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Comunidad Campesina y Nativa
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LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS EN LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DEL PERÚ
AUTOR: WALTER GALLOSO MARIÑOS
ABOGADO
I.- Introducción.
Analizar las Comunidades Campesinas y Nativas en el Perú, es
retrotraernos a nuestra prehistoria, en la cual podemos encontrar la
base social sobre la cual se va a fundar el tipo de organización que se
gestó con el surgimiento del Ayllu; “(…) fue la marca, zona donde se
fijaba una comunidad y que también representaba la suma total de
habitantes de una región. La marca entendida como la tierra poseída
en común por un Ayllu, tenía tierras de cultivo inmediato; tierras de
pastos, donde vivía el ganado, las que al comienzo de mantuvieron
indivisas, parcelación que solo se realizó una vez que se domesticó
el ganado o se fusionó la agricultura y el pastoreo; y tierras de
barbecho. Los trabajos agrícolas se efectuaron en común.”[1]
Como vemos la organización y gestación de las comunidades
indígenas, tenía como basamento la ocupación de un área de terreno
determinada o determinable, por los usos que se le daba, para lo
cual se efectuaba reparticiones de la tierra en forma periódica, sus
cosechas eran para el propio consumo y parte entregada a su jefe; se
trabajaba en común las tierras destinadas a las personas que tenían
alguna incapacidad ya se física o por la edad, así como existía una
participación colectiva en la ejecución de las obras como canales de
regadío construcción de andenes y caminos.
DERECHOS
Los miembros del Ayllu tenían derecho a percibir una porción de
tierra, suficiente para él y su familia, disponer de una casa construida
mediante la ayuda comunitaria de sus miembros útiles del Ayllu; ser
mantenido en caso de invalidez.
El trabajo colectivo nació en el los Ayllus como un mecanismo a
través del cual pudieron enfrentar a la naturaleza, en el proceso de
desarrollo de su agricultura que fue la base económica sustancial de
su organización social.
CONCEPTO DE AYLLU
Los Ayllus eran familias o conjuntos de ellas unidos por vínculos
religiosos y económicos. El carácter personal y religioso – descender
del mismo antepasado y adorar al mismo tótem familiar - , se
transformó al hacerse el grupo sedentario en otro económico y más
decisivo: El territorial. El suelo en lo sucesivo reemplazó a los otros
vínculos como fundamento de la organización política.
El elemento esencial del Ayllu era la posesión colectiva y la
explotación común de la tierra. La comunidad ha sido y continúa
siendo para el indígena, el vínculo entre el hombre y la tierra y
responde a un sentimiento profundo. Su sentido colectivo y gregario.
CARACTERISTICAS
1. Propiedad colectiva y común de la tierra cultivable, dividida en
tupus o lotes individuales para su trabajo y explotación;
2. Propiedad y uso colectivo de las aguas, pastos, bosques y
eriales vecinos;
3. La minga o sea la cooperación común en el trabajo;
4. Apropiación individual de las cosechas y frutos obtenidos.
EPOCA DEL INCANATO
Los Incas a su advenimiento, encontraron organizados y establecidos
los grupos colectivos, ligados por tribus, confederaciones y señoríos.
Su Política consistió en destruir esas confederaciones y alianzas
consolidando los ayllus locales. Atomizaron el territorio para
debilitarlo y darles una fisonomía homogénea. El ayllu les sirvió para
sus fines de expansión y de dominación.
El territorio cultivable en cada región se dividía en tierras del sol, del
Inca, de la comunidad y de los curacas.
Las tierras entregadas a los miembros de la parcialidad no podían ser
vendidas, arrendadas, ni transferidas. Eran meros usufructuarios.
LAS COMUNIDADES EN LA EPOCA COLONIAL
El Virreinato los respeta y los adopta a su mecanismo administrativo,
cuidando de no atacar sus costumbres ni su estructura mientras no
significaron un peligro para el régimen colonial o para el crédito
católico. Las leyes de Indias, ampararon la propiedad indígena y
reconocieron su organización comunitaria. Se instituyeron
reglamentaciones minuciosas, se crearon las cajas de la comunidad y
estas van amestizandose y perdiendo su exclusivo gentilicio en tanto
que el vínculo económico se acentúa.
El proceso de la conquista y el proceso de instauración del feudalismo
agrario frente a la propiedad colectiva del Ayllu, en la cual pasan a
propiedad de los Españoles por ordenes del Rey, las tierras que fueron
de propiedad el Inca, las tierras del sol y las vacantes; generándose
un proceso de repartición de tierras agravó el mal, pues facilitó la
evicción de la propiedad indígena.
La Corona distribuye la tierra libre en lotes y la población en grupos.
Son los repartimientos y las encomiendas.
El Virrey Toledo representa el más serio esfuerzo de organización
administrativa, al establecer que los Indios que se hallaban dispersos
vivirían en reducciones y pueblos, a los que dotaban de tierras las
que serian trabajadas en forma colectiva. Los indígenas se
encontrarían sometidos a sus caciques, utilizados como auxiliares de
la administración Virreinal y a los alcaldes indígenas administradores
de la justicia. Se quiso garantizar la propiedad indígena o crearla en
caso de no existir, y permitir la obra del adoctrinero y del maestro.
En la colonia existió una clara oposición entre su aspecto formal .- La
legislación de Indias - y la situación real – La triste y sufrida condición
indígena.
La extensión del virreinato, el escaso número de autoridades, su
complicidad o lenidad frente a los atropellos, la misma ambiciosa
perfección de las Leyes de Indias, lo cierto es, dice Cesar Antonio
Ugarte en su historia económica del Perú, que existió una notable
disparidad entre el aspecto teórico y el real y efectivo. Basadre se
pregunta quien era el culpable: La Corona al dar leyes fuera de la
realidad o la corrupción del medio colonial. Agrega el notable
historiador QUE DEL DIVORCIO ENTRE EL DERECHO Y EL HECHO
DURANTE LA EPOCA COLONIAL PROVIENE OTRO FENOMENO DE
LA VIDA REPUBLICANA: EL DESPRECIO A LA LEY.
LA REPUBLICA Y LAS COMUNIDADES
Si la emancipación fue un positivo adelanto en materia política, no lo
fue en lo que se refiere a la justicia social. No reclamó entre sus
postulados ninguna reivindicación específica para el aborigen. Careció
de un programa agrario. Consecuente con los principios del
liberalismo individualista y en nombre de sus postulados atacó a las
comunidades, las que fueron consideradas como instituciones que
deberían eliminarse por representar el pasado.
Durante la república se consintió el proceso de despojo de sus
territorios a las comunidades con la complacencia de las autoridades,
sin embargo favoreció la consolidación de la propiedad individual,
tanto de la pequeña como de la grande. A la sombra de las leyes y
decretos que se dictaron, durante la etapa inicial de la República, se
concentro la propiedad en oposición al fraccionamiento que se
produjo durante los últimos años del virreinato.
Bolívar disolvió por Decretos de 1824 y 1825, las Comunidades
indígenas. Ordenó la parcelación de las tierras, pasando los
comuneros a ser dueños de ellas. El Decreto de 1825 estableció que
solo a partir de 1850 podrían los indígenas enajenar sus tierras. Otra
Ley de 1828 reconoció a los indios y mestizos por dueños, con pleno
dominio de las tierras que en la fecha ocupasen por reparto o sin
contradicción; pero sólo podrían enajenarlas los que supieran leer y
escribir[2].
Lejos de consolidarse el derecho de propiedad individual indígena; al
amparo De las medidas que dicta Bolívar por medio del cual se hizo
ficticiamente propietario al Indio hubo un crecimiento del latifundio. “
El liberalismo inerte frente a la propiedad feudal, solo se sintió mas
activo ante las comunidades”. El latifundismo se intensifica, además
por el hecho de que nuevos grupos sociales, adquieren el poder
político.
