Compensacion Economica Pizarro Wilson

8/2/2019 Compensacion Economica Pizarro Wilson

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Carlos Pizarro Wilson

La compensacin econmica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil chilena

Carlos PIZARRO WILSON

En la nueva ley de matrimonio civil se introduce una institucin hasta ahoradesconocida en nuestro ordenamiento jurdico. Se trata de la compensacin econmica ala cual puede quedar obligado uno de los cnyuges respecto del otro, en razn delmenoscabo econmico que sufre el cnyuge beneficiario, por haberse dedicado sinremuneracin a tareas propias del hogar o a la crianza de los hijos. La compensacineconmica ha sido recogida en diversos ordenamiento jurdicos comparados y tiene porobjeto regular las consecuencias econmicas perjudiciales para uno de los cnyuges, unavez decretado el divorcio o la nulidad matrimonial.1

El matrimonio involucra la obligacin de socorro econmico entre los cnyuges,quienes tienen el deber de prestarse asistencia mutua en todas las circunstancias de la vida. 2En consonancia con este deber de socorro y proteccin, el Cdigo civil establece la

obligacin alimentaria entre los cnyuges.

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Esta obligacin cobra todo su esplendor, hastaahora, cuando se produce una ruptura matrimonial. En efecto, con frecuencia la madre alcuidado de los hijos demanda alimentos al marido y padre ante el tribunal de menorescompetente o, cuando corresponde y ante el juzgado civil, slo al marido por alimentosmayores. De esta manera, el marido o mujer sin el cuidado de los hijos puede quedar sujetoa la obligacin alimentaria respecto de sus hijos y de su cnyuge. Sin embargo, la nulidadmatrimonial y el divorcio extinguen el deber de alimentos entre los cnyuges. Conanterioridad a la nueva ley de matrimonio civil, era frecuente sealar que la nulidadmatrimonial dejaba a la mujer en una situacin de desproteccin. Una vez decretada lanulidad matrimonial cesaba el deber de alimentos recproco de los cnyuges. Esta situacinse pretende remediar en la nueva legislacin al consagrar la compensacin econmica parael caso de nulidad y divorcio.

Considerando la situacin precaria en que puede quedar alguno de los cnyuges altrmino del matrimonio, en particular la mujer que se ha consagrado a la familia y crianzade los hijos, el legislador se ha preocupado de mantener un cierto equilibrio econmico unavez dictada la sentencia de divorcio o de nulidad matrimonial. Esta preocupacin dellegislador por el cnyuge dbil es recogida en la nueva legislacin matrimonial. En

Profesor de derecho civil Universidad Diego Portales. Doctor en derecho, Universidad Paris II (Panthon-Assas).1 As, por ejemplo el Cdigo civil espaol en el artculo 97: El cnyuge al que la separacin o divorcioproduzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en susituacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial.... Por

su parte el artculo 270 del Cdigo civil francs dispone Sauf lorsquil est prononc en raison de la rupturede la vie commune, le divorce met fin au devoir de secours prvu par larticle 212 du Code civil ; mais lundes poux peut tre tenu de verser lautre une prestation destine compenser, autant quil est possible, ladisparit que la rupture du mariage cre dans les conditions de vie respectives . En espaol Salvo cuando sedictara con motivo del cese de la convivencia conyugal, el divorcio pondr fin al deber de socorro previsto enel artculo 212 del Cdigo Civil; pero uno de los esposos podr estar obligado a pagar al otro una prestacindestinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad creada por la ruptura del matrimonio en lascondiciones de vida respectivas, en www.legifrance.fr visitado el 29 de junio de 2004.2 Vase artculo 131 del Cdigo civil.3 Vase artculo 321 n 1 del Cdigo civil.
http://www.legifrance.fr/http://www.legifrance.fr/


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diversos preceptos se alude a la proteccin del cnyuge dbil.4 Este principio se estableceen el artculo 3 inciso 1 al sealar que:

las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando

proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.Con todo, la institucin que mejor refleja la proteccin del cnyuge dbil en caso

de nulidad o divorcio es la compensacin econmica. Esto explica el inters tanto tericocomo prctico que representa esta institucin.Como resulta frecuente en los textos legales, la nueva ley de matrimonio civil slo

indica el rgimen legal aplicable a la compensacin econmica. Es decir, se refiere a losaspectos de funcionamiento de la institucin. As explica la ley, por ejemplo, los factores atener en cuenta para evaluar su procedencia y la forma de cmo debe fijarse. Sin embargo,no comprende reglas que se refieran a la calificacin jurdica de la institucin. Entonces, esa partir del rgimen legal que debemos descubrir la nocin o especificidad de esta novedosainstitucin. A estos dos aspectos de la compensacin econmica quisiera referirme: enprimer lugar a la nocin de la compensacin econmica (I) y, en segundo lugar, al rgimenlegal de la misma (II).

I. La nocin de compensacin econmica

Si bien en la legislacin no se precisa qu calificacin jurdica corresponde asignar ala compensacin econmica, a partir de los preceptos que la regulan puede discutirse acercade su carcter alimentario o compensatorio. De otra parte, los elementos necesarios para suprocedencia permiten afinar la calificacin jurdica.

A. Calificacin de la compensacin econmica

La fisonoma de la compensacin econmica permite plantearse si sta presenta uncarcter alimenticio o se trata de una verdadera indemnizacin con carcter compensatorio.1. Compensacin econmica y alimentos. Por varias razones uno podra tender a pensarque la compensacin econmica constituye unapensin de alimentos a favor del cnyugedbil una vez decretada la nulidad o el divorcio.5 En este sentido, la ley establece que si el

4 El principio de proteccin del cnyuge ms dbil aparece en diversas instituciones en la nuevalegislacin. En primer lugar, la proteccin patrimonial que consagra la ley a favor del cnyuge ms dbil. Elartculo 30 establece la facultad para cualquiera de los cnyuges casados bajo el rgimen de sociedadconyugal para solicitar la adopcin de medidas provisorias para la proteccin del patrimonio familiar y elbienestar de los miembros de la familia. Con la misma finalidad, en caso de divorcio por cese de laconvivencia con demanda unilateral, el cnyuge demandado podr solicitar al juez que verifique elcumplimiento por el demandante durante el cese de la convivencia de la obligacin de alimentos respecto delos hijos y del cnyuge demandado; en el evento que el cnyuge demandante de manera reiterada haya

incumplido con la obligacin de alimentos, el juez no podr decretar el divorcio. Otra manifestacin delprincipio aparece en las hiptesis de separacin judicial y divorcio por mutuo consentimiento. Los cnyuges,en estos casos, estn obligados a acompaar con la demanda un acuerdo que regule en forma completa ysuficiente las relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Estas caractersticas de completo y suficienteque debe reunir el acuerdo estn definidas en la propia ley, tanto respecto de la separacin judicial como deldivorcio. En lo que nos interesa, el acuerdo es suficiente cuando ...procura aminorar el menoscaboeconmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges(art. 27, inciso final y art. 55, inciso 2). Hay que recordar, eso s, que dicho acuerdo queda supeditado a laapreciacin del juez, el cual puede modificarlo si estima que no rene las caractersticas de completo ysuficiente.


