CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de Familia es el conjunto de normas que rigen la constitucin, organizacin disolucin de la familia como grupo, en sus aspectos personales y de orden patrimonial.(MAZEUD, Henry, Len y Jean, Lecciones De Derecho Civil, Bs., As., Argentina, EJEA, 1968, Vol. 3, pgina 4).

OBJETO DEL DERECHO DE FAMILIA

El objeto de estudio del Derecho de Familia es lafamilia.

Lafamiliaes el conjunto de personas que se hallan unidas por vnculos de consanguinidad o adopcin fundada enbasea personas llamados padres y los hijos de ellos que viven en un hogar cultivando los afectos necesarios y naturales con intereses comunes de superacin y progreso (Espinoza, Felix).

La familia como objeto es estudiado ya sea subsumindola en relaciones interindividuales (como hizo Cdigo napolen), mediante disposiciones expresas (Ley del matrimonio civil) o mediante un cdigo especial (Cdigo de Familia) (SAMOS OROZA, Ramiro, Apuntesde Derecho de Familia, Charcas, Bolivia, JUDICIAL, 2da, 1995, pgina 39).

Actualmente la normatividad siempre toma a la familia como una comunidad, como un todo.

CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA

Sus Normas jurdicas de carcter pblico.

Las Sentencias en materia procesal familiar no alcanzan la calidad decosa juzgada[1], sonsentencias formales[2]es decir, son revisables ulteriormente.

La autonomade la voluntad es restringida. No pueden extinguir o modificar una relacin interpersonal del grupo familiar sin intervencin del juez.

Sus normas son para regular lacomunidad familiar.

AUTONOMA Y UBICACIN DEL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de Familia es autnomo porque tiene principios estructurales propios y por haberse sancionado un cdigo especial: La ley del Cdigo de Familia.

El Derecho de Familia se ubica dentro el Derecho Pblico.

DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO CIVIL: DIFERENCIAS

El DF destaca la relacinpersonal delos miembros dentro el grupo familiarteniendo en cuentala condicin y estado que ocupan dentro de ella. El DC es patrimonial porantonomasia[3].

Las normas del DF son imperativas de orden pblico. El DC tiene normas permisivas en su generalidad

Las relaciones de interpersonales del grupo familiar no estn sometidas a la autonoma de la voluntad amplia. En el DC la autonoma de la voluntad es amplia.

1]Cosa juzgada. Es la eficacia que adquiere lasentencia judicialque pone fin al proceso y que no es susceptible de impugnacin, por no darse contra ella ningn recurso o por no haberse impugnado a tiempo, lo que lo convierte en firme.[2]Sentencia formal.Aquella que es susceptiblede apelacine incluso de revisin. Por ejemplo, las sentencias familiares en su mayora tienen este carcter: son apelables. Una sentencia que fije un monto deasistencia familiar, puede ser revisada en un tiempo ulterior, para que sea aumentado

[3]Antonomasia. Sustitucin del nombre comn por uno otro propio. Por ejemplo: Es un Cervantes para referirse a una persona letrada. Es un Manolete para referirse a una persona valiente.

Cmo citar esteAPUNTEJURIDICO:

MACHICADO, Jorge,"Qu es el Derecho de Familia?", Apuntes Juridicos, 2012 http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/02/que-es-el-derecho-de-familia.html Consulta:Miercoles, 18 Marzo de 2015

DERECHO DE FAMILIA

******************** DE LA FAMILIA: ******************

a). DEFINICION Es el conjunto de personas que teniendo como base el matrimonio, concubinato, unin de hecho o filiacin se encuentran unidas por lazos de ascendencia y por la adopcin.

b). DERECHO DE FAMILIA Conjunto de normas jurdicas de Derecho Privado y de inters pblico que regulan la constitucin, organizacin y disolucin de las relaciones familiares.

c). SU UBICACIN EN LA SISTEMATICA JURIDICA Se ubica dentro de la rama del Derecho Privado, porque este regula las relaciones entre el Estado y los particulares en una relacin de subordinacin.

d). TESIS DE ANTONIO CICU Didide al Derecho de Familia y lo enmarca ya no dentro del Derecho Publico o del Derecho Privado, para este autor la dibicin bipartita se convierte en tripartita, es decir Derecho Pblico, Derecho Privado y Derecho de Familia.

ConceptoEl vocablo familia ofrece varios significados. Uno de carcter general con que se designa el conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y aines. Otro, un poco ms limitado, con el que llamamos al grupo de personas vinculadas entre si por parentesco, que viven juntas, bajo la autoridad de una de ellas; o tambin el conjunto de personas que viven bajo el mismo techo bajo la direccin y dependencia econmica del jefe de la casa. Y otro, en sentido estricto, conque se designa el parentesco ms prximo y cercano: el grupo formado por el padre, la madre y los hijos comunes. Esta acepcin, con alguna variante, es la que ha alcanzado la categora de sentido jurdico, que se puede traducir como el conjunto de personas unidas por el matrimonio y por el vinculo de parentesco.

En esta ltima definicin se puede observar que, dentro de la familia, se reconocen tres clases de relaciones:

1)Relacin conyugal (entre cnyuges o esposos);

2)Relacin paterno-filial (entre padre e hijos);

3)Relacin parentales (entre parientes).

En sentido amplio, Salvat define la familia como el conjunto de descendientes, ascendientes y afines de un linaje.

Planiol, en sentido estricto, dice de la familia que es un conjunto de personas unidas por los vnculos del matrimonio, parentesco o la adopcin.

Importancia de la familia en los mbitos social, econmico y polticoSe aprecia su importancia desde tres puntos de vista; social, poltico y econmico.

