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1 Donostia - San Sebastián, 1 – 01010 VITORIA-GASTEIZ Tef. 945 01 90 00 – Fax 945 01 89 65 E-mail: [email protected] COMPARECENCIA DE D. JAVIER BERASATEGI TORICES, PRESIDENTE DEL TRIBUNAL VASCO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, ANTE LA COMISION DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO DEL PARLAMENTO VASCO 30 de Junio, 2008 Señorías, es un placer comparecer ante esta Comisión, a petición del Grupo Socialistas Vascos-Euskal Sozialistak, para hablar del informe de 1 de febrero de 2008, del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia (TVDC) favorable a la apertura por parte del Grupo Eroski de un establecimiento comercial de 1.400 metros cuadrados en Vitoria-Gasteiz, y de la supuesta contradicción entre el análisis competitivo realizado en dicho informe y mi comparecencia de 13 de abril de 2008. En esta comparecencia expondré los principios que han guiado la actuación del TVDC en este campo y, sobre todo, la conveniencia de que el TVDC siga ejerciendo un control preventivo mediante la aplicación de un novedoso “test de competencia” a la implantación y expansión de superficies comerciales en mercados altamente concentrados. Para comenzar, me gustaría comenzar recordando la extensa actividad que el TVDC ha desarrollado en materia de informes sobre aperturas y expansiones de grandes superficies. Desde el 1 de marzo de 2006, fecha de su constitución, el TVDC ha adoptado aproximadamente 70 informes sobre grandes superficies, relacionados en gran parte con empresas de alimentación. A esta intensa actividad informativa, se ha sumado un estudio detenido de los informes y las decisiones que las autoridades de competencia de otros países han adoptado en este campo, acompañado de contactos con ellas en foros internacionales y reuniones bilaterales. Todo ello ha permitido al TVDC adquirir un conocimiento progresivo de la distribución al alcance de pocas autoridades de competencia. En este contexto, podemos identificar dos etapas en el control que el TVDC ha llevado a cabo en este sector. En los dos primeros años de actividad del TVDC, su prioridad ha sido promover la supresión de las barreras legales para facilitar que la propia dinámica del mercado erosionase la concentración excesiva en algunos mercados locales. Por ejemplo, a instancias del TVDC, el Decreto 244/2006, de 28 de noviembre, de modificación del Decreto 58/2001 sobre implantación, modificación y ampliación de grandes establecimientos comerciales, modificó el artículo 5.5 del Decreto 58/2001, para ampliar la superficie de venta disponible, hasta un máximo de 2.500 metros cuadrados, en las Comarcas en las que la superficie máxima de venta al público

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COMPARECENCIA DE D. JAVIER BERASATEGI TORICES, PRESIDENTE DEL TRIBUNAL VASCO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, ANTE LA COMISION DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO DEL PARLAMENTO VASCO 30 de Junio, 2008 Señorías, es un placer comparecer ante esta Comisión, a petición del Grupo Socialistas Vascos-Euskal Sozialistak, para hablar del informe de 1 de febrero de 2008, del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia (TVDC) favorable a la apertura por parte del Grupo Eroski de un establecimiento comercial de 1.400 metros cuadrados en Vitoria-Gasteiz, y de la supuesta contradicción entre el análisis competitivo realizado en dicho informe y mi comparecencia de 13 de abril de 2008. En esta comparecencia expondré los principios que han guiado la actuación del TVDC en este campo y, sobre todo, la conveniencia de que el TVDC siga ejerciendo un control preventivo mediante la aplicación de un novedoso “test de competencia” a la implantación y expansión de superficies comerciales en mercados altamente concentrados. Para comenzar, me gustaría comenzar recordando la extensa actividad que el TVDC ha desarrollado en materia de informes sobre aperturas y expansiones de grandes superficies. Desde el 1 de marzo de 2006, fecha de su constitución, el TVDC ha adoptado aproximadamente 70 informes sobre grandes superficies, relacionados en gran parte con empresas de alimentación. A esta intensa actividad informativa, se ha sumado un estudio detenido de los informes y las decisiones que las autoridades de competencia de otros países han adoptado en este campo, acompañado de contactos con ellas en foros internacionales y reuniones bilaterales. Todo ello ha permitido al TVDC adquirir un conocimiento progresivo de la distribución al alcance de pocas autoridades de competencia. En este contexto, podemos identificar dos etapas en el control que el TVDC ha llevado a cabo en este sector. En los dos primeros años de actividad del TVDC, su prioridad ha sido promover la supresión de las barreras legales para facilitar que la propia dinámica del mercado erosionase la concentración excesiva en algunos mercados locales. Por ejemplo, a instancias del TVDC, el Decreto 244/2006, de 28 de noviembre, de modificación del Decreto 58/2001 sobre implantación, modificación y ampliación de grandes establecimientos comerciales, modificó el artículo 5.5 del Decreto 58/2001, para ampliar la superficie de venta disponible, hasta un máximo de 2.500 metros cuadrados, en las Comarcas en las que la superficie máxima de venta al público