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cnyuge deudor carece de bienes suficientes para solucionar la compensacin, el juezpuede dividirla en cuantas cuotas fuere necesario. Y, agrega, que para fijar la compensacinel juez tomar en cuenta la capacidad econmica del cnyuge deudor.6 Este mismo criterio,figura entre los parmetros que debe considerar el juez para fijar el monto de lacompensacin econmica: la situacin patrimonial de ambos.7 Si no se tratara de

alimentos, sino de la simple compensacin del menoscabo econmico sufrido por elcnyuge dbil, no habra razn para considerar la situacin patrimonial del cnyuge deudor.En este caso bastara calcular el desmedro econmico con independencia de la situacinpatrimonial del beneficiario.8 Otro argumento para acercar la compensacin econmica alos alimentos, radica en que si la compensacin se fij en cuotas, stas se considerarnalimentos, dice la ley, para el efecto de su cumplimiento.9 Salvo que se hubierenotorgado garantas para el cumplimiento. Por lo tanto, cuando se fije la compensacineconmica en cuotas y el cnyuge deudor no haya ofrecido garantas para su cumplimiento,procedern todos los apremios aplicables al alimentario contumaz en conformidad a la Leysobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.

Sin embargo, las precedentes caractersticas no permiten acordar el carcteralimenticio a la compensacin econmica. En realidad, esta institucin no correspondecalificarla como alimentos.10 En primer lugar, la mirada para determinar la procedencia dela compensacin econmica est volcada hacia el pasado. El juez debe considerar elsacrificio de alguno de los cnyuges en la vida marital, ya que por cuidar los hijos odedicarse a las labores propias del hogar no pudo desarrollar una actividad remunerada o lohizo en una menor medida de lo que poda y quera. En principio no se trata de evaluar lasnecesidades futuras del cnyuge beneficiario, sino de todo aquello que no pudo ingresar asu patrimonio en razn del sacrificio durante el matrimonio. En otros trminos, deberaprocederse a un clculo del sacrificio econmico o empobrecimiento del cnyugebeneficiario al haberse dedicado a tareas no lucrativas o haberlo hecho en menor medida.Esto no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales se vinculan al deber de socorro y se

5Cabe tener presente que en la indicacin de los senadores seores Chadwick y Romero y del ex senadorseor Diez, en lo relativo al artculo 48 de la indicacin, dichos parlamentarios expresaron que no obstante ladeclaracin de nulidad, el presunto cnyuge que hubiere contrado de buena fe y que haya tenido a su cargo elcuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendr derecho a solicitar que el otro cnyuge leproporcione alimentos durante un plazo que no exceder de cinco aos, contados desde que quedaejecutoriada la sentencia que declara la nulidad, en Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,

Justicia y Reglamento. Boletn n1.759-18, p. 182.6 Vase artculo 66.7 Vase artculo 62.8 Un problema similar se presenta en la evaluacin del dao moral, puesto que se consideran las facultadeseconmicas del demandado para fijar el quantum. Por va de ejemplo, Corte de apelaciones de Santiago, 22 deabril de 1997, GJ n 202, p. 145; Corte Suprema, 8 de agosto de 1968, RDJ, , t. LXV, sec. 4, p. 188; Corte

Suprema, 24 de septiembre de 1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4, p. 191.9 Vase artculo 66, inciso 2.10 En este sentido se pronuncia el senador Chadwick quien declar que, en su opinin, no se trata dealimentos, los cuales tienen como objetivo permitir la subsistencia. En cambio, esta institucin pretendecompensar una expectativa econmica a la cual se habra renunciado para dedicarse exclusiva opreferentemente a la familia comn. Los casos de renuncia profesional se darn principalmente en los sectoresmedios y altos, pero en la gran mayora de los casos la prdida estar en los mbitos de previsin y de salud.Luego, los senadores Chadwick y Espina, coincidieron en que la compensacin no corresponde a alimentos,excepto en lo que atae a su cumplimiento en ciertos casos, por lo que la modalidad de pago, de contado o encuotas, que se adopte es irrelevante respecto del monto fijado. enInforme, (n. 5), pp. 198 y 199.


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fijan en base a las necesidades econmicas del alimentario y las facultades econmicas delalimentante.

En segundo lugar, la compensacin econmica se fija por una vez y por siempre, nosiendo posible su revisin por ninguna causa. Ni siquiera una excepcional precariedad en lasituacin patrimonial del cnyuge deudor con posterioridad a su fijacin puede justificar la

revisin de la compensacin econmica.

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Tampoco una mejora en el estndar de vida delcnyuge beneficiario altera el quantum de la compensacin fijada. La razn, parece ser, queel monto fijado compensa un perjuicio hacia al pasado sin relacin con la situacinpatrimonial futura de los cnyuges. En la prctica esta cuestin reviste una granimportancia. Pinsese en una compensacin econmica fijada en cuotas durante 5 aos,plazo en el cual el marido forma otra familia y la cnyuge beneficiaria contrae matrimoniocon un sujeto de excelente situacin patrimonial. La familia del marido se ver impactadapor el menoscabo producto del pago de la compensacin econmica. An ms, siendotransmisible, segn veremos, sus herederos, entre ellos su propia cnyuge, podra quedarexpuesta al pago de la compensacin. Adems, teniendo en cuenta los datos de la familiachilena en la mayora de los casos la compensacin se fijar en cuotas, creando una relacinpost-divorcio no exenta de dificultades.12

Por ltimo, la propia expresin compensacin conlleva de manera inevitable la ideade indemnizacin. El texto legal seala que se trata de compensar el menoscaboeconmico. La compensacin involucra una prdida consumada o, al menos, previsible,en razn de un hecho acaecido con anterioridad. En este sentido la compensacineconmica se asemeja al lucro cesante, entendido este, como las ganancias no percibidas enrazn de un ilcito civil. Surge la necesidad, entonces, de evaluar la relacin entre lacompensacin econmica y la responsabilidad civil.

11 Este problema fue discutido en la tramitacin del proyecto de ley. La Comisin rechaz la posibilidad derevisin de la compensacin econmica. Qued constancia en actas de la negativa a la posibilidad de que eldeudor solicite el cese del pago del saldo insoluto, o su reduccin, por la variacin de su condicin econmicao de la del acreedor, o por el hecho de que su ex cnyuge se case nuevamente o conviva con otra persona.