Durante los primeros años, la República, vive en pleno caudillaje
militar. Se careció de orientaciones frente al problema indígena.
II.- Definiciones.-
Atendiendo a la naturaleza especial de las comunidades
campesinas, desde distintos tipos de perspectivas, se ha buscado
darle una definición.
Dentro de este contexto, existe un amplio espectro de
interpretaciones acerca de la naturaleza e importancia de las
comunidades campesinas o andinas. Como Yambert señala, las
comunidades han sido vistas indistintamente como “grupos cerrados
de cooperación; como microcosmos de un mundo de explotación u
lucha de clases; y como reservorios de energía para proyectos de
desarrollo (1,980:77)”[3].
Históricamente encontramos dos predecesores de la actual
comunidad campesina: El Ayllu andino y la comuna española
(ARGUEDAS 1968). La forma en que estas instituciones se
entrelazaron en diferentes configuraciones no ha sido suficientemente
explicada, requiriendo un análisis mas sistemático. De lo que se
conoce, el ayllu sería el núcleo original de la estructura comunal,
mientras que la comuna sería el modelo que hizo posible su
consolidación y supervivencia a través del proceso colonial.[4]
DEFINICION.- Una comunidad campesina es aquella organización
interna, reproducida por un grupo campesino, que administra los
recursos del grupo (tierra, agua ganado, etc.). En relación a las
instituciones externas, como el estado o instituciones no
gubernamentales, este grupo es representado por sus autoridades.
RASGOS PRINCIPALES.-
1. El control y usufructo comunal de un espacio físico (tierra y agua).
2. El mantenimiento de una organización comunal y del trabajo
colectivo, basado en la reciprocidad, la cooperación y la
solidaridad.
3. La conservación de sus características sociales y
culturales.
La comunidad campesina actual es pues una articulación compleja entre
elementos andinos y coloniales. Los elementos que le dan un carácter
particular son: el control y usufructo comunal de un espacio físico; el
mantenimiento de una organización comunal y del trabajo colectivo basado
en la reciprocidad, la cooperación y la solidaridad; la conservación de sus
características sociales y culturales.
Esas comunidades campesinas han soportado una permanente influencia
externa: desde los violentos cambios coloniales en la forma de administrar
los recursos; la intervención autoritaria de hacendados durante la
República, hasta las actuales oficinas del Estado, las ONGs y los proyectos
religiosos. El proceso de definición y redefinición de la comunidad ha sido
incesante a nivel de sus estructuras culturales, organizativas y productivas
(Yambert, 1980)
Comunidades campesinas.- Organizaciones comunales de interés
existencia legal y personalidad jurídica, integradas por familias que habitan
y controlan un territorio, ligadas generalmente por vínculos ancestrales,
sociales, económicos y culturales, expresadas en la propiedad comunal de
la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua y el desarrollo de actividades
agropecuarias y multisectoriales, asentadas predominantemente en la costa
y sierra.
Comunidades nativas.- Organizaciones comunales de interés público, con
existencia legal y personalidad jurídica, que tienen su origen en los pueblos
indígenas de la selva y ceja de selva, constituidas por conjuntos de familias
vinculadas por una lengua o idioma, elementos culturales y sociales,
tenencia y uso común y permanente de un territorio, con asentamiento
nucleado o disperso.
III.- Tratamiento Normativo de las Comunidades Campesinas
en la Legislación Peruana.
A.- CODIGO CIVIL DE 1852
Siendo la máxima expresión de nuestro liberalismo inspirado en los
principios clásicos del Derecho Romano y del Código Napoleónico; en
el se reafirma la propiedad ordinaria u el reparto iguala de las
herencias. Tácitamente se reitera la abolición de las comunidades.
B.- CONSTITUCION DE 1920.-
La constitución de 1920 rectificó en parte, los errores de toda una
centuria de legislación individualista, al reconocer la existencia legal
de las comunidades y la imprescriptibilidad de sus tierras.
Art. 41º.- Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones
públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y sólo
podrán transferirse mediante título público, en los casos y en la forma
que establezca la ley.
Art. 58º.- El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales
para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación
reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley
declarará los derechos que les correspondan.
C.- CONSTITUCION DE 1933
La constitución de 1,933, les consagra todo un título (Título XI), les
reconoce existencia legal y personería jurídica, garantiza la integridad
de sus tierras, para lo cual establecía el levantamiento de los
respectivos catastros, señaló que sus tierras con imprescriptibles e
inajenables; expresa el propósito de dotar de tierras a las
comunidades que carezcan de la suficiente; fija su autonomía frente a
los Consejos Municipales y se obliga a dictar una legislación especial
indígena.TITULO XI
COMUNIDADES DE INDIGENAS
Artículo 207.- Las comunidades indígenas tienen existencia legal y
personería jurídica.
Artículo 208.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad de las
comunidades. La ley organizará el catastro correspondiente.
Artículo 209.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible en
inenajenable, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública,
previa indemnización. Es, asimismo, inembargable.
Artículo 210.- Los Concejos Municipales ni corporación o autoridad alguna
intervendrán en la recaudación ni en la administración de las rentas y
bienes de las comunidades.
Artículo 211.- El Estado procurará de preferencia adjudicar tierras a las
comunidades de indígenas que no las tengan en cantidad suficiente para las
necesidades de su población, y podrá expropiar, con tal propósito, las
tierras de propiedad privada conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo
del artículo 29.
Artículo 212.- El Estado dictará la legislación civil, penal, económica,
educacional y administrativa, que las peculiares condiciones de los
indígenas exigen.
Artículo 29.- La propiedad es inviolable, sea material, intelectual, literaria o
artística. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad
pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada.
D.- Código Civil de 1936.
El Código Civil de 1,936 dedica asimismo un título, el cuarto del Libro
Primero, a esas instituciones ( art. 70 a 74 inclusive). Declara que
ellas están sometidas a las disposiciones pertinentes de la
Constitución y a la legislación que se ha ordenado dictar; establece
que es obligatoria su inscripción y la formación de un catastro
especial; determina quienes son sus mandatarios; prohíbe el
arrendamiento o la cesión en uso de las tierras a los propietarios de
los predios colindantes ; y manifiesta que mientras se promulgue la
legislación tutelar, continuarán sometidas a sus leyes específicas, al
régimen de propiedad establecido por el Código, en cuanto sea
compatible con la indivisibilidad de sus tierras y a las disposiciones
del Poder Ejecutivo.
El Código Civil, va a señalar la forma como las comunidades deben
elegir a sus personeros; habiéndose reglamentado esa elección,
mediante Decreto Supremo del 18 de julio de 1,938. El
reconocimiento legal y su inscripción en el Registro Oficial se hacia
conforme al procedimiento establecido por el decreto Supremo del 24
de junio de 1,938
Durante la vigencia del Código Civil de 1,936 se emitió el Decreto
Supremo del 10 de mayo de 1,961, por la cual las Comunidades
Campesinas son reconocidas oficialmente por Resolución Suprema,
creando la Dirección de Asuntos Indígenas, ante la cual se solicitaba
dicho reconocimiento.
E.- Las comunidades en el Proyecto de Reforma Agraria y en la Ley
de Bases.
Las Comunidades indígenas fueron objeto de una reglamentación especial
en el extenso e importante proyecto preparado por la Comisión de la
Reforma Agraria que presidiera Pedro Beltrán. Esa reglamentación se
orientó a fomentar , definitivamente la organización cooperativa de las
comunidades existentes[5], a la determinación de derechos individuales
de los comuneros y a la vigencia de un sistema de asociación forsoza y de
promoción comunal, que buscaba elevar a un nivel superior y prepararlos
para las exigencias de la vida moderna.
