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DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 23

de enero de 2020, emitido ante la consulta formulada por el consejero

de Sanidad al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, en relación con la reclamación formulada por Dña. ……, (en

adelante “la reclamante”) por los daños y perjuicios derivados de un

supuesta error de diagnóstico de unos abscesos amigdalinos en el

Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario Severo

Ochoa (HUSO).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La reclamante presentó el 3 de octubre de 2017 en el

registro electrónico del Servicio Madrileño de Salud un escrito en el

que formula una reclamación por la atención sanitaria prestada en el

HUSO.

El 18 de octubre de 2017 la jefe de Área de Responsabilidad

Patrimonial y Actuaciones Administrativas dirige un escrito a la

reclamante solicitando que concrete los daños y la cuantía económica

indicando los criterios que utilice para ello acompañando cuanta

documentación considere necesaria.

Dictamen nº: 20/20

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial Aprobación: 23.01.20

2/21

Afirma que el escrito presentado no lo ha sido por medios

electrónicos por lo que debe presentarlo conforme exigen los artículos

14 y 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Consta que la reclamante presentó el escrito de forma telemática

el 9 de noviembre de 2017.

En el citado escrito expone que el 5 de abril de 2014 acudió a

Urgencias del citado hospital por un fortísimo dolor de garganta que le

afectaba al oído, siendo ingresada y dada de alta el día 8 de abril con el

diagnostico de flemón amigdalino derecho.

El 19 de abril acudió nuevamente a Urgencias con los mismos

síntomas siendo ingresada y dada de alta el 29 de ese mes con el

diagnóstico de absceso periamigdalino derecho recurrente.

Acudió de nuevo el día 6 de mayo de 2015 recibiendo el alta al día

siguiente con el diagnóstico de úlcera bucal.

Nuevamente acude el 20 de septiembre de ese año siendo dada de

alta con el diagnóstico de amigdalitis aguda. Acude otra vez el 2 de

diciembre recibiendo el alta el 9 de diciembre y con la recomendación

de inclusión para amigdalectomía. De nuevo acude a Urgencias el 5 de

enero de 2016 con alta el 11 de enero.

El 24 de febrero de 2016 ingresa para amigdalectomía

programada que se suspende al presentar amigdalitis pultácea en

tratamiento con spectracef.

Ingresa para la realización de esa intervención el 8 de marzo y se

realiza al día siguiente siendo dada de alta el 11 de marzo. Se realiza

un estudio histológico informado como amigdalectomía bilateral con

hiperplasia linfoide reactiva inespecífica. Constan los documentos de

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consentimiento informado de Anestesia y de Otorrinolaringología (ORL)

(folios 97-104, 360-361)

Pese a ello tuvo que acudir a Urgencias por los mismos problemas

los días 12 de marzo (alta el 16 de marzo) y 21 de marzo.

El 22 de julio de 2016 se le realizó un TAC de cuello que muestra

hallazgos sugerentes de proceso inflamatorio-infeccioso del pilar

amigdalino derecho con pequeño absceso de 7 mm.

El 29 de julio acudió a consulta externa de Otorrinolaringología

(ORL) diagnosticándose absceso periamigdalino derecho en paciente

amigdalectomizada.

El 10 de agosto de 2016 acudió al Servicio de Cirugía Maxilofacial

del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles donde se le

recomendó la extirpación de las 4 muelas del juicio que se programó

para el 10 de octubre, indicándose que los cordales inferiores

presentaban pericoronaritis.

El 8 de septiembre de 2016 se realizó una resonancia magnética

por indicación del Servicio de ORL del HUSO a raíz de la cual se le

indicó que debía ser intervenida de nuevo. La reclamante les indicó

que tenía programada la extracción de cordales y que podía tener

relación con los abscesos pero se le indicó que debía ser intervenida lo

antes posible por lo que se programó para el 5 de octubre debiendo

suspender la extracción de las muelas.

El 5 de octubre se realizó la exéresis de resto amigdalar y apertura

de absceso amigdalino siendo dada de alta el 13 de octubre.