Informe, (n. 5), p. 199. El Ministro de Justicia a la poca, Sr. Gmez, afirm que este sistema est operandoen muchos pases, y tiene la gran ventaja de que pone fin tempranamente a la discusin econmica para noperpetuar el conflicto familiar, como ocurre con los alimentos, en que las solicitudes de rebajas o de aumentosproducen enfrentamientos constantes, que lo nico que hacen es perpetuar odiosidades. En su opinin, nodeben existir alimentos despus del divorcio, y no tiene objeciones en que se opte por la indemnizacin deperjuicios,Informe, (n. 5), p. 185.12 La Ministra del SERNAM, sra. Delpiano seal que aunque la fuerza de trabajo femenina ha ido creciendoen nuestro pas, en la actualidad alcanza solamente al 35%, lo que significa que el 65% de las mujeres estdedicado al trabajo domstico no remunerado. Por otro lado, en el caso de las mujeres que trabajan, existe unabrecha salarial del 68% respecto de los hombres. Seal que las mujeres de sectores de ms altos ingresostrabajan en mucha mayor proporcin que las de menores ingresos: el 65% de las mujeres ms ricas trabajanremuneradamente y el porcentaje del primer y segundo quintil que trabajan no llega al 20%. En otras palabras,

hoy en da el 80% de las mujeres ms pobres del pas, que tienen hijos, no trabajan por una remuneracin.Informe, (n. 5), p. 192. Sobre el particular consultar Mujeres chilenas, tendencias en la ltima dcada,Servicio Nacional de la Mujer, Dpto. de Estudios y Estadsticas. Santiago, enero de 2003, disponible enwww.sernam.cl/estudios/abstracts/mujereschilenas.htm. En este trabajo puede constatarse que las mujeres quetuvieron hijos al ao anterior del censo de 2002 tenan como actividad principal el trabajo domstico noremunerado. Vase, adems,Relaciones Laborales de Nuevo Tipo. Sistematizacin, deteccin y medicin de

problemticas de gnero de nuevo tipo, SERNAM, documento de Trabajo n 86, Santiago, junio de 2004,disponible en www.sernam.cl/estudios/abstracts/12.htm. Un dato importante a tener en cuenta es el aumentoen un 16% de las uniones de hecho en el perodo comprendido entre 1992 y 2002, sobre todo en la poblacinjoven. En caso de ruptura en las convivencias consensuales no habr derecho a compensacin econmica.
http://www.sernam.cl/estudios/abstracts/mujereschilenas.htmhttp://www.sernam.cl/estudios/abstracts/12.htmhttp://www.sernam.cl/estudios/abstracts/12.htmhttp://www.sernam.cl/estudios/abstracts/mujereschilenas.htm


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2. Compensacin econmica y responsabilidad civil. Si bien las caractersticas de lacompensacin econmica involucran una semejanza con el lucro cesante no cabe confundirambas instituciones. En mi opinin no puede considerarse una genuina indemnizacin deperjuicios a la compensacin econmica, pues sta no exige culpa del cnyuge deudor. Lacompensacin econmica procede en todas las hiptesis de divorcio an en el ms inocuo

solicitado por ambos cnyuges por cese de la convivencia por un plazo superior a un ao.Adems, en la responsabilidad civil la indemnizacin se fija en consideracin a laextensin del dao, sin considerar la buena o mala fe del victimario, al menos en el mbitoextracontractual. Si la buena o mala fe del cnyuge deudor resulta relevante para fijar lacompensacin econmica no es posible hablar de una genuina indemnizacin de perjuicios.

Por otra parte, no hay que olvidar que, al menos en el derecho comparado, eldivorcio ha estado vinculado a genuinas hiptesis de responsabilidad civil. En efecto, elcnyuge vctima de un ilcito civil a instancias de los hechos que originan el divorcio puedeincoar una accin civil por el dao moral causado. En Argentina, Espaa o Francia, existeabundante jurisprudencia sobre dao moral por adulterio con escndalo, el cual, hanentendido, significa un ilcito civil que debe ser reparado.13 La compensacin econmicano cubre este tipo de dao, pues se refiere a un perjuicio material y en ningn caso dendole extrapatrimonial o moral.

Vemos entonces que existe cierta oscuridad en torno a la naturaleza jurdica de lacompensacin econmica. Si bien en la definicin se coloca el acento en paliar eldesequilibrio econmico a que queda expuesto uno de los cnyuges; tambin se refiere a laidea del sacrificio del cnyuge beneficiario al haberse dedicado a la tareas del hogar o alcuidado de los hijos. En el sistema continental la mirada del juez se centra de maneraparticular en el momento de la ruptura y la situacin econmica del cnyuge hacia elfuturo. En el caso del modelo anglosajn la compensacin involucra un clculo orientado adeterminar el valor del empobrecimiento del cnyuge beneficiario durante el matrimonio.En la nueva normativa, la compensacin econmica presenta un carcter indemnizatorioatenuado. La caracterstica de inmutabilidad presente en la institucin reafirma su carcterindemnizatorio por el menoscabo sufrido por el cnyuge beneficiario. En ningn casoprocede entender dicha compensacin como alimentos, salvo en cuanto al cumplimiento delpago en caso de fraccionamiento de la compensacin. La naturaleza indemnizatoria sereafirma con la imposibilidad de revisin del monto de la misma fijado por el tribunal en lasentencia o por el acuerdo de los cnyuges. La nocin de la compensacin econmica dicerelacin con la necesidad de volcarse hacia el pasado para definir la institucin. Aquellapresenta un carcter esttico que se aparta del dinamismo vigente en los alimentos. Seintenta perpetuar el pasado de la relacin conyugal al compensar el menoscabo econmicopadecido por el cnyuge beneficiario. Segn seala Seriaux, la compensacin econmicaperpetua el pasado, sin innovar. Este pasado incluye, por cierto, la representacin de un

futuro; pero se trata de un futuro previsible.14

En suma, la compensacin econmica equivale al menoscabo patrimonial avaluadoen dinero a favor de uno de los cnyuges que en razn de haberse dedicado ms que el otro

13 SAMBRIZZI, E., Daos en el Derecho de Familia, Buenos Aires, La Ley, 2001; ANGULO SANTANA, P.,

Responsabilidad Civil derivada del divorcio y separacin, Seminario, Universidad Diego Portales, 2003, 65pp.14 SERIAUX, A., La nature juridique de la prestation compensatoire ou les mystres de Paris , enRTD civ.,1997, p. 53.


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al cuidado personal de los hijos o a labores propias del hogar no desarroll una actividadlucrativa o sus ingresos fueron inferiores a los que habra podido obtener. Lacompensacin econmica presenta un marcado carcter indemnizatorio por elenriquecimiento del cnyuge deudor y el empobrecimiento del cnyuge beneficiario. Deah que su naturaleza jurdica pueda explicarse a travs del enriquecimiento a expensas de

otro.3. La compensacin econmica y el enriquecimiento a expensas de otro. El pago de lacompensacin econmica se justifica en la prdida del cnyuge beneficiario de un estndarde vida al cual acceda durante la vida conyugal al haberse dedicado a la crianza de loshijos o a las tareas del hogar. El trabajo desempeado por el cnyuge beneficiario significun enriquecimiento del cnyuge deudor, puesto que este ltimo gozaba de un nivel de vidaen razn del sacrificio del cnyuge beneficiario. La voz enriquecimiento correspondeentenderla no slo como el incremento patrimonial, sino que comprende, tambin, laexclusin de un pasivo en el patrimonio del enriquecido.15 Por lo mismo, elempobrecimiento del cnyuge beneficiario puede consistir en una merma econmica o en laausencia de ingresos a su patrimonio.