La Comisión va a recoger la naturaleza jurídica de las tierras comunales
( inalienables, imprescriptibles e integridad, establecida en la Constitución
de 1933); señalando que estas eran eficaces para la defensa de su
patrimonio; pero sugería al mismo tiempo, que se reconociera a los
comuneros el dominio útil de las parcelas y la libre disposición de ellas
dentro del seno de la comunidad, aunque ningún comunero podría acumular
más de dos parcelas a su favor.
F.- La Ley De La Reforma Agraria Y Las Comunidades
La Ley de la Reforma Agraria de 1,964 declara que el régimen de la
propiedad rural de las comunidades indígenas esta también sujeto a la Ley
de Reforma Agraria; la cual buscaba la organización Cooperativa en las
Comunidades, buscando impulsar su desarrollo técnico, económico social y
cultural.
La adjudicación de tierras que se hacían a las Comunidades llevaban la
expresa prohibición de su transferencia; pudiendo los comunero sen forma
individual el uso de la tierra dentro del sistema compatible con la
organización comunal o cooperativa, y los terrenos dedicados a pastizales,
aguas y bosques serán de uso común de la comunidad y sus miembros.
La reforma agraria -Decreto Ley 17716- contemplaba la adjudicación de
tierras a título oneroso; es decir, los campesinos debieron pagar por la tierra
que recibieron. La deuda agraria no es, pues, sólo la de los expropietarios
que hoy reclaman compensaciones. Los campesinos asumieron una deuda a
20 años con el Estado, y muchos incluso la pagaron antes del plazo fijado.
Los militares prefirieron adjudicar tierras a las grandes empresas asociativas
(cooperativas, SAIS, grupos de campesinos y empresas de propiedad social),
que en conjunto recibieron el 75.8% del total de la superficie adjudicada de
tierras de reforma agraria hasta 1982. Las comunidades no fueron, pues, las
más beneficiadas por la reforma agraria
F.- Constitución Política de 1979.
Mediante el artículo 156°, el Estado le otorga prioridad al desarrollo integral
del sector agrario.
Es importante resaltar que, el Estado garantiza- según el artículo 157°- el
derecho de propiedad privada sobre la tierra, en forma individual,
cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquier otra forma asociativa,
directamente conducida por sus propietarios, en armonía con el interés
social y dentro de las regulaciones y limitaciones que establecen las leyes.
Hay conducción directa- aclara el artículo citado- cuando el poseedor
legítimo e inmediato, tiene la dirección personal y la responsabilidad de la
empresa. Las tierras abandonadas pasan a dominio del estado para su
adjudicación a campesinos sin tierras.
Asimismo, según el artículo 161°, las Comunidades Campesinas y Nativas
tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su
organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y
administrativo dentro del marco que la ley establece.
El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas
y Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes.
En cuanto a la tierra de las Comunidades, señala el artículo 153° que son
inembargables e imprescriptibles, inalienables, salvo ley fundada en interés
de la comunidad y solicitada por una mayoría calificada o en caso de
expropiación.
En resumen, la Constitución Económica 1979, contenía un modelo
neoliberal, pero asimismo, tenía un determinado margen de flexibilidad,
teniendo en cuenta la amplitud con la que se regulaba la intervención del
Estado en la economía, lo que-al decir de algunos comentaristas- moderaba
ese modelo neoliberal primigenio.CAPÍTULO VIII
DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
Artículo 161.La Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal
y personería jurídica. Son autónomas en su organización, trabajo comunal y
uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del
marco que la ley establece.
El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas
y Nativas. Propicia las superación cultural de sus integrantes.
Artículo 162.El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades
Campesinas y Nativas.
Fomentan las empresas comunales y cooperativas.
Artículo 163.Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son
inembargables e imprescriptibles.
También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad,
y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados
de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En
ambos casos con pago previo en dinero.
Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad.
H.- Constitución Política de 1993.La actual Constitución Política, en relación a las Comunidades Campesinas y
Nativas, recoge los principios del pluralismo étnico y cultural, reconociendo
la existencia de las comunidades y culturas nativas del Perú, así como de la
propiedad de las mismas sobre las tierras comunales. La
Constitución regula, directa e indirectamente, éste reconocimiento en
diversos artículos de la misma, así tenemos al artículo 2°, inciso 19, los
artículos 17°, 48° y 149°, y en especial los artículos 88° y 89° de la
Constitución Política de 1993, que forman parte de su Capítulo VI
denominado “Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas Y
Nativas”.
Los citados artículos de la Constitución establecen lo siguiente:
“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
...19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la
pluralidad étnica y cultural dela Nación. Todo peruano tiene derecho a usar
su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete...”
A través de este artículo el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y
cultural de la Nación, precisando además que todo peruano tiene derecho a
usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete;
protegiendo de esta manera la identidad propia a las Comunidades
Campesinas y Nativas, identidad que se forma a través de los años
mediante el compartir, además de la tierra, de costumbres, de un idioma y
de una etnia en común.
Este derecho de la persona a utilizar su propio idioma ante cualquier
autoridad, mediante un intérprete, también ha sido recogido en el artículo
15° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánicadel Poder Judicial.
“Artículo 17°.- ...El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo.
Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las
características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional”.
El artículo 17° de la Constitución fomenta la educación bilingüe e
intercultural, y preserva las diversas manifestaciones culturales y
lingüísticas, reconociendo y protegiendo, por tanto, las diversas lenguas que
se mantienen al interior de las Comunidades Campesinas y Nativas del Perú.
“Artículo 48°.- Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde
predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas
aborígenes, según la ley.”
Este artículo de la Constitución Política reconoce y protege como idioma
oficial aquel que predomine en la zona en la cual se hable, dándole así
reconocimiento oficial a las lenguas que emplean las diversas comunidades
indígenas y campesinas en el Perú, protección muy importante para las
mismas.
Artículo 149°: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y
Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad
con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación
de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás
instancias del Poder Judicial”.
A través de este artículo se reconoce constitucionalmente la facultad de
administración de justicia especial que pueden emplear las Comunidades
Campesinas y Nativas en función al Derecho Consuetudinario predominante
en las mismas, punto en el cual adquiere relevancia la protección otorgada
en los artículos citados líneas arriba, tanto en temas étnicos, culturales e
idiomáticos, precisando la importancia de la coordinación con las rondas
campesinas y órganos del Poder Judicial.
Esta norma es importante, pues, cabe destacar las particularidades de dicha
población, puesto que muchas costumbres ancestrales y culturales son
diametralmente opuestas a las costumbres de la población que no la
conforma, encontrándonos, por ejemplo, con la edad temprana en que las
mujeres de dichas comunidades adquieren la nupciabilidad, quienes se
casan o unen entre los doce y catorce años de edad.
No obstante lo señalado, es importante mencionar que cuando
efectivamente se han ejercido tales facultades, se han generado graves
conflictos entre las autoridades comunales y las autoridades judiciales
formales, atacándose a las normas comunales, sus costumbres y
tradiciones, debilitando a sus autoridades y restándole importancia al
sentido de su normatividad y jurisdiccionalidad especial, que, por el
contrario, debería protegerse por constituir muchas veces la única en
parajes alejados del interior del país[6].Lo estipulado en este y en los anteriores artículos mencionados puede verse
reflejado en lo establecido en el Articulo 15° del Código Penal, el cual
establece lo siguiente:
ERROR DE PROHIBICIÓN POR COMPRENSIÓN
“Artículo 15o.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho
punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o
determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de
responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla
disminuida, se atenuará la pena.”
Mención especial merece la regulación del Capítulo VI de la
Constitución a través de sus Artículos 88° y 89° .
“Artículo 88°.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario.
Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o
comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites
y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona.
Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado
para su adjudicación en venta.”
El Artículo 88° establece, en relación al particular, que el Estado apoya
preferentemente el desarrollo agrario y garantiza el derecho de propiedad
sobre la tierra, reconociendo a las comunidades el derecho a conservar o
acceder a las mismas en forma comunal o asociativa. Las tierras
abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del estado para su
adjudicación en venta.