En el mbito social se destaca su importancia en indiscutible relevancia, precisamente porque la familia constituye la clula fundamental de la sociedad. A este respecto, dentro de las Garantas Sociales de nuestra Constitucin, el Art. 85, en su inciso primero, dice lo siguiente:

El Estado emitir las leyes y disposiciones necesarias para la proteccin de la familia como elemento fundamental de la sociedad y velar por el cumplimiento de las obligaciones que de ellas se deriven. Promover su organizacin sobre la base jurdica del matrimonio. Este acto lo autorizarn los funcionarios que determine la ley. Adems podrn autorizarlo los ministros de culto facultados por la autoridad administrativa correspondiente.

Por otra parte, la relacin conyugal y familiar crea entre sus componentes espritu de responsabilidad, el propsito de observar buenas costumbres, el fomento de los hbitos de trabajo, orden y economa. El carcter moral y religioso de los padres se proyecta en los hijos, en los que llega a tener honda repercusin.

El espritu de unidad y de solidaridad es uno de los pilares de la estabilidad de la familia; y habr de cultivarse con esmero.

Una familia fundada en principios cristianos tiene que ser ordenada, unida y ejemplar.

En el campo poltico la familia es un valioso elemento en la organizacin del Estado. En los ltimos tiempos ste se ha preocupado en brindarle adecuada proteccin.

En el campo econmico se pareca claramente la funcin de la familia a travs del trabajo y la adquisicin de bienes. En Guatemala el rgimen econmico del matrimonio se regula por las capitulaciones otorgadas por los consortes antes o en el acto de la celebracin el matrimonio art. 116 c.c,. empero, aunque se halla establecida la comunidad absoluta de bienes, en la actualidad se tiene la tendencia de adoptar la separacin absoluta o la comunidad de gananciales Art. 122, 123 y 124 c.c. Esto es debido principalmente a la independencia o liberacin de la mujer, que ya no es el ama de casa tradicional: ella ha salido de su hogar y llegado a las fbricas, comercios, oficinas particulares y gubernamentales, vida universitaria, funciones polticas etc,, no slo para cooperar con el hombre en el sostenimiento de la carga econmica familiar art. 111 c.c. sino para realizarse en la vida como ser humano, con la dignidad y derechos a que es acreedora y que antes le haban sido negados.

El derecho de FamiliaEl Derecho de Familia puede enfocarse desde dos angulos: objetivo y subjetivo.

En sentido objetivo es el conjunto de normas que se regulan las relaciones de las personas que constituyen un grupo familiar o una familia.

En sentido subjetivo se define como el conjunto de derechos que nacen de las relaciones que dentro del grupo familiar mantienen los miembros de esta familia con los dems para cumplimiento de los fines de la unidad familiar.

En general, el Derecho de Familia comprende el conjunto de normas reguladoras del matrimonio y sus implicaciones, paternidad y filiacin, patria potestad y tutela, alimentos, adopcin y todo lo referente al Estado Civil de las Personas.

Fuentes del Derecho de FamiliaEn el derecho guatemalteco se reconocen cuatro fuentes del Derecho de Familia:

a)El matrimonio;

b)La unin de hecho;

c)La filiacin;

d)La adopcin;

Conviene destacar que la unin de hecho es una institucin social familiar muy particular en nuestro pas, dato que, en otros, tal forma de integrar la familia no se conoce.

Caractersticas del Derecho de FamiliaLas principales son las siguientes:

1)Contiene un sustrato de carcter eminentemente moral, derivado fundamentalmente del Derecho Cannico.

2)Predominio de las relaciones personales sobre las relaciones patrimoniales.

3)Primaca del inters social sobre el inters individual, y una ms frecuente intervencin del Estado para proteger al ms dbil en la familia.

4)Las relaciones familiares son a la vez derechos y deberes.

5)Los derechos de la familia son inalienables e intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles

6)Los derechos de la familia no estn condicionados, ni pueden estar constituidos con sujecin al trmino.

7)Carcter obligatorio o de orden pblico de las leyes relativas a la familia.

Por la naturaleza de las caractersticas anotadas se ha pretendido considerar el Derecho de Familia como Derecho Pblico.

Parentesco ConsanguneoLa fuente ordinaria del parentesco consanguineo es el matrimonio. En efecto, ya se vio que en virtud del enlace matrimonial los cnyuges se convierten en parientes, pero no forman grado (art. 190 c.c.) luego, vienen los hijos, los nietos; y surge entonces un complejo de relaciones parentales.

Adems del matrimonio, el parentesco por consanguinidad lo produce tambin la maternidad extramatrimonial, conocida tradicionalmente como maternidad natural. Tal parentesco se da entre el hijo extramatrimonial y los ascendientes, descendientes y colaterales de la madre.

Parentesco por AfinidadLa afinidad es un parentesco por analoga y semejanza, que nace por causa del matrimonio entre uno de los cnyuges y los parientes consanguneos del otro. Es un parentesco por la ley, llamado comnmente parentesco poltico. Su vida o duracin es precaria, pues concluye por la disolucin del matrimonio (ar. 198 c.c.) En esto se diferencia, en un aspecto, del parentesco por consanguinidad, que es inextinguible.

En otras legislaciones, no en la guatemalteca, se contempla la afinidad ilegitima, como resultado de relaciones extramatrimoniales, para ciertos calificados actos jurdicos (impedimentos procsales etc).

Efectos Jurdicos del ParentescoLa importancia del parentesco se advierte claramente en lo relativo al matrimonio, alimentos, excusas, implicancias y recusaciones de funcionarios judiciales, impedimentos notariales...

Los efectos jurdicos que se pueden derivar son tres:

1)Derechos

2)Obligaciones

3)Incapacidades o impedimentos

Los derechos los podemos apreciar en las sucesiones o herencia.

