la CICIG ha realizado acuerdos como la antes referida aceptación

de la donación de 5 millones de dólares que Canadá hiciera a la

CICIG para continuar sus funciones, lo cual no genera ninguna

obligación para el Estado guatemalteco.

138

Mientras los acuerdos que la CICIG lleve a cabo no

impliquen una obligación para el Estado de Guatemala, no existirá

ningún conflicto con la soberanía del Estado, si la CICIG se

excediera de sus facultades y pretendiera obligar a Guatemala a

realizar algo para lo cual no ha prestado su voluntad, Guatemala

no tendría porque atender al acuerdo por no encontrarse

realmente obligada a cumplir y su soberanía tampoco se vería

vulnerada. La única manera en que la soberanía se vería afectada

sería si el Estado obedeciera, a pesar de no haber dado su

consentimiento, con algo que la CICIG haya acordado y que se

suponga que implique obligaciones para el Estado de Guatemala

2. Surge otra interrogante en cuanto a que se estima que

existe la posibilidad que la CICIG venga a suplantar al Ministerio

Público en el ejercicio de sus funciones, pero como se ha dicho en

repetidas ocasiones, dicha circunstancia, no se ha concretado

hasta el momento, sobre todo porque la labor de la Comisión,

conforme al acuerdo de la CICIG, es de coadyuvar, apoyar y

asesorar, no de suplantar las funciones del Ministerio Público.

El problema que en el presente caso se plantea, es como se

mencionó en el capitulo segundo, las dudas que surgen sobre si la

autonomía del Ministerio Público es real o simplemente formal,

pues se rumora la posibilidad de que la CICIG haya influido en la

destitución del Fiscal General de la Nación y de otros cambios

dentro de dicha institución. Pero se debe tener claro, que los

rumores y las suposiciones por muchas que estas sean, no pueden

dar elementos reales que permitan llegar a una conclusión válida,

por lo que al día de hoy no se puede afirmar que la Soberanía del

139

Estado ni la autonomía del Ministerio Público se hayan visto

afectados o vulnerados por la implementación de la CICIG.

3. En la normativa de la CICIG se establecen causales para

que la ONU pueda retirar la ayuda ofrecida, bajo dos supuestos:

siendo el primero de ellos, cuando Guatemala deje de cooperar

plenamente con la CICIG, obstaculizando sus actividades, o si el

Estado no adopta las medidas legislativas para erradicar los CIACS.

Se considera que lo anterior puede significar un riesgo, pues puede

implicar que el Estado con tal de no perder la cooperación ejercida

por la CICIG, se doblegue y consienta la intervención de la

Comisión en situaciones que no sean de su competencia, con tal

de no dañar su imagen ante la comunidad de naciones que

integran la Organización de Naciones Unidas. Asimismo puede

verse obligado a legislar, aún en contra de sus intereses, con tal de

“adoptar las medidas legislativas para erradicar las CIACS”. Tal

circunstancia, es posible, pero poco probable, y hasta el día de hoy

no existe un caso concreto que señale que la soberanía del Estado

se haya visto vulnerada con tal de conservar la cooperación

prestada por la Organización de Naciones Unidas, en razón de lo

cual no se puede afirmar la vulneración de la soberanía del Estado

por la implementación de la Comisión Internacional Contra la

Impunidad en Guatemala.

4. En el Acuerdo que establece la Comisión Internacional

Contra la Impunidad en Guatemala, se establecen los privilegios e

inmunidades de las que gozan el Comisionado y el personal de la

misma. Si bien es cierto, la aplicación de dichos privilegios generó,

al iniciarse la investigación, la incertidumbre sobre si las mismas

podrían significar una vulneración de la soberanía del Estado, al

140

finalizar la misma, puede afirmarse que existe suficiente doctrina

que ampara y justifica la existencia de los privilegios e

inmunidades que en su parte conducente fueron desarrolladas

dentro de la presente investigación, por lo que en cuanto a su

aplicación no existe ninguna objeción.

No obstante, se pudo observar que el acuerdo relativo a la

CICIG, no estipula la posibilidad de ejercer control o supervisión

alguna sobre la Comisión, lo que probablemente se deba a la

naturaleza de la entidad y a la posibilidad de que se hagan

acusaciones infundadas por personas inescrupulosas, con la

finalidad de entorpecer su actividad.