El 3 de noviembre acudió a un centro privado odontológico por

fuerte dolor e inflamación en la parte derecha del maxilar. Se realizó

una ortopantografía que mostró una gran caries tenebrante con

4/21

afectación pulpar en pieza impactada, por lo que fue remitida a un

Servicio de Cirugía Maxilofacial debiendo acudir lo antes posible.

El 7 de noviembre de 2016 acudió a Urgencia del HUSO por el

citado dolor y fue dada de alta con remisión a Maxilofacial.

Fue citada a consulta del Servicio de Cirugía Maxilofacial del

HUSO el 17 de noviembre de 2016. Por ello la reclamante decidió

acudir a un centro privado donde el 11 de noviembre le fueron

extraídas dos muelas del juicio y el 13 de enero de 2017 otras dos. En

los informes consta que presentaba pericoronaritis con exudado

purulento en zona 4.8 y radiológicamente se observaba retención

dentaria de piezas 1.8, 2.8, 3.8 y 4.8.

El 29 de noviembre acudió a revisión al Servicio de ORL del HUSO

indicando que desde la extirpación de las muelas estaba asintomática

por lo que “pensaba” que los abscesos se debieron a las muelas del

juicio. El Servicio de ORL hizo constar en el informe “seguir consejos

maxilofaciales”.

Según la reclamante tras la extirpación de las muelas ha dejado

de tener abscesos pero las intervenciones realizadas por el Servicio de

ORL le han producido un abombamiento en la región posterior del

paladar blando derecho del que, cada cierto tiempo, le sale un líquido

amarillo y fétido.

Considera que de todo ello se desprende un error de diagnóstico

inicial con infracción de la lex artis ya que debería haberse descartado

la existencia de problemas con las muelas del juicio especialmente en

la segunda cirugía cuando ya tenía programada la extracción de las

muelas del juicio.

Solicita una indemnización de 120.000 euros y que como pruebas

se incorpore la historia clínica, se recabe declaración testifical de los

5/21

facultativos que le prestaron asistencia sanitaria y se emita informe

por la Inspección Sanitaria.

Designa a un abogado colegiado a los efectos de notificaciones y

aporta copia de su DNI y diversa documentación médica.

SEGUNDO.- En relación con el contenido de la reclamación, la

consulta del expediente administrativo al que se han incorporado la

historia clínica del HUSO, del Hospital Universitario Rey Juan Carlos y

del Hospital 12 de Octubre ha puesto de manifiesto los siguientes

hechos.

El 5 de abril de 2014 la reclamante, nacida en 1991, acudió al

HUSO al presentar un cuadro de “Flemón Periamigdalino”. Con ese

diagnóstico ingresó al día siguiente. Al no mejorar tras realización de

drenaje se efectuó un TAC el 7 de abril que mostró “Absceso

amigdalino/periamigdalino derecho de aproximadamente 3,3 cm de

diámetro máximo”. Recibe el alta el 8 de abril de 2014.

En fecha 19 de abril de 2014 la reclamante acudió a Urgencias del

HUSO al presentar una tumefacción en pilar anterior derecho con

inflamación y caseum en amígdala derecha. Se decide de nuevo el

drenaje sin salida de contenido purulento en la zona del flemón e

ingresa de forma urgente para tratamiento con antibiótico y

antiinflamatorios. Con diagnóstico de “Absceso periamigdalino derecho recurrente” recibe el alta en fecha 29 de abril.

El 6 de mayo de 2015 acudió a Urgencias de HUSO al presentar

una odinofagia de aproximadamente un día de evolución. Se le pautó

el tratamiento correspondiente haciéndose constar como juicio clínico

el de “Úlcera bucal (Afta)”.

6/21

En fecha 20 de septiembre de 2015 la reclamante acudió al HUSO

al presentar un cuadro de “odinofagia” pautándose tratamiento y

emitiéndose un juicio clínico de “amigdalitis aguda”.