Tambin los advertimos en la patria potestad y los alimentos; empero, en estos casos, tales derechos tienen valor correlativo, es decir, para unos son efectivamente tales, para otros son obligaciones.

Las incapacidades o impedimentos se ven en los siguientes casos: Para contraer matrimonio, los hermanos y medio-hermanos; los ascendientes y descendientes que hayan estado ligados por afinidad art. 88 c.c. Para que el marido y mujer puedan efectuar entre si compraventas art. 1792 c.c. Para que el notario pueda autorizar actos o contratos de sus parientes art. 77 c. De N. Etc.

Derecho de familia

[DCiv] Conjunto de disposiciones que regulan las relaciones de las personas pertenecientes a lainstitucinfamiliarentre s y respecto deterceros, tanto en sus aspectospersonales comopatrimoniales.CC, arts. 42 a 180.

DerechoCivil

Concepto

Es la parte delDerecho Civilque tiene por objeto la relaciones jurdicas familiares: relaciones conyugales, paterno-filiales, tanto en su aspectopersonalcomopatrimonial, latutelay las dems instituciones de proteccin de menores eincapacitados. Constituye el eje central la familia, elmatrimonioy lafiliacin.

Uno delos grandesproblemas con los que se enfrenta elDerechode Familiaactual es la indeterminacin delconceptofamilia y la asimilacin delmatrimonioa otros tipos deconvivencia(moreuxorio). Es necesario, por tanto con carcter previo, determinar la naturaleza de estas instituciones, porque ElDerecho, frente al hecho familia (en su ms amplio sentido) es un posterius: ellegisladorno la crea, limitndose a tenerla en cuenta al disciplinar las otras facetas de la vidahumana, al regular sus diversos aspectos [...] (LACRUZ).

La familia

Entre lo permanente y locontingente.

Es lainstitucinsocial ms antigua que conoce la Humanidad. Nos preguntamos si, con el paso del tiempo, se mantiene como realidad sustancialmente idntica, como algo permanente; o tan slo sigue conservando el mismo nombre, en todo caso aadiendo una s, pero se trata de una realidad sustancialmente diversa, escontingente.

DEZ-PICAZO afirma que la familia no es unainstitucinnatural, sino que es unproductoevidentemente cultural. Es cierto que puede hablarse de un polimorfismofamiliar: los hombres, a lo largo de lahistoria, han organizado sus relaciones sexuales yfamiliares de formas bien diferentes: poliandra,poligamia,patriarcado,matrimoniomongamo,matriarcado,repudio,divorcio, homosexualismo, amor libre, promiscuidad, etc., ninguna de estas situaciones es una novedad. Podemos preguntarnos si, de esta variedad, se concluye el carctercontingentede la familia, o tambin si todas estas realidades son igualmente naturales.

Conviene precisar que:

1. El hecho de que existan situaciones patolgicas no justifica darles carta de naturaleza en su sentido ms literal. Por ejemplo, en laantigedadse dio laesclavitudcomo una realidad socialmente aceptada, pero esto no quiere decir que no exista underechoirrenunciablee indiscutible a lalibertadde las personas.

2. La familia es una realidad natural, pero no primaria ni esencialmente biolgica porque:

- Puede haber familia sin que haya hijos: los esposos son la primeraunidad familiar; no es necesario que vengan hijos para que larelacinconyugal cobre sentido. El eje central de la familia es launidadde los esposos, los cuales constituyen una caro.

- Puede haber hijos odescendenciasin que existaverdadera familia. ALBALADEJO afirma que los hijos no matrimoniales sonparientes, pero no familia de sus padres. Laidentidadfamiliarde hijo no es un puro dato biolgico; una cosa es engendrar un hijo y otra generar laidentidadde hijo. Elnico podergenerador de lasidentidades familiares es el de los cnyuges: slo ellos mediante suconsentimiento-que ningunapotestadhumana puede suplir- pueden constituirse enmarido y mujery slo ellos, desde su nuevaidentidadconyugal, tienen el poder -que tampoco ningunapotestadhumana puede suplir- de generar mediante suconsentimientola primeraidentidadpersonal, que es laidentidadde hijo. Y estasidentidades no son simples hechos que pueden asumir o ignorar, segn como convenga en cada caso, sino que encierran importantesobligacionesdejusticia (CARRERAS).

- Lafiliacinno basada en la naturaleza, sino en laadopcin, puede ser verdaderarelacinfamiliar. En el caso de la paternidadadoptiva, elacto constitutivode larelacin(y de lasidentidades correlativas) no confiere la existencia al hijo, pero s que crea laidentidad. Por esta razn, desde el puntode vistafamiliarno hay diferencia esencial entre una paternidady otra. Lafiliacin adoptivano es unafiliacinde segundacategora.

3. La permanencia y vitalidad de la realidadfamiliarslo se explica por suvinculacinpermanente con la naturaleza humana; aparece como una estructura necesaria de lasociedad. Como dice VILIADRICH: Elmatrimonioy la familia sonfrmulas que se encuentran en todas las culturas de todos los tiempos y lugares, y no slo coexistiendo con otras frmulas -lo que es un dato histrico indiscutible- sino constituyendo elresultadofinal de la destilacin crtica de las demsfrmulas y ensayos sexuales. Elmatrimonioy la familia -y ste es otro dato histrico- no slo han soportado todas las crisis, sino que han acabado siempre por ser lasntesisde toda crisis sexual seria. Y es altamenteprobableque esta vieja novedad sea de nuevo en el futuro la novedad sexual ms vieja. Estedestinono es un azar, sino fruto de la persistencia de ciertas constantes esenciales en la humanidad.