La explicacin ms apropiada consiste en la compensacin del menoscaboeconmico del cnyuge beneficiario y el enriquecimiento injusto del cnyuge deudor,ambos elementos propios del enriquecimiento a expensas de otro. Uno de los cnyugesresulta beneficiado en virtud del sacrificio del otro durante el desarrollo de la vida marital.El enriquecimiento y empobrecimiento deben evaluarse para compensar al cnyuge dbil,el cual se ve expuesto a vivir una situacin de precariedad futura. El desequilibrioeconmico a propsito del divorcio o nulidad en uno de los cnyuges lo habilita parademandar la compensacin econmica. De ah que si bien el menoscabo econmicojustifique la admisin de la compensacin econmica, los parmetros para fijar su montoestn ms bien centrados en la situacin actual del cnyuge beneficiario y su futura vida.

Al momento de analizar la procedencia de la compensacin econmica la ley nodistingue si la decisin de contribuir a la familia con trabajo domstico o la crianza de loshijos fue voluntaria o impuesta. Slo tendr relevancia, segn veremos, la aptitudprofesional del cnyuge beneficiario al momento de fijar el monto.

Salvo acuerdo de los cnyuges, el juez debe establecer en una cantidad fija dedinero el menoscabo econmico del cnyuge beneficiario. No se trata de una pensinbasada en deberes de socorro o auxilio, sino de una compensacin del dao patrimonialdestinada a mantener un cierto nivel de vida al cual el cnyuge beneficiario tiene derechoen virtud del sacrificio realizado durante el matrimonio.

Existe, entonces, un compromiso en la ley que toma en cuenta el empobrecimientodel cnyuge beneficiario, pero al momento de determinar el monto de la compensacin nose lleva a cabo un clculo en base a dicha merma en el patrimonio, sino una cuestindistinta, se evala la situacin actual del cnyuge beneficiario al momento de la ruptura y

15 BARRIENTOS GRANDON, J., Del enriquecimiento a expensas de otro en el derecho chileno, 2003 (sinpublicar), p. 155: La regulacin de la accin de enriquecimiento en el Cdigo Civil chileno, admiteclaramente concebir a la nocin de enriquecimiento no slo como lmite cuantitativo de la obligacin querecae sobre quien se ha enriquecido, sino tambin como su elemento ontolgico, que puede consistir tanto enun incremento patrimonial directo cuanto en una ventaja indirecta, manifestndose por lo dems en laeliminacin de un elemento pasivo del patrimonio, en una prdida de riqueza o en un ahorro de expensas, yas evitarse una disminucin que acarreara el empobrecimiento..


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las perspectivas de vida hacia el futuro. Este compromiso permite explicar la compensacineconmica en la nueva legislacin.

Ahora quisiera referirme a los elementos para la admisin de la compensacineconmica.

B. Elementos de la compensacin econmica

Las condiciones para decretar la compensacin econmica estn descritas en lapropia ley. Al sacrificio econmico y el respectivo menoscabo, ambos elementos necesariospara la procedencia de la compensacin econmica, debe agregarse el anlisis y descarte dela liquidacin del rgimen patrimonial como condicin de la compensacin econmica.1. Condiciones de la compensacin econmica. El artculo 61 de la ley seala loselementos necesarios para que proceda la compensacin econmica, lo cul redunda en lanecesidad del cnyuge demandante de la compensacin de probarlos.

a) Dedicacin al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. Enprimer lugar el cnyuge supuesto beneficiario debe acreditar una dedicacin alcuidado de los hijos o a las labores del hogar comn. Estos elementos no soncopulativos en el sentido que una duea de casa que no trabaja y tiene empleadasdomsticas, igual ser acreedora de la compensacin. El cnyuge supuestobeneficiario debe probar, entonces, o que se dedic al cuidado de los hijos o a lastareas del hogar comn o ambas circunstancias. No reviste importancia si ladedicacin al cuidado de los hijos o a las tareas propias del hogar comn tuvieron suorigen en la voluntad del cnyuge beneficiario o en una situacin impuesta, ya seapor el otro cnyuge o por las circunstancias. Se trata de un elemento objetivo quedebe acreditarse por el cnyuge demandante.

b) Ausencia o reduccin en la actividad remunerada del cnyuge beneficiario. Ensegundo trmino, la circunstancia de haberse dedicado a los hijos o a las tareas delhogar debe haberle significado el impedimento de desarrollar una actividadremunerada durante el matrimonio o haberlo hecho en menor medida de lo quepoda o quera. Este requisito constituye una consecuencia del primero. Al habersededicado a los hijos o al hogar comn, el cnyuge beneficiario se vio impedido deacrecentar su patrimonio o lo hizo en una menor proporcin. Segn dije, ellegislador no distingue para admitir la procedencia de la compensacin si eldemandante de la compensacin decidi por s mismo no trabajar o no tena msalternativa. El hecho objetivo de haberse dedicado al cuidado de los hijos o trabajaren menor medida, conlleva un menoscabo econmico que debe compensarse.

c) Menoscabo econmico. Por ltimo, en tercer lugar debe existir un menoscaboeconmico. Por ejemplo si se trata de un matrimonio de una duracin breve, lo msprobable es que no se verifique ningn menoscabo econmico y no proceda lacompensacin econmica. Para determinar la existencia del menoscabo econmicose utilizan los mismos criterios dispuestos para determinar el monto de lacompensacin. En ciertos casos operar una presuncin de menoscabo econmico,por ejemplo, cuando se trate de un matrimonio de larga duracin en que el cnyugeha dedicado sus esfuerzos de manera exclusiva al hogar y a los hijos. Con todo, laprueba de estos elementos ser relevante y los abogados debern entregar loselementos suficientes al juez para que pueda evaluar de la mejor forma laprocedencia y monto de la compensacin econmica.


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d) Situacin del divorcio por culpa. El artculo 62 inciso segundo contempla lafacultad del juez para excluir la compensacin econmico o rebajar su cuanta en elevento que el cnyuge que reclama la compensacin haya dado lugar a la causa deldivorcio por culpa. En consecuencia puede sealarse que una condicin eventual dela compensacin econmica tratndose del divorcio basado en la culpa consiste en

que el juez no aplique la prerrogativa otorgada en el citado art. 62.Hasta aqu, hemos determinado el carcter de la compensacin econmica y suselementos. Sin embargo queda pendiente antes de analizar el rgimen legal dilucidar larelacin entre la compensacin econmica y el rgimen patrimonial del matrimonio.2. Compensacin econmica y rgimen patrimonial. Algunos podran pensar que laliquidacin del rgimen patrimonial, ya sea la sociedad conyugal o la participacin en losgananciales sera suficiente para paliar el menoscabo econmico del cnyuge demandante.A fin de cuentas corresponde la mitad de los gananciales a los cnyuges una vez efectuadala liquidacin. Sin embargo, la compensacin econmica procede con independencia delrgimen patrimonial vigente en el matrimonio. No se trata de compartir el haber comn delmatrimonio, sino de compensar aquello que no pudo ingresar al patrimonio del beneficiariopor haberse consagrado al cuidado del hogar y de los hijos, de manera tal que hacia elfuturo no se vea desmedrada su situacin econmica. Si fuera compensacin en sentidoestricto debiera compartir tambin el cnyuge beneficiario la compensacin con el cnyugedeudor, ya que sera el reflejo de las ganancias no obtenidas por el cnyuge deudor, que ensu momento habran ingresado al haber social o se habran colacionado en la participacinen los gananciales. Sin embargo, nada de esto es as, pues segn demostrar en el anlisisdel rgimen legal, si bien la compensacin se justifica por un menoscabo econmico, losparmetros para fijarla se centran en la situacin de desequilibrio del cnyuge demandantecon ocasin del divorcio o la nulidad matrimonial.