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mediante gran establecimiento comercial esté agotada y se aprecien distorsiones en la libre competencia. Junto a las propuestas liberalizadoras en este sector, el TVDC ha garantizado que el crecimiento de las empresas con una mayor implantación no impidiese la entrada de otros competidores o el crecimiento de otros con menor implantación, por efecto de las restricciones legales que limitaban la superficie máxima de ventas por tipo de establecimiento (400-999 metros cuadrados; 1.000-2.499 metros cuadrados; y >2.500 metros cuadrados). El TVDC expuso los principios que han regido su análisis competitivo en los dos primeros años, en su informe de noviembre de 2006, relativo a la apertura por parte del Grupo Eroski de un establecimiento comercial de 1.500 metros cuadrados en Balmaseda (Comarca de las Encartaciones). El TVDC constató que, con el nuevo establecimiento, el Grupo Eroski pasaría a ser la única empresa presente en las categorías de 1.000-2.499 y de >2.500 metros cuadrados, y adoptó un informe solicitando al Gobierno Vasco:

1. La ampliación de las superficies de ventas totales máximas en las categorías de 1.000-2.499 metros cuadrados y >2.500 metros cuadrados.

2. Subsidiariamente, la suspensión de la licencia durante un plazo de 3 meses para que otras empresas pudieran expresar su deseo de establecerse en el mercado geográfico, prorrogándose en este caso la suspensión de la licencia del Grupo Eroski hasta la autorización del nuevo entrante, en cuyo caso la licencia de Eroski sería rechazada por exceder el máximo de superficie de ventas total previsto legalmente.

3. En su defecto, la denegación de la licencia solicitada por el Grupo Eroski. Por otra parte, la implantación de un establecimiento del Grupo Eroski en Portal de Villareal (Vitoria-Gasteiz), a diferencia del escenario planteado en Balmaseda, no implicaba el agotamiento de la superficie de ventas total máxima en la Comarca afectada, quedando disponibles 5.024 metros cuadrados, superficie equivalente a tres establecimientos comerciales de tamaño igual al establecimiento para el que el Grupo Eroski solicitaba autorización. En este punto, debo señalar que el informe del TVDC contenía un error de cálculo porque la nueva implantación sólo implicaba un aumento de la cuota de Eroski en la categoría 1.000-2.499 metros cuadrados, en la Comarca alavesa, de un 57,75% a un 66.76%, y no un 84,85% como erróneamente se afirmó en el informe. En suma, el análisis competitivo que el TVDC llevó a cabo en relación a la implantación por parte del Grupo Eroski de un establecimiento comercial en la calle Portal de Villareal de Vitoria-Gasteiz, era coherente con los principios de actuación establecidos por el TVDC en el informe relativo a la implantación de un establecimiento comercial de la misma empresa en Balmaseda. Por otra parte, desde principios de 2008 el TVDC estaba llevando a cabo internamente una reevaluación de sus principios de actuación en vista de la experiencia adquirida por el propio Tribunal y por otras autoridades de la competencia en el plano internacional.

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Este proceso de reflexión desembocó en un informe que denunciaba las restricciones legales a la competencia y la concentración elevada en el sector de la distribución comercial, informe que fue presentado ante esta Comisión en mi comparecencia de fecha 13 de abril de 2008. Como recordarán, en mi comparecencia expuse que “Por el lado de la oferta, el mercado de la distribución minorista en autoservicio presenta características oligopolistas: concentración y cuotas de mercado elevadas en mercados geográficos regionales y locales. Ello puede facilitar comportamientos paralelos (por ejemplo, el liderazgo de precios de una empresa que marca la tendencia a las demás) y precios superiores a los vigentes en un entorno competitivo”. En relación a Euskadi, añadí que “la estructura de la distribución minorista presenta características oligopolistas” y la elevada concentración no ha disminuido, “a pesar de que las barreras de entrada legales han disminuido relativamente, [porque] existen barreras económicas (economías de escala) que favorecen a las empresas ya establecidas y, en particular, a las más grandes”. Asimismo, anuncié que el TVDC promovería: 1. …la supresión de las barreras legales que (1) limitan la implantación o expansión de las superficies comerciales; y (2) restringen su funcionamiento (por ejemplo, los horarios y días de apertura). 2. …una modificación del marco de análisis de las concentraciones, implantaciones y expansiones de la distribución minorista para analizar las posiciones de dominio y los efectos oligopolistas en mercados provinciales o incluso autonómicos. Pues bien, en esta comparecencia quiero anunciarles que el TVDC va a adoptar un “test de competencia” basado en unos criterios objetivos, para analizar las implantaciones y expansiones de superficies comerciales de 1.000 metros cuadrados o más, por tratarse de un mercado de producto diferenciado en el que existe una concentración elevada en numerosas áreas geográficas. A pesar de que la nueva Ley de Comercio de Euskadi no atribuye expresamente ninguna competencia informativa al TVDC en materia de grandes superficies, creemos que el control preceptivo y vinculante del TVDC en este campo, a fin de garantizar la competencia y el bienestar de los consumidores, es hoy más necesario que nunca. La necesidad de una actuación preventiva y vinculante de las autoridades de la competencia en relación a este mercado ha sido puesta de manifiesto en un reciente estudio de la autoridad de competencia británica (“Competition Commission”), la institución que durante más tiempo y en mayor profundidad ha investigado los problemas de competencia en la distribución comercial. Efectivamente, el 30 de abril de 2008, tras casi dos años de investigaciones, estudios internos y externos, documentos de trabajo, más de 700 observaciones de las empresas implicadas y otros agentes socio-económicos, y 81 audiencias, la Competition Commission publicó su esperado informe “The supply of groceries in the UK”, el estudio más exhaustivo publicado hasta la fecha