El establecer el mencionado artículo que las "tierras abandonadas", se
entiende también las tierras comunales, "pasan al dominio del Estado para
su adjudicación en venta", constituye una seria amenaza al funcionamiento
del sistema tecnológico - productivo comunal andino, que se basa en la
utilización extensiva del territorio, en el uso temporal del cultivo, en la
rotación y en los descansos que erróneamente pueden ser entendidos como
síntomas de abandono[7].Es importante señalar que existen cerca de 300 comunidades nativas que
no están reconocidas ni tienen título de propiedad y aproximadamente
3,431 comunidades campesinas que carecen de un respaldo sobre sus
tierras tradicionales, y, por lo tanto, no pueden inscribir sus títulos en los
Registros Públicos por carecer de los planos y/o las memorias descriptivas,
tomando en cuenta además lo costoso, tanto en dinero como en tiempo,
que resulta a veces regularizar la propiedad comunal y a las mismas
comunidades[8]. En 1992, por Decreto Ley 25902, se inició el proyecto de regulación y
titulación de tierras a cargo del Proyecto Especial de Titulación de Tierras y
Catastro Rural - PETT (ahora fusionado con COFOPRI). El PETT no tenia como
fin el regularizar las tierras comunales, sino el perfeccionar la titulación de
las tierras incluidas en la Reforma Agraria, extendiéndose posteriormente su
función a regularizar la titulación de los predios rurales. El PETT como ente
estatal encargado de la titulación de tierras fue objeto de diversas críticas,
en tanto se le acusó de no otorgar títulos de propiedad en favor de las
comunidades que así lo solicitaban, argumentando en su momento falta de
presupuesto, habiéndose priorizado el saneamiento de la propiedad de los
pequeños agricultores y no de las Comunidades Campesinas y Nativas
propiamente dichas.
“Artículo 89°.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen
existencia legal y son personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la
libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo,
dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es
imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo
anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y
Nativas.”
Dicho artículo, en su primera parte, reconoce la existencia legal y en
calidad de personas jurídicas a las Comunidades Campesinas y
Nativas, otorgándoles autonomía en diversas áreas como en la
económica y administrativa. Las comunidades son reconocidas por la
constitución como personas jurídicas, las cuales se encuentran
sujetas a un régimen especial, personería jurídica que se encontraría
regulada por el Código Civil, el cual establece el marco general de las
mismas, siendo las leyes especiales las que desarrollan los aspectos
específicos relacionados al devenir de las Comunidades Campesinas y
Nativas. Las comunidades, como personas jurídicas, tienen
características que las diferencian de las demás personas jurídicas,
siendo una, por ejemplo, el hecho de que sólo pueden estar
integradas por personas naturales, siendo esto inherente a la propia
organización de las comunidades, pues, sus miembros serán los
comuneros parte de una determinada comunidad, no pudiendo otra
persona jurídica adquirir tal calidad. Este requisito se encuentra
establecido en el Artículo 134° del Código Civil vigente.
Asimismo este artículo establece que las tierras de la comunidad son
de libre uso y disposición, y que la propiedad de sus tierras son
imprescriptibles. Aquí encontramos una diferencia importante con lo
estipulado en la Constitución de 1979 y anteriores constituciones, ya
que en éstas cuando se hablaba de las tierras comunales no se
contemplaba la libre disposición de las mismas, señalando la
constitución de 1979 su carácter de imprescriptible, inembargable
e inalienable, aunque con algunas excepciones, pudiendo entenderse
que esta prohibición tenida visos de inconstitucionalidad al prohibir la
disposición de propiedad, pero a la vez podemos justificarla por el
carácter especial que tenían y tienen las tierras de las Comunidades
Campesinas y Nativas, en tanto la tierra es la base de las mismas,
habiendo buscado las anteriores constituciones el proteger a las
citadas comunidades. En la Constitución vigente sólo se ha mantenido
la nota de imprescriptibilidad. Al respecto, Enrique Bernales, haciendo
una comparación entre la Constitución de 1979 y la de 1993
manifiesta: "... si ésta (Constitución de 1979) se mantenía al margen
de las connotaciones ideológicas y se concentraba en dejar
enunciadas las orientaciones pertinentes a la consecución del
desarrollo nacional y el estado de bienestar, la actual opta
resueltamente por disposiciones en las que el perfil ideológico del
neoliberalismo resulta visible (...) esta orientación privatista de la
Constitución que ha sido radicalmente asumida por el gobierno que la
promovió, rebasando -inclusive- las propias previsiones
constitucionales[9].”Esta crítica es válida, en tanto, en efecto se aprecia que la actual
Constitución no prohíbe o excluye la transferencia de propiedad de predios
adjudicados o propiedad de Comunidades Campesinas y Nativas, pues, la
actual Constitución eliminó el carácter de inalienables e inembargables de
las tierras comunales, en una clara tendencia a la privatización y a la
economía de mercado, propias de la actual Constitución Política, lo que
conjugado con otras disposiciones legales especiales del sector agrario,
incluye la posibilidad del establecimiento en las tierras comunales de la
prenda agrícola o de la hipoteca de tierras y de la mencionada libre
disposición, orientación que si bien puede traer beneficios a las
Comunidades Campesinas y Nativas, podría también perjudicar a las
mismas, en tanto, con o sin un conocimiento adecuado, podrían transferir a
terceros ajenos a la comunidad sus predios comunales, perdiendo así uno
de los elementos que las caracteriza, una tierra en común, una tierra
comunal, pues, la tierra constituye para las comunidades una condición de
la seguridad individual y de enlace del grupo, y el reconocimiento,
demarcación y conservación de sus tierras significan derechos esenciales
para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria.
Un estudio realizado por el “Sustainable Development Department. Inter-
American Development Bank”, indica que la privatización y parcelamiento
de áreas comunales es un tema altamente sensitivo, que puede amenazar y
debilitar el tejido social de las comunidades. Deben existir mecanismos
para envolvimiento continuo de las organizaciones indígenas, tal como
requiere la Convención OIT 169, que más adelante desarrollaremos, y debe
haber un seguimiento integrado de la titulación y registro, que asegure que
las comunidades estén plenamente claras y en conocimiento de la Ley y de
su aplicación[10].No obstante esto, existen normas especiales que podrían disminuir un tanto
estos riesgos. En ese sentido tenemos lo estipulado en el Artículo 11° de la
Ley 26505 – Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades
económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades
campesinas y nativas, Ley de Tierras – restricción que desarrollaremos mas
adelante.
En la segunda parte del citado artículo 89°, la Constitución establece el
respeto a la identidad cultural de las comunidades campesinas y
nativas. Así se reconoce la autonomía de las comunidades, recogiendo la
tradición constitucional peruana. No obstante esto, existen diferencias entre
las Constituciones de 1993 y 1979, en tanto, el artículo 161° de la
Constitución de 1979, similar al artículo 89° de la Constitución de 1993,
señalaba que el Estado respeta y protege las tradiciones de las
comunidades nativas y campesinas, mientras que la Constitución de 1993
en su artículo 89° establece solamente el que se respeta la identidad
cultural de las comunidades campesinas y nativas, pero ya no indica que la
protege. Es decir, hay un ligero cambio en términos de flexibilización de las
normas relativas a la protección de los derechos de las citadas
comunidades.
Otra diferencia importante se encuentra en el tema del desarrollo
empresarial de las comunidades nativas. La Constitución de 1979 estableció
en su artículo 162° que el Estado promueve el desarrollo integral de las
comunidades campesinas y nativas y fomenta las empresas comunales
cooperativas; sin embargo la Constitución de 1993 señala el tema pero lo
incorpora dentro del derecho a la libre empresa, de manera que lo que
podría buscar es evitar que pudiera existir un tipo de empresa diferente de
aquellas que ya predominan en el mercado.