Adems, la liquidacin del rgimen patrimonial del matrimonio no se verificarnecesariamente en el procedimiento de nulidad, separacin judicial o de divorcio. Enefecto, si bien la ley contempla la facultad del juez para liquidar el rgimen patrimonial apropsito de la separacin judicial, para que proceda se requiere que los cnyuges as lohayan solicitado y se hubiere rendido prueba suficiente para tal efecto. De manera tal que silos cnyuges no lo solicitan o la prueba es insuficiente, el juez no proceder a liquidar elrgimen patrimonial, sin que esto signifique excluir la posibilidad de la compensacineconmica. Con todo, la ausencia de liquidacin plantear problemas para evaluar lacuanta de la compensacin. De ah la necesidad de contribuir a la liquidacin de lacomunidad una vez decretada la nulidad o el divorcio de los cnyuges. En efecto, parecerazonable que con anterioridad a fijar la compensacin econmica haya operado laliquidacin del rgimen patrimonial, cuestin, adems, til para proyectar la situacineconmica de los cnyuges hacia el futuro.

En suma, la admisin de la compensacin econmica requiere la prueba delsacrificio del cnyuge beneficiario a las tareas del hogar o al cuidado de los hijos y elmenoscabo econmico; siendo irrelevante para su admisin la liquidacin del rgimenpatrimonial. Ahora pasar a revisar el rgimen legal de la institucin.

II. Rgimen de la compensacin econmica


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El rgimen previsto para la compensacin econmica involucra el anlisis del mbito deaplicacin, la oportunidad, fijacin y cuantificacin de la compensacin y, por ltimociertos aspectos accesorios.

A. mbito de aplicacin

La normativa aplicable a la compensacin econmica se encuentra en el Ttulo VIIrelativo a las Reglas Comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio. Y en elprrafo 1 del captulo se refiere a la compensacin econmica. Se constata una ciertaimpropiedad, ya que, segn previene el artculo 61 se admite la procedencia de lacompensacin econmica slo en caso que se declare la nulidad del matrimonio o seproduzca el divorcio, dejando de lado la separacin judicial.16 Debiera inclinarse elintrprete por descartar la compensacin econmica en caso de separacin judicial, ya questa no pone trmino al deber de socorro y, en consecuencia, persiste el deber de alimentosentre los cnyuges. En efecto, no habindose puesto trmino al matrimonio no existe raznalguna para hacer procedente la compensacin econmica. Si bien puede sostenerse quealguno de los cnyuges separados judicialmente puede encontrarse en el mismo supuestofctico que el cnyuge dbil divorciado o anulado, no resulta admisible la compensacin,ya que persiste el vnculo matrimonial, siendo exigible la obligacin alimentaria.17 Enconsecuencia, la compensacin econmica procede en las hiptesis de nulidad matrimonialy de divorcio. La procedencia de la compensacin econmica ha sido tradicional en loscasos de divorcio vincular, siendo excepcional su admisin en la hiptesis de nulidadmatrimonial.18 No resulta clara la razn de admitir la compensacin en caso de nulidad, yaque el estado de los cnyuges se retrotrae al momento de la celebracin del mismo. Elfundamento, podra encontrarse, en la situacin precedente a la nueva ley, ya que la nulidadmatrimonial constitua un verdadero divorcio por mutuo consentimiento que implicaba eltrmino de todos los deberes y obligaciones entre los cnyuges. Aunque las causales denulidad son ms extensas y el procedimiento ms expedito, es de esperar que no sepersistir en la prctica de preferir la va de la nulidad simulando las causales. De ah que lacompensacin econmica debiera tener aplicacin mayoritaria en la hiptesis deldivorcio.19

16 La inconsistencia puede tener su origen en haber seguido el derecho espaol en el ttulo, mas no en elprecepto que fija el mbito de aplicacin artculo 61 in fine-. En efecto, el derecho espaol admite la pensineconmica en caso de separacin, la cual es compatible con la pensin de alimentos. Vase, GARCA RUBIO,M Paz,Alimentos entre cnyuges y entre convivientes de hecho, Madrid, Civitas, 1995, p. 141 y 142.17 Cf. BARRIENTOS GRANDON, Javier, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, Santiago, LexisNexis, 2004, p.

422: Supuesta la naturaleza esencialmente resarcitoria, y no alimenticia o asistencial, de la compensacineconmica, no pareciera coherente haber negado su procedencia en los casos de separacin judicial, sinperjuicio, evidentemente, de que si luego se decretare el divorcio no hubiera all nuevo derecho a exigirla.18 Vase, en todo caso, el Cdigo civildu Qubec, su artculo 427 admite la procedencia de la compensacineconmica en las hiptesis de separacin de cuerpos, divorcio y nulidad. Tambin acepta la compensacineconmica en caso de nulidad para el cnyuge de bue3na fe el Cdigo de Familia de Catalua (art. 84).19 El Senador seor Viera-Gallo manifest que l aplicara estas normas tambin al caso de nulidad delmatrimonio respecto del cnyuge que haya estado de buena fe, porque de lo contrario habr una tendencianatural a ir por el camino de la nulidad, para evitar todas estas compensaciones, enInforme (n. 5), p. 186.


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B. Oportunidad, fijacin y forma

1.Oportunidaden que debe solicitarse la compensacin. Existen diversas instancias enque los cnyuges pueden reclamar la compensacin econmica.a) En primer lugar son los propios cnyuges quienes pueden fijar la procedencia, monto y

forma del pago de la compensacin econmica, ya sea en el acuerdo regulatorio (demandaconjunta por cese de la convivencia o mediante acuerdo extendido por escritura pblica oacta de avenimiento en cualquier estado del juicio). En el caso que se estipule en el acuerdoregulatorio, el legislador al referirse al carcter de suficiencia que debe cumplir aquel, seexige no slo que se procure aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura,sino tambin la necesidad de establecer relaciones equitativas hacia al futuro.b) En los escritos de discusin. En segundo lugar, la compensacin econmica puede sersolicitada en la demanda de divorcio si el cnyuge que se pretende beneficiario inicia elprocedimiento. Puede demandarse en la contestacin o en la demanda reconvencional. Elcnyuge que se pretende beneficiario puede tener inters en que se acredite el divorcio porculpa del deudor, ya que este criterio se tomar en cuenta para fijar el monto de lacompensacin. Imagnese que el marido demanda el divorcio por cese de la convivencia enun plazo superior a tres aos, la mujer podr contestar la demanda, por ejemplo alegandoque no ha pagado las pensiones alimenticias respectivas intentando paralizar la dictacindel divorcio y, adems, demanda reconvencional alegando que el divorcio es por culpa delmarido.c) En tercer lugar si no se ha demandado la compensacin, en la audiencia de conciliacinobligatoria, el juez debe informar a los cnyuges el derecho a demandarla. Aqu podrnhacerlo en escrito complementario a la demanda. Cabe tener presente que la obligacin deinformacin respecto a la posibilidad de exigir una compensacin econmica slo tieneaplicacin en el procedimiento de divorcio, ya que la audiencia de conciliacin no tienecabida en los procedimientos de nulidad matrimonial.