En fecha 2 de diciembre de 2015 acudió al Servicio de Urgencias

de HUSO al presentar “Disfagia. Antecedentes de absceso o flemón periamigdalino derecho, odinofagia y fiebre desde ayer. No tto

antibiótico. Tolera líquidos. Hoy acude por trismus y disfagia absoluta.

Las pruebas complementarias muestran: “Amigdalitis aguda con exudado pultáceo predominante en lado derecho. Abombamiento de

paladar blando y desplazamiento de la amígdala a línea media. Trismus

importante”.

Se procede al ingreso por sospecha de absceso periamigdalino

derecho se decide y se efectúa drenaje extrayendo 2 cc de contenido

purulento. Una vez resuelto el absceso recibe el alta el 9 de diciembre

de 2015 con la recomendación de inclusión para amigdalectomía.

El 4 de enero de 2016 la reclamante acudió a Urgencias del HUSO

al aquejar “Disfagia”. Con el diagnóstico de absceso periamigdalino

derecho se decidió el ingreso con drenaje de 2 cc de contenido

purulento. Se pauta tratamiento intrevenoso y obtiene de Anestesia la

conformidad para cirugía. Recibe el alta el 11 de enero de 2016.

El 24 de febrero de 2016 ingresó en el Servicio de ORL del HUSO

para cirugía programada de amigdalectomía pero se suspende al

presentar una amigdalitis pultácea en tratamiento con Spectracef y se

programa de nuevo en 15 días.

Ingresa en el Servicio de ORL del HUSO el 8 de marzo de 2016

siendo intervenida quirúrgicamente de amigdalectomía al día siguiente.

El estudio anatomopatológico realizado ofreció un diagnóstico de

“amigdalectomía bilateral con hiperplasia linfoide reactiva inespecífica”.

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El 12 de marzo de 2016 acudió a Urgencias del HUSO al

presentar “Trismus, odinofagia y disfagia severa. No fiebre. No mejoría

con paracetamol y enantyum oral”. Permanece ingresada en el Servicio

de ORL del HUSO hasta el día 16 de marzo de 2016 indicándosele que

debía acudir a Urgencias en fecha 21 de marzo de 2016.

Ese día se apreció que el lecho amigdalino presentaba buen

aspecto y se decidió reducir la analgesia.

El 22 de julio de 2016 se realizó un TAC de cuello que

mostróhallazgos sugerentes de proceso inflamatorio infeccioso del pilar

amigdalino derecho con pequeño absceso de 7 mm.

Acude el 29 de julio de 2016 a las Consultas Externas de ORL de

HUSO al presentar “absceso periamigdalino anterior derecho en paciente operada de amigdalectomía”. Se realiza incisión con drenaje

de abundante material y mejoría del trismus.

En fecha 10 de agosto de 2016 es valorada en el Servicio de

Cirugía Maxilofacial del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de

Móstoles de su cuadro de “dientes incluidos” y se decide “exodoncia de

4 cordales en 2 sesiones”.

El 8 de septiembre de 2016 se procedió a realizar una resonancia

con protocolo de cuello que ofreció una imagen compatible con absceso

amigdalino de 23,1 mm en el lado derecho, bien delimitado, con

adenopatías reactivas cervicales altas ipsilaterales.

El 5 de octubre de 2016 es intervenida en el Servicio de ORL del

HUSO efectuándosele “exéresis de resto amigdalar. Apertura del absceso peramigdalino” con alta el 13 de octubre de 2016. El estudio

anatomo-patológico fue informado como “Resto amigdalar derecho:

Tejido amigdalar sin alteraciones histológicas relevantes”.

8/21

El 7 de noviembre de 2016 la reclamante acudió al Servicio de

Urgencias del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles al

presentar desde una semana antes odontalgia de predominio derecho

en relación con cordal final. Se hace constar que había sido indicada

para extracción de cordales pero que se ha retrasado por intervención

de amígdalas por lo que es citada de nuevo para el día 17 de noviembre

de 2016.