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sobre la competencia en el mercado de la distribución alimentaria, que debería servir de referencia a las autoridades de la competencia de otros países1. Por su relevancia a los efectos del análisis de competencia en otros mercados geográficos como el vasco, merece la pena destacar los datos del informe referidos a (1) la concentración de la distribución minorista a escala nacional; (2) la delimitación de los mercados de producto y su alcance geográfico, atendiendo a las características de la oferta y, en particular, la demanda; (3) las barreras legales, económicas y estratégicas a la entrada y expansión; (4) la persistencia de mercados locales concentrados a lo largo del tiempo; y (5) la existencia de estructuras oligopolistas que facilitan la coordinación tácita (no cartelista) entre el número reducido de empresas presentes en el mercado. 1. Concentración de la distribución minorista La Competition Commission constató la progresiva concentración de la gran distribución comercial en los últimos años, acelerada mediante fusiones y adquisiciones. 2. Delimitación del mercado relevante La Competition Commission concluyó que en el mercado de la distribución minorista de alimentación pueden diferenciarse tres mercados:

- Las superficies comerciales de superficie de ventas igual o superior a 1.000 metros cuadrados.

- Las superficies comerciales de >280 metros cuadrados - Todas las superficies comerciales, incluyendo el comercio especializado y

tiendas de conveniencia. En relación a las categorías de establecimientos, se constató que las superficies comerciales de más de 1.000 metros cuadrados de superficie de ventas ofrecen un servicio diferenciado a las demás (variedad, precios, servicios complementarios, parking, etc.) y responden a necesidades de consumo específicas (en particular, una compra única espaciada en el tiempo de toda la cesta de la compra), constituyendo un mercado separado. Por otra parte, las superficies que practican el hard discount no ejercen presión competitiva sobre las superficies comerciales ordinarias, circunstancia que sí ocurre a la inversa (competencia unidireccional). En el ámbito geográfico, la autoridad de la competencia constató que las superficies comerciales de más de 1.000 metros cuadrados ejercen presión competitiva sobre otras en un radio de 10 minutos de trayecto en coche (en algunos casos concretos ampliable a 15 minutos). 3. Barreras de entrada y expansión

1 Toda la documentación referida al informe “The supply of groceries in the UK” está disponible en la web: http://www.competition-commission.org.uk/inquiries/ref2006/grocery/index.htm

