Compraventa de Empresas en Chile

8/16/2019 Compraventa de Empresas en Chile

1/7

Contratación Mercantil, 2015

Alejandra Donoso BesaTomás Kubik Orrego

1

La Compraventa de Empresas

La venta de una empresa como tal puede adoptar en forma general una de dos formas:

a)

Venta de activos:

Supone la venta de cada uno de los bienes que componen los activos objeto de lacompraventa.

Los puntos más importantes a tener en cuenta son:

(i) Ventajas: responsabilidad, problemas: acciones revocatorias.(ii) Solemnidades aplicables a los títulos traslaticios de dominio (P.ej. escritura

pública inscrita en caso de compraventa de bienes raíces).(iii) Gravámenes que puedan tener dichos bienes.(iv) Individualización y revisión de los bienes, especialmente si estos no se

encuentran físicamente presentes en un solo lugar.(v) Tributación aplicable: con o sin IVA. Responsabilidad en algunos casos

sigue a los activos (art 71 C. Tributario)

Artículo 71.- Cuando una persona natural o jurídica cese en sus actividadespor venta, cesión o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, lapersona adquirente tendrá el carácter de fiador respecto de las obligacionestributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al vendedor ocedente. Para gozar del beneficio de excusión dentro del juicio ejecutivo decobro de los respectivos impuestos, el adquirente, deberá cumplir con lodispuesto en los artículos 2.358° y 2.359° del Código Civil. La citación,

liquidación, giro y demás actuaciones administrativas correspondientes alos impuestos aludidos en el inciso anterior, deberán notificarse en todocaso al vendedor o cedente y al adquirente.

(vi) Inventario y contabilización.(vii) Determinar si forma o no un establecimiento de comercio.(viii) En caso de SA si supone más del 50% del activo de la sociedad.

Algunos problemas que ocurren en esta figura jurídica:

(A) Cesión de Contratos:

Lo normal es que cuando se compra una empresa vía compra de activos, los contratos de dichaempresa son muy relevantes para las operaciones.

La cesión de contrato implica una modificación de las obligaciones subjetivas, en la cual untercero se sustituye en la misma posición jurídica que una de las partes del contrato. Estainstitución no está regulada en nuestra legislación, sin perjuicio de que es utilizada en lapráctica. No existe por tanto, una definición legal de la institución. No obstante, la doctrina


2/7



2

nacional ha procurado definirla. Según ABELIUK, existe cesión de contrato “cuando uno delos contratantes, con el consentimiento del otro, traspasa los derechos y obligacionesemanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la mismasituación jurídica del cedente. Por la cesión de contrato se traspasa la calidad íntegra delcontratante.” ROSENDE la define como “aquella convención en la que uno de los

contratantes transfiere a un tercero el conjunto indivisible de derechos y obligaciones queadquirió o contrajo con motivo de su celebración, quedando un tercero investido de la calidadde titular de la relación contractual.” En doctrina comparada se define como un “negociojurídico concluido entre las partes contratantes y un tercero, cuya finalidad es sustituir a una deellas por dicho tercero en la titularidad de la relación contractual, la cual permanece idéntica ensu dimensión objetiva.”

Para que el contrato de cesión le sea oponible al contratante cedido o para que produzcaefectos, es imprescindible su consentimiento debido a que “para él es de fundamentalimportancia la determinación de la persona del deudor.” Esto se explica en razón de que lacesión del contrato implica que quien originalmente era parte en el contrato (cedente) deja deserlo y toma su posición el tercero (cesionario). El cedido celebró el contrato considerando lasolvencia, diligencia y competencia técnica de la contraparte para cumplir el contrato.

La doctrina está conteste en que es necesario el consentimiento del contratante cedido paraque el contrato de cesión produzca efectos respecto de él. Esto se debe a que en esta materiael sentido de la ley es sumamente claro. El Artículo 1545 del Código Civil señala que: “Todocontrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sinopor su consentimiento mutuo o por causas legales.” El contrato no puede modificarse niinvalidarse sino con el consentimiento mutuo de las partes, lo cual implica que el cesionario nopuede dejar de cumplir sus obligaciones sino con el consentimiento del cedido. Asimismo, el Artículo 1445 del Código Civil señala que: “Para que una persona se obligue a otra por un actoo declaración de voluntad es necesario: (…) 2° que consienta en dicho acto o declaración…”

Para que el contratante cedido se obligue para con el cesionario, y viceversa, es necesario elconsentimiento de ambos.

