¿CÓMO CONCEBIR LA JUSTICIA, PROPIA DEL DERECHO, EN EL MARCO DE UNA SOCIEDAD PLURALISTA?

Revista Hernando Devis Echandía 133

¿CÓMO CONCEBIR LA JUSTICIA, PROPIA DEL DERECHO,

EN EL MARCO DE UNA SOCIEDAD PLURALISTA?

DIEGO FERNANDO TARAPUÉS SANDINO*

Resumen:

El presente artículo explora nociones básicas como el derecho, el pluralismo y el

multiculturalismo. Intenta resaltar la particularidad de las sociedades contemporáneas

donde la diversidad impera y el derecho positivo no puede generalizar, desconociendo las

diferencias de los subgrupos que configuran el total de la sociedad. En primer lugar, define

conceptos para proceder a resaltar las demandas jurídicas diferenciadas propias de una

sociedad pluralista. Posteriormente, establece las diferencias entre multiculturalismo y

pluralismo, para abordar finalmente una concepción de justicia que concilie la regulación

jurídica universal con las políticas de reconocimiento y las acciones afirmativas que

demandad la pluralidad y la diversidad.

Palabras Claves:

Derecho, Pluralismo, Multiculturalismo, Justicia, Legitimidad

El derecho como sistema de regulación social fundamentado en premisas universales,

abstractas y generalizadas, y las sociedades pluralistas como organizaciones heterogéneas

antonímicas a una reglamentación unidimensional, son dos conceptos que toman distancia y

resultan complejos de conciliar. Por tal razón, es preciso definir sucintamente qué se

entiende por sociedad pluralista y qué se entiende por derecho para puntualizar las

* Profesional en Estudios Políticos y Resolución de Conflictos de la Universidad del Valle; Abogado de la

Universidad Santiago de Cali; Docente investigador del grupo de investigación Tulio Enrique Tascón de la

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Santiago de Cali. E-mail: [email protected]


aproximaciones de justicia en una sociedad diferencial. En términos generales, una

sociedad pluralista es aquella que se encuentra integrada con cierto reconocimiento de

diferencias internas. Se caracteriza por la diversidad imperante y por la tolerancia a esas

diferencias. En otras palabras el pluralismo presupone tolerancia, ésta respeta valores

ajenos, avasalla un valor de la diversidad y por ende el disenso juega un papel crucial.

De otra parte, el Derecho es entendido tradicionalmente como el conjunto de

normas jurídicas que se diferencian de las demás normas (de etiqueta, morales, cívicas etc.)

en la medida en que las primeras ostentan la capacidad de ser impuestas mediante la fuerza.

Sin embargo, el carácter coercitivo de aquellas normas no es suficiente para diferenciar a

las normas jurídicas de cualquier otra tipología de norma, así pues, se requiere que además

dicha capacidad de imposición mediante la fuerza contenga un elemento de legitimidad

frente a la sociedad y provenga de un ente institucional, que actué con sujeción a un orden

jurídico y no a su arbitrio. El fin de esas normas jurídicas radica principalmente en la

resolución de conflictos y en garantizar la cooperación social. Entonces el derecho no es

otra cosa que un conjunto de normas que guía la conducta de los ciudadanos, los cuales

llevan consigo la opinio iuris, o sea la idea de que aquel comportamiento es obligatorio y

que quien llegase a contradecirlo se hace acreedor a una sanción.

Ahora bien, ¿A quién corresponde decidir cuáles son esas normas?, y si son una

guía ¿Quiénes serán los encargados de fijar ese objetivo último al que pretendemos llegar?

Para tal fin, es pertinente traer a colación a Norberto Bobbio, el cual en su “Teoría General

del Derecho” formula tres dimensiones autónomas sobre las cuales debemos centrar nuestra

atención: En primer lugar, está la justicia de la norma que alude a la correspondencia o no

de la norma a los valores superiores que inspiraron dicho orden jurídico. Por lo tanto, una

norma es justa en la medida en que permita desarrollar dichos postulados y es injusta en el

grado en que no propicia desarrollar los valores históricos que inspiraron ese ordenamiento.