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Se constató la existencia de (1) barreras legales (planificación urbanística), que afectan más negativamente a los nuevos entrantes que a las grandes empresas ya establecidas; (2) barreras económicas como economías de escala y de densidad y el poder de negociación frente a los proveedores, que favorecen a las grandes empresas ya establecidas; (3) barreras estratégicas, es decir, comportamientos estratégicos por parte de las empresas ya establecidas, como el acaparamiento de terrenos comerciales o de derechos sobre ellos, así como la proliferación de establecimientos comerciales propios para aumentar las barreras legales (dificultar la obtención de licencias) y económicas (disminuir la rentabilidad potencial de los futuros entrantes, ya que la mayor proximidad al domicilio aun dentro del mercado geográfico también es un factor competitivo. 4. Alta concentración en mercados locales continuada en el tiempo La Competition Commission constató que en un radio de distancia de 10 minutos en coche, 1.483 (equivalente a un 81%) de los grandes establecimientos de alimentación de (más de 1.000 metros cuadrados) están situados en mercados locales donde operan 3 o menos competidores. Si se tiene en cuenta también los establecimientos medianos de 280-1.000 metros cuadrados, 3.034 (66%) de todos los establecimientos comerciales en autoservicio se encuentran en mercados locales donde sólo operan tres o menos competidores. Asimismo, la Competition Commission confirmó que 495 (27%) de los grandes establecimientos de alimentación de una empresa situados en mercados locales con 3 o menos competidores, controlan más del 60% de la superficie de ventas de esta categoría. Asimismo, si en el cálculo se incluían tanto los grandes establecimientos como los medianos, el número de superficies comerciales de una empresa que controlan más del 60% de la superficie de ventas en mercados locales con 3 o menos competidores, asciende a 1.005 (22%). Utilizando un cálculo conservador basado en el descenso del beneficio que un monopolista local experimenta tras la entrada de un nuevo competidor, se estimó que los beneficios adicionales generados por las empresas que operan en estos mercados altamente concentrados ascienden a aproximadamente 132-157 millones de euros, equivalente a un 3% de los beneficios agregados anuales de las cuatro principales empresas del sector. Asimismo, si bien los datos de concentración de un mercado local en un momento temporal concreto no tienen por qué ser determinantes en presencia de una dinámica competitiva de entrada de operadores y variación de cuotas de mercado, la Competition Commission constató que en el periodo 2000-2006, el 86% de las empresas (en este caso, se tomaron como referencia los establecimientos comerciales de >600 metros cuadrados) que en el año 2000 disfrutaban de una posición monopolista o duopolista en un radio de 15 minutos en coche, continuaban disfrutando de esa situación privilegiada en el año 2006. Es decir, se demostró fehacientemente que el funcionamiento del mercado no genera competencia suficiente para contrarrestar escenarios de competencia reducida o insuficiente.

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Por último, frente a los argumentos favorables a una consideración nacional del mercado, también utilizados en España, la autoridad británica concluyó que el alto porcentaje de establecimientos de la gran distribución que operan en mercado locales poco competitivos produce un efecto en los ingresos y beneficios de la política de precios eminentemente nacional llevada a cabo por la gran distribución. En suma, la competencia insuficiente en mercados locales no sólo es susceptible de incrementar los precios en el ámbito local, sino también en todo el Estado. 5. Mercado oligopolista proclive a la coordinación tácita La Competition Commission constató que concurren las tres condiciones necesarias para identificar un mercado oligopolista conducente a una coordinación tácita del comportamiento empresarial de las empresas y a una menor competencia: (1) la elevada concentración del mercado y la transparencia de precios, facilitada por la concentración de los proveedores, las gestión por categorías, el control exhaustivo de los precios de la competencia, y prácticas comerciales como la garantía de precio igual o más bajo; (2) la existencia de facilidades para desencadenar rápidamente “represalias empresariales” (guerra de precios), que desincentivan conductas excesivamente competitivas por parte de las empresas; y (3) la imposibilidad de las empresas ajenas al oligopolio y los consumidores de contrarrestar el paralelismo de comportamiento de las principales empresas del mercado. En suma, la alta concentración de la distribución en numerosos mercados locales, las barreras legales, económicas y estratégicas que perpetúan dicha concentración y reducen la competencia en el mercado, así como su estructura oligopolista, han llevado a la Competition Commission a proponer la aplicación de un “test de competencia” a las solicitudes de algunas licencias comerciales, con el fin de favorecer la entrada de nuevas empresas o el crecimiento de aquellas empresas ya presentes en el mercado pero que no disfrutan de una cuota elevada del mercado local. En virtud de este “test de competencia”, las autoridades locales deberán solicitar un informe de la autoridad británica de competencia en relación a las solicitudes de implantación o de expansión de establecimientos comerciales de alimentación con una superficie de ventas igual o mayor de 1.000 metros cuadrados, y rechazar dichas solicitudes si, en un radio de distancia en coche de 10 minutos:

- Sólo existen establecimientos comerciales de 2 o menos empresas competidoras; y

- la empresa solicitante controla el 60% de la superficie de ventas de todos los establecimientos de 1.000 metros cuadrados o más, presentes en ese mercado local.

Es importante señalar que prácticamente todas las empresas de la gran distribución, a excepción de la empresa líder (Tesco), han mostrado su conformidad con la implantación de un “test de competencia”, llegando algunas de ellas a sugerir la inclusión de condiciones más estrictas en el “test de competencia”.