En suma, la compensacin econmica puede acordarse por los propios cnyuges sujetaa la aprobacin judicial, en el escrito de demanda, contestacin, demanda reconvencional oen un escrito complementario de la demanda.2. Fijacin de la compensacin econmica. La primera cuestin importante es que si laspartes no acuerdan ni fijan el monto de la compensacin econmica, corresponde al juezestablecer su procedencia y el monto. Este monto es fijo e invariable cualquiera sean lascircunstancias posteriores a su determinacin. En la prctica ser difcil establecer sumonto, aunque el legislador prev ciertos parmetros para determinarla. La lista propuestapor el legislador no es exhaustiva, slo son ciertas condiciones que el juez debe evaluarpara determinar el monto de la compensacin. El juez, entonces, debe librarse a una dobletarea. De una parte, debe tener por establecidas las condiciones de existencia de lacompensacin y, de otra, debe fijar la cuanta de la misma. Respecto de la primera cuestin,segn seal, el cnyuge beneficiario debe probar que no desarroll una actividadremunerada durante el matrimonio o que si lo hizo, recibi ingresos inferiores a sucapacidad productiva. Adems, debe probar que la razn del menoscabo fue la dedicacinsuperior al otro cnyuge del cuidado de los hijos o a las labores de casa. Estascircunstancias deben ser acreditadas por el cnyuge que pretende la compensacineconmica. Para la existencia del menoscabo econmico, el artculo 63 seala ciertosfactores que deben considerarse, aunque estos dicen relacin ms bien con la cuanta de lacompensacin.


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de los cnyuges en conocimiento de la causal de nulidad. Se trata de una clara sancin alcnyuge de mala fe, el cual se ve expuesto a una reduccin en el monto de la compensacineconmica. En segundo lugar, se considera la edad y estado salud del cnyuge beneficiario.As, la compensacin ser mayor en el caso de una mujer de avanzada edad y en estadoprecario de salud, ya que las posibilidades de reinsercin laboral son escasas o nulas. En

este mismo sentido, deber considerarse la situacin previsional y beneficios de salud queregistra el demandante. Si no tiene acceso a ninguna prestacin social por concepto dejubilacin la indemnizacin deber acrecentarse. Asimismo, debe tenerse en cuenta qubeneficios de salud tiene el cnyuge demandante. Si tiene ISAPRE, FONASA o ningnacceso a la salud. Ms an si presenta enfermedades.21 Tambin debe considerarse lacalificacin profesional y el acceso al mercado laboral del cnyuge demandante. A pesar detener un ttulo profesional, el cnyuge beneficiario puede verse en la imposibilidad deejercer su profesin debido al disvalor de no haber trabajado durante mucho tiempo.Pinsese en un abogado que no ha ejercicio la profesin y divorcia a los 55 aos. Laposibilidad de insertarse en el mercado laboral sern complejas. Por ltimo, se indica lacolaboracin que hubiere prestado el cnyuge beneficiario al trabajo del otro cnyuge. Sinduda esto constituye un menoscabo econmico claro. Quiz sea, en verdad, el nico criterioque observa el pasado y se aparta de la situacin actual del cnyuge al momento de laruptura. Adems, esta situacin ya haba arrojado alguna jurisprudencia, en caso deconvivencia. En efecto, la mujer que trabaja para su conviviente sin recibir remuneracinpoda obtener una indemnizacin denunciando un enriquecimiento sin causa.

Estas circunstancias que el legislador explicita son solo por va ejemplar. En efecto, alreferirse a estos factores el legislador utiliza el vocablo especialmente, con lo cual le restacarcter exhaustivo a la enumeracin. El monto de la compensacin puede ser establecidoteniendo en cuenta otras circunstancias. As, por ejemplo, la renuncia a un trabajoespecfico por seguir al otro cnyuge a realizar estudios de postgrado.

Cabra sealar que estos factores tienen un importante contenido subjetivo entregado ala apreciacin del tribunal. Esta discrecionalidad puede dar lugar a un problema presente enla indemnizacin del dao moral. Como se sabe, ste se aprecia de manera prudencial ydiscrecional por los jueces, siendo muy dispar la jurisprudencia en cuanto a los montosasignados a pesar de la identidad de las circunstancias. Lo mismo puede ocurrir en lajurisprudencia relativa a la compensacin econmica. Para solucionar este problema podrapensarse en recopilar y publicar la jurisprudencia al respecto con el objeto de uniformar losmontos en situaciones semejantes.3. Forma de la compensacin econmica. La forma de pago de la compensacin seencuentra regulada de manera amplia por el legislador. Segn previene el artculo 66, en lasentencia el juez determinar la forma de pago de la compensacin y puede utilizar lassiguientes modalidades:a) Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. En suma, cualquier bienmueble o inmueble, corporal o incorporal. En caso que sea una cantidad de dinero, el juezpuede establecer el pago en varias cuotas reajustables. En este caso el juez debe establecer

21 En el derecho comparado francs estas circunstancias podan dar lugar a negar el divorcio, mediante lo quese conoca como la clusula de dureza artculo 240-. Sin embargo en la ltima reforma introducida al Codecivil se suprimi la clause de duret(derogado por Ley n 2004-439 del 26 de mayo de 2004 art. 23 I JournalOfficiel del 27 de mayo de 2004). Esta misma clusula estaba el proyecto originario, pero fue excluidadurante la tramitacin.


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en la propia sentencia las garantas para su pago. El cnyuge obligado debe otorgar algunacaucin del pago de la compensacin peridica.b) Usufructo, uso o habitacin en bienes del cnyuge deudor. Otra forma que puederevestir la compensacin es la constitucin de usufructo, uso o habitacin en bienes delcnyuge deudor. Se establece una regla de proteccin de los acreedores del cnyuge