La reclamante decidió acudir a un centro odontológico privado

donde el 11 de noviembre de 2016 se procede a la exodoncia de las

piezas 1.8 y 4.8 y el 13 de enero de 2017 a la de las piezas 2.8 y 3.8.

El 29 de noviembre de 2016 fue valorada en Consultas Externas

de ORL del HUSO apreciándole el lecho amigdalar derecho algo

inflamado y se recomendó seguir “consejos maxilofaciales”.

En fecha 21 de septiembre de 2017 la reclamante acudió al

Servicio de Urgencias del Hospital 12 de Octubre de Madrid “por volver

a notar estar deglutiendo un líquido maloliente, sensación de ocupación

faríngea, sin fiebre, le recuerda a episodios previos de absceso periamigdalino”.

Se diagnosticó como “colección orofaríngea a estudio” y se pautó

amoxicilina/ácido clavulánico.

Con fecha 27 de noviembre de 2017 ingresó de modo programado

en el Servicio de ORL en donde se le efectuó “bajo anestesia general

apertura cavidad absceso, toma de muestras para estudio AP y marsupialización cavidad”. Recibió el alta hospitalaria ese mismo día.

El estudio histopatológico se informó como: “A y B.- Biopsias de

amígdala con hiperplasia linfoide reactiva. C.- Biopsia de pilar anterior con inflamación aguda y crónica”.

9/21

TERCERO.- A raíz de la formulación del escrito de reclamación se

ha instruido el correspondiente procedimiento de responsabilidad

patrimonial y se han solicitado los informes que se consideraron

pertinentes, de los que se destacan los siguientes particulares.

El 29 de enero de 2018 la jefe de Área de Responsabilidad

Patrimonial y Actuaciones Administrativas dirige un escrito a la

reclamante indicando que ha de acreditar que ha otorgado su

representación al abogado al que designa para la recepción de

notificaciones.

Por escrito en cuya presentación telemática en la Comunidad de

Madrid no consta fecha alguna (folio 88) se aporta una justificación

notarial de apoderamiento de la reclamante (poder para pleitos) a favor

de varias personas. La justificación permite que la Administración

obtenga una copia del poder mediante un código seguro de verificación

(folio 90).

No consta en el expediente remitido a esta Comisión copia de

poder alguno.

Consta un informe sin fecha (folios 458-459) del Servicio de ORL

del HUSO en el que se describe la asistencia prestada a la reclamante

y se recogen una serie de conclusiones: a) la reclamante fue tratada

con arreglo a la lex artis ya que el diagnóstico fue de absceso

periamigdalino al presentar absceso unilateral en región

periamigdalina y paladar derecho de carácter repetitivo e infeccioso

con episodios de amigdalitis recurrentes; b) dicho diagnóstico exige la

realización de una amigdalectomía y el drenaje de las zonas con

absceso para evitar complicaciones mayores; c) a lo largo de dos años

la reclamante no ha presentado molestias de patología maxilofacial; d)

se ha buscado la etiología de su sintomatología infecciosa mediante

TAC y resonancia que no han aportado sospecha de otras causas; e) la

10/21

reclamante puede haber tenido dos procesos concomitantes, tanto el

absceso periamigdalino como una pericoronaritis que evolucionan de

forma paralela pero no necesariamente sinérgica. De hecho, la

reclamante ha presentado pericoronaritis en el resto de las piezas

intervenidas pero solo ha presentado absceso en la fosa amigdalina

derecha.

El 19 de junio de 2018 emite informe la Inspección Sanitaria,

Tras exponer la atención prestada a la paciente y una valoración

de los hechos, destaca que:

-Se considera plenamente acreditada la existencia de absceso

periamigdalino en el cuadro clínico que presentaba la reclamante.

-En todo momento la reclamante fue atendida en base a un

Diagnóstico de “Absceso periamigdalino” al presentar un cuadro de

absceso unilateral en región periamigdalina y paladar derecho de

carácter repetitivo e infeccioso con episodios de amigdalitis

recurrentes. Dicho diagnóstico preceptúa obligatoriamente a la

realización de una amigdalectomía y un drenaje de las zonas

abscesificadas, a fin de evitar complicaciones mayores de tipo

infeccioso de carácter loco-regional y/o general.