Se habla, con frecuencia, de cambios en las familias, y los ms conservadores lo valoran entrminos de crisis irreparables, pero lo cierto es que estos cambios constituyen a veces una verdaderadepuracinyliberacinde lastres; hay fenmenospositivos cada vez ms acentuados en lapercepcinsocial de la familia: laigualdadde los cnyuges, nodiscriminacinentre los hijos por razn de sufiliacin, laconcepcinmoderna de lapatria potestad como un officium, y suejercicioenbeneficiode los hijos, son algunos ejemplos significativos.

Lasociedadnecesita de la familia para sobrevivir. Es uninstrumentodesocializacinimprescindible; la familia es el hbitatpersonalprimario del hombre: el lugar donde nacer, crecer y morir primaria y precisamente como persona.

La familia es el lugar donde el acontecimiento de nacer se vive desde una perspectiva humana. La experiencia delnacimiento, para ser vivida en modo plenamente humano, pide, por tanto, un espacio que haya sido llenado por launidadde la familia, dentro de la que nace el nio. Estaunidadde la familia es, ante todo, una realidad cultural, porque en ella quien nace es ayudado a crecer, y se ponen las condiciones y losvaloresque permiten el crecimiento de lapersonalidady, por consiguiente, de lalibertaddel hombre (BUTTIGIONE).

Es tambin el lugar en que se crece, el lugar en el que se aprende a ser persona,varno mujer. Se ha dicho que la familia es lanica instanciasocial encargada de transformar unorganismobiolgico en un ser humano. La filosofa puede ensearnosque el hombrees persona, y que todo hombre tienederechoa ser reconocido y aceptado como persona. Pero para sentir concretamente qu es una persona y qu es el amor, que el amar es la nica actitud adecuada para con la persona, lo aprendemos, sobre todo, en las primeras relaciones interpersonales en la familia.

Al final es tambin el lugar en que se muere, el lugar natural de lamuertedel hombre. Es frecuente en nuestrasociedadalejar al moribundo y al anciano del contexto fsico dela casay de la cercana de las personas queridas, para recluirlo en un hospital, desde luego con la laudableintencinde cuidarlo mejor. Este fenmeno se encuentra en estrecharelacincon la consideracin de la familia como un ncleo estrecho y restringido, nuclear, por eso estresultandoextraocolocar lamuertedel hombre en la familia como su lugar natural. No resulta casualidad -dice BUTTIGLIONE- que surja con fuerza enmuchos pasesoccidentales un impulso para lalegalizacinde laeutanasia, se trata de la comprensible respuesta a laincapacidadde encontrar un modo humano de vivir el intervalo que separa laderrotade lamedicinatcnica de lamuertedel paciente.

Sin duda la familia tiene, comoinstitucin, una importancia de primer orden, pero en ladefensade la familia,no sejuega simplemente el futuro de unainstitucin, por benfica que sea, sino el proceso mismo del constituirse y llegar a la plena madurez de la persona humana.

La familia,institucinsujeta a cambios.

En la familia hay aspectos permanentes, derivados de la naturaleza de las relaciones entre los hombres y mujeres, y aspectoscontingentes,dependientesde las concretascircunstanciashistricas; en los ltimos veinte aos se han producido cambios importantes en los aspectos, podramos llamarles, perifricos. Pueden citarse como ms significativos:

1. La familia pierde funciones socioeconmicas: elEstadodel Bienestar ha asumido funciones tradicionalmente encomendadas a la familia: funciones asistenciales y de proteccin de enfermos, ancianos, etc., funciones educativas desde edades cada vez ms tempranas, especialmente con la incorporacin de la mujer altrabajo, funciones econmicas, con la crisis de pequeas y medianas empresas, mayoritariamente llevadas por gruposfamiliares.

2. Los avancesmdicos han hecho posible cambios importantes en lafuncinreproductiva, unida alejerciciode la sexualidad y vinculada tradicionalmente a la familia. Lasprcticas anticonceptivas permiten disociar elejerciciode la sexualidad de lareproduccin; en el extremo opuesto, las tcnicas dereproduccinpermiten separar lareproduccin de la sexualidad; elmatrimoniova dejando de ser el marco de referencia, tanto de la sexualidad como de la procreacin. La idea que queda es entonces, la dedominiode lavoluntadno slo sobre elmatrimonio, sino tambin sobre la sexualidad y la procreacin (MARTNEZ DE AGUIRRE).

Junto a estos fenmenos, hay que citar eltransexualismoo cambio de sexo; el sujeto puede operar sobre una realidad tradicionalmente indisponible: el sexo a que se pertenece por naturaleza.

3. La incorporacin de la mujer al mundo deltrabajointroduce cambios importantes en la estructura interna de la familia: mayorindependenciaeconmica de las mujeres, menor dedicacin a tareas del hogar, redistribucin de funciones perifricas (roles socio-familiares) entre amboscnyuges, etc. Endefinitiva, se produce un cambio de la posicintradicionalmente ocupada por la mujer, con consecuencias positivas para lasociedad, y a largo plazo, tambin para la familia. Este fenmeno ha contribuido a depurar aspectos perifricos caducos en la familia.

4. Ideologizacin delmatrimonio: la familia y elmatrimoniodejan de entenderse como realidades naturales y objetivas, para estar sujetas a lavoluntadde los individuos y elEstado. En este sentido, GIDDENS afirma: cualquier persona tienederechoa organizar su vida afectiva como le venga en gana, comenzando por ladeterminacinde su identidadsexual. Negarle a alguien laposibilidadde realizarse segn esaidentidady esa tendencia, equivaldra a mantenerposicionesfundamentalistas y retrgradas.