Este es un asunto o problema de carácter deontológico del derecho, razón por la cual el

valor supremo en que se inspira el derecho es denominado como justicia; En segundo lugar,

está la validez que es el problema de si la norma jurídica existe como tal, si tiene vigencia

en el mundo jurídico. Para decidir si una norma es válida o no, si pertenece a determinado

ordenamiento jurídico, es necesario resolver si la autoridad que la promulgo, tenía el poder


legitimo para expedir normas jurídicas o vinculantes1; En tercer lugar, está la eficacia que

responde al cumplimiento efectivo de la norma jurídica por las personas a quienes se dirige,

y en caso de ser violada implica el hecho de hacerse valer por los medio coercitivos y por la

autoridad que la ha impuesto2

Estos tres aspectos son independientes, pues una norma puede ser justa sin ser

válida, puede ser válida sin ser justa, puede ser válida sin ser eficaz, puede ser eficaz sin ser

válida, puede ser justa sin ser eficaz e incluso puede ser eficaz sin ser justa. En la confusión

de estos tres problemas se encuentran corrientes como la doctrina del derecho natural, la

concepción positivista y la concepción realista del derecho. En la doctrina del derecho

natural, la validez se reduce a la justicia, afirmando que una norma es válida solo si es justa,

cuando una ley niega conscientemente la voluntad de justicia adolece de validez. La

concepción positivista del derecho se contrapone al iusnaturalismo, en cuanto afirma que

una norma es justa por el solo hecho de ser válida, es decir, hace depender la justicia de la

validez. Finalmente hay una teoría que reduce la validez a la eficacia, por cuanto afirma

que el derecho real (Derecho Fáctico) no es el que se encuentra enunciado en una

constitución, compilado en códigos o vueltos ley, sino que es aquel que los hombres

efectivamente aplican en sus relaciones cotidianas, esta teoría entonces hace depender la

validez de la eficacia y es la teoría realista del derecho.

SOCIEDADES PLURALISTAS Y DEMANDAS JURÍDICAS DIFERENCIADAS.

Toda sociedad moderna tiende a establecer determinadas reglas oficiales, las cuales

trascienden a cualquier tipo de concepción racionalista de los derechos naturales y donde

más bien se configuran normas coercitivas propias del derecho positivo. Ahora bien,

teniendo presente el carácter positivo de ese derecho oficial que emanan los Estados en la

actualidad, y más aún siendo consientes de que dicho derecho se encuentra dotado de toda

la legalidad pertinente, al venir de procederes meramente formalistas que se orientan bajo

lo institucionalmente establecido, se debe tener presente que las sociedades modernas

presentan un fenómeno de diversificación cultural, que atrae visiones particularizadas que

1 Además de revisar la potestad que tenía la persona o entidad que emitió la norma, es indispensable observar

si dicha norma ha sido o no derogada por otra norma posterior y comprobar que ésta no sea incompatible con

otras normas jurídicas bien sean superiores jerárquicamente o posteriores en el tiempo. 2 BOBBIO, NORBERTO (1994) Teoría General del Derecho, Bogotá D. C.: Editorial Temis, Pág.: 20.


se ejercitan tanto en espacios privados como en los mismos espacios públicos. Es por eso

que de manera reciente se traen a colación conceptos y teorías que conciernen a aquellas

divergencias dentro de un ámbito social, por lo cual frente a la idea o a la existencia de un

derecho único, es decir un derecho oficial imperante, deben contrastársele los postulados

que implican el pluralismo, el multiculturalismo y lo multiétnico.

La presencia multicultural dentro de los Estados a hecho que exista una ruptura en

la aplicación del derecho tal como se venía haciendo, en otras palabras al existir diversidad

debe entonces imperar la tolerancia y el respeto a dichas diferencias, ocasionando que se

desmorone aquel sistema jurídico homogéneo emanado del Estado, donde se aplicaba la

normatividad establecida por el derecho oficial. Es así como empieza a existir cierta

tendencia a la aplicabilidad del derecho que se va forjando de manera paralela al

institucional. Pues bien, frente a ausentismos del Estado para introducir lo pluralista y lo

multiétnico que llega a ser una sociedad, aparece entonces la idea de un derecho fáctico que

alude a las realidades de aquel sistema social, y no se reduce al mero derecho formal que no

logra adecuarse a realidades tan heterogéneas.