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La distribución minorista de alimentación en España La distribución minorista de alimentación en España presenta las mismas características que el mercado de la distribución del Reino Unido: concentración nacional de la gran distribución; presencia de barreras legales, económicas y estratégicas; existencia de mercados locales altamente concentrados que perviven en el tiempo; y estructura oligopolista que facilita la coordinación tácita de las empresas. 1. Mercado nacional concentrado Según el Informe Nielsen 2007, España presente un alto índice de concentración, superior incluso al Reino Unido:

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En 2006, fecha de inicio de la investigación de la Competition Commission, los 5 principales distribuidores españoles concentraban el 66% de las ventas de alimentación en España, mientras que los 5 principales distribuidores británicos se contentaban con un 55%, un 10% menos que en España. 2. Delimitación del mercado relevante El TVDC, en línea con la práctica de otras autoridades de competencia internacionales (Francia, Reino Unido, Italia, etc.), ha distinguido en sus informes el mercado de las grandes superficies comerciales: las superficies de 1.000 metros cuadrados o más, ofrecen un amplia gama de productos (de marca propia y de terceros), acompañada de otros servicios (en particular, parking), que permiten al cliente realizar una compra única y espaciada de todos los productos que componen su cesta de la compra. En este sentido, las posibles diferencias de formato entre los establecimientos comerciales de 1.000-2.499 y >2.500 metros cuadrados no son suficientes para justificar la existencia de dos mercados de producto separados dentro de este categoría.

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Por otra parte, el TVDC ha considerado las superficies comerciales de 400-999 metros cuadrados como un mercado separado por su emplazamiento eminentemente urbano y su orientación a segmentos de consumidores que no consideran las superficies comerciales de más de 1.000 metros cuadrados como opción alternativa a sus compras en superficies de < 1.000 metros cuadrados (la tercera edad, consumidores sin medio de transporte propio y consumidores que hacen compras de conveniencia). Sin embargo, en vista de que la concentración en esta categoría es relativamente pequeña en Euskadi, por el momento el TVDC no considera conveniente aplicar ningún control previo. Por último, en vista de las conclusiones de la Competition Commissión y teniendo en cuenta que la identidad y el funcionamiento de las superficies de descuento coinciden en el Reino Unido y España, el TVDC no las incluirá en el mercado general de superficies comerciales. En relación a la delimitación del mercado geográfico como una isocrona de 10 minutos en coche medida desde el centro comercial que se desea implantar o expandir, hasta la fecha el TVDC ha utilizado referencias aproximativas (en particular, el municipio o incluso la Comarca). Sin embargo, si se pusiera en práctica el “test de competencia”, el TVDC considera necesario dotarse de un software similar al usado por las autoridades de competencia del Reino Unido, que permite delimitar automáticamente el mercado geográfico relevante y las empresas presentes en él. 3. Barreras de entrada y expansión La existencia de una extensa red de barreras legales a la entrada y expansión de superficies comerciales en España ha sido denunciada repetidamente por la OCDE, el FMI, la Comisión Europea y el Banco de España, entre otros organismos económicos. Por ello, puede afirmarse que las barreras legales de origen estatal, autonómico y municipal han sido en España mucho mayores que en el Reino Unido. 4. Alta concentración en mercados locales continuada en el tiempo El Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco pone a disposición de la Comisión de Grandes Establecimientos Comerciales información sobre la evolución de la superficie de ventas por empresa, categoría de establecimiento (400-999, 1.000-2.499 y >2.500 metros cuadrados de superficie de ventas) y provincia desde la adopción del Decreto 58/2001 de grandes superficies comerciales hasta la actualidad. Esta información, si bien no está desagregada por mercados locales, ofrece una aproximación fiable a la evolución de la concentración en los mercados locales de Euskadi. En virtud de esta información puede observarse que la elevada cuota agregada de las tres principales empresas de la distribución se ha mantenido estable en el periodo 2000 a 2008, tanto si se tiene en cuenta todas las categorías de grandes establecimientos comerciales (>400 metros cuadrados) como si se distingue el mercado de los grandes establecimientos comerciales de 1.000 metros cuadrados o más.

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En relación a todos los grandes establecimientos comerciales, la cuota conjunta de las tres principales empresas en 2000 era de un 75% (Eroski: 45%, Carrefour: 20% y Auchan: 10%), cuota que se mantiene invariable en la actualidad (Eroski: 48%, Carrefour: 16%, y Auchan: 11%). Por otra parte, al igual que en el Reino Unido, se observa que la concentración en el mercado específico de los establecimientos comerciales con superficie de ventas igual o superior a 1.000 metros cuadrados, es mucho mayor en el mismo periodo de tiempo. Si en el año 2000 la cuota conjunta de las tres principales empresas era de un 91% (Eroski: 55%, Carrefour: 24% y Auchan: 12%), dicha cuota es en la actualidad de un 89% (Eroski: 59%, Carrefour: 18%, y Auchan: 12%). Por último, también de manera similar a lo que acontece en el Reino Unido, puede apreciarse una competencia más intensa en el formato de superficies comerciales de < 1.000 metros cuadrados, estando las cuotas de mercado ampliamente repartidas entre Eroski (26%), Carrefour (13%), Auchan (10%), las diferentes cadenas integradas en la Asociación de Supermercados de Euskadi- ASUPE (Amaika, Ercoreca, Noralco, Uvesco, etc.: 32%) y otras empresas (17%). En suma, de manera análoga a lo que acontece en el Reino Unido, el mercado de las superficies comerciales de 1.000 metros cuadrados o más está altamente concentrado en un elevado número de áreas locales vascas, escenario que se reproduce en numerosas áreas locales de todo el Estado, variando en ellas únicamente la preeminencia relativa de las grandes empresas de la distribución (Carrefour, Mercadona, Eroski, Auchan, El Corte Inglés, etc.). 5. Mercado oligopolista proclive a la coordinación tácita El antiguo Servicio de Defensa de la Competencia (SDC), antecesor de la actual Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), puso de manifiesto la estructura oligopolista del mercado de la distribución español en su análisis de una denuncia por fijación de precios contra los principales distribuidores presentes en la Comunidad Valenciana. En su auto de archivo de 17 de julio de 2006, el SDC identificó las características principales del mercado de la gran distribución (distribución en autoservicio):