Es importante recalcar que el hecho de que la doctrina no esté conteste en el rol delconsentimiento del cedido en el contrato de cesión, y por ende, en la naturaleza del contrato decesión y la forma de llevarlo a efecto, no se contradice con lo anteriormente expuesto, ya quetodas las teorías sostienen que es necesario el consentimiento del contratante cedido al menospara cambiar la titularidad pasiva en el contrato. No es posible que el cedente quede liberadode sus obligaciones sin el consentimiento del cedido. Así se desprende de las normas queregulan la novación por cambio de deudor, las cuales podrían aplicarse para interpretar elcontrato de cesión, dada las similitudes entre las instituciones. El Artículo 1635 del Código

Civil señala que: “La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si elacreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de estaexpresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago,o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse deltenor o espíritu de acto.”

La teoría según la cual la cesión de contrato no tiene una naturaleza propia sino que es unacesión de crédito más una novación por cambio de deudor, afirma que solo es necesario el


3/7



3

consentimiento de la parte respecto de la cual el contrato seguirá produciendo efectos en lanovación por cambio de deudor, por aplicación del Artículo 1635 del Código Civil, citado en elpárrafo anterior. La teoría atomista llega a una conclusión similar: solo es necesario elconsentimiento del cedido respecto de la asunción de deudas. “Para estos autores parecelógico que el consentimiento del contratante cedido no tenga otro objeto que hacer oponible a

su respecto la cesión de las obligaciones que tiene lugar entre el cedente y el cesionario.” Esdecir, para esta teoría, el consentimiento del cedido es un requisito de eficacia del contrato decesión. Finalmente, la teoría unitaria, sostiene que la cesión de contrato tiene una naturalezapropia, consistente en un contrato plurilateral en que las partes son el cedente, el cesionario y elcedido. Así, el consentimiento del cedido es necesario para que se perfeccione el contrato decesión, es decir, constituye un requisito de validez del contrato de cesión.

Un fallo dictado por la Corte Suprema, de fecha 28 de abril de 2009, rol n° 6895-2007, sobreautos “Aseo Industrial Technoclean Chile Limitada con Lefersa S.A.”, reconoce la figura decesión de contrato como institución jurídica y confirma la necesidad de consentimiento delcontratante cedido como un requisito de eficacia del contrato de cesión. A continuación secitan los considerandos relevantes de la misma:

Considerando Quinto: Que, en efecto, la figura de cesión de contrato tiene lugar cuando unode los contratantes, con el consentimiento del otro, traspasa los derechos y obligacionesemanados de un contrato bilateral a un tercero, que pasa a ocupar en la convención la mismasituación jurídica del cedente. Por la cesión de contrato, en consecuencia, se traspasa la calidad íntegra de contratante.

Considerando sexto: Que además de suponer la existencia de un pacto bilateral, para que lacesión de contrato sea eficaz se exige que las prestaciones emanadas del mismo no se hubierenejecutado, esto es, que el contrato esté pendiente de ejecución, o bien, en el evento de tratarsede una convención de tracto sucesivo, cual es el caso de la de autos, no haberse acotado o

terminado, y, cuestión que cobra esencial relevancia para la resolución del presente recurso, elconsentimiento de las tres partes.

En efecto, es evidente que para que la cesión de contrato produzca efectos es necesario, enprimer término, el consentimiento del cedente, pues él es quien se desprende de sus derechos. Asimismo, resulta indispensable la voluntad del contratante cedido, en razón del aspectopasivo del contrato, ya que de lo contrario el cedente se liberaría de sus obligaciones sinintervención del acreedor de ellas, y del cesionario, toda vez que adquiere los derechos de quese desprende el cesionario y las obligaciones correspondientes al contrato de que se trate. Elcesionario, como se indicó, pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente, esto es, loreemplaza en el contrato y, en consecuencia, puede exigir el cumplimiento de los créditos que a

su favor emanen de éste y queda obligado a cumplir las obligaciones que de éste tambiénderivan. Es por lo anterior que resulta tan crucial exigir el consentimiento del cesionario, puesno sólo adquiere derechos, sino que también contrae obligaciones.