Es de gran importancia tener presente que las nociones de justicia y derecho son

distintas y que por tanto no se puede reducir la una en la otra, ni viceversa. Claro está, el

derecho como tal debe estar dirigido o encaminado hacia la justicia. Sin embargo, dicha

relación existente entre lo justo que “debe ser” el derecho, resulta ser muy relativa, puesto

que es tomado como derecho dentro de un Estado-Nación, aquel conjunto de normas

encaminadas a la regulación de la actividad humana dentro de un ámbito social

determinado. Visión del derecho que es meramente positiva y que se reduce al

ordenamiento jurídico de un Estado propiamente. Es por eso que aquel principio racional de

que el derecho debe estar subordinado a la justicia, llega a trastornarse en la medida que lo

emanado del derecho positivo, la legalidad, de manera frecuente entra a contrariar al ideal

de justicia; primando aquella concepción imperativa de la legalidad sobre lo que

verdaderamente es justo. Se puede ver claramente como una sociedad cerrada, donde no

hay reconocimiento a la diversidad, logra por instancias institucionales violar cualquier

trato simétrico.

Frente a aquella tensión existente entre lo legal y lo justo vale la pena cuestionarse

si ¿Acaso el derecho no debe garantizar la cooperación social y resolver los conflictos


surgidos en el seno de la sociedad que pretende regular?, pues efectivamente pareciere que

lo único que genera la imposición de unos parámetros sociales establecidos es la

discrepancia entre unos y otros, la generación de injusticias legalmente permitidas y el

desconocimiento de ciertos individuos y grupos. En este sentido, la anterior concatenación

producida por un derecho único omnímodo, que no logra en ningún sentido la articulación

social y a su vez es generadora de conflictos, debe perder vigencia frente a realidades como

el pluralismo ó frente a propuestas como el multiculturalismo.

En efecto, la idea hegemónica de un derecho oficial dotado a plenitud de autoridad,

fuerza y obligatoriedad, el cual pretende homogenizar todas las relaciones sociales sin tener

presente la diversidad cultural es una idea que pierde vigencia en el contexto

contemporáneo del derecho. La premisa de que todos somos distintos y que incluso

personas que comparten diferencias (sin querer decir esto que son iguales) logran asociarse

y establecer grupos diferenciados que rechazan la imposición de condiciones iguales para

ellos, son una muestra de la realidad heterogénea en la que vivimos actualmente. Incluso

Giovanni Sartori alude a esa trivialidad y dice: “(…) al final cada individuo es y siempre ha

sido distinto de cualquier otro en todo -belleza, tamaño, salud, talentos, intereses,

etcétera”3.

Más aun, ante la pérdida de legitimidad de un derecho omnímodo, es decir de un

monismo jurídico, se puede decir que la búsqueda de justicia que reconozca la diversidad,

propende por una serie de propuestas que van desde acciones afirmativas hasta políticas de

reconocimiento. Para revisar unas y otras, es preciso evaluar la dicotomía existente entre

pluralismo y multiculturalismo.

RASGOS CARACTERIZADORES DEL PLURALISMO Y DEL MULTICULTURALISMO

En efecto, pluralismo y multiculturalismo comparten la idea de que existen diferencias

tanto entre hombres como en grupos sociales que convergen dentro de un mismo ámbito

social. No obstante, hay que aclarar que dentro de la faz liberal en la que vive occidente, se

reconoce hoy en día como un hecho la existencia del pluralismo definido “como un estado

en el que en una misma sociedad coexisten personas que viven sus vidas de diferentes

3 SARTORI, GIOVANNI (2003) La Sociedad Multiétnica, Barcelona: Editorial Tecnos, Pág.: 85.


maneras”4. De esta forma, el pluralismo no constituye una teoría propiamente, sino una

realidad de los Estados actuales, producto de diversos hechos que Sartori en su ensayo

sobre “Los Fundamentos del Pluralismo” bosqueja. Sartori aclara que no se puede derivar

el pluralismo de todo lo que sea gramaticalmente plural, ni reducir aquel a un criterio

numérico, es decir a lo que es más de uno. Incluso, el politólogo italiano afirma que el

pluralismo tampoco es un mero equivalente de la complejidad estructural, más bien el

pluralismo es una realidad que actualmente se encuentra trazada ó definida bajo tres niveles

que resultan ser: uno cultural equiparado al nivel de creencias (valorativas); dos, el societal

referente a las configuraciones socio estructúrales; y por último, bajo un nivel político que

denota la diversificación del poder5.