5. Cambios jurdicos: elDerechose interesa por la familia y elmatrimonioen cuanto que son instituciones esenciales para la continuidad de lasociedadno slo desde el puntode vistabiolgico, sino tambin desde el relativo a la optimizacin de laconvivencia. En este sentido, elDerechotiene unafuncinprotectora de ambas instituciones, que en nuestros das ha abandonado en gran parte. Hoy los cambios sociales generan cambiosjurdicos, y stos influyen a su vez en la realidad social, determinando un movimiento uniformemente acelerado (MARTNEZ DE AGUIRRE).

El cambiojurdicoha supuesto el paso de la familiainstitucionala la familiacontractual. Tiene como manifestaciones ms importantes las siguientes:

5.1.- Elmatrimoniose asimila a los demscontratos.

El cruce deconsentimientos hace delmatrimoniouncontrato, y el hecho de ser uncontratopermite entender que la voluntadjuega respecto de l como en los demscontratos. Ms an, elmatrimoniovale menos que cualquier contrato, pues cabe romper elvnculoporvoluntad unilateralde una parte sinsancin. NuestroDerechono admite el desistimientounilateralcomo causa deextincinde lasobligaciones, regula el incumplimientocontractualimponiendo sanciones a laparte contratanteque rompe suscompromisoscontractuales (art. 1.124 prrafo 2 del C.C.), permite a los socios vincularse a unasociedad annima, sinposibilidadde transmitir sus acciones durante dos aos desde la fecha deconstitucin(art. 123.4 RRM); todo ello para proteger laseguridady viabilidad de proyectos econmicos, estabilidaddevnculospatrimoniales, etc. Pero cuando se trata de regular lainstitucinmatrimonial, cualquier compromisopuede resultar lesivo para el libredesarrollode lapersonalidad.

5.2.- Libredesarrollode lapersonalidad, entendido desde una ptica individualista.

Lainterpretacinde esteprincipioen clave individualista, entendido como valor supremo, conduce a disolvervnculos y responsabilidades; desde estaposturase entiende como represiva unaconcepcindelmatrimonioque implique compromiso; como afirma elprofesorLACRUZ: Elmatrimoniorestringe en su mbito la expresin de lapersonalidad de cadacnyuge, quien en cierta medida y libremente deja de ser libre (obligacinde fidelidad oconvivencia), precisamente porque [...] se hallan vinculados en unacomunidadtotal e ntima, consortium omnis vitae, a la cual ha de subordinarse la espontaneidad y elarbitriode los partcipes. Lo cual no esinconstitucional, porque elsacrificio-o si se quiere, la flexin- de la propia individualidad que suponen las situacionesfamiliares tpicas, no cercena losvalores ms altos de lapersonalidad, los morales y altruistas, ni alcanza a la esfera de la conciencia y las ideas, ni representa unarenunciaintolerable, sino un intercambio y acaso unenriquecimientomutuo.

Lavoluntadde los individuos organiza libremente, segn suspreferencias, sumatrimonioy su familia, no hay pues un modelo deinstitucinfamiliar.

Desaparece elintersfamiliar, tantas veces repetido en el C.C. (art. 67, 82.1 y 2, 70, 524 y 1.056), comosuperioral individual. ElDerechoconsidera exclusivamenteinteresesindividuales de cada uno de los integrantes del grupo familiary esto conduce a una creciente atomizacin de las disposiciones legales.

RONFANI califica el modelo individualista como Familia Proteiforme. Junto a la familia tradicional estaran:

- La reconstituida: divorciado vuelto a casar.

- Convivientes heterosexuales: situacin a la que elDerechopresta creciente atencin. Se estudiar en otrocaptulo de estetrabajo.

- Convivientes homosexuales: reivindican con fuerza su carcterfamiliar.

- Familia monoparental: formada por viudos, separados, divorciados o solteros con hijos.

Surge as un pluralismojurdico, al que se refiere CARBONNIER: a cada uno su familia, a cada familia su derecho.

Elindividualismoconfunde dos lugares jurdicamente distintos: lasociedady la familia. [...] a aqulla pertenecen los individuos uti singuli, conlibertadde configurar susinteresesexclusivamenteindividuales, mientras en la familia participan desempeando unafuncinalserviciodeintereses, que son delorganismo, y no de sus componentes (SANTORO PASARELI).

5.3.- Desjuridificacin.

ElDerechose desentiende de la familia; parece que debera callar acerca de lacapacidad para contraer matrimonio cuando falta la heterosexualidad, tambin en lo referente a losderechosy deberes de loscnyuges, as como la disolucin, ya no depende de causas establecidas por elDerecho, sino dictadas por lavoluntadconjunta o acaso unilateralde uno de los esposos.

Sinembargo, junto a una retirada delDerecho Civilen las relaciones regularmente constituidas, observamos su presencia, cada vez ms activa, en todo lo relativo a la proteccin de los menores y regulando situaciones creadas por nuevos gruposfamiliares. Da la impresin de que el sujeto, cuando tiene problemas, no se dirige a su familia sino alEstadopara que se los resuelva. En este sentido D\'AGOSTINO afirma: Pero la verdadera paradoja podra describirse as: al provocar unaprdidade la normatividad interna, ms an, al identificarse con semejante forma de anomia, la absolutizacin de la afectividad produce en su entorno un imprevisto incremento del influjo de la normatividad externa; genera ese proceso decolonizacinde los momento vitales. La sociologa alemana ha calificadoo denominado el fenmeno Verrechtlichung.

6.Especulacindel suelo. La escasez deviviendas, su escasa dimensin, impuesta en muchos casos por necesidades econmicas ha contribuido a configurar un tipo de familia reducida. Se ha dicho que el tipo devivienda reducida, urbana es el hbitat natural de la familia nuclear; pero parece exactamente lo contrario: el apartamento de reducidas dimensiones impone una forma concreta de convivir, y limita enormemente laposibilidadde acoger a todos los miembros de la familia que naturalmente desean convivir en familia.