“Fuerte interdependencia de los operadores, resultado de la homogeneidad en la distribución zonal de los puntos de venta; de la elevada elasticidad cruzada y de la limitada capacidad de un operador de aumentar su cuota de mercado si no es a costa de la de sus competidores; y por último, pero no por ello menos importante, de la elevada transparencia en precios que existe en el mercado.

La competencia en precios puede ser prácticamente concebida como un juego de suma cero e incluso de suma negativa, es decir, partiendo de una situación de equilibrio si un operador disminuye sus precios con el fin de aumentar su cuota de mercado, sólo puede hacerlo a costa de la cuota de mercado de sus competidores, lo que haría a éstos reducir

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asimismo los suyos, en una situación dónde la demanda es prácticamente invariable, los precios serían menores y en consecuencia sería menor el beneficio de cada empresa individual y del conjunto.”

En vista de estas características, el SDC consideró que la similitud de precios detectada en el mercado podía deberse bien a la teoría del liderazgo de precios de la empresa líder, bien a la concertación tácita entre todas las empresas:

“No obstante, no existen elementos suficientes para eliminar la teoría del liderazgo según la cual cualquier cambio de precios en la empresa reconocida como líder es seguida por el resto, ya que por un lado los propios denunciados han manifestado su adaptación a los precios de la competencia sin especificar si los movimientos de precios son iniciados siempre por parte de la misma empresa, el líder, y secundados por el resto, y por otro tampoco ha quedado acreditado que se trate de movimientos simultáneos de las empresas.

Aun rechazando la tesis del liderazgo, tampoco podría pensarse, sin más, que la igualdad de precios sólo pueda deberse a una concertación o conducta conscientemente paralela…como ya se ha dicho se trata de un mercado con un número reducido de empresas con una elevada cuota que comercializan un producto homogéneo, con una demanda especialmente elástica por la naturaleza de bien básico del producto. Bajo estas condiciones, la propia estructura del mercado limita las posibilidades de competencia efectiva que cabría esperar de los operadores concurrentes en el mismo, existiendo una alta probabilidad de comportamiento paralelo, comportamiento que puede constituir una estrategia más racional desde el punto de vista económico que competir entre sí, dadas, por otro lado, las escasas armas con las que cuentan la mayoría de los operadores del mercado para sacar provecho de una estrategia competitiva. Además, tal y como se ha dicho, los operadores en este mercado disponen de un sistema de información que les permite conocer en todo momento los precios de venta de todas sus competidores, lo que les permite reaccionar rápidamente a cualquier rebaja iniciada por éstos. Los operadores son conscientes de su interdependencia y adoptan un alineamiento con los precios de los dominantes. En tal contexto cada operador sabe que una actuación competitiva dirigida a aumentar su cuota (bajando los precios) provoca una actuación idéntica de los demás.

En un mercado como el definido, los operadores con poco poder no tienen posibilidad de desafiar la posición de mercado de los operadores principales, en cuanto a promoción de marca, publicidad, fidelización o distribución a nivel nacional (algunos son sólo operadores regionales), por lo que no pueden actuar como competidores en precios ni a corto ni a largo plazo.

Todo esto lleva a concluir que se trata de un mercado en el que cada operador puede tomar conciencia de sus intereses, que coinciden en cierta manera con los intereses comunes, y hacer bajar y mantener sus precios al mismo nivel que sus competidores sin tener que celebrar un acuerdo o recurrir a una práctica concertada, sobre todo en productos de marca que actúan como productos “gancho” por su finalidad de atraer a la clientela y evitar que se vaya a otros establecimientos de la competencia, si bien en un precio de mercado que les permita marcar la diferencia con los precios de su propia marca y de sus ofertas.

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Todas las circunstancias analizadas llevan a la conclusión de que, en principio, las coincidencias de precios en un mercado como el presente podrían producirse sin que tenga que mediar coordinación entre las empresas presentes en dicho mercado.”