D.- Código Civil de 1984.
El Código Civil vigente regula en una sección especial a las Comunidades
Campesinas y Nativas, específicamente en la Sección Cuarta del Título
Único del Libro Primero del citado Código, el cual en sus artículos 134° al
139° recoge los aspectos civiles de dichas comunidades, regulación que es
mucho más extensa que el que da la propia Constitución de 1979 y 1993,
regulación que ha sido objeto de crítica, en tanto se alega que las
comunidades estarían mejor reguladas a través de la Legislación Especial,
que en efecto las regula. La Comisión encargada de elaborar un
anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil, comisión creada por la
Ley 26394, modificada por la Ley 26673, entre otras normas, se pronunció
sobre dicha Sección Cuarta en el siguiente sentido:
“Salvo el artículo 134°, que se ordena en parágrafos, los demás artículos se
derogan. La Comisiónconsidera que el tratamiento legislativo tanto de las
comunidades campesinas como de las nativas, debe darse en sus leyes
especiales, tal como viene siendo en la actualidad, en la que las normas del
Código Civil sirven, en realidad, para muy poco. Así, en reconocimiento de
la importancia social e histórica de las comunidades se mantiene la norma
inicial como un marco general, quedando claro que el desarrollo de su
regulación como personas jurídicas se da en la legislación especial”.
El Código Civil Peruano de 1984 establece lo siguiente:
SECCIÓN CUARTA
Comunidades campesinas y nativas
TITULO ÚNICO
Disposiciones Generales
“Articulo 134°.- "Las comunidades campesinas y nativas son
organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidas por
personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de
su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros,
promoviendo su desarrollo integral.
Están reguladas por legislación especial".
El artículo 134° indica que las Comunidades Campesinas y Nativas son
organizaciones tradicionales y estables, de interés público, que las
comunidades están integradas por personas naturales denominadas
comuneros y sobre todo remite su regulación a su Legislación Especial.
“Articulo 135°.- "Para la existencia legal de las comunidades se requiere
además de la inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento
oficial".
El Código Civil introduce elementos adicionales para su existencia legal: La
inscripción y el reconocimiento oficial; sin embargo, las Comunidades
Campesinas y Nativas no requieren de la inscripción así como tampoco de
un reconocimiento de carácter administrativo para considerar que existen y
que son personas jurídicas, así lo establecen sus leyes especiales y la propia
constitución que reconoce su existencia legal. Esto ha generado en
ocasiones problemas en relación al reconocimiento de las Comunidades
Campesinas y Nativas, por ejemplo los Registradores Públicos exigen que
las comunidades cumplan con determinados requisitos para su inscripción a
nivel registral, lo que ha generado que un número importante de solicitudes
de inscripción sean denegadas.
En ese sentido, la inscripción de una comunidad ante el registro pertinente
no es, ni debe ser un acto constitutivo, sino simplemente uno administrativo
– declarativo, y la formalidad registral no constituir un requisito para su
validez, pues, las comunidades deberían ser reconocidas por la simple
comprobación de su existencia[11].“Articulo 136°.- "Las tierras de las comunidades son inalienables,
imprescriptibles e inembargables, salvo las excepciones establecidas por la
Constitución Política del Perú.
Se presume que son propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo al
reconocimiento e inscripción de la comunidad".
Se entiende que la primera parte del presente artículo ha sido modificado
tácitamente por el artículo 89° de la Constitución Política de 1993, que sólo
le reconoce el carácter de imprescriptible a las tierras comunales, con las
posibles consecuencias ya señaladas líneas arriba.
En el tema de la tenencia y explotación de la tierra resalta el tutelaje con
que el Estado ha tenido frente a las Comunidades, que no puede definirse
sólo en términos de tenencia y explotación de la tierra, pues, encierra un
problema más profundo, que ha permitido que antropólogos, sociólogos y
últimamente los economistas, hayan y sigan dedicando estudios de
investigación sin agotar el tema, desde diversas perspectivas, incluido el
enfoque jurídico[12].“Articulo 137°.- "El Poder Ejecutivo regula el estatuto de las comunidades,
el cual consagra su autonomía económica y administrativa, así como los
derechos y obligaciones de sus miembros y las demás normas para su
reconocimiento, inscripción, organización y funcionamiento".
Las leyes especiales no regulan la organización y administración de las
comunidades nativas (a diferencia de las comunidades campesinas donde
sí lo hacen) sino que permiten que aquellas opten por un modelo que se
adecue a su naturaleza, dentro del marco legal y constitucional. El problema
se presenta cuando el estatuto contiene vacíos, en este caso los operadores
del derecho no dudan en aplicar las normas sobre comunidades campesinas
a las comunidades nativas; debiéndose tener cuidado con esta
interpretación, pues, la realidad de las comunidades nativas es distinta, lo
que podría hacerse en cambio es exigir que aprueben sus normas
estatutarias para que sus actos se adecuen a éstas[13].“Articulo 138°.- "La asamblea general es el órgano supremo de las
comunidades. Los directivos y representantes comunales son elegidos
periódicamente, mediante voto personal, igual, libre, secreto y obligatorio."
Esta es una norma adecuada a la realidad de las comunidades, puesto que
no todos los comuneros tienen los mismos derechos y obligaciones dentro
de la comunidad.
La Asamblea General no por ser el órgano máximo puede decidir incluso en
contra de su propio estatuto, pero sucede muchas veces el que es difícil
para estas organizaciones adecuarse a éstos márgenes legales. De ahí que
surge la necesidad de una legislación especial unificada y sobretodo
flexible, respetando ante todo las costumbres, pues ocurre que a mayores
normas impuestas, mayores trabas, ya que éstas no guardan armonía con la
verdadera naturaleza de estas organizaciones.
“Articulo 139°.- Las comunidades tienen un padrón general actualizado
con el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de cada uno de sus
miembros, con indicación de los que ejerzan cargos directivos o
representación.
Las comunidades tienen, asimismo, un catastro en el que constan los bienes
que integran su patrimonio.
En el padrón general y en el catastro constan también los demás datos que
señale la legislación especial.”
E.- Normas Especiales:
Las principales leyes y normas especiales relativas a las comunidades son
las siguientes:
- Decreto Ley 22175 - Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo
Agrario de las Regiones dela Selva y Ceja de Selva. Estableció el
reconocimiento legal y la personería jurídica en favor de las comunidades
nativas, garantizándoles el derecho de propiedad respecto a las tierras con
aptitud para el cultivo y/o la ganadería y señaló el régimen de protección
de la propiedad territorial como tierras inalienables, inembargables e
imprescriptibles. Tiene como finalidad establecer una estructura agraria que
contribuya al desarrollo integral de las regiones de Selva y ceja de Selva.
- Ley 24656 - Ley General de Comunidades Campesinas. Esta Ley
declara de interés nacional e interés social y cultural el desarrollo integral
de las comunidades campesinas. Dicha ley, además de definir a las
comunidades campesinas y sus funciones, señala quiénes son comuneros,
sus derechos y obligaciones, así como su organización administrativa,
consistente en una Asamblea General, una Directiva Comunal y si la
comunidad lo decide algunos Comités Especializados, tanto por actividad
como por anexos. El Estado reconoce a las Comunidades Campesinas como
instituciones democráticas, fundamentales, autónomas en su organización,
trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y
administrativo.
- Ley 24657, Ley de Deslinde y Titulación del Territorio de las
Comunidades Campesinas. Hace alusión a las tierras originarias de la
comunidad. Es una norma importante, en tanto establece cuales son las
tierras comunales. De igual forma establece el proceso de saneamiento
físico legal de las Comunidades Campesinas, y los requisitos para inscribir
los respectivos títulos de propiedad de las comunidades.