Pero aún más interesante resulta que el acuerdo no señala

de forma expresa las penas o sanciones aplicables a las personas

que se encuentren a servicio de la CICIG, y que en virtud de su

cargo, abusen de los privilegios e inmunidades que se les otorgan

por encontrarse al servicio del noble fin que persigue la Comisión.

Más allá de la posibilidad de renunciar a las inmunidades de

acuerdo al numeral 3, del artículo 10, no se contempla la

posibilidad de ejercitar sanciones contra quienes utilicen sus

privilegios inadecuadamente.

Se recomienda entonces que se establezca de forma clara

que sanciones serían aplicables para los colaboradores de la CICIG

que se aprovechen indebidamente de sus privilegios, pues se

considera que esto además, serviría para consolidar la confianza

en la Comisión.

141

Con las conclusiones expuestas anteriormente, es posible llegar a

responder, en forma resumida, la pregunta de investigación en el sentido de

que con entrada en vigor del Acuerdo que da vida a la CICIG, no se ha

vulnerado la soberanía del Estado. Refuerza lo afirmado, el hecho de que a

más de un año de su implementación, no ha existido ninguna situación que

permita afirmar lo contrario.

En cuanto a los puntos del uno al cuatro que se desarrollaron con

anterioridad dentro de este mismo apartado, se puede concluir, que la

soberanía, al día de hoy, no se ha visto vulnerada o afectada claramente por

la implementación de la CICIG. A pesar de ello, de la presente tesis, se

puede desprender que existen riesgos muy altos de vulneración de la

soberanía del Estado, los cuales continuarán latentes durante todo el período

que la CICIG desarrolle sus funciones en Guatemala. Es en razón de lo antes

señalado, que se recomienda que el ejercicio de la actividad de la CICIG se

continúe realizando de manera cuidadosa, en estricto apego a su marco

legal, pues la misma desempeña sus labores dentro de unos límites que ante

el más mínimo descuido pueden implicar la vulneración de la soberanía del

Estado de Guatemala.

Corresponde ahora, reflexionar sobre la actividad de la CICIG, toda

vez que la Comisión ha recibido una cantidad considerable de dinero para el

desarrollo de sus funciones, y la misma ha recibido mucha atención por parte

de los medios informativos del país. Lamentablemente, su labor se ha visto

desvirtuada porque muchos la acusan de escasa o insuficiente. Gran parte

del problema radica en que muchos creyeron que la CICIG era la solución

que mágicamente repararía todos los problemas de criminalidad que por

muchos años han afectado en Guatemala.

142

En realidad, considerando la situación que vive Guatemala, se estima

que es poco probable que esta cambie sustancialmente de la noche a la

mañana, ni siquiera en los dos o más años que se espera que la CICIG

continúe sus actividades. Es por ello que ahora no puede tampoco acusarse

a la CICIG de no poder resolver el problema que el propio Estado, en mucho

más años, no ha sido capaz de solucionar.

A un año del inicio de sus labores, es aún muy prematuro para

pretender determinar si la actividad de la CICIG ha sido o no la esperada,

aunque el hecho de que ya haya transcurrido la mitad del tiempo

originalmente estipulado para su funcionamiento, sin resultados que

fortalezcan la imagen de la misma, resulta un tanto preocupante.

Se considera, probablemente más importante que la propia pregunta

de investigación, reflexionar sobre el hecho de que la solución a los

problemas de nuestro país, no se encuentra en crear nuevas instituciones, ni

en qué personas y organizaciones provenientes del exterior pretendan

resolver o ayudar a solucionar nuestros problemas; menos aún en la creación

de nuevas normas que muy pocos conocen y que aún a menos les importan,

porque no se aplican.

Es necesario entender que crear una ley para distinguir entre el

asesinato de una mujer y un hombre, no hará que las mujeres dejen de ser

asesinadas en niveles tan preocupantes como los actuales, y que una ley

contra el crimen organizado, tampoco acabará por si misma con él. Es muy

común y a la vez un tanto doloroso observar que cuando se empiezan a

escuchar los gritos de sufrimiento de un pueblo, estos se procuran silenciar a

través de la creación de nuevas normas que, muchas veces, lo único que

aportan es mayor confusión para la interpretación y aplicación de las normas

preexistentes.