La concertación tácita puede generar una menor competencia y efectos perjudiciales para los consumidores de la misma magnitud que un cartel de precios, tal como puso de manifiesto la Resolución de 21 de junio de 2007 del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), antecesor del Pleno de la CNC. El TDC sancionó a SOS Cuetara y los principales grupos de la distribución (Carrefour, Mercadona, Eroski, El Corte Inglés, etc.) por un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos del aceite, cuya existencia se presumía básicamente por la identidad de precios observada en el mercado. Sin embargo, tanto las empresas implicadas como el voto particular discrepante de un vocal del TDC, fundamentado en la decisión del SDC de 17 de julio de 2006, señalaron que la similitud e incluso identidad de precios de sus establecimientos podía ser explicado por una concertación tácita derivada de la naturaleza oligopolista del mercado2.

Test de Competencia En suma, el mercado de las superficies comerciales de alimentación de 1.000 metros cuadrados o más, presenta en Euskadi y en muchas otras regiones del Estado los mismos problemas de competencia detectados en el Reino Unido. Por ello, el TVDC considera necesario implantar un “test de competencia” en el nuevo marco de licencias comerciales de ámbito municipal previsto en la nueva Ley de Comercio de Euskadi. Asimismo, en los próximos tres meses, el TVDC llevará a cabo una consulta con los agentes económicos y otras autoridades de la competencia españolas para definir el contenido de este “test de competencia”. En particular, el TVDC someterá a consulta pública tres posibles tests, sin perjuicio de que como resultado de la consulta pueda decantarse por otro “test de competencia” o por una versión modificada de una de las tres opciones barajadas: Test 1

1. Presencia de tres o menos competidores en el mercado local; y 2. La empresa que se implanta o expande alcanzará o superará el 60% de la

superficie de ventas. Este es el “test de competencia” que se aplicará en el Reino Unido. Test 2

1. Presencia de tres o menos competidores en el mercado local; y 2. La empresa que se implanta o expande alcanzará o superará el 50% de la

superficie de ventas.

2 Expte. 612/06, Aceites 2

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Una minoría de la Competition Commision (2 de los 6 miembros), proponían usar este test. Asimismo, algunas de las empresas distribuidoras abogaban por reducir el umbral de cuota de mercado del 60% finalmente elegido para el test de competencia. El TVDC considera que el entorno competitivo español se ha enfrentado a barreras legales mucho más intensas que las detectadas en el Reino Unido. Por ello, podría ser necesario aplicar un “test de competencia” con una cuota de mercado del 50% en lugar del 60%. Test 3

1. Índice Herfindahl-Hirschman de más de 2.000 puntos en el mercado local; y 2. Delta de la implantación o expansión de más de 150 puntos, salvo que la cuota

de mercado alcanzada sea igual o superior a 50%. El Índice Herfindahl-Hirschman (IHH), es utilizado por las autoridades de la competencia para medir el grado de concentración global de un mercado. El IHH va de cero (mercado atomizado) a 10.000 (monopolio puro), y se calcula sumando los cuadrados de las cuotas de mercado de cada una de las empresas presentes en el mercado, otorgando por lo tanto, un peso proporcionalmente mayor a las cuotas de mercado de las empresas más grandes. Los mercados con un IHH inferior a 1.000 se consideran no concentrados. Los mercados con un IHH entre 1.000 y 2.000 puntos se consideran moderadamente concentrados. Finalmente, los mercados con un IHH superior a 2.000 puntos se consideran altamente concentrados. Mientras que el nivel absoluto del IHH puede dar una indicación inicial de la presión competitiva en el mercado, en el análisis de fusiones, un cambio en el IHH (denominado “delta”) es un indicador útil del cambio en el grado de concentración del mercado directamente derivado de la fusión. La Comisión Europea considera que una fusión que arroje un IHH superior a 2.000 y un delta superior a 150 puntos es susceptible de afectar negativamente a la competencia. Asimismo, cuando el delta es inferior a 150 puntos, la fusión es susceptible de afectar negativamente la competencia si una de las empresas tiene una cuota de mercado de 50% o es una empresa muy competitiva o innovadora. El TVDC considera que el “test de competencia” podría incorporar, con las modificaciones oportunas, el análisis preliminar de concentración del mercado, en función del IHH, que la Comisión Europea hace en el control de fusiones. De esta forma se ejercería un mayor control preventivo para evitar no sólo la creación de escenarios de poder de mercado individuales, sino también de escenarios oligopolistas susceptibles de reducir la competencia entre las empresas. Por último, el TVDC considera que la aplicación de un “test de competencia” en todo el Estado parece a todas luces necesaria en vista de que existe un elevado número de mercados locales con una concentración elevada, variando exclusivamente el orden de preeminencia de las grandes empresas de la distribución. De esta forma, se incentivaría que empresas que disfrutan de una posición de liderazgo en algunas regiones y que han optado por una presencia reducida o no entrar en otras regiones, decidan enfocar sus

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esfuerzos competitivos hacia nuevos mercados en lugar de reforzar sus posiciones de liderazgo. Podría incluso darse el caso de que empresas con diferentes liderazgos regionales decidan intercambiar activos para seguir creciendo, lo que produciría un aumento automático de la competencia en todas las regiones afectadas.