- Decreto Ley 25902, Ley que crea el El Proyecto Especial de
Titulación de Tierras y Catastro Rural – PETT. El PETT actualmente ha
sido fusionado con el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal -
COFOPRI, y tenía la función de perfeccionar la titulación de las tierras
incluidas en la Reforma Agraria, extendiéndose luego a la función de
supervisar las actividades de titulación y deslinde de las Comunidades
Campesinas y Nativas que se realicen a nivel nacional, así como dictar las
regulaciones necesarias a través de las respectivas directivas.
- Ley 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las
actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas – Ley de Tierras. Establece los
principios generales necesarios para promover la inversión privada en el
desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional
y de las Comunidades Campesinas y Nativas. Regulo el marco en el cual las
tierras comunales podrían ser transferidas.
- Ley 26845, Ley de Titulación de Tierras de las Comunidades
Campesinas de la Costa. Regulael otorgamiento de los títulos de
propiedad y la inscripción registral de las tierras de las Comunidades
Campesinas de la Costa y las de sus comuneros que adopten por la decisión
de proceder a la adjudicación en parcelas individuales o en copropiedad.
- Decreto Supremo 008-91-TR, Reglamento de la Ley General de
Comunidades Campesinas.Se refiere a los aspectos propiamente
organizativos (reconocimiento de la comunidad, de los comuneros, de sus
derechos y obligaciones, de la asamblea general, de la directiva comunal,
de los anexos). Se trata a las comunidades campesinas como empresas
sociales.
- Decreto Supremo 004-92-TR. Complementó el Decreto Supremo
anterior, refiriéndose al régimen económico de las comunidades campesinas
(considerando la empresa comunal, la empresa multicomunal y la
participación de la comunidad como socia de empresas) y las Cajas de
Crédito Comunal. Esta última parte del Reglamento fue sustituida por el
Decreto Supremo 045 – 93 - AG, que creó las Empresas Comunales y
Multicomunales de Servicios Agropecuarios.
- Decreto Supremo 003-79-AA – Reglamento de la Ley de
Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de la
Selva y Ceja de Selva. Precisa la aplicación del Decreto Ley 22175.
- Decreto Legislativo 613, Código del Medio Ambiente, Artículo 54°.
Establece que el Estado peruano reconoce el derecho de propiedad de las
comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen
dentro de áreas naturalmente protegidas.
- Decreto Supremo 011-97-AG, Reglamento de la Ley de
Tierras. Norma la forma de adjudicación de la tierras y la utilización por
parte de los inversionistas.
Las referidas disposiciones legales, han venido siendo modificadas por
normas que legislan de manera puntual sobre algún aspecto de dichas
Comunidades, pero que sin embargo no han logrado su objetivo a cabalidad,
creándose más bien una suerte de dispersión legislativa que dificulta su
conocimiento y aplicación. Además en la actualidad se vive un proceso de
modernización de gestión del Estado así como de un proceso de
Descentralización y Regionalización que hacen viable que las Comunidades
Campesinas y Nativas se desarrollen dentro del campo de la modernidad,
así como en igualdad de condiciones y sin discriminación alguna en todos
los actos de gestión pública, lo cual haría necesario la unificación y
ordenamiento de las normas que las regulan.
IV.- La Propiedad Comunal:
El tema relativo a la propiedad de las tierras comunales es un tema de
mucha sensibilidad social, tanto hacia el interior como hacia el exterior de
las Comunidades Campesinas y Nativas del Perú. Como se ha indicado ya,
los cambios introducidos en los Artículos 88° y 89° de la Constitución
Política de 1993, cambiaron el estatus de las tierras comunales, facilitando
su libre disponibilidad y por tanto su expocisión a los cambios sociales y de
mercado propios a nuestra sociedad.
Los principales conflictos que afectan a las Comunidades Campesinas y
Nativas están normalmente vinculados a las tierras, a su propiedad y a su
defensa, siendo por tanto importante lo relativo al saneamiento legal o
formalización de la propiedad comunal.
En los últimos años el Estado ha procurado dar solución a la falta de
saneamiento legal de la propiedad comunal, a través de la entrada en
vigencia de diversas leyes y de la aplicación de políticas orientadas a
mejorar la situación legal y estado de dichas tierras.
La Constitución de 1979 en su Articulo 163°, establecía lo siguiente:
"Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son
inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley
fundada en el interés de la comunidad, y solicitada por una mayoría
de los dos tercios de los miembros calificados de ésta, o en caso de
expropiación por necesidad y utilidad públicas”.
La Constitución de 1979 establecía el carácter de imprescriptible,
inembargable e inalienable de las tierras comunales, habiéndose
establecido solo dos excepciones, cuando la enajenación fuera de interés
de la comunidad, debiendo contar con la aprobación de una mayoría de dos
tercios de los miembros calificados de la comunidad y que el acuerdo fuera
ratificado por ley, asimismo cabía la enajenación en caso de expropiación
por necesidad y utilidad publica, aunque en la realidad la transferencia de
propiedad era una practica común al interior de las comunidades en donde
se daba un mercado de tierras, aunque limitado.
Influenciada por la economía de mercado la Constitución Política de 1993
modificó sustancialmente el tratamiento de las tierras comunales,
restringiendo el régimen de protección a un solo atributo, la
imprescriptibilidad, aunque limitada por el abandono de las tierras,
modificaciones introducidas a través del articulo 89° de la Constitución y
que han tenido un gran impacto en las comunidades, en tanto permite la
transferencia de la propiedad comunal con posibles consecuencias
negativas para las mismas, pues permite que cualquier persona natural o
jurídica, no necesariamente comunera, adquiera y se vuelva propietaria de
tierras agrarias sin limite en ese sentido, pudiendo las comunidades perder
su principal capital y elemento característico, las tierras comunales. No
obstante esto, no puede negarse el también eventual efecto positivo de la
norma, en tanto permite el otorgar las tierras comunales en adjudicación
individual o familiar a favor de sus propios comuneros, lo cual, entendemos,
cumpliría con el fin de lo estipulado en la constitución, siendo también
positiva la posibilidad del autofinanciamiento de las comunidades al poder
dar en garantía las tierras comunales, pero con el eventual riesgo de
perderlas en caso de incumplimiento.
Una norma especial importante y relacionada directamente a la propiedad
comunal es la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal, Ley
24657, la cual busco dar solución a la falta de títulos de propiedad a favor
de las comunidades, así como el regularizar los defectos en la titulación ya
efectuada sobre predios comunales, lo cual impedía un adecuado
reconocimiento y oponibilidad ante terceros del derecho de propiedad sobre
los citados predios, así como el poder otorgarlos en garantía para obtener
financiamiento, con el riesgo ya señalado.
La Ley General de Comunidades Campesinas, Ley 24656, estableció en su
Articulo 7° lo siguiente:
“...Las tierras de las Comunidades Campesinas son las que señala la Ley de
Deslinde y Titulación...”
De esa manera se determino que la Ley 24657 sea la que establezca que se
consideraba propiedad o tierras comunales, estableciendo en su Artículo 2°
lo siguiente:
“El territorio comunal esta integrado por: Las tierras originarias de la
comunidad, las tierras adquiridas de acuerdo al derecho común y agrario, y
las adjudicadas en virtud de la Reforma Agraria. Las tierras originarias
comprenden las que la comunidad viene poseyendo, incluyendo las eriazas
y las que indican sus títulos. . .”
Estas normas fueron emitidas antes de la entrada en vigencia de la actual
Constitución Política, sirviendo en su momento de respaldo a la
Constitución de 1979 a fin de obtener una adecuada defensa de la
propiedad comunal.