Familiasde hecho?

Si para casarse es necesario que se d unconsentimientoconyugal exteriorizado, cabe plantearse si el consentimientoes tambin la causa u origen de la familia, puede hablarse de familiasde hecho? Sobre este tema pueden sealarse resumidamente las siguientes consideraciones:

1. Elconsentimientoes tambincausa eficientede la familia, porque en l se encierra el podersoberanode generar identidadesfamiliares.

Puede exteriorizarse con arreglo a la forma establecida, tiene entonces elreconocimientoautomtico delEstadoy de laSociedad.

2. Puede hablarse tambin de unconsentimientonaturalmente suficiente que constituye unavoluntadimplcitamente matrimonialcomo base de la familia. Esavoluntadmatrimonialdebe ser reconocida cuando concurren los elementos definitorios de la familia, como luego veremos (CARRERAS).

ElEstadopuede reconocer launinqueparticipede la naturaleza delmatrimonio, mediante elinstrumentotcnico de laconvalidacino sanacin en la raz, dirigido a reconducir a lalegitimidadsituaciones que haban nacido al margen de ella. Si falta elreconocimientoprevio, slo hay unasolucinjurisprudencial, que mira al pasado, y que tendra por objeto evitar unenriquecimiento injustoo un dao.

3. Todas aquellas uniones que no tengan en su origen unconsentimientode naturalezamatrimonialno pueden calificarse comomatrimoniales ofamiliares, ni relaciones anlogas almatrimonio. Las situaciones jurdicas que se planteen en su seno encontrarnsolucinen elDerechodeObligaciones(accin de enriquecimientoinjusto, soluti retentio,gestin de negocios ajenos,responsabilidadpor actoilcito, etc.), pero no pueden ubicarse en elDerechode Familia.

La diversidad de trato se fundamenta en el respeto alprincipiodelibertad civil.

No pueden sermatrimoniales en ningn caso las uniones homosexuales porque la diferenciacin sexual es presupuestonecesario para que haya familia. Sinembargo, como afirma CARRERAS, El hecho de que las relaciones homosexuales no constituyan una realidadfamiliarno impide que en ellas se puedan descubrir relaciones dejusticia, merecedoras detutelay proteccin. Ahora bien, la proteccin jurdica no se otorga a la pareja en cuanto conviviente por motivos sexuales, (es decir, por equiparacin a la parejamatrimonial), sino por razones de estricta justiciaconmutativa de ordenpatrimonial.

4. La familia no es un hecho, de ah que la expresin familiade hecho sea una contraditio in terminis; ningn hecho por s solo es capaz de constituir la familia. En los casos en que laautoridadconsidere comofamiliaruna situacin ello se deber a que interpreta o considera un determinado hecho como signo en virtud del cual se presume la existencia delconsentimiento. Elconsentimientono es un hecho, sino el ms radical de los actos jurdicos: un acto soberano. Si laautoridadacabase por reconocer cualquier hecho se vanalizara elprincipiodelconsentimiento.

5. Elementos constitutivos de la familiaridad. En una primera aproximacin, familia hace referencia a cercana o proximidad de las personas (estar-junto-a), caracterstico de toda idea de grupo. Cualquier cercana no define la familia, sino aquella presidida por unas notas:

a. Tab delincesto: en sus distintas manifestaciones est dirigido agarantizara cada sujeto laposibilidadde asumir papeles especficos, en los que no puede ser suplantado por nadie. LEVI-STRAUSS estudia el fenmeno desde el puntode vistaantropolgico.

b.Aceptacinpor parte del individuo de la propiaidentidadsexual: por nacer del hombre y de la mujer, en el seno de la estructurafamiliar, el sujeto se encuentra necesariamente sumergido en unadeterminacinmonosexual, y comprende que su yo no representa una totalidad sino una polaridad, que le obliga a desear y a reconocer al otro (D\'AGOSTINO).

c. Fecundidad. Esta nota resulta comn con los animales, pero la diferencia radica en que los animales generan, pero no se convierten enprogenitores, son engendrados, pero no se transforman en hijos. [...] introducen en la constitucindel yo la conciencia de que las relaciones intersubjetivas tienen su origen en una asimetra fundamental: nadie proviene de s mismo, sino de una discontinuidadtemporalque ningn yo puede dominar; cada cual posee slo aquello que le ha sido dado.

d.Principiofraterno, que est basado en elprincipiode fecundidad o progenitorialidad, porque todarelacinentre hermanospresupone unapaternidadcomn.

e. Matrimonialidad. Esprincipiofundamental de la familiaridad, no porque no pueda pensarse en unarelacinfamiliar nomatrimonial, sino porque slo elmatrimoniogarantiza laestabilidadde la familia, porque tiene en su base el compromisode loscnyuges.

f.Posibilidaddedisolucin: La familia no slo se disuelve porque biolgicamente eldestinode sus componentes es la muerte, sino porque debe disolverse [...] por cuanto as lo reclama la mismaconstitucinde la subjetividad como temporalidad. Y es que slo un hijo emancipado de su padre y de su madre puede a su vez ser padre.

La familia en laConstitucinEspaola de 1978

Elartculo39.1 de la C.E. establece: Lospoderes pblicosaseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia.

Del texto constitucional, se deduce que:

1. LaConstitucinEspaola garantiza elderechoa casarse, y considera almatrimoniocomo un valorpositivo, al ser elprocedimientonormal de formacin de la familia.