Por último, se debe tener presente que existen casos en que la ley expresamente autoriza a laspartes para ceder el contrato, bajo la condición de que el contratante cedido autorice tal cesión. Tales son los casos del contrato de arrendamiento y la calidad de socio en determinadassociedades. En conformidad al Artículo 1946 del Código Civil: “El arrendatario no tiene la


4/7



4

facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamenteconcedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosaen otros términos a los estipulados con el arrendatario directo.” El arrendatario puede ceder elcontrato de arriendo siempre y cuando el arrendador preste su consentimiento. Asimismo, lacalidad de socio en una sociedad colectiva civil o mercantil puede cederse solo con el

consentimiento de la unanimidad de los socios o aquél que establezcan los estatutos de lamisma. Lo anterior se desprende del Artículo 2088 del Código Civil y del Artículo 404 N° 3del Código de Comercio. No obstante, cabe recalcar que existen casos en que la ley autorizaexpresamente a las partes para ceder el contrato y no es necesario el consentimiento delcontratante cedido; tal es el caso de la calidad de socio en una sociedad anónima, el contrato deseguro y el contrato de transporte, entre otros.

Se concluye, por tanto, que para que opere la cesión de contrato, siempre será necesario elconsentimiento del contratante cedido, no obstante se discuta el rol del consentimiento delcedido en el contrato de cesión mismo. El sentido de la ley es claro en esta materia alestablecer que un contrato no podrá modificarse ni invalidarse sino con el consentimientomutuo de las partes o por causas legales (Artículo 1545 del Código Civil); y al establecer quepara que el contratante cedido resulte obligado respecto del cesionario, es necesario queconsienta en ello (Artículo 1445 del Código Civil). Evidencia de la claridad de la ley es elhecho de que la doctrina está conteste respecto de este punto, independientemente de quediscuta el rol del consentimiento del cedido en el contrato de cesión mismo. Asimismo, lajurisprudencia ha reconocido la figura del contrato de cesión como institución jurídica y lanecesidad del consentimiento del cedido como requisito de eficacia del contrato de cesión.(Hasta la fecha, no existe un fallo que se pronuncia en sentido contrario.)

(B) Cesión de Permisos:

La regla general, a diferencia de otras legislaciones, es que los permisos sean transferibles

bastando una simple notificación de la autoridad. Algunos casos muy excepcionales son, porejemplo, permisos relativos a explosivos.

Respecto de las Resoluciones dE Calificación Ambiental, el artículo 119 inciso 3° del D.S. N°95/01, o Reglamento del SEIA, dispone que “…los titulares de proyectos o actividades, o susrepresentantes…deberán informar de los cambios de titularidad d e dichos proyectos o actividades, y/o de surepresentación ”. Mediante el Ord. N° 112262 de la Dirección Ejecutiva del Servicio deEvaluación Ambiental, del 21 de diciembre de 2011, se establecen las acciones que debenrealizarse a fin de dar cumplimiento a esta obligación de informar el cambio de titularidadsobre una RCA.

(C) Bienes sujetos a registro:

- Bienes Raíces- Concesiones Mineras- Derechos de Agua- Servidumbres- Propiedad Intelectual


5/7



5

(D) Traspaso de Trabajadores – Artículo 4 C. Trabajo

Según lo dispuesto en el artículo 4° inciso 2° del Código del Trabajo: “las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones delos trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que

mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores ”. A este respecto, el artículo 3° dedicho Código dispone que: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende porempresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para ellogro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada ”.

La venta de un negocio o empresa, aún en la forma de venta de activos implicará también eltraspaso automático de los trabajadores asignados a tal negocio al nuevo dueño, enconformidad a la citada norma legal. Lo anterior, sin necesidad de poner término a suscontratos de trabajo con el vendedor ni suscribir nuevos con el comprador.

En este caso, se mantendrán los mismos términos y condiciones laborales establecidas en loscontratos de trabajo de los trabajadores traspasados, con los mismos derechos y obligaciones. Asimismo, el comprador deberá reconocer y mantener todos los derechos y beneficios que lostrabajadores tenían con el vendedor, incluyendo su antigüedad para efecto de sus vacaciones eindemnización por años de servicio.

Por cuanto no se pone término a los contratos de trabajo con ocasión del traspaso, no serequiere ninguna terminación ni nueva contratación. Asimismo, no se debe pagar ningunaindemnización a los trabajadores con ocasión del traspaso.

Que el traspaso opere por el solo ministerio de la ley, significa que ni El comprador ni lostrabajadores pueden oponerse a dicho traspaso. Así, legalmente no es necesario obtener elconsentimiento de los trabajadores ni consultar a los sindicatos (de haberlos) para llevar a cabo

la operación. Así las cosas, la ley no contempla ninguna sanción en caso de que El vendedor noinforme a los trabajadores respecto al traspaso ni dicha omisión tendrá impacto en latransacción.