propietario. A stos no les resulta oponible el derecho real constituido. Por el contrario, elderecho establecido a favor del beneficiario no aprovechar a sus acreedores de cualquiertiempo. En consecuencia, se trata de un derecho inembargable. Nada impide tampoco alcnyuge acreedor ceder o transferir el crdito generado por la compensacin econmica.c) Monto fijado en dinero y fraccionado en cuotas. Como regla residual cuando elcnyuge deudor carezca de bienes suficientes para aplicar las modalidades precedentes, eljuez podr dividir el monto de la compensacin en cuotas. Se expresar el valor de la cuotaen una unidad reajustable y se tendr en consideracin la capacidad econmica del cnyugedeudor. En este caso la cuota respectiva se considera alimentos para los efectos de sucumplimiento, salvo que exista otra garanta para su pago efectivo. Esta pensin debe serestablecida con un lmite que se alcanza con el monto de la compensacin fijada por eltribunal. En todo caso, el legislador no ha establecido un plazo mximo para lacompensacin econmica. Creo que en Chile no podra el juez fijar una compensacinperpetua, ya que debe establecer su monto en la sentencia. Pero nada impide que fije unacompensacin por cualquier tiempo definido. Slo cabra agregar que parece conveniente latemporalidad en la fijacin de la compensacin econmica, puesto que su permanencia enel tiempo posibilita conflictos entre los cnyuges y no incentiva la insercin laboral delcnyuge beneficiario.d) Capital o renta. Nada impide al juez fijar la compensacin como capital fijo o comouna renta, en cuotas reajustables. La forma de fijar la compensacin econmica es amplia.Puede ser en forma de capital por una sola vez, bajo las modalidades que establece elartculo 65 o como pensin de alimentos con una duracin limitada. En todos los casos sefijar un monto determinado, slo las modalidades para enterarlo varan. Esta situacin noest exenta de problemas, segn muestra la experiencia comparada. Por regla general serla mujer quien demande la compensacin econmica y en la mayora de los casos setraducir en la fijacin de una renta peridica que asume el carcter de alimentos para losefectos de su cumplimiento, salvo el otorgamiento de garantas por el cnyuge deudor. (art.67). Esto involucra una relacin continua entre los cnyuges posterior al divorcio por unperodo de tiempo prolongado. A pesar que hayan formado otras familias tendrn quecumplir con la compensacin fijada por el tribunal. De ah que en el derecho comparado sehaya tendido a privilegiar la compensacin econmica en capital, evitando las relacionespost-divorcio, fuente de conflicto permanente. En efecto, si la compensacin es fijada encuotas, en caso que el deudor no pague procedern los mismos apremios que para losalimentos.22e) Revisin de la compensacin econmica. La relacin post-divorcio a propsito de lacompensacin econmica queda expuesta a la imposibilidad de revisar el monto fijado. Lanueva normativa no contempla la posibilidad de revisin de la compensacin econmicaestablecida en la sentencia de divorcio. Esta queda fijada de una vez y con un monto fijoreajustable que no puede ser modificada aunque las circunstancias de los cnyuges varen.

22 Vase en el derecho francs el estudio emprico realizado por GUYOT, J. C. Y JEANSON, G., Prestationscompensatoires. Premires applications de la loi du 30 juin 2000, Paris, Dalloz, 2002.


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Al tener por objeto realizar una compensacin por el desmedro econmico del cnyugebeneficiario y no destinada a satisfacer las necesidades alimentarias del cnyuge, lasolucin impide la revisin de la compensacin. De esta manera se evita el contencioso entorno al cambio de circunstancias. Tampoco se contempla como parmetro la evolucin delas circunstancias econmicas del beneficiario. Qu ocurre si el cnyuge beneficiario

contrae nuevo vnculo matrimonial o inicia una relacin afectiva de hecho que involucreuna mejora en su situacin patrimonial?. La imposibilidad de revisar la compensacineconmica puede dar lugar a situaciones inicuas. As, por ejemplo, el cnyuge deudor quedebe la compensacin econmica ve desmedrada la posibilidad de iniciar una nuevarelacin o su nueva familia debe soportar el costo de la compensacin fijada. En cambio elcnyuge beneficiario puede en mejores condiciones iniciar una relacin sentimentalsubsidiada en cierta manera por la compensacin econmica. Tambin puede ocurrir que elcnyuge beneficiario reciba ingresos importantes y suficientes luego del divorcio. Estascircunstancias no son consideradas por el legislador. En suma, no se contempla la posibleevolucin de las circunstancias econmicas de los cnyuges divorciados para revisar lacompensacin econmica. Aqu se reafirma el marcado carcter indemnizatorio de lainstitucin.

C. Aspectos accesorios de la compensacin econmica

1. Transferencia y transmisin de la compensacin. Una vez fijada la compensacineconmica por sentencia judicial nace un derecho personal para el cnyuge beneficiario,ingresando dicho derecho a su patrimonio. Por esta razn puede transferirlo por acto entrevivos o transmitirlo por causa de muerte. A pesar que en la historia fidedigna de la ley seseala la intencin de rechazar el carcter transmisible de la compensacin econmica, enel texto definitivo no se explicita dicha restriccin. Por su parte, el cnyuge deudortransmite la deuda, lo cual puede significar que sus herederos sean obligados a pagar lacompensacin econmica al cnyuge beneficiario, sin perjuicio que pueden aceptar laherencia con beneficio de inventario.232. Renuncia. Un aspecto interesante a dilucidar estriba en la posibilidad de los cnyuges arenunciar a la compensacin econmica.24 Nada impide a los cnyuges renunciar a lacompensacin econmica una vez iniciado el procedimiento de divorcio o nulidad. Se tratade un derecho renunciable en conformidad al artculo 12 del Cdigo civil. Es, por lo dems,la solucin aceptada de manera uniforme en el derecho comparado.25 En efecto, los

23 Segn la Comisin en su segundo Informe La comisin rechaz, asimismo, hacer transmitible a losherederos del deudor que fallece la obligacin de pagar la compensacin, aun cuando ellos pudieren aceptar laherencia con beneficio de inventario. Estim que, al no ser alimentos, no constituyen baja general de la

herencia, sino que se debe tratar como cualquier deuda hereditaria. Adems, no hay duda de que la herenciasiempre se puede aceptar con beneficio de inventario. Es decir, se llega a la misma conclusin mediante laaplicacin de las reglas generales,Informe (n. 20), p. 199.24 Sobre esto, vase GARCA RUBIO, M. P., Los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensincompensatoria en el Cdigo civil, enADC, 2003, p. 1653 y ss.25 La renuncia debe ser posterior al procedimiento de divorcio en Espaa, Francia e Italia. El caso alemnpermite la renuncia, salvo contravencin de las buenas costumbres y la moral. Vase, G ARCA RUBIO, (n. 16),p. 151 y 152, en particular nota (348). El &1585 c) del BGB admite el acuerdo de los cnyuges con relacin alos alimentos posteriores al divorcio. Por su parte, en Italia no procede la renuncia ex ante, siendo invlidoslos pactos que regulen las consecuencias del divorcio, BARGELLI, E., Limiti dellautonomia privata nella crisi


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cnyuges, iniciado el procedimiento de nulidad o divorcio pueden pactar la renuncia a lacompensacin econmica. Esta renuncia puede ser a ttulo oneroso o gratuito. Adems nose requiere que se encuentren configuradas las condiciones de su procedencia. Es posibleque dicha renuncia se verifique en el acuerdo obligatorio que deben adjuntar los cnyugescuando habiendo cesado la convivencia por un plazo superior a un ao demandan el

divorcio de manera conjunta.