2. Al mismo tiempo, se reconoce elderechoa no casarse (art. 10.1 enrelacincon el art. 32.1 de C.E.), que es el derechoa que no se considerecasadosa las personas que no han manifestado expresamente elconsentimiento matrimonial, y es que la esencia delmatrimonioradica en elconsentimiento matrimonial. De ah que hayareserva de leypara regular las formas de contraermatrimonio, de manera que se trace una lnea clara entre estar casado (derechoque ha de respetarse en todo caso), y no estar casado (derechoque resultara vulnerado si el status de casado se aplicara a personas que no han contradomatrimonio).

3. No puede extraerse del texto constitucional un supuestoderechoa constituir unaunin libre. Como afirma GAVIDIA:

- Ellegisladorpuede abstenerse de reconocer a launin libreconsecuencias jurdicasfamiliares, limitndose a contemplarla como un grupo social ms (nofamiliar).

- Lo que no puede hacer es penalizarla, porque ira en contra delderechoal libredesarrollode lapersonalidad(art. 10.1 C.E.).

- Tampoco puede dotar a las uniones libres de unestatutoms favorable al delmatrimonio, supondra penalizarlo. El citado autor afirma, con acierto, que si no hace falta perder la libertar de romper unauninpara acceder alestatuto delmatrimonio, s se penaliza a loscasados.

- No puede equipararse elmatrimonioa launin libre, en el sentido de reconocerderechose imponer deberes sustancialmenteequivalentes para una y otra situacin, por cuanto esto supondra que, para acceder alestatutode casado, no hara falta contraermatrimonio; se ira en contra delderechoa no casarse.

4. No puede entenderse launin librecomo una situacin anloga almatrimonio. GAVIDIA afirma que elmatrimonio y las uniones libres no slo son situaciones diferentes, sino jurdica y realmente contrapuestas, serainconstitucional la aplicabilidad poranalogade las normas relativas alestatutomatrimonial. A los integrantes de unaunin libreno se les puede exigir el deber deconvivencia, ni de fidelidad, ni el de ayudarse mutuamente, porque cesaran instantneamente en el momento en que uno de los convivientes decidiese dar por terminada larelacin. No son de aplicacin las normas relativas alrgimen econmico matrimonialy, en concreto, lapresuncinde ganancialidad del art. 1.361 C.C.; carece de sentido fuera de unrgimeneconmico que funciona con base en el mecanismo de la subrogacin real, y en la consideracin comoganancialesde los rendimientos obtenidos por cualquiera de los cnyuges. Tampoco puede presumirse laindivisindel art. 1.441 C.C.; el conviviente con eldeudorno tiene por qu ver empeorada su situacin frente a losacreedoresdel otro, quienes no podrn embargar bienes que no sean probadamente deldeudor. Por otro lado, lapresuncin mucianadel art. 1.442 C.C. tiene sufundamentoen las intensas relaciones desolidaridaddelmatrimonio, que llevan a este excepcional mecanismo desubrogacinen el rgimen de separacin de bienesy en el departicipacin; sinembargoen las uniones libres, no parece que la situacin sea la misma, es posible en cualquier momento romper launin. Esta misma razn justifica la inaplicabilidad del art. 1.324 C.C. Larestriccina lafacultadde disponer que impone el art. 1.320.1 C.C. es excepcional; en el matrimonioes coherente con el deber deconvivencia, o de actuar enintersde la familia; pero estos deberes no existen en launin libre, por tanto la limitacin en stas carecera defundamento. Lo mismo ocurre en la aplicacin de los arts. 1.319.2 y 1.318.1 C.C., falta laidentidadde razn entre elmatrimonioy launin librepara justificar la aplicacin de normas que son excepcionales. Reiteradamente lajurisprudenciadelTribunal Supremoha declarado la imposibilidad de aplicar analgicamente las reglas dedisolucinyliquidacinde lasociedad de gananciales, y enparticularla aplicacin analgica del art. 96.3 C.C.

Deacuerdocon los dospreceptos citados, podemos preguntarnos cul es el modelo constitucional de familia.

1. Ante todo, y aunque resulte obvio, no se refiere a cualquier grupo humano, sino a un grupofamiliar, basado en el matrimonio, en unarelacindeconvivenciapermanente entreparienteslegtimos, naturales o adoptivos enlnea recta, o unaconvivenciamore uxorio heterosexual.

2. Nos planteamos si la proteccin constitucional se refiere exclusivamente a la familia basada en elmatrimonio. Esta cuestinfue planteada alTribunal Constitucional, entre otras, en lassentencias 184/90 y 222/92. Lejos de dar una respuesta, argumenta con idnticos razonamientos para llegar aconclusionesdiametralmente opuestas.

El prrafo 2 del mismoartculo39 de la C.E. establece: Lospoderes pblicosaseguran asimismo la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley conindependenciade sufiliacin, y de las madres, cualesquiera que sea suestado civil. La ley posibilitar lainvestigacinde lapaternidad.

Podemos plantearnos, supone estepreceptola constitucionalizacin de la familiade hechoo familia natural, equiparndola a lamatrimonial? GARCA CANTERO seala que, aunque en el iterparlamentariose suprimi el calificativo legtima -que apareca en el proyecto- todos losargumentos interpretativos conducen a negar la equiparacin de familiamatrimonialy la no basada en elmatrimonio, en efecto, el prrafo 2 delartculo39 de la Constitucin, emplea la partcula asimismo, si la pareja estable origen de la prole, o sta con uno solo de los dos progenitores se incluyese en elconceptoytrminoconstitucional familia del prrafo 1, no tendra sentido la adicin deltrminoasimismo, slo se aaden cosas distintas y, de suyo, autnomas... LaConstitucinpromete la proteccin de la familia, y adems, como diferentedestinatariode la proteccin, la de los hijos nomatrimoniales y de las madres solteras. La precisin es rica en consecuencias, porque si se admite esta ltima proteccin no tiene que ser necesariamente la misma, de idntica calidad e intensidad que la proteccin de la familia.