Por su parte, el multiculturalismo apela a la instauración de un Comunitarismo

donde efectivamente también se alude a la diversidad existente, pero trascendiendo a la

tolerancia sugerida por el pluralismo, por lo que éste se arraiga a la idea de comunidad y

pretende, incluso de manera ambiciosa, espacios de reconocimiento autónomos que

obviamente van en contravía de una idea de nacionalismo identitario en el que se pretenda

oficiar un derecho general que busque justicia en todo el espacio que le concierne. Para ser

más explicito en esta referencia acerca de lo que es una y otra cosa, considero importante

traer a colación la conclusión a la que llega Sartori en su reciente obra de “La Sociedad

Multiétnica”. El politólogo italiano manifiesta que “el pluralismo no ha sido nunca un

proyecto. Ha surgido a trompicones de un nebuloso y sufrido proceso histórico. Y aunque

sí es una visión del mundo que valora positivamente la diversidad, no es una fábrica de

diversidad, no es un -creador de diversidades- una diversity machine. El multiculturalismo,

en cambio, es un proyecto en el sentido exacto del término, dado que propone una nueva

sociedad y diseña su puesta en práctica. Y es al mismo tiempo un creador de diversidades

que, precisamente, fabrica la diversidad, porque se dedica a hacer visibles las diferencias y

a intensificarlas, y de ese modo llega incluso a multiplicarlas”6.

Esbozados estos conceptos que parecen afines pero que llegan a ser contradictorios,

aunque no se les desmerita a ambos el símil de no supeditarse a la idea de normas

4 BERGER P. Y LUCKMANN T. (1997) Modernidad, pluralismo y crisis de sentido, Madrid: Editorial Paidós,

Pág.: 59. 5 Véase: SARTORI, GIOVANNI (1997) Los fundamentos del pluralismo, México D. F.: Revista Foro #31 de

Mayo de 1997. 6 SARTORI, GIOVANNI (2003) La Sociedad Multiétnica, Barcelona: Editorial Tecnos, Pág.: 123.


homogéneas o uniformes que no se adecuen a las híbridas y múltiples vivencias que existen

en la realidad, procedo a visualizar como estos dos (multiculturalismo y pluralismo) sí

infieren para que se haga justicia dentro de un contexto definido por la pluralidad que

impera.

CONVERGENCIA MULTICULTURAL Y PLURALISTA FRENTE A LA JUSTICIA

Anteriormente se mencionaba sobre la uniformidad de un derecho positivo oficial que no

permitía tratos simétricos ni equitativos, por lo tanto, se deduce que mucho menos brindaba

justicia a determinados espacios sociales. Por tal razón, resulta motivada una creciente ola

de demandas para con el Estado, referidas a dicha problemática de no cobijar esos tratos de

derecho a determinadas comunidades que cohabitan dentro de ese todo estatal. En

consecuencia, la presión que llegan a ejercer hace que se reflexione acerca de espacios que

le permitan el amparo y el desarrollo a éstos. En esta dirección, se le ha llegado a un estadio

de respeto ó aceptación de sus raíces y su cultura, al igual se les concede funciones propias

dentro de sus espacios que abarcan el ejercicio del poder soberano del Estado,

brindándoseles jurisdicciones especiales para que a su modo y bajo sus creencias se llegue a

realizar justicia, juzgando los comportamientos de sus miembros bajo el amparo de sus

creencias, incluso también se llega a brindar autonomía administrativa para que logren

ejecutar el normal funcionamiento de esa comunidad en particular bajo sus propias

estructuras7.