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Sin embargo, la renuncia tambin puede estipularse en uncontrato atpico, en cuyo caso no estar sujeto a la homologacin judicial obligatoria para elacuerdo regulatorio. Por tratarse de un contrato deber ajustarse a las reglas generales enmateria de contratacin. Con todo, la validez de la renuncia a la compensacin econmicapresenta mayor discusin en el pacto prenupcial o antes de verificarse la crisis matrimonial.En efecto, la discusin estriba en dilucidar si es posible a los esposos celebrar un acuerdoantes de la celebracin del matrimonio que excluya la compensacin econmica, ya sea attulo gratuito u oneroso. El debate se presenta tambin en el contrato de renuncia una vezcelebrado el matrimonio, pero con anterioridad al procedimiento de divorcio o nulidad. Enprimer lugar cabra sealar que la renuncia a la compensacin econmica no apareceprohibida en las reglas atingentes a la capitulaciones matrimoniales. El lmite al contenidode los acuerdos prenupciales est dado, al igual que en materia contractual, por las buenascostumbres y las leyes.27 Resulta difcil sostener que la renuncia a la compensacineconmica pueda significar una lesin a las buenas costumbres y tampoco se encuentraprohibida en la nueva legislacin marital. Se trata, por cierto, de una expectativa que miraal solo inters del probable beneficiario. Tampoco puede argumentarse que por tratarse deun derecho futuro no quepa la renuncia, pues el derecho acepta la contratacin sobrederechos futuros.28 La viabilidad de la renuncia se confirma con lo dispuesto en el artculo12 del Cdigo civil, segn el cual:

Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren

al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

De manera tal que cabra afirmar la posibilidad de renunciar ex ante a lacompensacin econmica, pues se trata de un inters individual del probable beneficiario ycuya renuncia no se prohibi en la nueva Ley de Matrimonio Civil.

Con todo, la renuncia a la compensacin econmica, segn seal, debe regirse porlas reglas generales aplicables al contrato, por lo cual puede resultar ineficaz en el eventoque se infrinjan reglas imperativas. Rige, en consecuencia, el principio de la buena fecontractual, lo cual puede servir para remediar un desequilibrio grave en el pacto derenuncia a la compensacin econmica. Adems no debe incurrirse en algn vicio del

conjugale, enRiv. Dir. Civ., 2003, pp. 57-72. en el caso espaol la doctrina mayoritaria acepta la renuncia exante, aunque la jurisprudencia resta dubitativa al respecto, Vase GARCA RUBIO, (n. 24), pp. 1658 y ss.26 La cuestin no fue discutida sino de manera tangencial en el Congreso. A propsito de una indicacin delos senadores Espina y Prokurica, relativa a esclarecer que la compensacin econmica no proceda en todo

caso, sino toda vez que se cumplieran las condiciones de la misma, el senador Viera-Gallo manifest queentregar al acuerdo, como plantea la indicacin, "la determinacin de la procedencia de la compensacineconmica", da pie para que se renuncie a ella. La renuncia podra aceptarse cuando los cnyuges negocian enun pie de igualdad, pero debe cuidarse que el cnyuge ms dbil no sea presionado a hacerlo. En todo caso,bien se podra sostener que son normas de orden pblico que no pueden renunciarse. EnInforme (n. 20), pp.75 y 76.27 Artculo 1717 del Cdigo civil Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias alas buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues en detrimento de los derechos y obligaciones que lasleyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.28 Vase art. 1461 del Cdigo civil. Vase en el derecho espaol, GARCA RUBIO (n. 24), p. 1662.


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consentimiento causal de nulidad del contrato. Por ltimo y en conformidad al citadoartculo 12 no podr otorgarse validez al pacto de renuncia en caso de lesin a intereses deterceros.

En suma, si bien debe aceptarse la renuncia a la compensacin econmica mediantela celebracin de pactos prenupciales y con anterioridad al proceso de nulidad o divorcio,

por tratarse de un contrato debe sujetarse a las reglas generales en materia de contratacin,lo cual permite un control del contenido, a fin de evitar un manifiesto desequilibrio.3. Aspectos tributarios.29 Un tema no resuelto por el legislador dice relacin con latributacin de la compensacin econmica. Deben, entonces, aplicarse las reglas generalesen materia de renta. El artculo 17 del DL 824 sobre Impuesto a la Renta contempla losingresos no renta. No existiendo ningn numeral que excluya la compensacin econmicade tributacin, sta debe entenderse sujeta a renta. Para efectos de excluir la compensacineconmica de tributacin debieras agregarse al artculo 17 un numeral que as lo indique, locual constituye una materia de ley de iniciativa exclusiva del presidente de la Repblica.4. Prescripcin. No existen reglas especiales de prescripcin aplicables a la compensacineconmica. Hay que distinguir la preclusin del derecho a reclamar la compensacineconmica de la prescripcin una vez determinada la compensacin en la sentencia denulidad o divorcio. Respecto de esta ltima no hay mayor inconveniente, pues se aplica laregla general de prescripcin de cinco aos prevista en el artculo 2515 del Cdigo civil. Encambio, en cuanto al derecho a reclamar la compensacin, la situacin es menos lmpida.En este caso existe una preclusin del derecho a reclamarla que se extingue en la audienciade conciliacin. Una vez que el juez informa la posibilidad de demandarla, la ausencia derequerimiento constituye preclusin del derecho a accionar.

Conclusin

Como puede observarse la compensacin econmica constituye una novedosainstitucin en la nueva Ley de Matrimonio Civil que, sin duda, dar lugar a un contenciosointeresante en los tribunales de justicia. En cuanto a su calificacin jurdica contiene unmarcado carcter indemnizatorio, aunque los criterios para fijar su monto estn ms bienorientados a permitir un cierto equilibrio en la situacin del cnyuge beneficiario hacia elfuturo. En todo caso no ser una condicin de procedencia la liquidacin del rgimenpatrimonial del matrimonio, siendo la prueba del menoscabo econmico y el sacrificio lascondiciones necesarias para su admisin. Los criterios para fijar su cuanta, por su parte,estn orientados a permitir un equilibrio patrimonial hacia el futuro que permita al cnyugebeneficiario mantener, en lo posible, el nivel de vida fracturado por la nulidad o divorcio.Los principales problemas estarn centrados en la imposibilidad de revisar el monto fijadoen cuotas reajustables cuando el cnyuge deudor no tenga bienes suficientes y en laincertidumbre para fijar el monto, lo cual puede generar importantes disparidades en lajurisprudencia. Por ltimo, en variados aspectos la ley ha guardado silencio, siendo tarea de

29 En el Senado se dej constancia de la posicin del Servicio Nacional de la Mujer en lo relativo a latributacin de la compensacin econmica : La Comisin, por ltimo, tom nota de la posicin del ServicioNacional de la Mujer, en el sentido de estudiar la posibilidad de que la compensacin econmica no seconsidere renta para los efectos tributarios, materia que requiere una indicacin de S.E. el Presidente de laRepblica, por tratarse de una materia que compete a su iniciativa exclusiva. En Informe, (n. 5), p. 200.


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la doctrina y los jueces lograr ciertos consensos que permitan una aplicacin eficaz de lainstitucin en base al principio de proteccin del cnyuge ms dbil.

Compensacion Economica Pizarro Wilson

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