Según lo dicho, la continuidad de los contratos de trabajo con el comprador opera por el soloministerio de la ley; de forma tal que, según lo resuelto reiteradamente por la Dirección del Trabajo, ni siquiera es necesario suscribir nuevos contratos de trabajo ni modificar losexistentes, bastando para ello con una mera constancia. Esta constancia se verifica en lasuscripción de un anexo al contrato de trabajo en donde se da cuenta del traspaso del negocio,del cambio de empleador y de la continuación del contrato de trabajo con este nuevoempleador.

(D) Notificaciones.

(i) En materias laborales: Será necesario que se informe el cambio de empleador a lasinstituciones previsionales a las cuales se hallen afiliados los trabajadores traspasados: AFP/IPS, ISAPRE/FONASA, AFC Chile y ACHS/Mutual de Seguridad C.Ch.C/IST.

(ii) Otras instituciones: Banco Central, Comité de Inversiones Extranjeras, Aduanas, etc.


6/7



6

b) Venta de acciones:

Incluye, en genérico, la venta de derechos sociales. Dependiendo del tipo de sociedad de que setrate puede generar otras obligaciones, tales como la de realizar OPA.

A su vez, dentro de una de estas transacciones, existen una serie de documentos que son degeneral ocurrencia:

a) Acuerdo de Confidencialidad resguarda la confidencialidad de la informaciónentregada por el potencial vendedor al potencial comprador, incluyendoexcepciones y multas por incumplimiento.

b) Carta de Intención (Letter of Intent): expresa en forma resumida los principalestérminos y condiciones de la transacción. Muchas veces es la etapa más intensa ycomplicada de la negociación.

Algunas veces, especialmente si es para un proyecto no realizado, produce lafirma de un Memorándum de Entendimiento (Memorandum of Understanding,MoU).

En casos de financiamiento, se denominan “term sheets”.

En esta etapa es conveniente considerar que tipo de autorizaciones regulatorias(p.e. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) o societarias (p.e. Juntas de Accionistas, Poderes, Sesiones de Directorio) son necesarias para la transacción.

c) Due Diligence: Es un estudio de los activos o sociedad objeto de la compra. En

el caso de la sociedad, puede ser general o limitado a determinados puntos, perosi es general incluye entre otros temas societarios, contratos, financiamiento,seguros, temas regulatorio, medioambientales, laborales y de seguridad social,propiedad intelectual, tributarios, contables, juicios, etc.

Mediante este proceso se determina cuáles son las posibles contingencias quepuede tener la sociedad o los activos objeto de la compra.

Un aspecto interesante es quién entrega la información, ya que si los accionistasquieren vender, quien tiene la información es la misma sociedad y su entregapuede suponer una infracción a los deberes de los directores o de la

administración.

d) Contrato de Compraventa.

Especialmente si se compra una sociedad. Puede ser un contrato de compraventapropiamente tal o un contrato de promesa que genere un simple traspaso comocompraventa prometida.


7/7



7

Sus partes más habituales son:

(i) Definiciones: Se definen los términos más habituales usados en el contrato.

(ii) Objeto de la compraventa.

(iii) Precio y forma de pago. Si es a plazo, se suelen dejar las acciones oderechos en garantía y se estipula un interés.

Los compradores, por su lado, tratan de dejar pendiente de pago un saldopara pagarse con ello en caso que existan responsabilidades del vendedorporque lo que vendió no estaba como se suponía.

(iv) Representaciones y Garantías: Declaraciones de los vendedores en relacióna lo que están vendiendo y el estado en que se encuentran. Muyrelacionado con el due diligence. El interés de los vendedores es entregarlas menos posibles y de los compradores lo contrario. Suele ser una de laspartes más discutidas del contrato.

(v) Covenants: Son ciertos compromisos que asumen las partes,fundamentalmente centradas en aquellas obligaciones que se debencumplir en el periodo de tiempo que existe entre la firma de un acuerdo yel cierre del negocio.

(vi) Condiciones para el cierre: Las partes se aseguran que ciertas obligacionesse cumplan o que no haya modificaciones esenciales en el mercado.

(vii) Indemnización: Supone determinar de qué forma van a responder los

vendedores en caso de que exista incumplimiento al contrato yespecialmente a las representaciones y garantías. Esta determinaciónincluye monto máximo de responsabilidad y tiempo que dura esta garantía,así como si se dejan fondos para responder por ellas o no. Esto puedeproducir ajustes de precio.

(viii) “Boiler Plate”: Cláusulas tipo incluidas en este tipo de contratos,incluyendo jurisdicción aplicable.

e) Documentación post-cierre: Incluye nuevos poderes sociales, pactos deaccionistas, etc.

Compraventa de Empresas en Chile

Documents

Transcript of Compraventa de Empresas en Chile