Estas leyes no fueron la solución para el saneamiento de la propiedad
comunal, pero es importante señalar que uno de sus efectos más
importantes fue el que las dependencias del Ministerio de Agricultura
remitieron a los Registros Públicos, en función a las mismas, miles de
expedientes de reconocimiento y titulación de comunidades. En los años
siguientes, ya con la nueva Constitución Política y con la desactivación de
los Juzgados Agrarios (antes Juzgados de Tierras) el ritmo de formalización
de la propiedad comunal se redujo significativamente[14].La Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura, Decreto Ley 25902, creó el
Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural - PETT. La misión
del PETT no fue atender el problema de las comunidades campesinas, sino
llevar a cabo las acciones necesarias para perfeccionar la titulación en el
registro de los predios rurales expropiados durante la vigencia de Decreto
Ley 17716, Ley de la reforma Agraria. El artículo 6° del primer Reglamento
de Organización y Funciones del PETT agrego: "Realizará además, la
titulación de los predios rurales que actualmente se encuentren en
propiedad del Estado y que éste adjudique o transfiera con posterioridad a
la vigencia del Decreto Legislativo 653." No obstante esto, a través de
sucesivas modificaciones a dicho Reglamento, se fue otorgando al PETT
mayores atribuciones en materia de formalización de la propiedad predial
en el sector rural, siendo el deslinde y titulación una facultad de las
Direcciones Regionales que el PETT asumió en algunos casos[15].Con posterioridad la Constitución de 1993, se aprobó la Ley 26505, Ley de
Promoción de la Inversión en las Actividades Económicas en las
Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y
Nativas - Ley de Tierras, la cual no fortaleció a las comunidades y su
relación con la tierra sino que desarrolló los mecanismos para que las
comunidades pudieran disponer de sus tierras, especialmente en el caso de
las comunidades campesinas de la Costa, no aportando nada al proceso de
formalización de su derecho de propiedad.
Es importante resaltar que esta legislación genero una tendencia
hacia la titulación individual de las tierras comunales, que si bien se hacia
a favor de los mismos comuneros, genero la fragmentación de la tierra
comunal en unidades de propiedad familiar. Se debe tomar en cuenta la
característica especial de las tierras comunales, en tanto, acepta la ficción
de la existencia de tierras familiares y de tierras comunales en un mismo
territorio, las primeras propias a los comuneros o familias y las segundas
destinadas a zonas, por ejemplo, de pastoreo[16].
Es necesario precisar que la libre transferencia de la propiedad comunal
recogida en el articulo 89° de la Constitución de 1993, tiene una limitación
incluida en el Articulo 11° de la Ley 26505, Ley de Tierras, la cual establece
lo siguiente:
"Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las
tierras comunales de la Sierrao Selva, se requerirá del Acuerdo de la
Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de
todos los miembros de la Comunidad".
Es importante resaltar que esta restricción es favorable pero a la vez solo
aplicable a las comunidades de la sierra y
selva, mas aún cuando a través de la Ley 26845, Ley de Titulación de
Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa, se eximio del señalado
requisito a la transferencia de las tierras de las comunidades de la Costa; su
articulo 1° establece lo siguiente:
“Declarase de interés nacional el otorgamiento de títulos de propiedad y la
inscripción registral de las tierras de las Comunidades Campesinas de la
Costa y las de sus comuneros que adopten la decisión de proceder a la
adjudicación en parcelas individuales o en copropiedad, con el fin de
garantizar los derechos de las Comunidades Campesinas de la Costa al uso
y la libre disposición de sus tierras, los derechos de los comuneros a la
propiedad individual y a la herencia, y al ejercicio de la iniciativa privada,
establecidos por el Artículo 89°, el inciso 16) del Artículo 2° y el Artículo 58°
de la Constitución Política, respectivamente.”
Dicho todo esto, resulta evidente que la legislación no ha tratado de la
mejor manera lo referente a la protección de las tierras comunales,
propiedad que es importante regular por la relevancia social y económica
que implica para nuestro país, resaltando además que la orientación de
nuestra actual Constitución debería entenderse como una que busca que los
miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas, como ciudadanos que
son, tengan los mecanismos legales que les permitan disponer o gravar su
propiedad comunal en búsqueda del desarrollo de las propias comunidades
sin perder por ello sus tierras, debiendo buscar desarrollar una mejor, mas
ordenada y mas precisa legislación especial que complemente lo
establecido por la Constitución a fin de evitarse el perjudicar la realidad de
las propias comunidades, pues, las mismas no pueden ser tratadas como un
grupo titular de una copropiedad común y corriente, tomándose en cuenta
las opiniones y decisiones de los comuneros integrantes de las mismas, los
que deben gozar de las garantías mínimas que les permitan proteger sus
predios.
V.- Normas Internacionales y Legislación Comparada:
Normativa internacional.
Es importante señalar que el 17 de enero de 1994 el Perú ratifico
el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países
independientes, el cual entró en vigencia el 2 de febrero de 1995. Este
convenio reconoce diversos derechos a los Pueblos Indígenas bajo el
principio de su auto identificación e incorpora una serie de medidas
destinadas a garantizar el control de estos pueblos sobre sus propias
instituciones, formas de vida y su desarrollo económico; y a mantener y
fortalecer sus identidades, lenguas y religiones. Al ratificar tal instrumento,
el Estado peruano se comprometió a adoptar medidas especiales para
garantizar a sus pueblos indígenas el goce efectivo de los derechos
humanos y libertades fundamentales, sin restricciones, así como realizar
esfuerzos para mejorar las condiciones de vida, participación y desarrollo en
el marco del respeto de sus valores culturales y religiosos[17]. En ese sentido, el convenio referido reconoce a las poblaciones indígenas
los siguientes derechos:
- Gozar en igualdad los derechos humanos, sociales, económicos y
culturales, respetando su identidad.
- No ser discriminados.
- Conservar sus valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y
espirituales.
- Participar en la adopción de medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarlos.
- Determinar libremente su proceso de desarrollo, en la medida que este
afecte sus vidas, creencias e instituciones.
- Tomar en cuenta sus costumbres o derecho consuetudinario al aplicar la
legislación nacional a ellas o sus miembros.
- Reconocimiento a la propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan.
- Protección y utilización de los recursos naturales de sus tierras.
La ratificación del Convenio 169 de la OIT por parte del Estado peruano
representó una conquista para los pueblos indígenas reunido en las
Comunidades Campesinas y Nativas, al establecer la necesidad de una
legislación especial para el tratamiento de la problemática con relación a la
tierra.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, y la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establecen que el
derecho a la igualdad sin discriminación es uno de los pilares de la
protección de los derechos humanos, reconocimiento importante para el
desarrollo de la Comunidades Campesinas y Nativas. Este derecho esta
consagrado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, que establece:
Artículo II: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y
deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo,
idioma, credo ni otra alguna.
Legislación Comparada.
La Legislación extranjera ha recogido de diversas maneras la regulación
correspondiente a lasComunidades Campesinas y Nativas, legislaciones que
establecen lo siguiente:
- COLOMBIA.- Se reconocen los territorios indígenas como "entidades
territoriales" en la misma categoría que los Municipios y Distritos, y se
destina un capítulo especial en la Constitución a su regulación, de la que
surge la autonomía que gozan dentro de su circunscripción, permitiéndoles
el gobernarse por autoridades propias, administrar sus recursos y establecer
los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, así como
participar en las rentas nacionales.
- PARAGUAY.- La Constitución establece un régimen de propiedad de las
comunidades que ha recibido un tratamiento especial, en tanto se asegura
el derecho de propiedad comunitaria, consagrando la obligación por parte
del Estado de proveerlos gratuitamente de esas tierras, las que se declaran
inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, exentas de
tributos y no susceptibles a garantizar obligaciones contractuales, ni de ser
arrendadas.
- BRASIL.- Se les reconoce constitucionalmente el usufructo exclusivo de
las riquezas existentes en el suelo, los ríos y los lagos, salvo casos de
autorización expresa del Congreso Nacional, en favor de terceros y con
participación en los frutos provenientes de la explotación.
- VENEZUELA.- Considera que su protección como "comunidad" y su
incorporación progresiva a la vida de la nación requieren un régimen de
excepción, y se dejan libradas a la Ley. Podría señalarse, sin embargo, el
amparo irrestricto a cargo de los tribunales de justicia en el goce y ejercicio
de los derechos y garantías consagradas por la Constitución.
- COSTA RICA.- La Ley 7316, reconoce la aspiración de los pueblos
indígenas a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida,
de su desarrollo económico, a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones, todo esto dentro del marco de los zonas de territorio
en los que viven.
- URUGUAY, MÉXICO Y BOLIVIA.- Reconocen legalmente a las
Organizaciones Comunitarias Rurales y Urbanas y les abre la posibilidad de
adquirir personería jurídica para que participenactivamente en el manejo de
los municipios.
- ECUADOR.- Consagra la obligación de establecer defensores públicos para
el patrocinio de las comunidades indígenas.
- CENTRO AMÉRICA (EL SALVADOR, GUATEMALA, NICARAGUA,
HONDURAS).- Establecen en su Constitución que todos los indígenas son
ciudadanos de sus respectivos países.
Bibliografía:
- BERNALES, Enrique, “La Constitución de 1993. Análisis
Comparado”. Ediciones Constitución y Sociedad, Lima, Noviembre
1997, Tercera Edición.
- CASTILLO, Marlene; MONGE SALGADO, Carlos, “Las Comunidades
Campesinas en el Siglo XXI: Situación Actual y Cambios Normativos”, “Las
Comunidades Campesinas y Nuevos Marcos Institucionales”, Lima, Editorial
Allpa – 2004.
- CASTILLO, Marlene; DEL CASTILLO PINTO, Laureano, “Las
Comunidades Campesinas en el Siglo XXI: Situación Actual y Cambios
Normativos”, “Conflictos en Tierras de Comunidades Campesinas y
Legislación”, Lima, Editorial Allpa – 2004.
- DIEZ, Alejandro, “Interculturidad y Comunidades: Propiedad Colectiva y
Propiedad Individual”, Debate Agrario número 36, Lima. Centro de Debate
de Estudios Sociales, 2003.
- ECHEGARAY GÓMEZ DE LA TORRE, Francisco, “Código Civil
Comentado por los 100 mejores Especialistas”, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
- GRANDEZ CASTRO, Pedro, “Código Civil Comentado por los 100 mejores
Especialistas”, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
- Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú -
Capítulo X - Los Derechos de las Comunidades Indígenas, Fuente: Internet
www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales.
- Informe del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica, Lima,
30 de octubre de 1999 – Fuente:
Internet–www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales.
- VASQUEZ TORRES, Elena, "Código Civil Comentado por los 100 mejores
Especialistas", Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
- JOSE PAREJA PAZ – SOLDAN; “Derecho Constitucional Peruano”,
Ediciones Librería Studium, Lima, 1973
- PEDRO GERMAN NUÑEZ PALOMINO.- “ Derecho y Comunidades
Campesinas en el Perú 1969 – 1988”.- Centro de Estudios Regionales
Andinos “Bartolomé de las Casas”; Centro de Educación ocupacional “Jesús
Obrero, 1996.
- ANTONIO PENA JUMPA/VICENTE CABEDO MALLOL/FRANCISCO
LOPEZ BARCENAS; Constituciones, Derecho y Justicia en los Pueblos
Indígenas de América Latina, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Fondeo Editorial 2002.
- MARCIAL RUBIO CORREA Y ENRIQUE BERNALES
BALLESTEROS; “Constitución y Sociedad Política, Mesa Redonda Editores,
Lima-Perú 1983.
- VICTOR ANDRES GARCIA BELAUNDE “, La Realidad Nacional”;
Empresa Editora El Comercio S.A., Lima 2005.
- MILLA BATRES, “Perú Historico” Tomo 4, Economía y sociedad en el
Virreinato”, Q.W. Editores,Lima.
- JOSE CARLOS MARIATEGUIN¸ “ 7 Ensayos de Interpretación de la
Realidad Peruana”; Biblioteca Amauta, Décimo Tercera Edición, -
[1] Derecho Constitucional Peruano, José Pareja Paz Soldan, Ediciones librería Studium, Lima 1973, pag. 413[2] Paz Soldan Ob. Cit.[3] Citado por Pedro Germán Núñez Palomino, en Derecho y Comunidades Campesinas en el Perú, 1969, 1988, mayo 1996 Pag.18[4] El reconocimiento y la consolidación de la República como única forma de gobierno compatible con los derechos del pueblo y con el libre y constante desarrollo de la sociedad. La autonomía absoluta de la Comuna, que ha de ser válida para todas las localidades de Francia y que garantice a cada municipio la inviolabilidad de sus derechos, así como a todos los franceses el pleno ejercicio de sus facultades y capacidades como seres humanos, ciudadanos y trabajadores. La autonomía de la Comuna no tendrá más límites que el derecho de autonomía igual para todas las demás comunas adheridas al pacto, cuya alianza garantizará la Unidad francesa.
Declaración de la Comuna de París al Pueblo Francés, 19 de abril de 1871
[5] En el censo general de 1,940 se registraron 4,263 comunidades; según un mensaje presidencial de 1,965, existía 1,650 comunidades con una población aproximada de 1’400,000 habitantes y con una extensión de pastos en su poder por el orden de los 7’800,000 hectáreas. En cuanto a tierras de cultivo la extensión total existente en esa época era de 556,544 hectáreas. El 94% de las comunidades que estaban reconocidas estaban ubicadas en la sierra ( Paz Soldan Ob. Cit).Según el III Censo Nacional Agropecuario, las comunidades campesinas poseen casi el 40% de la superficie agropecuaria del país. Si esta superficie agropecuaria representa sólo el 27.53% del territorio nacional, resultaría que las comunidades campesinas poseerían el 10.96%.[6] CASTILLO, Marlene, MONGE SALGADO, Carlos, Las Comunidades Campesinas en el Siglo XXI: Situación Actual y Cambios Normativos, “Las Comunidades Campesinas y Nuevos Marcos Institucionales”, Lima, Editorial Allpa – 2004.
[7] Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú - Capítulo X - Los Derechos De Las Comunidades Indígenas, Fuente: Internet – www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales. [8] Informe del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica, Lima, 30 de octubre de 1999–Fuente:Internet–www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales.
[9] BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Ediciones Constitución y Sociedad Lima Noviembre 1997, Tercera Edición, Pag. 312.
[10] Plant, Roger and Hvalkof, Soren, “Land Titling and Indigenous Peopes” (draft). Sustainable Development Department. Inter-American Development Bank. Diciembre 1999. Fuente: Internet – www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales.
[11] ECHEGARAY GÓMEZ DE LA TORRE, Francisco, “Código Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas”, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, Pag. 592 – 593.[12] GRANDEZ CASTRO, Pedro, “Código Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas”, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, Pag. 594 – 595.
[13] VASQUEZ TORRES, Elena, "Código Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas", Gaceta Jurídica, Lima, 2003, Pag. 605.
[14] CASTILLO, Marlene, DEL CASTILLO PINTO, Laureano, Las Comunidades Campesinas en el Siglo XXI: Situación Actual y Cambios Normativos, “Conflictos en Tierras de Comunidades Campesinas y Legislación”, Lima, Editorial Allpa – 2004.
[15] CASTILLO, Marlene, DEL CASTILLO PINTO, Laureano, Las Comunidades Campesinas en el Siglo XXI: Situación Actual y Cambios Normativos, “Conflictos en Tierras de Comunidades Campesinas y Legislación”, Lima, Editorial Allpa – 2004. [16] DIEZ, Alejandro, Interculturidad y Comunidades: Propiedad Colectiva y Propiedad Individual, Debate Agrario número 36, Lima. Centro de Debate de Estudios Sociales, 2003. Pag. 74.[17] GRANDEZ CASTRO, Pedro, “Código Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas”, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, Pag. 594 – 595.