-En ningún momento desde el inicio (5 de abril de 2014 ) de sus

molestias consta en la historia clínica la existencia de síntomas que

hubiesen podido sugerir la existencia de un cuadro máxilofacial hasta

el 5 de octubre de 2016 cuando notifica que iba a ser intervenida

quirúrgicamente en otro centro sanitario de un cuadro de cordales

incluidos ; intervención que, además, tuvo que posponerse debido a

que presentaba sintomatología infecciosa grave, compatible con

absceso en lecho quirúrgico y pilar amigdalino y resultaba obligado

revisar el lecho amigdalino y drenar el absceso.

11/21

-En todo momento se efectuaron las exploraciones y pruebas

complementarias (incluyendo TAC y resonancia nuclear magnética)

necesarias, no generándose en ningún momento sospechas de otras

causas etiológicas.

-Al igual que recoge el informe del Servicio de ORL, la Inspección

considera que, con toda probabilidad, la reclamante ha podido sufrir

dos procesos clínicos concomitantes, el absceso periamigdalino y una

pericoronaritis, que evolucionaron de forma paralela pero no

obligatoriamente sinérgica. De hecho la reclamante muestra

pericoronaritis en el resto de las piezas intervenidas pero solamente

presentó sintomatología de absceso en la fosa amigdalina derecha.

Concluye que la atención recibida se adecuó a la lex artis ad hoc.

El 7 de septiembre de 2018 el abogado de la reclamante solicita

una copia completa del expediente que le es remitida el 10 de octubre

de ese año.

Consta un nuevo informe del Servicio de ORL del HUSO fechado el

28 de septiembre de 2018 en el que, respecto a la existencia de restos

amigdalinos tras las intervenciones, afirma que en ningún momento en

la exploración del Hospital 12 de Octubre se alude a restos

amigdalinos.

En la intervención del 29 de noviembre de 2017 tampoco se hace

referencia a tales restos sino que se refiere a apertura de cavidad de

absceso, toma de muestras para estudio de anatomía patológica y

marsupialización de cavidad.

En el estudio de anatomía patológica se hace referencia a biopsia

de amígdalas pero refiriéndose a la localización de la muestra. En sus

resultados tampoco se alude a restos amigdalinos sino hiperplasia

12/21

linfoide reactiva. Es más, el fragmento analizado es muy pequeño

(1,7/1,2/0,7 cm) y de existir restos amigdalares la muestra seria

mayor. Las muestras son obtenidas en el desbridamiento de un

absceso (tejido reactivo en el contexto de una infección aguda con gran

participación de linfocitos y macrófagos) lo que justifica el diagnostico

de hiperplasia linfoide reactiva.

Destaca que la evolución natural en la mayoría de las

intervenciones quirúrgicas de amigdalectomía es su colonización a

largo plazo de restos linfoideos, que o bien vienen de tejido de la

amígdala lingual por vecindad o motu propio, por pequeños restos

linfoideos intramucosos.

De todo ello se deriva que el diagnóstico de "hipertrofia linfoide

reactiva" en este caso y con toda seguridad no es secundario a un resto

amigdalar activo.

El 23 de octubre de 2018 emite informe el jefe de Servicio de ORL

del Hospital Universitario 12 de Octubre en el que relata la asistencia

prestada a la reclamante que fue intervenida el 27 de noviembre de

2017 por un absceso periamigdalino procediéndose al drenaje,

extirpación y marsupialización. Las muestras de las paredes del

absceso fueron remitidas a Anatomía Patológica correspondiendo a

tejido amigdalar. Posteriormente ha sido revisada (la última fecha el 19

de abril de 2018) sin presentar más patología.