Estas contingencias no solo suceden a nivel de divergencias comunitarias, sino que

también trascienden a grados individuales dentro de las diferencias que denotan a gran

escala varias personas, pero que permiten a su vez la agrupación de esos mismos por existir

ciertas semejanzas, que en últimas van dotadas de un trasfondo de intereses. Me explico. La

pluralidad existente dentro de una sociedad de personas “comunes”, hace que ante las

7 En Colombia la Constitución Política de 1991 establece diversos acápites constitucionales que reconocen la

multiculturalidad y la pluralidad. Por ejemplo el artículo 10 establece que pese a que el castellano es el idioma

oficial de Colombia, las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios y que

por lo tanto la enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe.

Asimismo, la Carta Política del noventa y uno crea una jurisdicción especial para comunidades indígenas

exponiendo literalmente en su artículo 246 que “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y

procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá

las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. HENAO, JAVIER

(2001) Constitución Política de Colombia de 1991 Comentada, Bogotá D. C.: Editorial Temis.


políticas públicas y la instauración de derechos, aparezcan diversos grupos que son

asociaciones producto de intereses y no de filia como si lo son las comunidades que se

ubican en el espacio del multiculturalismo, verbigracia, sindicatos, grupos feministas, de

discapacitados, desplazados, desempleados, etc.

Estos últimos ante sus diferencias “sociales”, son compensados con acciones

afirmativas dirigidas a aquellos grupos que no han sido tan favorecidos, que de por sí son

de índole coyuntural, o en otras palabras son formuladas temporalmente, y que básicamente

no están encaminadas frente a la proposición multicultural, sino que atañen más a lo social,

y a las condiciones de desigualdad social. De otro lado, las políticas de reconocimiento, son

otro factor que corroboran a un “mayor” nivel de justicia en las sociedades actuales que

encierran pluralidad de etnias. Lo multiétnico y multicultural se ve plenamente favorecido

en la medida que se les reconozca, y por tanto no se les deje “morir”. Aquel reconocimiento

apela a la defensa de unos ideales y de unos deseos (de existencia). Resulta compleja esta

fórmula, debido a que va encaminada a respetar cierta identidad y a su vez asignar ciertos

derechos de preferencia.

En suma, es de reconocer la existencia de la diversidad y la pluralidad que imperan

en las sociedades modernas, y que si se pretende obrar en derecho y hacer justicia en este

contexto, se debe ser consciente de que por fuera de lo legalmente establecido convergen

diversas reglas de juego que no necesariamente se van forjando de manera institucional,

sino que incluso hay normas en diversos sectores de un Estado que son de índole

parainstitucional, incluso contrainstitucional. En efecto, la finalidad de buscar justicia no

solamente se debe reducir al derecho emanado por un Estado, sino que así este reconozca ó

no la diversidad, es un hecho que las relaciones sociales en ciertas sub-esferas entran a

tratarse por medio de lo que fácticamente tiene vigencia y no lo que una mera norma

positiva establece. Es así como resulta notoria la pérdida de eficacia por parte de un modelo

de monismo jurídico, y al contrario se ve como empieza a expandirse el postulado del

pluralismo jurídico en el que varios tipos de derecho coexisten y no operan uniformemente

sobre la base de una misma racionalidad ni sobre los mismos espacios sociales y donde más

bien la pluralidad de órdenes jurídicos no funcionan totalmente separados sino articulados y

jerarquizados.


HACIA UNA VERDADERA CONCEPCIÓN DE JUSTICIA

Conociendo estos elementos: pluralismo, multiculturalismo, justicia y derecho, resta dar

respuesta a la pregunta principal: ¿Cómo concebir la justicia del derecho en el marco de

una sociedad que se define como pluralista? De entrada nos encontramos con el primer

inconveniente: cuál va a ser ese gran valor en torno al cual girara nuestro ordenamiento

jurídico y al que llamaremos justo. El derecho justo para una sociedad pluralista, no puede

ser un derecho sustancial, sino que por el contrario debe ser procedimental. Su finalidad no

va a ir referida a establecer valores supremos, sino que por el contrario fijara los

procedimientos y normas por medio de las cuales se pueda llegar a estas, se encargara,

como menciona Sartori8, en fijar normas para la solución de conflictos a los que se llegara

inevitablemente en el proceso de búsqueda del valor supremo. Este valor supremo no niega

la posibilidad de que existan otros valores igualmente guías dentro de la sociedad, que de

hecho se hacen inevitables para que una sociedad pluralista sea considerada como tal.