143

Debe reconocerse, que el problema no es exclusivamente atribuible al

Estado, pues existe también la tendencia del pueblo, de considerar que la

causa de todos sus males se debe a la ineficiencia en la administración

pública independientemente del gobierno que se encuentre en funciones. Los

cuerpos ilegales y los aparatos clandestinos de seguridad, como consta en la

presente investigación, han llegado a infiltrarse dentro de la estructura del

Estado en la actualidad, en gran medida, por la colaboración de los

ciudadanos guatemaltecos que con su indiferencia y aún con su participación

activa, ante el deseo de alcanzar sus fines, no se detienen a pensar en los

medios utilizados para ello. Los delincuentes se encuentran esparcidos,

dentro y fuera de la administración pública, pues tanto los funcionarios

conocidos por todos, como los individuos comunes que pasan desapercibidos

y de los que nadie sospecha, cometen fechorías que quedan impunes. Las

personas que se organizan para acabar con el crimen en su sector, a través

de la contratación de asesinos a sueldo, o que con sus propias manos

deciden hacer “justicia” para defender su patrimonio y hogar se convierten

en criminales iguales o peores que los que intentan erradicar y fomentan aún

inconscientemente la creación de CIACS.

Para finalizar el presente trabajo, se incluyen algunas de las

soluciones que pueden implementarse, dentro del propio Estado para luchar

contra la impunidad y los CIACS y que podrían funcionar igual y aún mejor

que la propia CICIG.

“Sería más adecuado para Guatemala un organismo propio que

naciera del consenso interno de los guatemaltecos apostando por la plena

aplicación del Estado de Derecho con lo que esto conlleva, especialmente, en

144

el ámbito de la Seguridad Jurídica y la consecución de la justicia, pilares

fundamentales en la lucha contra la impunidad.”126

Se propone que los fondos que se han destinado por la Comunidad

Internacional a la CICIG, sean trasladados al Ministerio Público, para crear

así una élite de fiscales guatemaltecos capaces de luchar contra los aparatos

clandestinos, pues se considera que se cuenta con personas dentro de

Guatemala, que lo único que necesitan para lograr un verdadero avance en

la lucha contra la impunidad, son más y mejores medios a su disposición.127

Se considera entonces que los problemas de los guatemaltecos, deben

resolverse por ellos mismos, sin embargo, para ello es necesario un cambio

de perspectiva.

Debe comenzarse por educar a la población en la necesidad del

cumplimiento de las normas. Tomándose en cuenta que para que la ley sea

cumplida no basta con confiar en el dictado de la conciencia de los

ciudadanos, se estima que debe fortalecerse a la Policía Nacional Civil, al

Ministerio Público y al Organismo Judicial, capacitando a su recurso humano

y supervisando diligentemente sus actuaciones y todas aquellas actividades

que denoten conductas inadecuadas y corruptas. Así también, remunerando

adecuadamente la importante labor que éstos desempeñan, pues estando

conscientes del poder de los CIACS, es más probable que los servidores

públicos se rindan ante el poder económico, si no cuentan con medios

suficientes para llevar una vida digna.

126 Sánchez, Enrique. Entrevista No.1. Guatemala, 17 de diciembre de 2008. 127 Lopez, Rony E. Entrevista No. 3. Guatemala, 20 de diciembre de 2008.

145

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ANEXOS

Entrevista:

La presente entrevista, se ha elaborado para ser respondida por profesionales del derecho, con el propósito de obtener información relacionada con la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), para complementar el trabajo de tesis denominado “IMPLEMENTACIÓN DE LA COMISIÓN INTERNACIONAL CONTRA LOS CUERPOS ILEGALES EN GUATEMALA (CICIG) FRENTE A LA SOBERANÍA DEL ESTADO” y para tal efecto se plantean las siguientes interrogantes: 1) ¿Qué entiende por Comisión Internacional Contra la Impunidad

en Guatemala?

2) ¿Qué entiende por soberanía del Estado?

3) ¿Cómo definiría impunidad?

4) ¿Qué entiende por Cuerpos y Aparatos Clandestinos de Seguridad?

5) ¿considera adecuada la definición de cuerpos y aparatos

clandestinos de seguridad dada por el decreto 35—2007? “Art 1, literal d) Para efectos del presente acuerdo se deberá entender por cuerpos ilegales de Seguridad y aparatos clandestinos de seguridad a aquellos que reúnan las siguientes características: i) Cometer acciones ilegales para afectar el pleno goce y ejercicio de los derechos civiles y políticos, ii) Estar vinculados directa o indirectamente con agentes del Estado, o contar con capacidad de generar impunidad para sus acciones ilícitas.”

6) ¿Qué factores considera que llevaron a que a diferencia del caso de CICIACS, la CICIG si fuera aprobada?

7) ¿Qué consecuencias cree que ha traído y aún puede traer consigo la implementación de esta Comisión?

8) ¿En qué asuntos estima que puede intervenir la CICIG en ejercicio de las facultades que posee?

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9) ¿Considera que la CICIG al día de hoy ha actuado dentro del

marco de sus facultades o se ha excedido? Explique porqué.

10) ¿Considera adecuadas las prerrogativas que la normativa de la CICIG establece para sus funcionarios? ¿Por qué?

11) ¿Considera que la actividad de la Comisión limita las funciones del Ministerio Público?

12) ¿Considera que la facultad dada a la CICIG de acuerdo al

artículo cuarto numeral 2 del decreto 35-2007 es compatible con la Constitución política de la República y el principio de soberanía del Estado? Artículo 4, numeral 2: “La CICIG tendrá la facultad de concertar acuerdos con otros Estados y organizaciones internacionales en la medida en que puedan ser necesarios para la realización de sus actividades y el cumplimiento de sus funciones, con arreglo al presente acuerdo”

13) ¿Considera que lo establecido en el articulo 4 numeral 2 pueda implicar que los acuerdos que la CICIG realice puedan llegar a obligar o afectar al Estado de Guatemala sin que este dé previamente su consentimiento?

14) ¿Considera usted que la CICIG vulnera el orden constitucional y de ser así en qué manera?

15) ¿Considera que existe una solución más adecuada para resolver lo que la CICIG pretende?

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Entrevista No. 1: Licenciado Enrique Sánchez Usera. Catedrático de Teoría del Estado, Universidad del Istmo. Guatemala, 17 de diciembre de dos mil ocho. 1. Es un acuerdo de auxilio internacional para resolver los problemas

de impunidad que Guatemala no ha podido resolver hasta ahora. 2. Es el ejercicio de un poder independiente por el Estado, dentro del

Estado, sin presiones externas sobre el mismo. 3. Es un delito que no llega a ser sancionado. 4. Aquellos medios de los que se valen determinadas fuerzas para

intentar dar solución a la impunidad pero actuando al margen de la Ley.

5. Sí, ya que incluye la definición antes referida, en la cual se señala como requisito la lucha contra la impunidad y la búsqueda de justicia al margen de la Ley.

6. En CICIACS faltó consenso amplio por todas las partes involucradas en su implementación y, en razón de ello, existieron muchas oposiciones por lo que fue declarada inconstitucional; mientras que en la CICIG el consenso interno fue más amplio y, aunado al apoyo de la Comunidad Internacional, fue posible idear una entidad diseñada para procurar solventar en Guatemala los problemas de impunidad que ésta sufre, independientemente de que su implementación sea o no inconstitucional.

7. Consecuencia natural debería ser coadyuvar al proceso de combatir la impunidad en Guatemala, pero debido a que no cuenta con un poder ejecutivo pues sus funciones son de asesoría y consultivas el mismo se encuentra impedido para llevar el proceso penal hasta sus últimas consecuencias. Al fin de cuentas, el combate a la impunidad dependerá de la Política Interna Guatemalteca.

8. En todos aquellos procesos dirigidos a impedir la Comisión de Delitos, especialmente los que atenten contra los Derechos Humanos.

9. No considero que se haya excedido en el ejercicio de sus facultades, además es demasiado pronto para pronunciarse sobre el trabajo realizado por dicha comisión. Podría analizarse de una mejor manera su actuar al agotarse los dos años por los cuales dicha comisión está autorizada para funcionar en el país.

10. Considero que dichas prerrogativas son adecuadas ya que siendo el comisionado y muchos de sus empleados de procedencia extranjera, su situación deberá asimilarse a la de los diplomáticos.

11. No, porque como se ha dicho con anterioridad, la comisión no cuenta con facultades de ejecución sino de asesoría por lo que en vez de limitar las funciones del Ministerio Público deberá potenciarlas y apoyarlas.

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12. En la medida en que los acuerdos deban ser ratificados por el Congreso de la República no existirá ninguna incompatibilidad con la Constitución Política de la República. Si la finalidad de la norma es que la CICIG pueda concertar acuerdos que sean obligatorios para Guatemala sin necesidad de ser ratificados por el Congreso de la República, nos encontramos con una inconstitucionalidad y una contravención a la Soberanía del Estado. Si no afectan a Guatemala, sino únicamente a la CICIG, no habrá ningún problema.

13. La CICIG no puede tener facultades para negociar acuerdos y obligar al Estado a su cumplimiento pues debe ratificarse previamente por el Congreso de la República.

14. En la medida en que se limite a las labores de asesoría y a coadyuvar en la eliminación de la impunidad en Guatemala no vulnerará el orden institucional. Si se extralimita al negociar convenios con Guatemala, sin ser antes ratificados, puede implicar que el orden constitucional sea vulnerado.

15. Sí, sería más adecuado para Guatemala un organismo propio que naciera del consenso interno de los guatemaltecos apostando por la plena aplicación del Estado de Derecho con lo que esto conlleva, especialmente, en el ámbito de la Seguridad Jurídica y la consecución de la justicia, pilares fundamentales en la lucha contra la impunidad.

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Entrevista No. 2: Guatemala, 18 de diciembre de dos mil ocho. Carmen Aida Ibarra Morán Coordinadora del Área Política de la Fundación Myrna Mack. 1. Es un ente estructurado por la Organización de Naciones Unidas

que busca facilitar el apoyo internacional a Guatemala en sus problemas de justicia y seguridad investigando los cuerpos ilegales y aparatos clandestinos de seguridad y colaborando en el desmantelamiento de los mismos. La CICIG realiza una labor de cooperación, no sustituye ni suplanta la actividad del Estado de Guatemala.

2. En Guatemala predomina una definición conservadora de soberanía cuya rigidez pretende desconocer que nos encontramos en un mundo globalizado donde tanto en las relaciones económicas, culturales y aún jurídicas, los Estados participan y colaboran entre si sin que ello implique la pérdida de la autonomía de alguno de ellos. Debemos acoplarnos a la corriente globalizadora, las fronteras cada vez han ido borrándose en mayor medida, es por ello que lo que debe de buscarse al hablar de soberanía es que cada Estado tenga autonomía para gobernar, siendo capaz de interactuar con las fuerzas internacionales y externas alrededor del mismo, pero haciendo que su voluntad sea respetada, sin someterse a favorecer a ciertos grupos o poderes corporativos.

3. La impunidad se manifiesta cuando no se da el esclarecimiento de graves delitos que se cometen en el país. Es consecuencia de una actitud indolente que asume el Estado y sus distintas instituciones frente a las personas víctimas de vejámenes y delitos, del miedo de la población a acudir a las instituciones del Estado a solicitar que se haga justicia.

4. Cuerpos Ilegales: Son organizaciones o estructuras armadas que se encuentran al servicio de grupos de poder que cuentan con la capacidad para adquirir personal, armamento y equipo de alta tecnología. Estos protegen los intereses del grupo de poder que les emplea valiéndose para ello de medios violentos. Los aparatos clandestinos, consisten en estructuras dentro del propio Estado que eventualmente realizan operaciones ilegales, debe tomarse en cuenta que aún siendo el actor parte del Estado, sus conductas implican la comisión de actos delictivos.

5. La definición aportada por el decreto 35-2007 es adecuada y lo suficientemente amplia para coincidir con la definición que personalmente considero correcta.

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6. El hecho de que en esta ocasión la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala se llegará a concretar, se debe básicamente a dos factores, siendo el primero la reformulación de la normativa propuesta para crear la CICIACS, removiéndose los aspectos que en dicha institución fueron rechazados por contravenir el ordenamiento guatemalteco. Por último, en esta ocasión existió mayor voluntad política del Estado de Guatemala para que la CICIG prosperara. Sin tales circunstancias la CICIG habría fracasado de la misma manera que su antecedente.

7. Se han abierto espacios para debatir la existencia de CIACS, así también se han evidenciado las deficiencias que deben ser reparadas en la administración de justicia. Se ha reconocido públicamente la existencia de un serio problema de impunidad al cual se están buscando soluciones. Debemos estar conscientes que los problemas que sufre Guatemala no se solventarán en dos ni en cuatro años, pues aún cuando la CICIG finalice su labor en Guatemala, Lo más probable es que la impunidad continúe, por lo que debemos reconocer que la CICIG ha venido a colaborar, más no a reparar todos los problemas del Estado. Puede hablarse además de casos en los cuales la CICIG ha intervenido como querellante adhesivo y ha realizado una labor de investigación, siendo claro ejemplo de ello la investigación de las muertes violentas de mujeres, donde se ha descubierto que gran porcentaje de las muertes violentas se dan en hogares donde con anterioridad ha existido violencia intrafamiliar, la investigación de las matanzas de los conductores del transporte público y la constitución de la CICIG como querellante adhesivo en situaciones donde ha intervenido el narcotráfico. Como consecuencia negativa puede mencionarse el que ha existido mucho rechazo por parte de sectores conservadores y militares, el tema ha sido foco de confrontación política e ideológica. Aún así la CICIG ha realizado su trabajo en la medida de lo posible.

8. Debe limitarse a las facultades que por ley se le confieren, siendo las principales: el estudio y el señalamiento de los problemas dentro de la administración de justicia haciendo las recomendaciones pertinentes, ayudar en el desmantelamiento de los CIACS, y trabajar junto al Estado los procesos penales que le correspondan.

9. No se han excedido del mandato legalmente establecido, Castresana ha sido cuidadoso al dirigir la entidad dentro del marco de sus funciones, sin extralimitarse, a pesar de la tendencia por gran parte de la opinión pública de pretender delegar en la CICIG más funciones y situaciones que las que realmente le corresponden y las que de ser acogidas únicamente sobrecargarían a la comisión haciéndole inoperante.

10. Los privilegios e inmunidades otorgados son adecuados, es usual que dichas facultades sean dadas a los representantes de otros

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Estados y entidades de carácter internacional, por lo que no existe objeción alguna a su establecimiento.

11. La CICIG ha sido diseñada para ayudar, no para quitar espacios o truncar la actividad del Ministerio Público. Al día de hoy puede observarse entre CICIG y Ministerio Público una adecuada relación.

12. Debemos advertir que la ley establece la facultad de realizar acuerdos, no tratados internacionales que obliguen a Guatemala, como un ejemplo reciente del tema podemos tomar el acuerdo entre la CICIG y Canadá donde se acepto el donativo por parte de dicho Estado para cooperar en la actividad de la Comisión. Dicho acuerdo de ninguna manera obliga ni compromete al Estado de Guatemala, en este caso el acuerdo fue entre la Comisión y Canadá, sin la participación de ningún otro Estado, ni siquiera el de Guatemala, es por ello que no es necesario que este preste su voluntad para aceptar la donación realizada, pues no es parte.

13. Creo que tomando en cuenta lo respondido en la pregunta anterior, es claro que la respuesta a la presente interrogante es que de ninguna manera los acuerdos realizados por la CICIG pueden venir a afectar la voluntad del Estado de Guatemala, pues el mismo no es parte en ellos.

14. Me encuentro de acuerdo con lo resuelto por la Corte de Constitucionalidad en la opinión Consultiva emitida el año 2007. Aún si dicha opinión nunca se hubiere emitido, La Fundación Myrna Mack ha hecho diversos estudios que me permiten afirmar con plena convicción en que se han removido los aspectos que podrían haber generado colisión con la Constitución Política de la República de Guatemala.

15. Claro que sí , la situación ideal sería que las instituciones del Estado de Guatemala fueran capaces de hacer lo que la CICIG en estos momento hace a través de los grupos de expertos que ayudan a detectar debilidades en la administración de justicia para fortalecer a las instituciones estatales los desafíos que actualmente se le presentan.

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Entrevista No. 3. Licenciado Rony Eulalio López Contreras. Catedrático Derecho Penal y Procesal Penal. Universidad del Istmo, Universidad Rafael Landívar y Universidad de San Carlos. Guatemala 20 de diciembre 2008. 1. Comisión creada con colaboración de la Organización de Naciones

Unidas, con la finalidad de colaborar en la lucha contra los Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad, principalmente con la finalidad de perseguir aquellos hechos delictivos cuya persecución se hace más difícil, por ser los delincuentes, en muchas ocasiones parte del propio Estado.

2. Al hablar de soberanía debemos reconocer que existe un concepto antiguo, un tanto más estricto que el actual. En los últimos años se ha observado como dicha percepción ha cambiado, pues el respeto de los Derechos Humanos se ha convertido en un interés de todas las naciones, adquiriendo en cierta medida un carácter ultranacional y es en virtud de un fin tan importante como la protección de los derechos humanos que los Estados han reducido gradualmente el recelo y se han abierto espacios para la cooperación e la Organización de Naciones Unidas. Actualmente debemos entender que en la nueva concepción de soberanía el Jefe de Estado ya no hace lo que quiera dentro de su territorio, pues debe respetar los derechos humanos de la comunidad para la cual el Estado está diseñado para servir, cuando ello no es respetado, la Organización de Naciones Unidas puede en cierta manera intervenir para que no se haga la absoluta voluntad del Jefe de Estado.

3. En pocas palabras impunidad es la ausencia de castigo al sujeto activo de un hecho delictivo. Dicha situación puede darse por ausencia de medios idóneos para investigar los hechos, por corrupción, indiferencia u otras causas.

4. Los cuerpos ilegales y aparatos clandestinos de seguridad son todas aquellas fuerzas o elementos del Estado que actúan fuera de su función, ejecutando actos delictivos es decir que gran parte de estos se integran por los delincuentes dentro del propio Estado, por encontrarse los mismos dentro del Estado su persecución se complica, ya que poseen ciertos poderes y privilegios que cualquier otro ciudadano no posee. En la medida de la dificultad que se presenta al Estado para perseguir a los integrantes de los CIACS se justifica la necesidad de cooperación de la Organización de Naciones Unidas

5. Si, considero que coincido con la definición, no hay nada que objetar al respecto.

6. Era el momento oportuno, hubo mayor aceptación por parte del propio Estado y de la opinión pública en el momento en que se buscó

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implementar la CICIG, así también con la experiencia de la CICIACS, esta vez fueron capaces de sortear las situaciones que con anterioridad motivaron que la CICIACS fuera considerada inconstitucional.

7. Al referirse a las consecuencias debe distinguirse entre el ser y el deber ser, en el plano del deber ser debería ser una herramienta para desmantelar los CIACS, lo cual es de forma indiscutible una consecuencia conveniente. Ahora bien, en el plano de lo que en realidad es, parece ser que la actividad de la Comisión se ha limitado básicamente a presentar propuestas y proyectos de ley, por lo que no ha reportado mayor beneficio. Proponer leyes lo hace cualquier diputado por el Congreso de la República.

8. Obviamente todo lo contenido en su mandato, investigar, detectar y ayudar a eliminar todas aquellas actividades en las que se encuentren rastros de la actividad de los cuerpos ilegales y aparatos clandestinos de seguridad.

9. No se ha excedido de sus facultades, ha encontrado dificultades para cumplir con las más fundamentales.

10. No hay ningún problema con dichas prerrogativas, las mismas son usuales para los diplomáticos y miembros de la comunidad internacional, por lo que no encuentro nada de inusual en las mismas.

11. Debe distinguirse de nuevo entre el plano de la realidad y el de la teoría. En el texto de la normativa referente a la CICIG, esta debe de ser un ente que colabore con el Ministerio Público, por lo que se supone que no ha de obstaculizar sus labores. Las noticias y la vox populi se atreven a afirmar que en la destitución del anterior Fiscal General de la Nación y de varios funcionarios y empleados del Ministerio Público tuvo mucho que ver la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala, por lo que resulta un tanto complicado afirmar con seguridad si la CICIG ha o no obstaculizado la actividad del Ministerio Público.

12. Será válido en cuanto a la CICIG, pero no vinculante para Guatemala frente a cualquier otra institución. Si los acuerdos sólo afectan a la CICIG y a la otra entidad con la que se realiza el acuerdo, sin afectar a Guatemala, no habrá ningún conflicto con la Constitución. En conclusión no podrá acordar nada en nombre de Guatemala, pues entre sus facultades no cuenta con atribuciones de carácter ejecutivo ni legislativo para obligar al Estado sin su consentimiento.

13. De ninguna manera, no se encuentra dentro de sus facultades, si tal cosa llegará a suceder, debería ser declarada inconstitucional y contraria a la soberanía del Estado.

14. No, en realidad, en el entendido del sentido moderno del concepto de soberanía no implica ninguna contravención a la misma ni a la Constitución Política de la República de Guatemala, esto será siempre que se limite a ejercer sus actividades dentro del ámbito de la normativa actual, sin excederse de sus facultades.

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15. Sí, que todos los millones que se han destinado por la Comunidad Internacional a la CICIG, sean trasladados al Ministerio Público, para crear así una élite de fiscales guatemaltecos capaces de luchar contra dichos aparatos clandestinos, que consigan lograr lo que hasta el día de hoy la CICIG no ha sido capaz de conseguir.

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