El 6 de febrero de 2019 emite informe complementario la

Inspección Sanitaria en el que se ratifica en su anterior informe y

considera que la referencia a “Biopsia de amígdalas” que se efectúa en

el estudio anatomo-patológico del Hospital Universitario 12 de Octubre

debe entenderse en referencia a la localización de la muestra de tal

forma que en su resultado no se hace referencia a “restos amigdalinos”

sino a “hiperplasia linfoide reactiva”. Afirma que es bien conocido que

la evolución natural en la mayoría de las intervenciones quirúrgicas de

13/21

amigdalectomía es su colonización a largo plazo de restos linfoideos y ,

en este caso, el diagnóstico de “hipertrofia linfoide reactiva” no se

considera en modo alguno secundario a un resto amigdalar activo.

El 29 de abril de 2019 se concede a la reclamante trámite de

audiencia por medio de correo certificado con acuse de recibo.

El 22 de mayo de 2019 el abogado de la reclamante presenta un

escrito de forma telemática al que acompaña las alegaciones

presentadas por Correos el 21 de mayo al no haber podido

presentarlas de forma telemática al no funcionar la web.

En dicho escrito considera que existió una mala praxis toda vez

que a pesar de dos intervenciones quedaron restos de amígdalas que

obligaron a una tercera intervención en el Hospital Universitario 12 de

Octubre y se reitera en su petición de 120.000 euros.

Finalmente, la viceconsejera de Sanidad formuló propuesta de

resolución, de 25 de noviembre de 2019, en la que propone al órgano

competente para resolver, desestimar la reclamación al no haberse

vulnerado la lex artis basándose en el contenido del informe de la

Inspección Sanitaria.

CUARTO.- El consejero de Sanidad formula preceptiva consulta

por trámite ordinario que ha tenido entrada en el registro de la

Comisión Jurídica Asesora el 17 de diciembre de 2019,

correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, al letrado vocal D.

Carlos Yáñez Díaz, que formuló y firmó la oportuna propuesta de

dictamen, siendo deliberada y aprobada, por unanimidad, en el Pleno

de la Comisión en su sesión de 23 de enero de 2020.

El escrito solicitando el informe preceptivo fue acompañado de la

documentación que se consideró suficiente.

14/21

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, por ser

la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a

15.000 euros y a solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor del

artículo 18.3 del Reglamento de Organización y funcionamiento de la

Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por

Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA).

El presente dictamen se emite en plazo.

SEGUNDA.- La reclamante ostenta legitimación activa para

promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial al amparo

del artículo 4 de la LPAC en relación con el artículo 32.1 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

(LRJSP) en cuanto es la persona que recibió la asistencia sanitaria que

supuestamente le causó un daño.

Actúa representada por un abogado que dispone de un poder al

efecto pero cuyo contenido no consta en el expediente, cuestión a la

que aludiremos posteriormente.

Se cumple, por otra parte, la legitimación pasiva de la Comunidad

de Madrid, en cuanto la asistencia sanitaria se prestó por el HUSO que

forma parte de la red sanitaria pública de la Comunidad de Madrid.

15/21

Por lo que se refiere al requisito temporal, las reclamaciones de

responsabilidad patrimonial tienen un plazo de prescripción de un

año, a tenor del artículo 67.1 de la LPAC.

En este caso, la actuación sanitaria relacionada con la

reclamación finalizó con el alta hospitalaria del Hospital Universitario

12 de Octubre el 27 de noviembre de 2017 por lo que la reclamación

presentada el 3 de octubre de 2017 está dentro del plazo legal puesto

que se presentó antes incluso de la total estabilización de las secuelas.

Respecto a la tramitación del procedimiento ha de estarse a lo

establecido en la LPAC. En concreto, se solicitó el informe del servicio

al que se imputa la producción del daño conforme el artículo 81 de la

LPAC, se admitió la prueba documental aportada por el reclamante y

se evacuó el trámite de audiencia de acuerdo con el artículo 82 de la

LPAC. No se ha practicado la prueba testifical de los facultativos que

atendieron a la reclamante si bien la misma puede considerarse

sustituida por la emisión de los informes preceptivos teniendo en

cuenta, además, lo recogido en el artículo 381.4 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil.