LaConstitucinEspaola regula elmatrimonio, dispensndole un trato de favor frente a las uniones libres; es indudable tambin que estergimende favor tiene como lmite la nodiscriminacinde los hijos por razn denacimiento. Sinembargo, GAVIDIA matiza acertadamente que losderechosconcedidos a loscasadospueden traducirse en una mejor situacin de la familia fundada en elmatrimonio, en comparacin con la nomatrimonial: Ejemplos no faltan:pensin de viudedada favor delcnyugeviudo y no del convivientesuprstite(salvo en el caso de la regla 2. de la disp. ad. 10. de la ley 30/81, llamada Ley delDivorcio),tratamientofiscalms favorable, etc. Es indudable que tal favorecimiento delmatrimoniopuede traducirse en una mejor situacin de toda la familia matrimonial, tambin de los hijos, y no slo de loscnyuges. Es esta unadiscriminacinpor razn denacimiento? Contestarafirmativamente conducira a considerarinconstitucionales todas las diferencias de trato entrecasadosy convivientes enunin libre, cuando tengan hijos comunes, lo cual entraara una fortsimarestriccinde lalibertaddel legislador, y dejara, seguramente, sin sentido otrospreceptos constitucionales, como el del art. 32.2 C.E., que ordena allegisladorregular unestatutopropio delmatrimonio, inaplicable en general a los nocasados, aunque tengan hijos comunes.

LACRUZ sostiene unconceptoamplio de familia en nuestraConstitucin, que incluye tanto la basada en el matrimonio, como la nomatrimonial. El art. 39 C.E. omite calificar a la familia protegida comolegtima, pero eso no implica que todas las familias sean iguales, o al menos unas familias son ms iguales que otras.

La proteccin de los distintos gruposfamiliares puede ser diverso con el lmite de la equiparacin entre los hijos. Salvo esto, la existencia o no dematrimonio, al someter a la pareja conviviente aestatutos dispares, puede justificar que las prestaciones, las ayudas y los estmulos sean igualmente diversos, siempre enventajade larelacin conyugal, que es un valorpositivo, mientras que la no conyugal es un valor neutro: unamanifestacinindiferente de la autonomade la pareja que decide cohabitar (LACRUZ).

LaConstitucinconsidera elmatrimoniocomo elprocedimientonormal de formacin de la familia; cuando se han querido contemplar otros gruposfamiliares, distintos de la familiamatrimonial, se ha hecho expresamente:igualdad de los hijos y madres,investigacinde lapaternidad, deber deasistenciaa los hijos, conindependenciade su filiacin, etc.

DERECHO DE FAMILIADE LA FAMILIAa. Segn Puig Pea:

Es una institucin que asentada sobre el matrimonio, enlaza en una unidad total a los cnyuges y a sus parentesco.

b. DERECHO DE FAMILIACPR ARTICULO 47. Proteccin a la familia. El Estado garantiza la proteccin social, econmica y jurdica de lafamilia. Promover suorganizacinsobre la base legal del matrimonio, laigualdadde derechos de los cnyuges, la paternidad responsable y el derecho de las personas a decidir libremente el nmero y espaciamiento de sus hijos.

Adems de quela familiaest protegida porla CartaMagna, la ley la ubica dentro del Derecho Civil y, por consiguiente del derecho privado. Se podra ubicar dentro del derecho social segn las corrientes modernas. Sin embargo dentro de las dems ramas del derecho existen normas que tambin nos hablan de la familia, su proteccin , etc.

El Cdigo Civilregula unitariamente la familia, dedicndole el ttulo II dellibroI, que en los respectivos captulos trata de:

del matrimonio,

la unin de hecho,

el parentesco,

la paternidad y filiacin matrimonial y extramatrimonial,

laadopcin,

patria potestad,

alimentos,

tutela,

patrimonio familiar y

registro civil,

en un total de 363 artculos, comprendidos del 78 al 441.

k. Concepta a la familia con fines propios, distintos y superiores a la de sus integrantes. De all surge la existencia de un inters familiar. En conclusin opina que la clsica divisin en derecho pblico y privado debera de abolirse y tomarse en consecuencia una tripartita que concepte dentro de las grandes ramas del derecho, al derecho de familia. Cic es reacio a admitir que el derecho de familia deba incluirse en del derecho pblico.

l. TESIS DE ANTONIO CICm. IMPORTANCIA DE LA FAMILIATomando en cuenta los conceptos anteriormente mencionados, podemos concluir que: "la familia es la base sobre la cual descansa lasociedady por lo mismo es una institucin que vive a travs de los siglos con una marcha continua de pujanza y que subsiste por imperativo necesario de la naturaleza misma"

La estructura y el papel de la familia varan segn la sociedad. La familia nuclear (dos adultos con sus hijos) es la unidad principal de las sociedades ms avanzadas. En otras este ncleo est subordinado a una gran familia con abuelos y otros familiares. Una tercera unidad familiar es la familia monoparental, en la que los hijos viven slo con el padre o con la madre en situacin de soltera, viudedad odivorcio.10. Del latn MATRIMONIUM derivado a su vez de MATRI (matriz) = cargo u oficio de madre

a. Cdigo Civil Art. 78. (EL MATRIMONIO, INSTITUCION SOCIAL)El matrimonio es una institucin social por la que un hombre y una mujer se unen legalmente, con nimo de permanencia y con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse entre s.

descendientes para que, presidida por la razn de autoridad y sublimada porel amory elrespeto, da cabida a una satisfaccin a la conservacin, propagacin ydesarrollode la especie humana en todas las esferas de la vida.

c. DEFINICIN DE FAMILIAEs la parte del derecho civil que se ocupa de las relaciones jurdicas entre personas unidas por el vnculo del