Por lo tanto las funciones y características del valor superior o rector deberán consistir

en: 1°-Ser elemento integrador de las partes de la sociedad, que la hacen pluralista,

trazando un hilo unificador entre todas ellas. Es decir, que la sociedad pluralista deberá

encontrar en un comienzo un valor común para todas las partes, que les garantice coacción

por lo menos en un solo punto e impida la desintegración social. Este acuerdo deberá

hacerse por unanimidad pues será la base mínima de unidad de la sociedad que garantizara

la cohesión de las partes sociales que la integran; 2°-Servir como instancia de arbitraje en el

choque de valores divergentes dentro de la sociedad por la respectiva adopción de aquellos

de parte de las unidades de la sociedad; 3°- Este valor no podrá impedir el ejercicio de otros

valores que deberán darse dentro de la sociedad; 4°- Este supra valor, podrá ser modificado

según el procedimiento establecido en el derecho, que no será sustancial sino procedimental

y cuya guía de acción será aquel supra valor.

Asimismo, esta justicia del derecho tendrá entonces lo siguiente: 1°- Será

procedimental, su única función será la de regular la interacción de los otros valores

encontrados en la sociedad, desarrollados por ordenamientos jurídicos menores y adoptados

por las partes de la misma; 2°- Tendrá como elemento para decidir las controversias un

supra-valor, sin que esto implique la conversión a un derecho sustancial, pues esta

8 Op. Cit.


normatividad no patrocina tal o cual valor, será un modelo vació para llenarlo en un único

punto, por un fin al que debe llegarse por consenso y el cual tendrá por finalidad regular la

relación de los otros fines o valores que se presenten dentro de la sociedad; 3°- Deberán

existir otros ordenamientos que permitan el desarrollo de esos otros valores adoptados

dentro de la sociedad, pero tendrán un nivel inferior en cuanto a procedimiento se refiere

con relación al derecho de la sociedad en su conjunto; 4°- El derecho de la sociedad en

conjunto, no podrá decidir sustancialmente en lo derechos adoptados por una parte de la

sociedad, solo servirá como árbitro en conflicto de jurisdicciones de estos derechos.

El valor supremo que se menciono anteriormente no encuentra fin en sí mismo, su

justificación radica en la medida en que permita la existencia y relación de los demás

valores adoptados en la sociedad. Me explico. El fin de la justicia del derecho en una

sociedad pluralista no es la adopción de un valor como fin en sí mismo, sino que por el

contrario este valor solo encuentra fundamentación y razón de ser en la medida en que

permite la existencia de otros valores, por eso este derecho de la sociedad en general, será

procedimental y no sustancial, siendo el único derecho sustancial el que se desarrolla en el

interior de cada parte de la sociedad. En otras palabras, una sociedad pluralista requeriría

una pluralidad de derechos y valores, e igualmente un supra valor y supra derecho que

impida la división de la misma y garantice la existencia propia de la sociedad pluralista,

pues bien sin este valor y derecho supremo, la sociedad pluralista se convertiría en

pequeños grupos independientes unos de otros, rompiendo la calificación de pluralista.

BIBLIOGRAFÍA

BERGER P. Y LUCKMANN T. (1997) Modernidad, pluralismo y crisis de sentido, Madrid:

Editorial Paidós.

BOBBIO, NORBERTO (1994) Teoría General del Derecho, Bogotá D. C.: Editorial Temis.

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C.: Editorial Temis.


PALACIOS, GERMÁN (1993) Pluralismo Jurídico: el desafió al derecho oficial, Bogotá D.

C.: Universidad Nacional.

SARTORI, GIOVANNI (1997) Los Fundamentos del Pluralismo, México D. F.: Revista foro

#31, Mayo de 1997.

SARTORI, GIOVANNI (2003) La Sociedad Multiétnica, Barcelona: Editorial Tecnos.

WALZER, MICHAEL (1997) Las esferas de la justicia: una defensa del pluralismo y la

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