Igualmente se recabó el informe de la Inspección Sanitaria.

No obstante, se han de realizar algunas precisiones sobre los

requerimientos efectuados a la reclamante por la Administración.

El artículo 14.1 de la LPAC establece que las personas físicas

pueden elegir si se comunican con las Administraciones públicas de

forma electrónica o no salvo que estén obligados a ello bien de acuerdo

con el apartado 2º de dicho precepto o bien por disposición

reglamentaria en los términos del apartado 3º.

16/21

En el presente caso, la reclamante presentó el escrito en nombre

propio como se infiere de la primera página de la reclamación en la que

afirma comparecer bajo la asistencia letrada de un abogado y firmando

el escrito de reclamación. Por ello estaba ejerciendo su derecho a

presentar el escrito de forma física ya que lo presentaba ella y no su

abogado. De esta forma no procedía el requerimiento al abogado para

que lo presentase de forma electrónica puesto que no era este quien lo

había presentado sino la reclamante que podía presentarlo de forma

física. La cuestión no es baladí por cuanto el artículo 68.4 de la LPAC

establece que, en los casos de subsanación de la presentación

electrónica de escritos, se considerará como fecha de presentación

aquella en que se realice la subsanación lo cual puede tener

importantes consecuencias en el plazo de un año para reclamar la

responsabilidad patrimonial.

El segundo requerimiento que se efectúa es para que el abogado

acredite la representación de la reclamante. Es cierto que en el

segundo otrosí del escrito de reclamación la reclamante designa al

abogado para su “defensa y representación” pero, habiendo presentado

la solicitud la propia reclamante, podía entenderse perfectamente

sobre la base de lo dispuesto en los artículos 5.3 y 53.1g) de la LPAC

que la representación se refería a los restantes actos de trámite y por

ello se presumía conforme lo dispuesto en la ley. Por tanto tampoco era

necesario que se requiriese la representación.

A mayor abundamiento no es de recibo que, aportándose un

justificante de apoderamiento expedido por un notario que faculta a la

Administración para la obtención de una copia electrónica del poder,

no se haya descargado dicho poder e incorporado al expediente. Es

decir se pide un poder pero, posteriormente, se hace caso omiso de su

contenido.

17/21

Esta Comisión no puede sino reprobar estas formas de tramitar

que chocan contra los derechos que asisten a los ciudadanos en el

procedimiento administrativo.

TERCERA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, que tiene su fundamento en el artículo 106.2 de la

Constitución y su desarrollo en la actualidad tanto en la LPAC como en

la LRJSP, exige, según una constante y reiterada jurisprudencia, una

serie de requisitos, destacando la sentencia del Tribunal Supremo de

28 de marzo de 2014 (recurso 4160/2011) que es necesario que

concurra:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo

de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e

inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos

extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el

daño cabalmente causado por su propia conducta.

Igualmente exige la jurisprudencia el requisito de la

antijuridicidad del daño que consiste, no en que la actuación de la

Administración sea contraria a derecho, sino que el particular no tenga

una obligación de soportar dicho daño (así sentencias de 1 de julio de

2009 (recurso 1515/2005) y de 31 de marzo de 2014 (recurso

3021/2011)).

18/21

CUARTA.- La reclamación inicialmente consideraba que había

existido un error de diagnóstico ya que se atribuyeron los abscesos

amigdalinos a un problema de amígdalas cuando, en realidad, existía

un problema de pericoronaritis de tal forma que, cuando se extrajeron

las muelas del juicio, desaparecieron los abscesos. Posteriormente, en

el trámite de audiencia la reclamante se centra en que las

intervenciones de amigdalectomía realizadas en el HUSO dejaron

restos de amígdala de tal forma que en el Hospital Universitario 12 de

Octubre tuvieron que eliminar los restos que habían quedado.

Han de examinarse ambos reproches sobre la base del material

probatorio contenido en el expediente administrativo.