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CONCLUSIONES

1. El TVDC otorga una importancia capital al mercado de la distribución alimentaria y, por ello, ha dedicado grandes esfuerzos a analizar este mercado, así los informes y actuaciones de la CNC y las autoridades de competencia de otros países.

2. En 2006, poco tiempo después de su constitución, el TVDC fue la primera autoridad de competencia del Estado en establecer como principio de actuación la suspensión temporal de la implantación o expansión de una empresa, si disfrutaba de una cuota de mercado elevada y agotaba o reducía excesivamente la superficie de ventas legalmente disponible, con el fin de facilitar que otros competidores pudieran establecerse en el mercado durante el periodo de suspensión.

3. En 2008, ante la evidencia de la existencia de (1) una progresiva concentración nacional de la distribución minorista, (2) barreras legales, económicas y estratégicas, (3) una alta concentración en numerosos mercados locales que persiste en el tiempo sin ser contrarestada por la propia dinámica competitiva del mercado; y (4) una estructura oligopolista que facilita la concertación tácita de las empresas, el TVDC considera necesario establecer nuevos principios de actuación más estrictos en relación al mercado diferenciado de las superficies comerciales de 1.000 metros cuadrados o más.

4. El TVDC considera necesario adoptar un “test de competencia” en el proceso de concesión de la licencia municipal a la implantación o expansión de superficies comerciales de alimentación de 1.000 metros cuadrados o más, para evitar la creación de mercados locales altamente concentrados que generen una competencia insuficiente en perjuicio de los consumidores y los competidores excluidos de dichos mercados.

5. El TVDC propondrá a la CNC y al resto de autoridades autonómicas de defensa de la competencia la adopción de un “test de competencia” uniforme en todo el Estado.

6. El TVDC ha identificado tres alternativas para delimitar el “test de competencia”, que someterá a consulta con los agentes económicos y otras autoridades de la competencia del Estado durante un periodo de tres meses:

Test 1

a. Presencia de tres o menos competidores en el mercado local; y b. la empresa que se implanta o expande alcanzará o superará el 60% de la superficie de ventas. Test 2

a. Presencia de tres o menos competidores en el mercado local; y b. la empresa que se implanta o expande alcanzará o superará el 50% de la

superficie de ventas.

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Test 3

a. Índice Herfindahl-Hirschman de más de 2.000 puntos en el mercado local; y b. Delta de la implantación o expansión de más de 150 puntos, salvo si se

alcanza o supera el 50% de la superficie de ventas.

7. El TVDC considera que la habilitación legal para la emisión de informes preceptivos y vinculantes es la opción más eficaz, para posibilitar la aplicación general del “test de competencia”. Por ello, el TVDC hace un llamamiento al Parlamento Vasco y al Gobierno Vasco para que estudien la posibilidad de habilitar legalmente al TVDC para emitir informes preceptivos y vinculantes en relación a todas las peticiones de licencias municipales para la implantación de superficies comerciales de 1.000 metros cuadrados o más de superficie de ventas.

8. En defecto de una norma legal habilitante, el TVDC podría hacer uso de las facultades de promoción de la competencia que le atribuye la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), obligando a los Ayuntamientos a notificar las solicitudes de licencias recibidas y adoptando informes con recomendaciones favorables o negativas, que podrían desembocar en recursos en vía contencioso-administrativa contra las licencias comerciales que restrinjan la competencia, según lo previsto en el artículo 13.2 de la LDC.

9. Por último, si bien el TVDC está firmemente comprometido con la competencia, el progreso económico y el bienestar de los consumidores vascos, para que esta labor produzca todos sus frutos, necesita del concurso del legislador y las Administraciones Públicas. Por ello, el TVDC lamenta que el Parlamento Vasco no haya seguido su recomendación contraria a reducir de 400 a 150 metros cuadrados, las superficies comerciales que pueden abrir en festivos. Esta medida supone una restricción de la competencia innecesaria, desproporcionada y discriminatoria, impide que una parte importante del pequeño comercio (las superficies de 150 a 400 metros cuadrados) sea competitivo y se adecue a las necesidades actuales de los consumidores, y produce evidentes perjuicios a la economía, al empleo y a los consumidores vascos.

JAVIER BERASATEGI TORICES