En las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial el criterio

determinante es el cumplimiento o no de la lex artis, en cuanto buena

práctica médica. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de

2008 (recurso 2364/2004) define este concepto indicando (FJ 4º), que:

“según jurisprudencia constante de esta Sala, un acto médico respeta la

lex artis cuando se ajusta al estado de conocimientos de la comunidad médica en ese momento y, así, realiza lo que generalmente se considera

correcto en el tipo de situación de que se trate.”

La carga de la prueba de la vulneración de esa lex artis

corresponde en principio a quien reclama el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial conforme lo establecido en el artículo 217

de la Ley de Enjuiciamiento Civil si bien teniendo en cuenta lo

dispuesto en ese precepto legal en cuanto a la facilidad probatoria. Así

como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid de 14 de diciembre de 2017 (recurso 39/2015):

“Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga

de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la

carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de

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la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por

todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Supremo de 27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero , 23 de mayo y 19 de

septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin

perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente

procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de

hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (Sentencias Tribunal

Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990,

y 2 de noviembre de 1992 , entre otras)”.

La reclamante no aporta ningún elemento probatorio de tal forma

que ha de estarse a los informes obrantes en el expediente, tanto de los

servicios implicados como de la Inspección Sanitaria.

En este sentido, el informe del Servicio de ORL del HUSO pone de

relieve que no existió ningún error de diagnóstico sino que la

reclamante padeció las dos patologías de forma simultánea. El

tratamiento de los abscesos amigdalinos recurrentes que padecía

exigía el drenaje de los mismos y la posterior amigdalectomía que se

realizaron de forma correcta.

Este criterio es asumido por la informe de la Inspección por lo que

al ofrecer los servicios sanitarios una explicación razonada de su

actuación que es respaldada por la Inspección sin que sea desvirtuada

en ningún momento por la reclamante ha de considerarse que la

actuación fue conforme a la lex artis.

De igual forma, en cuanto a que quedasen restos amigdalares que

tuvieran que ser objeto de una tercera intervención en el Hospital 12

de Octubre, tal afirmación es negada por el informe del Servicio de ORL

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que destaca que en las intervenciones de amigdalectomía es frecuente

su colonización a largo plazo de restos linfoideos. Por ello, en los

resultados de Anatomía Patológica del Hospital 12 de octubre se alude

a hipertrofia linfoide reactiva y no a restos amigdalinos. Cuando en el

informe de Anatomía Patológica (folio 531) se alude a “biopsia de amígdala con hiperplasia linfoide reactiva”, la expresión “amígdala” se

refiere a la zona donde se ha extraído la muestra de tejido lo que se ve

confirmado cuando en la exploración física se alude a “abombamiento en región posterior de paladar blando derecho, fluctuante a la palpación

que drena a la digitopresión exudado purulento fétido” (folios 503 y

505).

Esta explicación es también compartida por la Inspección y no

puede considerarse contradicha por la referencia contenida en el

protocolo quirúrgico del Hospital 12 de Octubre (folio 517) a que se

objetivó “tejido de aspecto posible resto polo amigdalar superior” puesto

que no deja de ser una apreciación visual del cirujano sin confirmación

histológica posterior y sin que la reclamante haya incidido en este

aspecto en el trámite de audiencia a lo que se suma que no puede

considerarse necesariamente como mala praxis el que pudiese

eventualmente quedar algún resto de tejido tras la amigdalectomía.

Esta Comisión viene recordando que el valor del informe de la

Inspección Sanitaria en este tipo de expedientes es fundamental, tal y

como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid de 26 de julio de 2018 (recurso 768/2016).

Es por ello que no puede considerarse que se haya acreditado la

existencia de una vulneración de la lex artis en la asistencia prestada a

la reclamante.

En definitiva ha de indicarse que no concluyen los requisitos de la

responsabilidad patrimonial de la Administración.

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CONCLUSIÓN

Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial

al no acreditarse la existencia de infracción de la lex artis.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 23 de enero de 2020

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 20/20

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid